Indenização - trabalho - Direito Civil parte 1, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas
Vasco_da_Gama
Vasco_da_Gama28 de Fevereiro de 2013

Indenização - trabalho - Direito Civil parte 1, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas

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Apostilas de direito civil: a indenização. Crimes contra honra, obrigação de indenizar, dano moral da caracterização, retratação, reparação e quantificação.
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SUMÁRIO

1 CRIMES CONTRA HONRA ............................................................ 3

1.2 Modalidades de crimes contra honra......................................... 3

1.3 Excludentes de crime contra honra ............................................ 4

2 OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR......................................................... 5

3 DA CARACTERIZAÇÃO, RETRATAÇÃO, REPARAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO

DO DANO MORAL........................................................................... 6

3.2 Retratação...... ................................ ............................................... 9

4 DO DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA.....................................10

5 CRIMES ESPECÍFICOS..............................................................14

5.1 Crimes contra honra praticados por meio da Internet ................14

5.2 Ofensa à memória do morto ...................................................15

5.3 Mulher agravada em sua honra ...............................................16

5.4 Crimes de afensa à liberdade ...................................................18

6. CONCLUSÃO ..........................................................................20

7 BIBLIOGRAFIA ........................................................................21

8 JURISPRUDÊNCIA ...................................................................22

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1.CRIMES CONTRA A HONRA

O homem tem direito a integridade física e do seu patrimônio econômico,

como também igualmente a proteção de sua honra (patrimônio moral). A honra é um

bem precioso, pois a ela esta condicionada a participação do individuo nas vantagens

da vida em sociedade.

A honra é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais de uma pessoa

que a tornam merecedora de apreço no convívio social e que promovem a sua auto

estima.

Existem dois tipos:

- Subjetiva: é o que cada um pensa a respeito de si.

- Objetiva: é o que os outros pensam a seu respeito.

1.2 MODALIDADES DE CRIMES CONTRA A HONRA

Os crimes contra a honra podem ser praticados mediante a linguagem (falada,

escrita, mímica) ou por meio simbólico ou figurativo.

São figuras de ofensa ao sentimento de honra:

- Calunia: que consiste na falsa imputação ou denuncia de fato definido como

crime. A calunia se consuma desde que a falsa imputação é ouvida, lida ou percebida

por uma só pessoa que seja.

- Difamação: que consiste na imputação de fato ofensivo a reputação de pessoa

física ou jurídica; atingindo-a no conceito ou na consideração a que tem direito. São

seus elementos: a) imputação de fato determinado e ofensivo a reputação alheia, seja

falso ou verdadeiro; b) Comunicação a uma só pessoa que seja; c) Dolo especifico.

Objetiva a reprovação do circulo sócia em que vive o sujeito passivo

(denegrindo a reputação alheia)

- Injuria: que consiste na ofensa a dignidade ou ao decoro (expressão

ultrajante, termo pejorativo). Dignidade é o sentimento da nossa própria

honorabilidade ou valor moral; decoro é o sentimento, a consciência de nossa

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respeitabilidade pessoal. Existem vários meios de expressão através dos quais se pode

cometer injuria: Palavra, escrita, desenho, gesto, atos, imagem, enfim.

Cabe ressaltar também a denunciação caluniosa, que consiste em dar causa a

instauração de investigação policial, processo judicial ou administrativo contra alguém

de que o sabe inocente.

De comum entre as modalidades de crimes contra a honra esta o elemento

“dolo”.

Nos crimes contra a honra, o agente procede com dolo de dano, ou seja, o

agente quer o resultado lesivo. Não se dispensa o elemento intencional, seja na

calunia, na difamação ou na injuria.

Em sìntese, “não basta que as palavras sejam aptas a ofender; é mister que

sejam proferidas com este fim” (STOCO, pg.819).

Segundo o art. 953 do CC “a indenização por injuria, difamação ou calunia

consistirá na reparação do dano que delas resulta ao ofendido”.

Parágrafo único: Se o ofendido não puder provar prejuízo material caberá ao

juiz fixar eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstancias

do caso.

A ofensa a honra, antes de causar qualquer dano material, já pressupõe ofensa

moral. Ofender a honra é o mesmo que ofender a moral ou o patrimônio subjetivo da

pessoa.

Para Pontes de Miranda desonrar é o mesmo que desmoralizar; e a

desmoralização, por sua vez, é a fonte do dano moral e com ele se confunde.

