Pessoa física e Juridica - notas - Direito Internacional, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas
Vasco_da_Gama
Vasco_da_Gama28 de Fevereiro de 2013

Pessoa física e Juridica - notas - Direito Internacional, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas

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Notas de direito internacional: parte especial do direito internacional privado - lei aplicável à pessoa física e lei aplicável à pessoa jurídica.
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PARTE ESPECIAL DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Lei Aplicável à pessoa física e lei aplicável à pessoa jurídica: 1 - Lei aplicável à pessoa física: 1 a) Personalidade: A pessoa física conforme o direito civil, tem uma realidade que é a personalidade. Toda

pessoa física tem personalidade. Os civilistas têm posicionamentos sobre qual o momento em que começa e termina a personalidade.

Houve períodos na história em que esta personalidade era privilégio de algumas pessoas: a mulher, o escravo, não a tinham: eram considerados coisas. Hoje, toda pessoa humana a tem. Hoje, o que os civilistas discutem entre si é em que momento esta personalidade começa e em que momento ela termina.

Ponto mais ou menos pacificado é o de que a personalidade continua após a morte da pessoa, tanto assim que um morto continua tendo honra, que deve ser respeitada, pois se pode ofender a honra de um morto.

Mas quando ela começa é que se discute. O nosso Código Civil diz que a personalidade começa com o nascimento com vida. Mas a doutrina civilista mais moderna diz que, onde o legislador diz “ personalidade” referia-se à “capacidade de direitos”, direitos do nascituro.

Neste sentido, o feto que está sendo gerado no ventre materno já seria dotado de personalidade. Isto porque a personalidade nada mais é do que a projeção da dignidade humana, e o feto já a tem, tanto assim que é resguardado o direito à vida desse feto pela criminalização do aborto.

Embora esses civilistas modernos concordem com a idéia de que a personalidade começa antes do nascimento, discutem ainda sobre qual é o momento em que ela se inicia: se é no momento da fusão do óvulo com o espermatozóide, ou se, adiando este momento, a personalidade só começaria com a aderência desse óvulo fecundado à parede do útero materno. Percebe-se o sentido desta diferença quando se pensa no embrião congelado.

Embora o nosso legislador não tenha ainda se posicionado sobre o assunto, o sistema jurídico brasileiro adotou posição quando, por exemplo, aprovou a Lei de Bio-Segurança, que permite sejam descartados os óvulos fecundados após 4 anos de armazenamento. Conclui-se que esses óvulos fecundados que podem ser descartados não teriam personalidade.

Então, o posicionamento doutrinário é o de que a personalidade só começa com a aderência do óvulo fecundado à parede do útero materno.

No Direito Internacional Privado não existe muita discussão relativamente à personalidade das pessoas vivas: Todos os sistemas jurídicos, hoje, atribuem personalidade a todas as pessoas no momento em que permeia o nascimento e a morte.

Entretanto, pode haver discordância, por exemplo, se um ordenamento jurídico como o brasileiro diz que a personalidade permanece depois da morte, e outro ordenamento diz que não, que no momento em que a pessoa morre, termina com ela a personalidade, terminado também seus direitos da personalidade. Poder-se-á ofender a memória de quem morreu, porque ela não é mais pessoa.

São considerações que dependem do direito material de cada país. Supondo-se que um brasileiro escreve um artigo desabonador à memória de alguém falecido.

Para saber-se se houve ofensa torna-se necessário saber-se qual a lei que rege a personalidade do morto. Se ela estiver ligada a um sistema jurídico que diz que com a morte não existirá qualquer resquício de personalidade, ainda que no direito brasileiro isto seja uma ofensa à honra do morto passível de punição, esta punição não será cabível, pelo fato de que a lei que regula a personalidade do morto diz que esta personalidade não existe após a morte.

Esta é uma discussão importante a respeito da personalidade, mas durante o período de vida os ordenamentos são harmônicos.

