Liberdade Provisoria - notas - Processo Penal, Notas de estudo de Direito Penal. Universidade do Sul de Minas
Nazario185
Nazario1851 de Março de 2013

Liberdade Provisoria - notas - Processo Penal, Notas de estudo de Direito Penal. Universidade do Sul de Minas

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Apostilas de direito penal sobre o conceito de liberdade provisória, a fiança e a estrutura da peça prática.
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Liberdade Provisória

Aplica-se a liberdade provisória para a prisão em

flagrante (salvo se houver irregularidade ou nulidade

que enseje o relaxamento da prisão em flagrante).

Para a prisão preventiva e para a temporária,

pede-se a revogação da prisão.

A liberdade provisória é uma contra-cautela que

vigora até o trânsito em julgado da decisão final, quando

haverá a execução da pena, aplicada no caso de

condenação, ou a liberdade definitiva, no caso de

absolvição.

Através dela, o acusado não é recolhido à prisão ou é

posto em liberdade quando preso, vinculado a certas

obrigações que o mantêm preso ao processo e ao juízo. É

um estado de liberdade, que por apresentar condições e

reservas tornam seu gozo precário e limitado.

A Liberdade Provisória é obrigatória nas infrações

penais em que o réu se livra solto, independentemente de

fiança (as apenadas exclusivamente com multa e as

apenadas com pena privativa de liberdade que não exceda

três meses - art. 321, I e II, do CPP, ressalvado o disposto

no art. 323, III e IV).

A Liberdade Provisória é permitida nas hipóteses em

que tiver o preso em flagrante praticado o fato nas

condições do art. 23 do Código Penal ou quando não

couber prisão preventiva (art. 310, CPP), desde que

preenchidos os requisitos legais, com ou sem fiança. De

acordo com o art. 322 do Código de Processo Penal, são

afiançáveis as infrações punidas com detenção ou prisão

simples (fiança concedida pelo juiz ou pela autoridade

policial) ou punidas com reclusão cuja pena não exceda

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dois anos (fiança concedida somente pela autoridade

judicial e fundamentadamente).

A Súmula n. 81 do Superior Tribunal de Justiça

dispõe que, em caso de concurso material, para se

determinar a afiançabilidade ou não no caso concreto, as

penas devem ser somadas.

Até 1977, obtinha-se a liberdade provisória somente

mediante o pagamento de fiança. Em 1977, a Lei n. 6.416

acrescentou o parágrafo único ao art. 310 do Código de

Processo Penal, criando-se a possibilidade da obtenção da

liberdade provisória sem fiança, sempre que estiverem

ausentes os motivos da prisão preventiva, até mesmo nos

crimes inafiançáveis.

São inafiançáveis, conforme os arts. 323 e 324 do

Código de Processo Penal: os crimes punidos com

reclusão, em que a pena mínima for superior a dois anos;

as contravenções de mendicância e vadiagem; os crimes

dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu

for reincidente; os crimes punidos com reclusão e que

provoquem clamor público, ou que tenham sido cometidos

com violência contra a pessoa, ou que envolvam grave

ameaça; a quebra de fiança anteriormente concedida, ou

infringência de obrigação imposta; prisão por mandado do

juiz cível – disciplinar, administrativa ou militar; o réu

estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de

livramento condicional; quando presentes os motivos que

autorizam a preventiva.

Nestes casos, há que se questionar: se o réu estivesse

solto, haveria motivos para ser decretada a prisão

preventiva? Se houver motivos, não se concede a

liberdade provisória. Se não houver motivos, concede-se a

liberdade provisória.

