Liberdade provisoria - apostilas - Pratica Penal, Notas de estudo de Direito Penal. Universidade do Sul de Minas
Nazario185
Nazario1851 de Março de 2013

Liberdade provisoria - apostilas - Pratica Penal, Notas de estudo de Direito Penal. Universidade do Sul de Minas

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Exemplo para pratica penal: a liberdade provisoria.
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Caso prático n. 01

Liberdade provisória

____, conhecido empresário em Pouso Alegre/MG, brasileiro,

casado, residente e domiciliado na rua Xangai, n. 27, bairro do

Fundão, foi preso em flagrante pela suposta prática do delito

tipificado no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em face de ter sido

surpreendido por policiais militares portando 5 pedras de substância

entorpecente conhecida como “crack”. Diante desse fato, Geiza,

esposa de Daniel, procurou um advogado e lhe informou que Daniel

era primário e possuía residência fixa. Aduziu que a empresa do

marido, Feijão Mineiro S.A., já atuava no mercado havia mais de 8

anos. Ressaltou que Daniel sempre fora pessoa honesta e voltada

para o trabalho. Além disso, Geiza narrou que Daniel era pai de

uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do

retorno do pai às atividade laborais para manter-lhe o sustento. Por

fim, informou que estava grávida e não trabalhava fora. Geiza

apresentou ao advogado os seguintes documentos: CPF e RG de

Daniel, comprovante de residência, cartão da gestante expedido

pela Secretaria de Saúde, certidão de nascimento da filha do casal,

Júlia, auto de prisão em flagrante, nota de culpa e folha de

antecedentes penais do indiciado, sem qualquer incidência.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição

de advogado(a) contratado(a) por Daniel, a peça – diversa de

habeas corpus – que deve ser apresentada no processo.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE POUSO ALEGRE- MG

IP nº.:

Requerente: ___________

_________, (nome), (nacionalidade), (estado civil),

(profissão), residente e domiciliado___________ (endereço), vem por seu

advogado infra-assinado (documento n. 1), à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVI da Constituição

Federal e artigo 310, § único do Código de Processo Penal, requerer

LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, pelos motivos de fato e de

direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

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O requerente encontra-se recolhido a Cadeia Pública local, em

virtude de prisão em flagrante, por em tese ter praticado o delito previsto

no art. 33 da lei 11.343/06 (...).

PRIMEIRAMENTE SALIENTAMOS QUE ALÉM DOS

DOCUMENTOS ANEXOS, EXISTEM ACÓRDÃOS DO STF

CONCEDENDO LIBERDADE PROVISÓRIA EM DELITOS DE

TÓXICOS.

DOS DIREITOS

Nos termos da Constituição Federal em seu artigo 5º, XLVI

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança”. Tal ditame constitucional,

dotado de direito fundamental, é claro em preceituar que a liberdade em um

Estado Democrático de Direito é a regra, a prisão a exceção. Ou seja, se a

lei admite liberdade provisória esta não pode ser negada, até porque apenas

a CF poderia fazer tal restrição.

Assim, o que ocorre com o artigo 44 da Lei 11.343/06? Nada

além de uma patente inconstitucionalidade, em uma tentativa de resolver

problemas de política criminal com o direito penal, fazendo isso em

detrimento de direitos fundamentais que existem principalmente como

garantia aos cidadãos limitando o jus puniendi estatal. Vejamos:

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Uma possível dispensa da análise dos requisitos dispostos no

artigo 312 do CPP refuta inconstitucionalidade. As fontes normativas do

direito penal são primeiramente a Constituição Federal e o Código de

Processo Penal, quaisquer outras feitas posteriormente devem obediência e

subordinação as primeiras, sob pena de serem consideradas inválidas, posto

que inconstitucionais.