O reconhecimento da personalidade durante o período de vida é reconhecimento universal: Todos são pessoas humanas e sujeitos de direitos no Brasil e em outros países, e, visitando esses países, seja a passeio, a trabalho,ou por qual motivo for, não é necessário que se pleiteie junto a eles que reconheçam a personalidade do estrangeiro. O reconhecimento é automático e universal.

1 b) Capacidade:

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Os ordenamentos jurídicos fazem uma diferenciação entre a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de fato ou de exercício.

Significa que todo ser humano que nasce com vida adquire capacidade de ser titular de direitos e deveres. O direito brasileiro exige como condição para atribuir a capacidade de direito à pessoa humana que ela nasça com vida, que ela respire. Em outros sistemas jurídicos exige-se, não só o nascimento com vida, mas também a viabilidade, o que ocorre, por exemplo, no sistema francês. A viabilidade é a exigência de que este ser, embora nascido com vida, sobreviva durante um determinado período de tempo para que seja considerado um ser humano dotado de capacidade de direito. Terá personalidade, certamente, mas a capacidade terá ou não.

Assim, a criança nascida sem cérebro, pelo direito brasileiro, terá personalidade e capacidade. Se nascida em país que exige a viabilidade, esta criança terá personalidade, mas não capacidade de direito.

Exemplificando: Se alguém falecer, possuidor de patrimônio, deixando uma mulher grávida, e for ligado ao sistema jurídico como o brasileiro, que não exige a viabilidade, esta criança, ao nascer com vida terá seus direitos de herdeiro resguardados. Se morrer logo após o nascimento com vida, a mãe será sua herdeira.

Porém, se esta criança nascer sob um sistema jurídico como o francês ou como outros que exigem a viabilidade, morrendo logo após o nascimento com vida, e sendo constatado que essa criança não era viável, pois não preenchia o requisito da viabilidade, ela não adquire capacidade de direitos, não sendo,portanto, herdeira do pai morto. O patrimônio seguira uma outra ordem de sucessão, não aquela de sistemas semelhantes ao do Brasil.

O período necessário para a viabilidade é variável de país para país. Outros sistemas ainda exigiram, no passado, alem do nascimento com vida e a viabilidade,

que o nascituro tivesse a forma humana para que lhe fosse atribuída a capacidade. Isto não mais ocorre.

Capacidade de fato ou de exercício de direitos: Pessoas podem ser: - Plenamente capazes; - Relativamente incapazes; - Absolutamente incapazes.

Os critérios para estabelecer o enquadramento das pessoas em cada uma dessas

classificações são estabelecidos pela legislação de cada país. No Brasil, estão estabelecidos nos artigos 3º e 4º do Código Civil.

Como os critérios variam de país para país, torna-se necessário saber sob qual regime a pessoa se submete, para, por exemplo, saber se ela pode assinar um determinado contrato ou se é necessário exigir-se a presença do seu representante legal ou do seu assistente.

Deve-se buscar a lei que diz se essa pessoa tem ou não capacidade de direito, se tem capacidade absoluta, relativa ou nenhuma capacidade de exercício.

No Direito Internacional Privado são 3 os critérios que podem ser adotados para se solucionar esta questão, para preencher a lei pessoal:

- A lei do Território; - A lei da Nacionalidade; - A lei do Domicílio. Critério da Territorialidade: Não é mais um critério utilizado, mas o foi até aproximadamente 1994, na ex-União Soviética,

pelo seu Código Civil, e dizia que a análise para se saber se a pessoa tinha ou não personalidade e capacidade seria feita de acordo com a lei do lugar onde ela estivesse, definitiva, temporária ou simplesmente de passagem.

Uma relação jurídica, relativamente à personalidade e a capacidade das partes seria regida pela lei do local onde se realizasse o ato jurídico.

Um russo, enquanto na Rússia, seria regido pela lei russa. Se viesse ao Brasil, a sua personalidade e capacidade seriam determinadas pela lei brasileira, porque a lei russa adotava o critério da territorialidade.

Este é um critério que não se sustenta: alguém que está simplesmente de passagem por um lugar teria sua capacidade e personalidade regida pelas leis desse lugar durante o período em que aí estivesse, mesmo que fosse por apenas algumas horas..