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A liberdade provisória independente de fiança criou,

na prática, uma situação injusta. Se não é o caso de prisão

preventiva e o delito é afiançável, a liberdade provisória

somente poderá ser concedida mediante o recolhimento de

fiança. Se o delito é inafiançável, a liberdade provisória

poderá ser concedida sem qualquer pagamento. Ex: o juiz

recebe um processo de furto simples, cuja pena é de 1

(um) a 4 (quatro) anos e que admite a fiança. Arbitrada e

paga a fiança, é concedida a liberdade provisória. Em

outro processo de roubo simples, com a pena de 4 (quatro)

a 10 (dez) anos de reclusão – em pena mínima superior a 2

(dois) anos não cabe fiança –, conclui o juiz que, se o réu

estivesse solto, não seria o caso de decretação da prisão

preventiva e, então, concede também a liberdade

provisória. Percebe-se uma injustiça da lei: no crime

menos grave há o pagamento de fiança; no mais grave,

não. Na prática, por razões de política criminal, o juiz,

verificando o preenchimento dos requisitos, concede a

liberdade provisória independente do pagamento de fiança

em ambos os processos.

A Lei n. 8.035/90 (art. 325, parágrafo segundo)

determinou que, nos crimes contra a economia popular e

de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente será

concedida mediante recolhimento de fiança.

A liberdade provisória é vedada: nos crimes previstos

nos arts. 33, caput e § 1º, 34 e 37 da Lei 11.343/06,

(conforme prevê o art. 44 da mesma lei); no art. 7.º da Lei

n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas; no art.

3.º da Lei n. 9.613/98, que trata da lavagem de bens e

capitais.

Como a Constituição prevê que “ninguém será levado

à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade

provisória com ou sem o pagamento de fiança” (art. 5º,

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LXVI), logo, nos casos em que a lei não admita a

liberdade provisória, pode-se vedá-la, não sendo assim,

inconstitucional.

Fiança

Fiança é a caução destinada a garantir o cumprimento

das obrigações processuais por parte do réu. Sua natureza

jurídica é a de caução. Pode ser prestada pelo acusado ou

por terceiro em seu favor, nas modalidades de depósito ou hipoteca.

São infrações inafiançáveis, além das previstas nos

arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal: os crimes

hediondos e equiparados (art. 2º, II, Lei n. 8.072/90), o

crime de racismo, a prática de tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes, o terrorismo e a ação de grupos armados

civis e militares contra a ordem constitucional e o estado

democrático de direito; a contravenção de aposta em

corrida de cavalo fora do hipódromo (art. 9.º, § 2.º, da Lei

n. 7.291/84); os crimes contra o sistema financeiro, se

estiver configurada situação que autorize a prisão preventiva (art. 31 da Lei n. 7.492/86).

Nos casos de infrações punidas com detenção e

prisão simples, a autoridade policial poderá arbitrá-la e

nos demais casos, compete ao juiz fazê-lo.

As obrigações do réu para que não haja quebramento

da fiança são: o comparecimento a todos os atos

processuais a que for intimado; a obrigação de comunicar

ao Juízo qualquer mudança de endereço; não se ausentar

da Comarca por mais de 8 dias sem autorização do juiz.

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A fiança é cabível desde o inquérito policial até o trânsito em julgado da sentença.

Consistirá no depósito de bens, valores, pedras

preciosas, títulos da dívida pública ou na hipoteca de imóvel.

O valor da fiança será fixado pela autoridade,

conforme o disposto no art. 325 do Código de Processo

Penal Será de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos quando

a pena privativa de liberdade for de até 2 (dois) anos; de 5

(cinco) a 20 (vinte) salários mínimos quando a pena

privativa de liberdade for de, no máximo, 4 (quatro) anos;

de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos quando a pena privativa de liberdade for superior a 4 (quatro) anos.

Conforme a situação econômica do réu, o valor da

fiança pode ser reduzido até o máximo de dois terços ou aumentada até o décuplo (art. 325, § 1. º, I e II, do CPP).

Para determinar o valor da fiança, será levado em

consideração: a natureza da infração; as condições

pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado; as

circunstâncias indicativas da periculosidade do agente; a

importância provável das custas do processo até o final do julgamento.

Poderá ser necessário o reforço da fiança, nos casos

previstos pelo art. 340 do Código de Processo Penal; não

sendo reforçada, a fiança ficará sem efeito e o réu será

recolhido à prisão. Será exigido o reforço quando: por

engano, for tomada a fiança em valor insuficiente; houver

inovação na classificação do delito; houver depreciação do objeto da fiança.