1.3 EXCLUDENTES DE CRIMES CONTRA A HONRA

Segundo o art. 142 do CP, não são puníveis:

I) A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu

procurador;

II) A opinião desfavorável da critica literária artística ou cientifica salvo quando

inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

III) O conceito desfavorável emitido por funcionário publico, em apreciação ou

informação que preste no cumprimento de dever do oficio.

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2. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

A obrigação de indenizar nasce a partir do momento em que aquele que

comete um ato ilícito fica obrigado a indenizar; tendo a finalidade de colocar a pessoa

na situação que estaria senão tivesse ocorrido o fato danoso.

Binômio: ato ilícito + dano = indenização

A jurisprudência reconhece a ocorrência de prejuízo moral, ainda que

inexistente prejuízo material, conseqüente da ofensa a honra da pessoa.

A repercussão da ofensa é apta a configurar dano material, mas não é exigida

para configuração de dano moral. Os danos patrimoniais devem ser devidamente

provados, enquanto os danos morais são presumidos e valorados segundo o julgador.

A responsabilidade civil tem como pressuposto da obrigação de reparar o dano

o nexo de causalidade entre a ação ou omissão voluntária e o resultado lesivo.

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3. DA CARACTERIZAÇÃO, RETRATAÇÃO, REPARAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DO DANO

MORAL

Ao se tratar da caracterização do dano moral surge a discussão acerca dos

pressupostos necessários para sua ressarcibilidade.

Nessa discussão, pode-se citar a existência de duas correntes distintas:

1 – A que aponta a necessidade de se comprovar a dor.

Tal corrente defende que o julgador não deverá se restringir apenas à narrativa

dos fatos, deve o autor demonstrar a extensão da lesão sofrida, até porque, será o

parâmetro para fixação da indenização na hipótese de condenação. Alguns mais

extremistas chegam inclusive, a suscitar na possibilidade de se realizar uma prova

pericial psicológica.

2- A que requer apenas que se comprove o nexo causal entre o ato praticado

pelo agente e o dano que por sua vez se presume, defendendo que não se está em

questão a prova do prejuízo, e sim a violação de um direito constitucionalmente

previsto.

A jurisprudência do STJ apóia a segunda corrente, vejamos:

"A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a

responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples

fato da violação (damnum in re ipsa), não havendo que se cogitar da prova do

prejuízo" (REsp nº 23.575-DF, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJU 01/09/97).

"Dano moral - Prova. Não há que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova

do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que os ensejam (...)" (REsp

nº 86.271-SP, Relator Ministro Carlos A. Menezes, DJU 09/12/97).

É óbvio que antes de escolher uma ou por outra corrente, deve-se levar em

consideração que o instituto requer uma análise minuciosa a cada caso concreto, pois

à justiça, através do devido processo legal, cabe a aplicação do direito ao caso

concreto.

Nesse critério, claro está que cabe ao julgador analisar os fatos narrados pelo

autor em sua peça inicial, bem como contrapô-los a contestação apresentada pelo réu.

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Nessa contraposição se verificará os fatos controvertidos que serão matéria de

prova. Agora, inexistindo fatos controversos, têm-se que resta apenas ao julgador

verificar se se trata de dano garantido pelo sistema normativo pátrio.

Dessa forma, a única prova que se concebe nas ações indenizatórias, é a da

existência dos fatos colacionados na peça prefacial.

Incontroversos os fatos, ou devidamente provados na fase instrutória do

processo, resta para se caracterizar a existência de dano moral, apenas o

estabelecimento do nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo agente e os fatos

narrados pelo autor.

Caso estabelecido esse nexo, e tratando-se de direito garantido pelo sistema

normativo pátrio, nova questão surge para a conclusão do tema, que se trata da

quantificação pecuniária dessa lesão.

A Professora Maria Helena Diniz complementa essa questão, se posicionando

da seguinte forma: "O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou

qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma

lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária,

no sentido de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofridos"

(obra citada, p. 82).

Questão crucial é justamente essa que diz respeito à quantificação do dano

moral, aliás, a dificuldade que isso representa, por muito tempo foi o óbice para

aceitação da tese da reparabilidade do dano moral.

No entanto, fica-se em dúvidas no tocante aos parâmetros a serem

considerados para a fixação do quantum. Sabe-se da função eminentemente de

ressarcimento da responsabilidade civil, que visa tanto possível, ao restabelecimento

do status quo ante pela recomposição do patrimônio lesado, o que não se afigura

difícil nos danos materiais.