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Seria a regência de leis sobre alguém que não tem com este direito nenhuma ligação.

Critério da Nacionalidade: Para reger a personalidade e as capacidades da pessoa aplica-se a lei da sua nacionalidade. Esse é um critério que é seguido, por exemplo, pelos paises europeus continentais ( não pela Inglaterra). Esses países mandam que se aplique, para verificar se a pessoa tem personalidade e capacidade, a lei da sua nacionalidade. Exemplo: Alguém, nascido em algum país, cujos pais se mudam para a França quando tinha apenas alguns meses de idade, lá cresce sem nunca ir ao país onde nasceu. Apesar disto, terá sua vida regulada pelo direito desse país. Isto pode gerar problemas, tais como: imaginando alguém que tenha nascido em país que diga que a capacidade de fato ou de exercício começa aos 24 anos de idade, e que, terminando sua faculdade na França, com 22 anos, e supondo ainda que seu país não tenha o instituto da emancipação, continuará relativamente incapaz até atingir 24 anos, não podendo assinar nem contrato de trabalho por si só. O Brasil adotou o critério adotou este critério no Código Civil de 1916, que li mudado em 1942, por vários outros motivos alem do citado acima, como a grande leva de estrangeiros, alemães, italianos, japoneses, sírios e libaneses que se radicaram no Brasil na década de 1930-1940. Isto fez com que os juízes tivessem que aplicar a lei estrangeira mais repetidamente, leis que lhes eram desconhecidas.

Outra razão de mudança foi a de que o Brasil foi o único país de todas as Américas a seguir este critério da nacionalidade. Todos os outros seguiam o critério do domicílio. Em 1919 assinou-se um tratado em Havana, Cuba, que é na verdade, um Código de Direito Internacional Privado, chamado de Código Bustamante, pois foi proposto pelo professor cubano Bustamante, professor de Direito Internacional Privado. Este Código teve por intenção unificar as normas de Direito Internacional Privado na América Inteira. Mas encontrou entrave na lei pessoal, na lei da pessoa física, porque o direito brasileiro mandava aplicar a nacionalidade e todos os outros países mandavam aplicar a lei do domicílio. Isto foi deixado em aberto, permitindo o Código Bustamante que no artigo relativo a lei da pessoa física os países escolhessem entre nacionalidade ou domicílio Permaneceu o Brasil isolado até 1942, quando então optou pelo critério do domicílio.

Critério do Domicílio: Este critério apresenta como vantagem a ligação mais forte da lei com a pessoa. Tem, entretanto desvantagens, pois a prova do domicílio é difícil de se fazer com segurança. Porque domicílio é onde a pessoa mora com intenção de permanecer definitivamente, intenção esta subjetiva. Tudo que é subjetivo é difícil de ser provado. A intenção que se tem hoje pode ser totalmente diversa da que se terá amanhã. É mutável. O que facilita de alguma forma a certeza do domicílio é o tipo de visto que ela porta. Se for um visto para estudo, tem-se a certeza que o seu domicílio permanece sendo o que tinha anteriormente, pois terminado o período de estudo deverá retornar ao seu país. Mesmo assim, não se pode ter certeza de que ela não vai permanecer no país, sendo por conseguir visto permanente ou como clandestina. Novamente impera a vontade subjetiva da pessoa, a sua intenção. Este critério do domicílio, embora continue sendo seguido na maioria dos países da América, já está sendo substituído nos tratados internacionais por um outro critério: o critério da residência habitual.

Esse critério não é estabelecido em nenhuma das legislações de direito internacional privado mais antigas, mas algumas mais modernas o adotam. Mas nos tratados específicos de algumas matérias não se fala mais em nacionalidade ou domicílio, mas sem em residência habitual. Mesmo na Europa pode acontecer que não seja aplicada a lei da nacionalidade, mas sim a lei da residência habitual.

Residência habitual É o local onde a pessoa reside habitualmente A pessoa pode ter domicílio em um lugar e a

residência habitual em outro, e residência provisória em outro ainda. No direito brasileiro, uma pessoa que não tem domicílio será considerado seu domicílio a sua

residência. Por exemplo, uma pessoa que mora no Brasil, mas que não tem intenção de aqui permanecer, não terá seu domicílio aqui, apenas a residência habitua, pois falta a intenção de aqui permanecer.