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Se o juiz verificar que é impossível ao réu prestar

fiança, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a

liberdade provisória, sujeitando-o ao cumprimento das

obrigações, que, se não cumpridas, acarretarão a

revogação do benefício, conforme o art. 350 do Código de

Processo Penal. Esse dispositivo é anterior ao surgimento

da possibilidade da liberdade provisória sem fiança.

As atenuantes e as agravantes não são levadas em

conta para a fixação da fiança, pois não alteram o mínimo e o máximo da pena.

A fiança será cassada quando se verificar,

posteriormente, que não era cabível. Se a fiança foi

concedia por autoridade policial, compete a juiz cassá-la;

se foi concedida por juiz, será cassada por tribunal mediante recurso da acusação.

Haverá quebra da fiança nos seguintes casos: quando

o réu descumprir suas obrigações processuais; quando o

réu estiver, mediante fiança, no gozo da liberdade

provisória e praticar nova infração penal.

São conseqüências do quebramento da fiança: perda

da metade do valor da fiança; obrigação de recolher-se à

prisão; impossibilidade de concessão de nova fiança no mesmo processo.

Quando o réu deixar de recolher-se à prisão após a

condenação irrecorrível, perderá todo o valor depositado

a título de fiança.

O recurso cabível nas decisões sobre fiança será o

recurso em sentido estrito (art. 581, V e VII), decisão que

concede, cassa, julga inidônea, decreta o seu quebramento, nega, arbitra e declara perdido o seu valor.

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O Ministério Público não precisa ser ouvido para

concessão de fiança; entretanto, deverá ser intimado da

decisão, para que possa interpor recurso se achar necessário.

Se o réu não for condenado, o valor da fiança lhe será restituído, deduzido eventual montante declarado perdido.

Se o réu for condenado, o valor da fiança será

destinado ao pagamento das custas processuais, ao

pagamento de multa criminal e ainda pode ser revertido no

pagamento de indenização civil ex delicto.

Nas infrações penais de competência do Juizado

Especial Criminal, não será lavrado auto de prisão em

flagrante, nem será exigido fiança, se o autor do fato for

imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o

compromisso de a ele comparecer (Lei 9099/95, art. 69, § único).

Estrutura da peça prática

1 – Endereçamento

2 – Preâmbulo: nome e qualificação do requerente,

capacidade postulatória, fundamento legal, nome da peça e frase final.

3 – Corpo: Fatos e Direito.

4 – Pedido.

5 – Parte Final.

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PRISÃO

1.Conceito e considerações gerais:

Juridicamente, prisão é a privação da liberdade de

locomoção, do direito de ir e vir, por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.

Entretanto, o termo é usualmente utilizado para

referir-se à pena privativa de liberdade (prisão simples,

prisão, reclusão, detenção), ao próprio ato de captura

(quando do flagrante ou do cumprimento de mandado de

prisão) e à expressão custódia (recolhimento da pessoa ao

cárcere).

Sobre a prisão cautelar no processo penal se nota ser

esta uma espécie de medida cautelar. Aliás, no processo

penal, a medida cautelar pode recair sobre a coisa (p. ex.:

busca e apreensão, arresto, seqüestro) e sobre a pessoa,

recaindo, desta maneira, a prisão cautelar sobre o

indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção antes

de proferida no processo de conhecimento sentença definitiva.

O objetivo da prisão cautelar será de resguardar o

processo de conhecimento, sob o argumento de que caso

não seja adotada até a sentença definitiva, quando esta for

dada, já não será possível a aplicação da lei penal. Disto,

então, ressalta o caráter de URGÊNCIA e NECESSIDADE da medida.

E segundo Paulo Rangel (Direito processual penal.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 579), não se pode

confundir prisão cautelar com política pública séria de

combate a violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão

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cautelar os altos índices de violência urbana que assolam o

país. Se há roubo, homicídios, estupros, etc., ocorrendo

nas grandes metrópoles, deve o Estado adotar as medidas

necessárias para conter essa onda de violência e não

culparmos o judiciário que não lançou mão de uma

medida cautelar para contê-la. Uma coisa é a certeza de

que nas ruas não há polícia, outra, bem diferente, é, em

decorrência disso, haver necessidade de, no curso do processo, o réu ser preso.