A matéria ganha, todavia, diverso relevo quando se trata de danos morais, nos

quais, não se pode deixar de reconhecer, que não visa à indenização a recompor

sentimentos, insuscetíveis, por sua natureza, deste resultado por efeito só dela, nem

se prestando a compensar lesão a bens ofendidos.

Levam-se, pois, em conta, em sua determinação, as condições pessoais (sociais,

econômicas) do ofendido e do causador do dano, o grau de sua culpa ou a intensidade

do elemento volitivo, assim como a reincidência. São critérios preconizados no artigo

53. I e II da Lei de Imprensa, e no artigo 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações.

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Aqui, ainda, um cuidado se impõe: de evitar a atração, apenas pelo caráter de

exemplaridade contido na reparação, de somas que ultrapassem e que representou o

agravo para o ofendido.

Nesta seara, mais do que nunca, há de reter-se não consistir a responsabilidade

civil em fonte de enriquecimento para o ofendido. Os critérios da razoabilidade e

proporcionalidade são recomendáveis, para sem exageros, atingir-se indenização

adequada.

Neste campo, mais ainda se redobram cautelas, eis que, tendo em vista ser o

agente economicamente mais poderoso do que o lesado, quase sempre, insinuar-se-á

tentação de impor-lhe reparação elevada. Não condiz, todavia, com sua natureza.

Mas, se por um lado, a reparação efetiva dá-se, até excepcionalmente,

prescindindo de base subjetiva, de outro lado, há, por estes mesmos fatores, de ser

alcançada de forma módica, compatível, sem absurdos que possam desestimular a

cadeia de sua oferta.

Alguns doutrinadores, bem como alguns julgados, defendem que a

ressarcibilidade do dano moral deve propiciar meios sucedâneos ou derivativos que

visam amenizar o sofrimento da vítima, como passeios, divertimentos, ocupações e

outros do mesmo gênero.

Porém, certo é que a dor não é generalizada, ao contrário, é personalíssima,

variando de pessoa para pessoa, de forma que uns são mais fortes outros mais

suscetíveis.

Assim sendo, pensar no critério de ressarcimento através de meios que possam

transpor essa dor, geraria a uma diversificação de critérios para sua fixação de forma a

torná-lo também personalíssimo.

Dessa forma, coerente é a doutrina que indica que além de respeitar os

princípios da equidade e da razoabilidade, deve o critério de ressarcibilidade

considerar alguns elementos como: a gravidade do dano; a extensão do dano; a

reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; a condição

financeira do ofensor; a condição financeira do ofendido.

Finalmente, como órgão de distribuição de justiça, cabe ao julgador aplicar a

teoria do desestímulo, de forma a evitar a reincidência da prática delituosa.

Assim, poderíamos dividir os critérios para fixação da indenização por danos

morais em positivos e negativos.

Nos positivos, deveria ser observado: condição econômica, pessoal e social do

ofendido; condição econômica do ofensor; grau de culpa; gravidade e intensidade do

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dano; hipótese de reincidência; compensação pela dor sofrida pelo ofendido;

desestímulo da prática delituosa.

Nos negativos, observar-se-ia: enriquecimento do ofendido; viabilidade

econômica do ofensor.

De qualquer forma, além da observação desses critérios, a aplicação deve ser

norteada pelos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade.

3.1 RETRATAÇÃO

O artigo 143 do Estatuto Penal prevê a hipótese de que se o querelado, antes

da sentença, retratar-se cabalmente da calúnia ou da difamação, haverá extinção de

punibilidade (artigo 107, VI combinado com o artigo 143). DAMÁSIO (pg. 231) não

concorda com o tratamento dado pelo legislador, para o famoso jurista "a retratação

deveria constituir causa de diminuição de pena e não de extinção da punibilidade",

uma vez que "por mais cabal seja a retratação, nunca poderá alcançar todas as pessoas

que tomaram conhecimento da imputação ofensiva".

A retratação consiste em retirar o agente o que disse, o que só se faz possível

nos crimes que atentem contra a honra objetiva (social) dos indivíduos, em que há

imputação de fatos, interessando ao ofendido que o ofensor os declare inverídicos. Na

injúria, a retratação não é possível, haja vista que a reconsideração do que foi dito

pode implicar em prejuízos morais muito mais amplos dos que foram originariamente

provocados.