Se a pessoa não tem residência habitual, será considerado domiciliado no local onde se encontrar. Assim ocorre com o nômade, que é considerado domiciliado no local em que estiver.

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Domicílio com residência mais a vontade de permanecer é um critério brasileiro, mas existem outros países que conceitua,m o domicílio de forma diferente. Por exemplo, Na Inglaterra, o conceito é diferente, e um brasileiro na Inglaterra pode ser considerado domiciliado lá pelas leis inglesas, e domiciliado no Brasil pelas leis brasileiras. Por isto, as convenções internacionais optaram pela residência habitual.

Nacionalidade da Pessoa Jurídica: A pessoa jurídica tem algum paralelo com a pessoa

física: ela nasce em algum momento, em algum lugar.Tem sistema que diz que a pessoa jurídica nasce quando o capital é integralizado, mas em outros países pode-se dizer que a pessoa jurídica nasce em outros momentos, como por exemplo, quando é feito o seu registro no órgão competente, etc.

O direito brasileiro escolheu um critério para o nascimento da pessoa jurídica, que é, conforme o artigo 11º da Lei de Introdução, a constituição da empresa, e fica ligada ao seu local de constituição. Assim, a pessoa jurídica nasce pela constituição da empresa, e fica ligada à lei do local desta constituição, pouco importando a nacionalidade dos sócios, os seus domicílios, ou o local onde a empresa vai desempenhar suas atividades. O que realmente importa é o local onde ela se constituiu.

Assim como a pessoa física, a pessoa jurídica tem reconhecimento universal. A pessoa jurídica constituída em um país pode atuar em outros países, desde que esta atuação seja esporádica, eventual, e naquilo que as leis do país da sua constituição não ofenderem a ordem pública brasileira elas serão seguidas. Havendo ofensa à ordem pública brasileira, serão seguidas as leis brasileiras. Se essa atuação se tornar corriqueira, deverá obedecer ao parágrafo primeiro do artigo 11º da Lei de Introdução, que diz:

“Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências, ou estabelecimentos antes de serem seus atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.”

A doutrina interpreta que, quando a atuação da empresa no Brasil passa a ser corriqueira, terá

que abrir filiais, agências ou estabelecimentos permanentes no Brasil, sujeitos à lei nacional. É necessário que os atos constitutivos destas filiais, agências ou estabelecimentos permanentes sejam aprovados pelo governo brasileiro. É governo no sentido lato, ou seja, aprovação por um órgão da administração estatal, como as Juntas Comerciais ou os Registros de Títulos e Documentos. Exemplos: Existe a Ford e existe a Ford do Brasil, existe Gessy-Lever e a Gessy-Lever do Brasil, etc. Serão duas pessoas jurídicas diferentes, em que a dona da Gessy-Lever brasileira é a Gessy0Lever, e a dona da Ford do Brasil é a Ford americana, e assim sucessivamente.

A Ford do Brasil, a Gessy-Lever do Brasil são regidas pelas leis brasileiras.

Organizações não-governamentais = ONG’s São outro tipo de pessoas jurídicas. São pessoas jurídicas de direito privado. São

organizações não governamentais, não inter-governamentais. As organizações não-governamentais surgem como fundações, como associações, nunca

como sociedades, pois sociedades visam lucro e as Ong’s tem fins filantrópicos, científicos, assistenciais.

Quando uma Ong, nascida em determinado país, embora reconhecida universalmente, e que deseja atuar extra-fronteiras, surge a necessidade de que essa organização seja aceita pelos outros países. Elas têm que ter filiais, agências ou estabelecimentos permanentes no Brasil, da mesma forma que outras empresas quaisquer, caso deseje ter uma atuação internacional.