Ainda, segundo o mesmo autor, o Judiciário não pode

substituir a ação do Executivo. Polícia nas ruas, garantindo

a nossa segurança é problema do Executivo. Prisão

cautelar, para assegurar o curso do processo penal justo, é medida a ser adotada pelo Judiciário.

Assim, a medida cautelar tutela o processo e não o

direito material discutido neste processo. É preciso

reconhecer ainda que, além de assegurar o processo de

conhecimento, a medida cautelar irá tutelar também o

processo de execução, ou seja, terá a prisão a função de

possibilitar a regular instrução probatória e de assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada afinal.

Para que se possa ainda identificar uma medida e

verificar se esta é ou não cautelar se torna necessário um

exame de suas características, seus traços marcantes e

indispensáveis, o que deve ser feito buscando-se a já

mencionada visão constitucional do processo. Desta

forma, tem a prisão cautelar as seguintes características:

a) JURISDICIONALIDADE: somente podem ser

adotadas por decisão judicial fundamentada da autoridade

competente (evitando-se excessos e abuso de poder).

Excepcionalmente algumas delas podem ser adotadas, em

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um primeiro momento, por órgão ou pessoa não judiciária,

como, por exemplo, a busca e apreensão e a prisão em

flagrante, mas deverão ser submetidas posteriormente ao crivo do Judiciário para análise de sua legalidade.

b)ACESSORIEDADE: a cautelar segue a sorte da medida

principal, existindo uma vinculação da medida cautelar ao

resultado da principal, quando esta for dada aquela deixará

de existir.

c) INSTRUMENTALIDADE HIPOTÉTICA: a medida

cautelar serve de instrumento, de modo e de meio para se

atingir a medida principal, ela serve hipoteticamente, de

instrumento para se atingir a medida principal (segundo

Calamandrei: meio de assegurar a eficácia prática de um

procedimento principal).

d) PROVISORIEDADE: deverá durar enquanto não for

proferida a medida principal e enquanto os requisitos que a autorizam estiverem presentes.

e) HOMOGENEIDADE: deve ser proporcional a eventual

resultado favorável ao pedido do autor, evitando-se que a

restrição à liberdade no curso do processo seja mais severa

que a sanção a ser aplicada caso o pedido seja julgado procedente.

Trata-se, na verdade, da regra da proporcionalidade,

que imporia ao juiz a antecedente ponderação dos bens em

tensão (males do encarceramento X salvaguarda do

interesse comum), para o fim de adequar a medida cautelar

à finalidade para a qual foi instituída (Eugenio Pacelli de

Oliveira. Regimes constitucionais da liberdade

provisória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 80). Nota-

se que o direito português, em seu Código de Processo

Penal, adota expressamente os princípios da adequação e

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da proporcionalidade em seu artigo 193. Os princípios da

instrumentalidade e da proporcionalidade são adotados no

Códice de procedura penale italiana, consoante art. 275.2.

Mesmo o nosso Código, elaborado sem maiores

preocupações com os direitos individuais, reconhece e

afirma tais regras quando, por exemplo, veda a decretação

de prisão preventiva para as contravenções e para os

delitos culposos, e também para os dolosos apenados

apenas com detenção, se identificado e não vadio o réu,

diante da improvável aplicação futura de pena privativa da liberdade, na hipótese de condenação (art. 313).

PRESSUPOSTOS

Porém, não basta a existência das características

acima mencionadas, fazendo-se necessário para o decreto

da prisão processual a presença de dois requisitos, ou

como se afirma, pressupostos, que são o periculum in mora e fumus boni iuris.

Periculum in mora: relaciona-se ao fato de que a

demora na solução definitiva do processo pode fazer com

que a tutela jurídica pleiteada não tenha mais eficácia

quando seja dada. Assim, o perigo de que a prestação

jurisdicional futura demore faz com que se autorize a

decretação da medida cautelar. O periculum traduz-se pelo binômio URGÊNCIA e NECESSIDADE.