A consideração de vedação absoluta da liberdade provisória da

prática, em tese (ressalta-se o em tese pois se quer houve a condenação,

tratando-se do julgamento de até esse ponto de um inocente) pelo crime de

tóxicos desconsidera os fundamentos, princípios e garantias

constitucionais. E ainda, seria considerar válida a restrição da liberdade dos

cidadãos, sem que haja a necessária fundamentação das decisões judiciais.

Lembremos a antiga lei 8.072/90 que trouxe tal vedação para

os crimes hediondos e equiparados, inclusive expressamente para o crime

de tráfico, em uma tentativa de diminuir a prática de tais delitos através de

maciça produção legiferante. Trata-se, pois, da aplicação do movimento de

lei e ordem altamente repressivo, em que se pretende um direito penal do

inimigo, com maior número possível de leis incriminadoras combinado

com menor número de garantias individuais. Entretanto, não podemos fazer

tal confusão. O direito penal não pode ser utilizado como meio, ou

tentativa, de diminuição da criminalidade, mas sim como forma de

diminuir o poder de punir do Estado, fixando garantias básicas a todos os

cidadãos, como a de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado

da sentença penal condenatória.

Entre a lei 8.072/90 e a lei 11.464/07, várias decisões surgiram

no sentido de declarar a inconstitucionalidade da vedação da liberdade

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provisória unicamente pela previsão infraconstitucional, sem que

estivessem previstas as condições da prisão preventiva.

Com a edição da lei 11.464/07, a nova lei de crimes

hediondos, tal entendimento restou claro, vez que retirou tal vedação da

legislação, permitindo, dessa forma, a manutenção da liberdade do

indivíduo, investigado pela prática de tais delitos, inclusive o de tráfico.

Entendimento diverso seria propagar que uma lei infraconstitucional tem

mais valor que uma norma constitucional.

Atemos também ao ocorrido com a vedação do instituto ao

chamado Estatuto de Desarmamento, a Lei nº 10.826/03, declarada

posteriormente inconstitucional pelo STF (ADIN 3.122). Temos que outra

decisão não poderá haver quanto à inconstitucionalidade da lei de tóxicos,

pelas mesmas razões e fundamentos trazidos pela referida ADIN.

Eugênio Pacelli 1 leciona:

“Seja como for, a vedação da liberdade provisória (art. 44,

Lei 11.343/06), agravada com a inversão da regra constitucional que

impõe a exigência de fundamentação de toda restrição de direitos (pela

citada lei, o juiz teria de fundamentar a liberdade e não a prisão), parece-

nos inegavelmente inconstitucional.

Inconstitucional porque a manutenção obrigatória da prisão

(em flagrante) dispensa fundamentação e, o que é pior, dispensa a

fundamentação judicial. Ora, segundo o nosso texto constitucional,

1 Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2007.

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ninguém será mantido preso senão por ordem escrita e fundamentada da

autoridade judiciária competente, nos termos do art. 5º, LXI.

Inconstitucional, também, porque parte do pressuposto da

existência do crime e de sua autoria, no que se revela incompatível com o

princípio da inocência, e porque parte, ainda, do pressuposto de que, em

tais situações, a prisão seria sempre necessária. Com isso, segundo a lei,

estaria justificada a natureza cautelar da custódia.”(grifo nosso).

Assim decidiu nossos Tribunais Superiores:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. PRISÃO EM

FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE

PROVISÓRIA INDEFERIDO EM RAZÃO DA

NATUREZA DO DELITO. ORDEM

CONCEDIDA.

1. O simples fato de se tratar de crime hediondo

ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes,

bem como a hipotética possibilidade de fuga do

paciente não impedem a concessão de liberdade

provisória, uma vez constatada a ausência dos

requisitos que autorizam a decretação da prisão

preventiva.

2. Habeas corpus concedido para assegurar ao

paciente a liberdade provisória, mediante termo

de comparecimento aos atos do processo, pena de

revogação. (HC 59.651/RS, Rel. Ministro Hamilton

Carvalhido. Rel. p/ Acórdão Ministro Paulo Gallotti,

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sexta turma, julgado em 07/12/2006, DJ 20/08/2007

p. 308)”(grifo nosso).