As Ong’s podem ter qualquer finalidade, por mais esdrúxula que seja, como por exemplo a Ong recentemente criada de “Organização dos Amigos de Plutão, com o objetivo de lutar internacionalmente pela volta do status de planeta a Plutão, para evitar que amanhã ou depois os astrônomos decidam que a Terra não é mais planeta, o que levaria à extinção da vida humana.” (!!!) Direito Internacional Privado nas Relações familiares:

Art. 7º - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Para as relações familiares aplica-se a lei do domicílio, o que é tranqüilo se todas as pessoas envolvidas tiverem seu domicílio no mesmo país.

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Se os domicílios dessas pessoas forem em países diferentes, submetidos à soberanias diferentes surge o problema . O legislador brasileiro buscou resolver o problema ma artigo 7º, § 7º da Lei deIntrodução:

§ 7º - Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro

cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. Isto permanece, e tem sua aplicabilidade nos casos em que os pais se mantêm no poder familiar, desde que continuem como responsáveis legais pelos filhos menores. O artigo 7º continua dizendo que o domicílio do chefe da família se estende à cônjuge virago. Hoje isto não mais vigora, pois desde 1988 homem e mulher tem igualdade plena e absoluta, e em função disto, têm ambos a mesma posição em relação familiar, em relação conjugal.

Hoje, se a mulher quiser ter o domicílio familiar em outro local que não o desejado pelo marido tem o direito de recorrer ao juiz para que o mesmo, sopesando os interesses em jogo, determine qual é o local em que será fixado o domicílio familiar.

Acresce-se a isto o fato de que o dever de co-habitação não é mais entendido como sendo o dever de viver sob o mesmo teto. As pessoas podem permanecer casadas mesmo morando em locais diferentes, até em países diferentes, com domicílios declarados oficialmente como diversos, um domicílio para cada membro do casal.

Se, por acaso, um casal, com esses domicílios em países diversos, resolver se divorciar, surge a questão: o juiz consulta a Lei de Introdução e lê que deve aplicar a lei do domicílio do casal. Qual lei deverá aplicar? A lei do domicílio da mulher ou a lei do domicílio do marido?

Isto demonstra que a lei não é a fonte principal, pois não resolve todos os casos. Esta questão foi resolvida pela doutrina e a jurisprudência que disseram que em casos semelhantes será considerado como domicílio do casal o último domicílio comum.

Mas, e se os cônjuges não nunca tivessem tido um domicílio comum? Se, ao se casarem, cada um mantivesse seu domicílio original, um em cada país?

Neste caso, a regra doutrinária não foi de serventia. Tornou-se necessário recorrer a um outro elemento de conexão subsidiário que é o local em que os cônjuges passavam a maior parte do tempo juntos. Aí será considerado como domicílio do casal, e é a lei deste local que será seguida para o divórcio.

Supondo-se a situação: casal de noivos, residem em Porto Alegre, quando o noivo é transferido para a Argentina, e que se casam, mantendo os dois domicílios em separado. A esposa residindo em Porto Alegre e o marido em Buenos Aires. Dividem as visitas entre ambos meio a meio: emum final de semana o marido visita a esposa em Porto Alegre e no seguinte a esposa visita o marido na Argentina. Nas férias, os dois viajam para outros países diferentes, nunca os repetindo, buscando conhecimento de outras culturas.

Qual o domicílio a ser considerado para um possível divórcio entre eles? Esta situação não tem solução definida em lugar algum da lei, nem da doutrina ou da

jurisprudência. Ficará a questão para ser resolvida segundo o critério do juiz. Supondo um pai com 80 anos, residente no Brasil, cujo filho maior reside na Argentina, e do

qual este pai deseja receber alimentos. No caso de alimentos, qualquer que sejam os envolvidos, o tratado internacional determina

que seja aplicada a lei do domicílio do credor dos alimentos, do alimentado. Supondo uma família já constituída, que se casaram segundo as formalidades da lei brasileira.

Fizeram a habilitação normalmente, os proclamas foram feitos, e em determinado dia, se casaram, também formal e legalmente.