Fumus boni iuris: é a fumaça de bom direito,

relacionada à probabilidade de uma sentença favorável, no

processo principal, ao requerente da medida. Traduz-se no

binômio PROVA DE EXISTÊNCIA DO CRIME e INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA.

2. Espécies:

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Faz-se, também, a distinção das espécies de prisão: a

prisão-pena (penal) e a prisão sem pena (processual penal,

civil, administrativa e disciplinar).

A prisão penal, com finalidade repressiva, se dá após

o trânsito em julgado de sentença condenatória que impôs uma pena privativa de liberdade.

Considerando-se que no direito brasileiro impera o

regime de liberdades individuais, esta, em tese, deveria ser a única espécie admissível.

Entretanto, com respaldo na Justiça Legal, onde o

Estado para atingir sua finalidade maior, o bem comum,

impõe certas restrições a estas liberdades, a prisão também

poderá ocorrer antes do julgamento ou até mesmo na

ausência de processo, desde que por razões de necessidade

ou oportunidade.

A prisão processual (provisória), cautelar em sentido

amplo, compreende a prisão em flagrante (arts. 301 a 310),

a prisão preventiva (arts. 311 a 316) e a prisão temporária

(Lei n. º 7960, de 21.12.89). Como tem natureza cautelar,

precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum

in mora para ser decretada.

Filiamo-nos ao entendimento de que a reforma do

processo penal, trazida pelas Leis 11.689, 11.690 e 11.719,

todas de 2008, colocou fim, em definitivo, à prisão

decorrente de pronúncia e à prisão decorrente de sentença

penal condenatória (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso

de processo penal. Ed. Lumen Júris. 10 ª ed., p. 414).

Neste sentido, se deve frisar que foi expressamente

revogado o artigo 594 do CPP, que determinava prisão do

condenado, salvo se este fosse primário e de bons

antecedentes. Também, vide a nova redação do § único do

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artigo 387 do CPP (a qual revoga implicitamente o art.

595 do CPP, que proíbe o conhecimento da apelação do

réu em fuga, e também, o previsto no art. 311 do CPP, na

parte em se permite a decretação da prisão preventiva

apenas até o final da instrução criminal). Quanto ao

Tribunal do Júri, o novo art. 413 do CPP (com a redação

da Lei n. 11.689/08), tem disposição idêntica à do art. 387,

exigindo ordem escrita e fundamenta, isto é, motivada, ou

para manutenção do réu já preso ou para a decretação da

preventiva, por ocasião da decisão de pronúncia. Na

hipótese de condenação pelo júri, aplicar-se-á a regra do

art. 387 do CPP, conforme dispõe a atual redação do art. 492, I, d, do CPP.

A prisão civil, somente permitida pela Constituição

Federal no caso do responsável pelo inadimplemento

voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, conforme art. 5º, LXVII.

A prisão administrativa, prevista no CPP (art. 319,

I) e leis especiais, em tese não foi recepcionada pela

CF/88, entendendo o STF, entretanto, que tal prisão é possível, se decretada por autoridade judiciária.

A prisão disciplinar é permitida pela própria

Constituição no caso de transgressões militares e crimes propriamente militares (arts. 5º LXI e 142, § 2º).

O CPP, no artigo 282, dispõe, que à exceção do

flagrante delito, a prisão só poderá ser efetuada em virtude

de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

Segundo a CF/88, art. 5º, LXI, a autoridade judiciária

é a única com competência para tal.

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1. Prisão em flagrante

A palavra „flagrante‟ vem do latim flagrare, significando „queimar‟.

Juridicamente é uma qualidade do delito, é o crime

que „ainda queima‟, que está sendo cometido ou acabou de

sê-lo. Existe a certeza visual do crime.

A prisão em flagrante é uma medida restritiva da

liberdade de natureza processual e cautelar. È um ato

administrativo, que consiste na prisão – independente de

ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de

quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de

cometer a infração penal. Aplica-se também à

contravenção. Justifica-se pela necessidade social de fazer cessar a prática criminosa.