“”HABEAS CORPUS"". PACIENTE PRESO

EM FLAGRANTE POR TRÁFICO. PEDIDO

DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NEGATIVA

COM BASE UNICAMENTE NA HEDIONDEZ

DO CRIME. VEDAÇÃO LEGAL PREVISTA

NO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06.

NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA

PRISÃO. PRECEDENTES DO STJ.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. - A

vedação expressa contida na Lei nº 11.343/06

para concessão da liberdade provisória aos

acusados da prática de tráfico de drogas carece

de fundamentação com base no art. 312 do

Código de Processo Penal, em obediência à

garantia da liberdade e aos princípios

constitucionais da presunção de inocência e

obrigatoriedade de fundamentação. (HC nº

1.0000.07.4494-1/000 – Rel. Herculano Rodrigues –

TJMG – DJ 25/01/07)”.(grifo nosso).

Sendo assim, mesmo que acusado de delito disposto na lei

11.343/06, a manutenção da prisão em flagrante somente se justifica,

conforme preceitua o artigo 310, parágrafo único do CPP, se houver os

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pressupostos que autorizam a prisão preventiva. Posto isto iremos enumerar

tais hipóteses, demonstrando a sua não aplicabilidade no caso em tela.

O artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece o

pressuposto do periculum in mora para que se possa decretar a prisão

preventiva: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei

penal. Assim, sendo medida cautelar, deve-se verificar se há necessidade e

urgência na manutenção da prisão, o que inexiste no caso em tela. Senão

vejamos:

a) Prisão preventiva como garantia da ordem pública:

A garantia da ordem pública deve ser demonstrada, não apenas

abstratamente, mas de forma concreta, evidenciando-se de que forma o

delito em apreço trouxe comoção na sociedade que possa acarretar

desprestígio da justiça caso opte por assegurar o direito de liberdade do réu

até o julgamento do processo.

Verifica-se o não cabimento de tal pressuposto no caso

investigado, em que não ocorreu qualquer tipo de comoção social, não

sendo cabível a preventiva.

Nesse sentido, recente decisão proferida pelo Superior

Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL – CONSTITUCIONAL –

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS –

PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

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LIBERDADE PROVISÓRIA – GRAVIDADE

ABSTRATA DO CRIME – INVIABILIDADE –

VEDAÇÃO LEGAL – INSUFICIÊNCIA –

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA

INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA

CONSTRITIVA COM BASE EM FATORES

CONCRETOS – PRECEDENTES DESTA

TURMA – ORDEM CONCEDIDA.

A gravidade abstrata do delito atribuído ao

paciente é insuficiente para a manutenção de sua

custódia provisória A decisão que indefere o

pedido de liberdade provisória do paciente deve

ser devidamente fundamentada com dados

objetivos do processo, sob pena de lhe causar

ilegal constrangimento.

A Lei 11.464/2007, ao suprimir do artigo 2º, II da

Lei 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos

crimes hediondos, adequou a lei infraconstitucional

ao texto da Carta Política de 1988, sendo

inadmissível a manutenção do acusado no cárcere

quando não demonstrados os requisitos

autorizadores de sua prisão preventiva. Precedentes

desta 6ª Turma. Ordem concedida.

(HC 93.149/MG, Rel. Ministra Jane Silva

Desembargadora convocada do TJ/MG, Sexta

Turma, julgado em 25/02/2008, DJe 10/03/2008)”.

(grifo nosso).