De se observar que, se por um lado, os doutrinadores de direito penal explicam

que como na calúnia e na difamação o que é ferido é a honra objetiva, ou seja, o

conceito que a sociedade tem do indivíduo, pode haver retratação, a qual extingue a

punibilidade (o Estado não vai poder aplicar a sanção penal cabível ao crime); no caso

da injúria não há que se falar em retratação, porque o que se fere é a honra subjetiva,

ou seja, o amor-próprio do indivíduo. Por outro lado, a nosso ver, depois de oferecida

queixa, antes de haver sentença, pode haver perdão do ofendido ou perempção,

ambas previstas no Código de Processo Penal.

A retratação é permitida porque, convenhamos, é muito mais útil ao ofendido

que a condenação penal do ofensor. A retratação é ato unilateral que independe, pois,

do aceite do ofendido – ora, não se trata de perdão do ofendido, o qual é ato jurídico

bilateral, que depende do aceite do ofendido. Observe-se, também, que a retratação

só é cabível nos crimes em que a ação penal é de iniciativa exclusivamente privada,

não estando, pois, sujeitos à retratação os casos dos incisos I e II do artigo 141.

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4. DO DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA

Não havendo mais nenhuma dúvida a respeito da obrigatoriedade de

indenização por danos morais à pessoa física, surge uma outra grande discussão

paralela sobre a possibilidade da pessoa jurídica situar-se no pólo ativo de uma ação

por danos morais.

As pessoas jurídicas, a exemplo das pessoas físicas ou naturais, também

possuem bens patrimoniais e extra patrimoniais. Dentro dos bens patrimoniais, nem

todos são corpóreos, como as máquinas, instalações, materiais de escritório, etc.

Também existem os bens patrimoniais incorpóreos, que cada vez mais vêm

aumentando sua participação no patrimônio total das pessoas jurídicas. São inúmeros

os exemplos de empresas em que a grande parte do seu patrimônio é composto por

bens imateriais. Em muitos casos, somente o nome vale bilhões de dólares (Coca-Cola,

Adidas, Nike, etc).

Obviamente esse patrimônio imaterial não surge instantaneamente. Ele é

resultado da tradição, qualidade dos produtos, eficiência organizacional, pontualidade

nos pagamentos, etc. Muitas vezes é resultado de maciços investimentos em imagem,

realizado por campanhas sistemáticas de propaganda.

Não há dúvida que esses fatores agregam substancial valor à empresa, e não

são raros os exemplos de empresas que valem bilhões mas possuem pouco patrimônio

material. Essa regra é válida tanto para as gigantescas corporações multinacionais

quanto para o pequeno comerciante de esquina.

Além de possuir bens patrimoniais, é indiscutível que as pessoas jurídicas

possuem também bens extra patrimoniais como a credibilidade, reputação, confiança

do consumidor, etc., todos ligados à sua honra subjetiva. Dependendo do grau da

lesão a esses bens, uma empresa pode ser levada até à bancarrota, especialmente se

ocorrer num mercado aberto e de grande concorrência.

Todos aqueles que negam que a pessoa jurídica possa sofrer dano moral

partem do pressuposto evidente e incontestável de que a mesma não é um ser vivo,

portanto não sofrem padecimentos espirituais, danos psicológicos.

Seriam, pois, assim, para os efeitos dos danos morais, as pessoas jurídicas

meras abstrações, não tendo mais vida que a que lhes é emprestada pela inteligência

ou pelo direito. Seriam vivas apenas para os juristas que lhes não podem comunicar,

ao corpo, o quente calor animal e a divina chama da alma, não tendo, pois, capacidade

afetiva ou receptividade sensorial, não se angustiam, não sofrem, não seriam, jamais,

suscetíveis dos danos anímicos que lhes não poderia insuflar a mais sutil casuística

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Mas se não sofrem dano moral, como dizem, de que natureza seriam os danos

cometidos à sua honra objetiva, como o bom nome, a imagem, a reputação, e o

conceito que as pessoas jurídicas desfrutam na sociedade?