1.1. Espécies de flagrante

Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ou

verdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a

infração penal (surpreendido no ato de execução do crime)

ou assim que acaba de cometê-la (os atos de execução

foram esgotados, causando o resultado jurídico, de dano

ou de perigo e ainda se encontra no local do fato ou nas

proximidades, indicando que cometeu o ilícito) -art. 302, I

e II, do Código de Processo Penal. Alguns (minoria)

consideram esta segunda hipótese como quase-flagrância, considerando mera presunção.

Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-

flagrante”. O agente é perseguido logo após cometer o

ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da

infração -art. 302, III, do Código Penal. O que causa maior

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dúvida é este “logo após”. Seria o prazo de 24h?

Inadmissível. Entendem ser ela incessante nos termos

legais, não importando o tempo decorrido.

Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O

agente do delito não é perseguido, mas encontrado, logo

depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que

fazem presumir ser ele o autor do delito - art. 302, IV, do

Código de Processo Penal.

Flagrante preparado ou provocado: é o delito de ensaio,

delito de experiência, delito putativo por obra do agente

provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa,

provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo

tempo, toma providências para que ele não se consume.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o

agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em

flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, conforme a Súmula n. 145.

Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou

terceiro esperam a prática do delito para prender o agente

em flagrante. Não há qualquer induzimento, é uma atividade de alerta.

Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, II,

da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas.

O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar

a prisão em flagrante no momento da prática delituosa,

tendo em vista um momento mais importante para a

investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses crimes.

Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou

urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime

inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial,

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ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando

na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro,

visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua

prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

O flagrante em crime permanente pode ocorrer

enquanto não cessar a permanência do delito, visto que a

consumação se prolonga no tempo, dependendo da vontade do agente.

No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram

duas correntes: a primeira entende que o crime habitual

exige a reiteração de condutas, a habitualidade, logo, não

cabe a prisão em flagrante e a segunda afirma que, se já

existe prova da habitualidade, pode ocorrer a prisão em flagrante.

Em crime de ação penal privada não há impedimento

na prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a

lavratura do auto e o ratifique no prazo da entrega da nota

de culpa, ou seja, em 24h.

1.2. Sujeitos do flagrante:

1.2.1. Sujeitos ativos:

Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e

seus agentes deverão efetuar a prisão, sob pena de

responder pela omissão administrativa e criminalmente. Seriam então, os casos de:

Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus

agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade.

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Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do

povo tem de efetuar ou não a prisão em flagrante,

conforme os critérios de conveniência e oportunidade,

num caso especial de exercício de função pública transitória exercida por particular.

1.2.2. Sujeitos passivos:

A regra geral de que qualquer pessoa possa ser presa e autuada em flagrante apresenta exceções.

Não podem ser sujeitos passivos do flagrante: o

menor de 18 anos (menor é apreendido); os diplomatas

estrangeiros; o Presidente da República.

Não pode ser autuado em flagrante o agente que

socorre a vítima de trânsito –art. 301 da Lei n. 9.503/97;

bem como o autor de fato considerado crime de menor

potencial ofensivo da competência dos Juizados Especiais

Criminais, após lavratura de TCO e firmado o compromisso de apresentar-se àquele.

Segundo entendimento do STF, aquele que se

apresenta espontaneamente à autoridade após o

cometimento do delito, não será autuado em flagrante,

pela não previsão de flagrante por apresentação,

entretanto, nada impede, que lhe seja decretada a prisão preventiva, se necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes

inafiançáveis: membros do Congresso Nacional;

deputados estaduais; magistrados; membros do Ministério

Público; advogados no exercício da profissão.

1.3. Auto de prisão em flagrante

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Efetuada a prisão em flagrante, será o capturado

apresentado à autoridade competente, ou seja, à autoridade

policial, no exercício de função da polícia judiciária, sem

excluir a competência de outra autoridade administrativa, a quem a lei atribui mesma função.

A lei não prescreve prazo para lavratura do auto de

prisão em flagrante, entretanto, como o prazo para expedir

nota de culpa é de 24h, a autuação não poderá exceder este.

A autuação não é ato automático, mas pressupõe

certeza absoluta de materialidade do crime e indícios mínimos de autoria.

Pressupõe-se que o conduzido esteja ciente de seus

direitos constitucionais, e, independente de ter havido

qualquer manifestação, tal fato deverá ser mencionado.