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Ainda que o requerente responda a outros processos, não pode

por si só ser admitido como requisito exclusivo para a manutenção da

prisão. O princípio constitucional da presunção da inocência deve ser

sobrepujar a suposições interpretativas. Ademais, em nenhum momento o

artigo 312 do CPP faz tal restrição, não devendo o intérprete fazê-lo em

detrimento de um direito fundamental:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

HOMICÍDIO SIMPLES. RÉU QUE

PERMANECEU SOLTO DURANTE A

INSTRUÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE

RECOLHIMENTO AO CÁRCERE PARA

APELAR POR SER O RÉU POSSUIDOR DE

MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE

INDICAÇÃO DA NECESSIDADE DA

CUSTÓDIA CAUTELAR. REFORMULAÇÃO

DE ENTENDIMENTO. CONSIDERAÇÃO DE

PROCESSO EM ANDAMENTO PARA

CARACTERIZAÇÃO DE MAUS

ANTECEDENTES. ILEGALIDADE.

PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE.

1. Prevalecendo a interpretação mais substancial

do princípio constitucional da presunção de

inocência, tem-se que a regra é o direito de o réu

apelar da sentença penal condenatória em

liberdade; a exceção, recolher-se à prisão. A

custódia cautelar somente será decretada quando

presentes seus pressupostos (art. 312, CPP), os

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quais deverão ser declinados pelo juiz

sentenciante, fundamentando a medida extrema,

não sendo bastante a mera referência a maus

antecedentes ou a reincidência (art. 594, CPP).

2. Entendimento reformulado, em consonância

com precedentes mais antigos deste Superior

Tribunal de Justiça, hoje corroborados com os do

Supremo Tribunal Federal com a composição

renovada.

3. Segundo entendimento pacificado desta Corte,

inquéritos e processos criminais em andamento,

em observância ao princípio do estado presumido

de inocência, não podem ser levados em

consideração como maus antecedentes.

4. Na presente hipótese, portanto, ainda que se

mantivesse o entendimento anteriormente adotado,

de qualquer forma, o Paciente - que permaneceu

solto à todo o processo criminal - não poderia ter

negado o seu direito em apelar em liberdade, já que

os maus antecedentes ressaltados na sentença se

deram em virtude da existência de outro processo

em andamento, violando, pois, o princípio da não-

culpabilidade.

5. Recurso ordinário provido para revogar a ordem

de prisão expedida em desfavor do ora Recorrente,

sem prejuízo de novo decreto prisional por fatos

supervenientes, devidamente motivado. Outrossim,

de ofício, concedo a ordem para, mantida a

condenação, DETERMINAR ao juízo de 1º grau que

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exclua da pena-base o acréscimo decorrente dos

maus antecedentes, considerados em face da

existência de processo criminal pendente de

julgamento, em respeito ao princípio da não-

culpabilidade, conforme o entendimento do STJ e do

Pretório Excelso.

(RHC 17.371/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta

Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 06/06/2005 p.

347) (grifo nosso).

b) Prisão preventiva como garantia da ordem econômica:

Quanto à manutenção da prisão pela garantia da ordem

econômica, temos que esta visa impedir abalo no sistema financeiro do

Estado ou em instituições financeiras. Obviamente desnecessário uma

análise aprofundada sobre esta hipótese, pois o crime em tese praticado

pelo réu não se enquadra em tal definição, mais facilmente encontrado em

crimes de colarinho-branco, onde o réu possui alto poderio econômico.

c) Prisão preventiva por conveniência da instrução criminal:

Tal hipótese possui caráter instrumental e visa dar efetividade

ao processo, assegurando o devido processo legal. Nucci 2 exemplifica tal

pressuposto:

2 Nucci, Guilherme Souza de. Código de Processo Penal comentado. 8.ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2008.p. 623.

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“Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunhas,

a investida contra provas buscando desaparecer com evidências, ameaças

a órgão acusatório, á vítima ou ao juiz do feito (...)”.(grifo nosso).