O casamento tem reconhecimento universal, e não necessita ser homologado em países diversos daquele em que ocorreu. Quando muito, se exigida, exibe-se a certidão de casamento. Este reconhecimento universal tem a limitação da não ofensa a ordem pública de um país: um muçulmano, casado 3 vezes em seu país de origem, terá reconhecido no Brasil apenas o primeiro casamento, pois as leis brasileiras não admitem a poligamia. Os demais serão considerados casamentos putativos para ambas as parte, pois se casaram de boa fé, segundo as leis de seu próprio país.

Se o legislador manda reconhecer os casamentos realizados em qualquer lugar do mundo,

será possível reconhecer a nulidade de um desses casamentos por vício de forma?Para as formalidades do casamento aplica-se a lei do local da constituição do ato.

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Todas as vezes em que estiver em foco a forma de um negócio jurídico,de um ato jurídico em sentido estrito, sempre que a pergunta for “qual a lei a ser aplicada para a forma desta relação jurídica?”, a resposta é: a lei do local da constituição do ato.

Alguém que se casa em país que não exige a publicidade do casamento, terá seu casamento válido no Brasil, embora a publicidade aqui seja exigida. A formalidade exigida aqui não vigora para este outro país.

Casamento realizado no Brasil, seja de brasileiros ou de brasileiro com estrangeira, ou vice- versa, as formalidades exigidas pela lei brasileira terão que ser cumpridas para a validade deste casamento.

Para casamentos realizados no exterior, aplica-se a lei do local da celebração. Aplica-se também a lei brasileira quanto aos impedimentos quando o casamento for realizado

no Brasil, entre brasileiros aqui domiciliados, e que não tenham nenhum impedimento. As pessoas impedidas de realizar determinado ato o são por não terem capacidade ou

legitimidade para tal. Para a capacidade, aplica-se a lei do domicílio. Exemplo: uma brasileira, domiciliada no Brasil,

quer se casar com um estrangeiro domiciliado na Jordânia e que já é casado uma vez no seu país. . Para se verificar se a brasileira tem impedimentos para o ato, aplica-se a lei do seu domicílio, a lei brasileira. Para se verificar se o estrangeiro tem impedimentos, aplica-se a lei da Jordânia. Mas o § 1º do artigo 7º da Lei de Introdução diz que se aplica a lei brasileira: está-se confundindo impedimento com forma.

§ 1º - Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Pela lei brasileira, a noiva pode-se casar por não ter nenhum impedimento. Já o noivo, que segundo as leis da Jordânia não tem impedimentos, segundo a lei brasileira tem, pois já é casado uma vez no seu país. Este casamento não pode ser realizado, pois ofende a ordem pública brasileira, que não admite a bigamia. Acaba-se aplicando a lei brasileira, a lei da realização do ato, para evitar- se esta ofensa.

A doutrina, analisando situações como esta, decidiu que devem ser aplicadas, cumulativamente, o caput, domicílio, para verificar-se a capacidade do casal, e o § 1º . Tem-se que satisfazer as duas.

Sempre se deve aplicar o § 1º, a lei brasileira. Mas existem situações em que a lei estrangeira estabelece, por exemplo, a proibição do casamento para menores de 21 anos. Se se aplicar somente a lei brasileira, um estrangeiro deste país com apenas 19 anos poderia se casar aqui. Mas ao chegar ao seu país, esta pessoa não teria seu casamento reconhecido por vício da lei pessoal.

Um casamento, celebrado formalmente, estabelece direitos e deveres ao casal, segundo o caput do artigo 7º.

Supondo um casal que vem ao Brasil para fazer um determinado curso, e que aqui deverão permanecer por dois anos, e que não mudam seu domicílio, permanecendo seu domicílio no país de origem. Segundo as leis do seu país, o marido pode satisfazer seu desejo sexual ainda que sem a concordância da mulher.

Essa mulher pode, pelas leis brasileiras, pleitear seu divórcio com o fundamento nessa conduta do homem, e o juiz, analisando a situação, conclui que para este caso deve aplicar a lei do país de domicílio do casal. E aplicando a lei estrangeira como se juiz estrangeiro fosse, o juiz brasileiro terá que interpretar a legislação daquele país dizendo que o marido tinha o direito de satisfazer seus desejos sexuais independentemente da aquiescência da esposa. E não poderá conceder o divórcio.