Primeiramente, será ouvido o condutor (aquele que

conduziu o preso à autoridade); em seguida, as

testemunhas que acompanharam o condutor (no mínimo

duas) – no caso de não haver testemunhas presenciais do

delito poderão ser estas apenas testemunhas da

apresentação deste (testemunhas instrumentais –

indiretas). O condutor poderá ser considerado testemunha

numerária, para integrar o mínimo legal. Substituem as

testemunhas instrumentais, não como testemunhas, mas

como informantes, a vítima, o genitor de inimputável que participou do delito, irmão da vítima.

Ouvidas as testemunhas, será ouvido o acusado,

sempre após ser advertido sobre o seu direito de

permanecer calado; se menor de 21 anos, a nomeação de

curador (ressalve-se o entendimento de que hoje não

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haveria tal necessidade, em face do novo Código Civil e da nova redação do art. 185 do CPP).

O auto será lavrado por escrivão ou escrevente, ou

outro que a autoridade nomeie e preste compromisso legal

e assinado pela autoridade, pelo condutor, pelo ofendido,

as testemunhas, o preso, seu curador ou defensor. Caso o

conduzido não possa ou se recuse a assinar, o auto será

lido na presença de duas testemunhas e estas assinarão.

Após, será a prisão comunicada imediatamente ao

juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele

indicada, nos termos do artigo 306, CPP. Determina ainda

o § 1º do citado dispositivo legal, que dentre em 24 horas

depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o

auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe

o nome de seu advogado, cópia integral para Defensoria Pública.

Havendo ilegalidade na autuação será a prisão

relaxada, sem que isto venha a anular o inquérito ou

mesmo a ação penal que dele venha decorrer.

No caso do delito ser praticado contra a própria

autoridade, ou na sua presença, estando esta no exercício

de suas atividades, nada impede que presida o auto de prisão em flagrante.

Encerrado o respectivo auto de prisão e havendo

fundada suspeita contra o conduzido, mandará recolhê-lo à

prisão.

Do relaxamento de prisão em flagrante pelo juiz, cabe

o recurso em sentido estrito. Do indeferimento, não cabe

recurso, podendo ser eventualmente, deferido pedido de habeas corpus.

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Dentro de 24h depois da prisão, será dada ao preso

nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da

prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, que emitirá este recibo (art. 306, § 2º, CPP).

Tratando-se de garantia constitucional, sua ausência, enseja o relaxamento da prisão.

2.Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão processual de

natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inquérito

policial até antes do trânsito em julgado da sentença penal

condenatória. Como é exceção, só pode ser decretada

quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in

mora, segundo os requisitos estabelecidos pelo direito objetivo.

Será decretada a requerimento do Ministério Público,

por representação da autoridade policial ou de ofício pela

autoridade judicial, tanto em ação penal pública como em

ação penal privada. O assistente de acusação não está legitimado a pedi-la.

Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a

denúncia, devolver os autos para diligências

complementares, não poderá ser decretada a preventiva,

pois não estarão caracterizados os indícios da autoria – falta o fumus boni iuris.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da preventiva.

Para a decisão que denega o pedido de prisão

preventiva cabe recurso em sentido estrito, conforme art.

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581, V, do Código de Processo Penal. A decisão que

concede pedido de prisão preventiva comporta o pedido de

habeas corpus.

A prisão preventiva não poderá ser decretada nas infrações penais em que o réu se livra solto.

2.1. Pressupostos

Somente poderá ser decretada “quando houver prova

da existência do crime e indícios suficientes de autoria”,

ou seja, fumus boni iuris (prova da materialidade e indícios de autoria).

2.2. Fundamentos

Provada a existência do crime e havendo indícios

suficientes da autoria, a prisão preventiva somente poderá

ser decretada como “garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal ou para

assegurar a aplicação da lei penal”, ou seja, o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar.

Garantia da Ordem Pública: Visa impedir que o agente,

solto, continue a delinqüir, visa acautelar o meio social e a

própria credibilidade da justiça. Maus antecedentes e

reincidência evidenciam uma maior probabilidade na

prática de novos delitos, mas por si só não justificam a

medida. Também cabível quando o crime se reveste de

grande violência e crueldade.