Verifica-se que não há qualquer indício que demonstre ter o

requerente realizado quaisquer dessas condutas no intuito de comprometer

ou ameaçar a instrução criminal, não sendo cabível, pois, tal alegação de

manutenção de prisão.

d) Prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal:

Configura-se outra hipótese de caráter instrumental, que por

sua vez visa assegurar futura e possível execução da pena, garantindo a

finalidade útil ao processo. Exemplificando, segundo o autor supracitado:

“Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do

País, demonstrado que não está nem um pouco interessado em colaborar

com a justa aplicação da lei penal.”.

O indicativo de fuga deve ser baseado em fatos concretos, e

não em mera presunção. O réu possui endereço fixo, podendo ser

encontrado a qualquer momento, não se furtando em auxiliar a justiça

quando necessário.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO

SIMPLES NA FORMA TENTADA. EXCESSO DE

PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA.

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QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE A

QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

LIBERDADE PROVISÓRIA. NEGATIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO.

1. Uma vez que a tese de excesso de prazo para a

formação da culpa não foi objeto de análise pelo

Tribunal de origem, não há como ser conhecida,

nessa parte, a impetração, diante da flagrante

incompetência desta Corte Superior (art. 105, inciso

II, alínea a, da Constituição da República) para

apreciar originariamente a matéria, sob pena de

supressão de instância. Precedentes.

2. A negativa de liberdade provisória deve ser

necessariamente fundamentado com base em dados

concretos extraídos dos autos, de modo a evidenciar

a necessidade da custódia do acusado, dada sua

natureza cautelar, nos termos do art. 93, inciso IX,

da Constituição Federal. Precedentes.

3. Na presente hipótese, a prisão cautelar foi

mantida, essencialmente, pelo fato da ora

Paciente residir fora do distrito da culpa, o que,

no entender do Magistrado poderia colocar em

risco a aplicação da lei penal. Todavia, tal razão,

por si só, não se mostra suficiente para justificar

o cárcere cautelar, uma vez que amparada

apenas na suposição de fuga da ora Paciente.

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4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa

parte, concedida a ordem para assegurar à Paciente o

benefício da liberdade provisória, determinando, por

conseqüência, a expedição de alvará de soltura em

seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

(HC 84.841/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe

09/06/2008)

Desse modo, nota-se a ausência dos requisitos necessários para

a manutenção da prisão, devendo, portanto, o requerente ser posto em

liberdade:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS

CORPUS. TRÁFICO. 1. LIBERDADE

PROVISÓRIA. DENEGAÇÃO. FUNDAMENTO

NA VEDAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312

CPP. NECESSIDADE. 2. QUANTIDADE DE

DROGA APREENDIDA E POTENCIALIDADE

LESIVA DA MESMA. FUNDAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CARÁTER

CAUTELAR. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. Para a manutenção da prisão em flagrante,

deve ser demonstrada, concretamente, a

necessidade da custódia, notadamente com

alguma das hipóteses previstas no artigo 312 do

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Código de Processo Penal, não se admitindo a

prisão ex legis.

2. A referência à potencialidade lesiva da droga

não constitui fundamento idôneo, de per se, para

justificar a prisão provisória, porque destituídos

de cautelaridade.

3. Ordem concedida.

(HC 86.833/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/12/2007,

DJ 18/02/2008 p. 70)”.(grifo nosso)

Saliente-se que a prisão cautelar é medida extrema, devendo

ser aplicada somente em casos extremos, assim há que se salientar que a

cadeia que tem capacidade para 60 presos, hoje tem mais de 350.

Ademais, temos sempre a possibilidade de que o requernte, ao

final do processo, venha a ser absolvido. O fato de ser réu não implica em

necessária condenação.

O requernte é primário, tem residência fixa e não é vadio.

Pelo exposto, REQUER:

A intervenção do Ilustre Representante do Ministério

Público;

A distribuição por dependência ao IP (...);

Que seja concedido ao réu o benefício da LIBERDADE

PROVISÓRIA SEM FIANÇA, mediante compromisso de

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comparecimento a todos os atos do processo, expedindo-se o

competente ALVARÁ DE SOLTURA.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data

Advogado OAB n.º...

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