Isto acontece porque, para o divórcio, o casal é regido pela lei do local onde é domiciliado..Mesmo que sejam dois brasileiros, domiciliados na Alemanha, por exemplo, e que queiram se divorciar no Brasil, o juiz brasileiro aplicará a lei da Alemanha, que é o domicílio do casal.

Mas criminalmente, a conduta poderá ser tipificada como estupro, e o marido poderá ser penalizado.

Exceção Imaginemos que um juiz brasileiro tenha que aplicar a lei de Xangrilá, porque o casal que

deseja se divorciar tenha seu domicílio naquele país. Mas naquele país, não existe o divórcio, que é instituição desconhecida. Esta é uma das exceções da aplicação do direito estrangeiro, que força a

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aplicação do direito nacional. O divórcio é concedido, e as partes casam-se novamente com outras pessoas.

Mas, posteriormente, estas pessoas aqui divorciadas, juntamente com seus novos cônjuges brasileiros, voltam para o país onde tem seu domicílio. Lá, essas pessoas divorciadas no Brasil, continuam casadas, pois lá não existe o divórcio. Este é um grande problema que a lei de Introdução não resolve.. Mas é um problema apenas para o casal e seus novos cônjuges no outro país. Para a lei brasileira, tudo foi resolvido.

Aspetos patrimoniais do casamento no Direito Internacional PrivadoRegime de bens: Em casamentos em que há elemento estrangeiro é necessário conhecer-se

o regime de bens do casamento. A Lei de Introdução, no seu artigo 7º diz que o regime de bens legal ou convencional, será

regido pela lei do domicílio dos nubentes, se comum. Isto significa que, se os noivos tiverem o mesmo domicílio, é esta a lei que deverá ser observada com relação ao regime de bens.

Art. 7º - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o

começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Supondo dois brasileiros, domiciliados na Itália, e que se casam no Brasil, o processo de

habilitação vai determinar o regime de bens, mas só será admitida a eles a opção de regime de bens regulamentado pela lei italiana, porque ambos tem como domicílio a Itália, domicílio comum. Eles caem na primeira regra do parágrafo 4º do artigo 7º da Lei de introdução.

§ 4º - O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal.

Supondo agora um italiano, domiciliado na Itália, que vem se casar com uma brasileira,

domiciliada no Brasil. Este casal cairá na 2ª regra do § 4º, pois tem domicílio diverso. Como a lei fala em domicílio conjugal, o regime de bens será determinado, segundo a lei do

primeiro domicílio após o casamento. Casar-se-ão sem determinar o regime de bens, que será regulamentado após a fixação do primeiro domicílio conjugal.

Se este casal, logo após o casamento, vai para a Inglaterra onde fará um curso qualquer. Não terá ainda domicílio, apenas residência. Da Inglaterra vai para Genebra, onde ficará mais 2 anos. Terminado este período, vai o casal para Nova York. Percebe-se que, durante um longo período de tempo, essas pessoas, embora casadas, ainda não têm um domicílio conjugal. Após este período, essas pessoas decidem vir morar no Brasil, onde fixam seu primeiro domicílio conjugal. Retroage-se no tempo, e todos os bens adquiridos no período sem domicilio seguirão a regra do regime de bens legal brasileiro. Mas se, durante este período sem domicílio fixo, este casal resolver se divorciar, qual será a lei aplicada para dividir os bens amealhados por eles? Neste caso, a doutrina manda aplicar a lei do local da celebração do casamento, como elemento subsidiário.

Supondo que duas pessoas venham da Itália, onde ambos tinham domicílio, casam-se aqui e fixam seu domicílio aqui. Pela primeira parte do parágrafo 4º, o regime de bens terá que seguir o regime italiano, sendo regidos por essa lei, mesmo que nunca mais voltem para a Itália, o que a doutrina considera injusto.

O projeto de lei para substituição da Lei de Introdução em tramitação no Congresso Nacional, esta regra está sendo mudada: em qualquer situação será a lei do primeiro domicílio, e não o havendo, será o local da celebração do casamento.