Garantia da Ordem Econômica: Foi introduzida pela lei

antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes

contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.

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Garantia da Aplicação da Lei Penal: Há iminente risco

de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal.

Cabível principalmente nos casos do agente não ter residência fixa ou ocupação lícita.

Conveniência da Instrução Criminal: Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas.

2.3. Condições de admissibilidade:

Só se admite a decretação da preventiva nos crimes

dolosos: punidos com reclusão; punidos com detenção, se

o indiciado for vadio ou de identidade duvidosa; se o réu

foi condenado por outro crime doloso em sentença

transitada em julgado (ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP, com a redação dada pela Lei n .º 7209/84).

2.4. Fundamentação

O despacho que decreta ou denega a prisão

preventiva deverá ser sempre fundamentado, os motivos

deverão ser explicitados, tratando-se de uma medida

excepcional.

2.5. Revogação e redecretação

A prisão preventiva poderá ser revogada conforme o

estado da causa, ou seja, desaparecendo os motivos

ensejadores desta, sem que isto impeça uma posterior redecretação, se necessária.

3. Prisão Temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de

Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Trata-se de uma

medida acauteladora de restrição de liberdade de

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locomoção, por tempo determinado, destinada a

possibilitar as investigações a respeito de crimes graves,

somente durante o inquérito policial.

Nunca poderá ser decretada de ofício, somente por

requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado

deve ser solto. Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis

por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade.

Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o

prazo é de 30 dias, prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de

ser quando necessária. Depois de esgotado o prazo, o

acusado pode continuar preso, se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

3.1. Requisitos:

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos

necessários para a decretação da prisão temporária. São eles:

quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

quando o indiciado não tiver residência fixa ou

não fornecer elementos suficientes para sua

identificação;

quando houver fundadas razões– provas de o

agente ser autor ou ter participado dos seguintes

crimes: atentado violento ao pudor; crimes contra

o sistema financeiro nacional; extorsão; extorsão

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mediante seqüestro; estupro; epidemia com

resultado morte; envenenamento de água potável

ou de substância alimentícia ou medicinal,

qualificados por morte; genocídio; homicídio

doloso; quadrilha ou bando; roubo; rapto

violento; seqüestro ou cárcere privado; tráfico de

drogas.

O rol do art. 1.º, III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas é complementado pela Lei n. 8.072/90.

Quanto aos requisitos do art. 1.º, I a III, são estes alternativos ou cumulativos?

Existem três correntes:

Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs.

Tourinho e Mirabete, afirma que os requisitos são alternativos.

Uma segunda, sustentada pelo Prof. Scarance,

estabelece que os requisitos são cumulativos e que todos

devem estar presentes para que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei.

Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. Vicente

Greco Filho, entende que os requisitos são alternativos,

porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se

presentes os fundamentos da preventiva.

Entretanto, os Profs. Damásio De Jesus e Magalhães

Gomes Filho, sustentam um novo posicionamento, ou seja,

que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes

o fumus boni iuris e o periculumin mora. Na temporária,

o periculum in mora é o requisito do art. 1.º, I ou II, da Lei

n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do art. 1.º,

III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai

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decretar a temporária se estiverem presentes: o inciso III

combinado com o inciso I; ou o inciso III combinado com

o inciso II. É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.

3.2. Procedimento:

Uma vez requerida a prisão temporária, ou

representada, terá o juiz o prazo de 24h para decidir sobre esta, em despacho fundamentado, sob pena de nulidade.

O mandado deverá ser expedido em duas vias, uma

delas para que seja entregue ao indiciado, como nota de

culpa.

Efetuada a prisão, será o preso informado de seus direitos constitucionais.

Uma vez efetuada a prisão, poderá o juiz, de ofício,

ou a requerimento do Ministério Público ou do advogado,

determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar

informações e esclarecimentos da autoridade policial e

submetê-lo a exame de corpo de delito.

O preso temporário será, obrigatoriamente, posto separado dos demais detentos.

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