A saída encontrada pela maioria dos que negam o dano moral da pessoa

jurídica é a utilização da tese da indenização do dano patrimonial indireto, ou seja,

indeniza-se somente se ocorrer um dano patrimonial. O absurdo dessa tese é associar

um primeiro fenômeno a ocorrência de um segundo, de forma a anular esse primeiro

fenômeno. Assim, o dano moral na verdade nunca é considerado, pois o que se

indeniza é tão somente o dano patrimonial. Relembrando aquele velho slogan

repetido por comerciantes ambulantes, é o mesmo que dizer "mulher bonita não paga,

mas também não leva!". Significa que se a mulher for bonita, pode levar a mercadoria

de graça, desde que pague, mas se a mulher for feia...

Essa tese, além de ser um verdadeiro absurdo lógico, encontra uma grande

dificuldade em explicar o dano moral a uma pessoa jurídica sem fins lucrativos, como

as associações beneficentes, fundações, clubes, organismos internacionais, governos,

etc. Ficariam essas pessoas absolutamente desprotegidas pelo direito somente porque

não visam ao lucro, e seus agressores poderiam ficar absolutamente tranqüilos, sem

medo de serem obrigados a indenizar ou de serem punidos por suas atitudes anti-

sociais?

No próprio ordenamento constitucional podemos observar que o dano moral

às pessoas jurídicas é perfeitamente cabível, pois os incisos V e X ,do artigo 5º da

Constituição Federal prescrevem que:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de

indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação;

É interessante notar que no inciso X não existe qualquer distinção entre pessoa

natural ou jurídica, o que desautoriza qualquer tentativa de fazê-lo.

Mas mesmo se não houvesse essa garantia constitucional, seria correto que

uma pessoa jurídica vítima de um dano moral somente pudesse deduzir uma

pretensão em juízo de natureza indenizatória se houvesse dano material?

Se a resposta a essa indagação for positiva, estaríamos ferindo um princípio

constitucional positivado no inciso XXXV do artigo 5º: "a lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ou mesmo o artigo 75 do Código Civil:

"A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura".

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Negar esses princípios seria deixar as pessoas jurídicas à mercê de toda espécie

de abusos e violações aos seus direitos que nem sempre são de ordem patrimonial.

Felizmente, a tendência atual é considerar que todas as pessoas, tanto as físicas

quanto as jurídicas, possuem honra objetiva que devem ser tutelada pelo direito,

independentemente da ocorrência de danos patrimoniais.

Essa visão baseia-se no fato de que, para a ciência do direito a noção de pessoa

é sobretudo uma noção jurídica, e não filosófica ou biológica.

Para saber se certos entes são sujeitos de Direito, não é necessário examinar

se constituem pessoas no sentido filosófico da palavra, mas perguntar somente se são

de uma natureza tal que devam ser-lhes atribuídos direitos subjetivos. Em

conseqüência, estabelecer quais são esses entes é um problemas eminentemente

técnico, que a ciência jurídica deve resolver, estabelecendo a quais fenômenos da vida

jurídica deve ser aplicado

Não há como negar que mesmo as pessoas jurídicas possuem um conceito

social baseado em valores estabelecidos pela própria sociedade, como por exemplo, a

respeitabilidade, a confiança, a reputação, a honra, e até mesmo a afetividade que as

pessoas mantêm em relação a elas. Mas também não há como negar que qualquer

ataque a esse patrimônio ideal, por maior que seja esse ataque, não tem o poder de

produzir dor moral, muito menos dor psíquica, pois falta à pessoa jurídica vida

orgânica. Nenhuma pessoa jurídica é um ente biológico, mas um sistema

organizacional criado pelo próprio homem em sociedade.

Assim, ficamos em uma situação aparentemente sem saída: por um lado não

podemos negar que a pessoa jurídica possui valores morais que devem ser tutelados

pelo direito, mas de outro lado ficamos sem possibilidade de aplicação da indenização

por danos morais ao ofensor, uma vez que esse tipo de indenização tem um objetivo

muito restrito que é mitigar e compensar a dor, e a dor não pode ser sentida pela

pessoa jurídica pela ausência de um substrato biológico.

Nem ao menos podemos aceitar a tese do dano patrimonial indireto, que além

de absurda, também tem o grave inconveniente de não proteger a pessoa jurídica sem

fins lucrativos.

Restou-nos somente a pena civil.

Assim, a única possibilidade que nos resta para não deixar passar in albiso dano

moral à pessoa jurídica, é considerar os valores desembolsados pelo causador do dano

não como indenização, mas como pena civil.

Mas na imensa maioria dos casos, o dano moral à pessoa jurídica acaba

trazendo algum tipo de dano patrimonial em cumulação remota, ou seja, num

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