Se pessoas estrangeiras, de mesma nacionalidade, residentes em outro país, assim o desejarem, poderão se casar nos Consulados dos seus países, e serão regidas pelo regime dos seus países. Será um caso de direito interno, considerado como se casados fossem em seus próprios países.

Filiação: Na grande maioria das situações, os casais que tem filhos vivem juntos, mantêm as

crianças em sua companhia, o que não representa problemas. Os problemas que surgem e afetam o Direito Internacional Privado acontecem quando o casal se divorcia, e uma das partes vai morar no exterior. Com relação à guarda dos filhos, a matéria é extremamente difícil, pois nem a doutrina tem posição firmada sobre o assunto.

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Constituição de vínculo paterno: Este vínculo se constitui pelo reconhecimento ou por determinação judicial.

Supondo um brasileiro que, passando férias na Bahia, fica conhecendo e se relaciona com uma estrangeira. Terminadas as férias, cada um toma seu rumo, mas a mulher, algum tempo depois descobre que está grávida. Não tem o endereço, e nem ao menos sabe o nome inteiro do brasileiro. Essa moça se casa com alguém do seu país que assume a paternidade da criança.

Tempos depois, encontram-se: os 3 adultos e a criança. O brasileiro reconhece, pela semelhança consigo mesmo, que a criança é seu filho. O marido que assumiu a paternidade, também percebe a situação, surgindo então 3 pretensões:

- A do pai,aquele que assumiu a paternidade, de negá-la, com ação negatória; - A da mãe, de promover a investigação de paternidade em nome do filho, que é o

interessado; - E a do brasileiro, de promover uma ação petitória de paternidade, o que terá que ser judicial,

pela necessidade da desconstituição da paternidade anteriormente reconhecida. São 3 possibilidades, todas com elemento estrangeiro. Pergunta-se: qual a lei para se

desconstituir a paternidade anterior e constituir o novo vínculo? Supõe-se, ainda que este brasileiro já tenha se casado no Brasil, e que a lei do domicílio da

criança diga que não se pode reconhecer a paternidade de alguém que é casado com outra pessoa que não a mãe da criança. Mas a doutrina manda aplicar a lei que melhor satisfaça os interesses da criança, que é sempre a lei que favorece o vínculo paterno-filial, porque a criança tem o direito de conhecer seus genitores. O juiz irá comparar as duas legislações e mandará aplicar aquela que ordenar a reconstituição do vínculo verdadeiro.

Mas a filiação não se estabelece apenas pela via biológica: estabelece-se também pela via adotiva, também por adoção internacional.

De 1988 para cá é que a legislação brasileira se preocupou com a adoção internacional, conforme o artigo 227, § 5º, onde o legislador manda que as adoções internacionais tenham regras mais rigorosas que as adoções internas.

Outrora, as adoções não eram judiciais. Quando os processos passaram a ser judiciais, pouco mudou a situação em termos de adoção judicial. Recentemente é que se passou a exigir outras condições mais rigorosas para este tipo de adoção: ECA, artigos 51 a 54.

O Código Civil, no artigo 1629 diz que a adoção por estrangeiros obedecerá aos casos e condições previstas em lei especial.

Este artigo contem um erro, porque o que importa no direito de família é o domicílio, e não a nacionalidade. Pouco importa a nacionalidade de quem vai adotar, o que importa é onde o adotante é domiciliado. Mesmo o brasileiro, se domiciliado no exterior, deverá obedecer à lei especial, pois o que importa é a criança.

O processo de adoção internacional tem início no pais de origem dos adotantes, onde são analisadas as suas condições para a adoção. Só depois de aprovados no seu país de origem, um relatório psico-social deste casal é enviado aos países onde existem crianças adotáveis, através da unidade central, Ministério da Justiça. Além disto, cada estado da federação tem uma unidade central para adoção, que em Minas é a CEJA = Comissão Estadual Judiciária de Adoção (internas). Em São Paulo é a CEJAI. que é a Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional.

Chegando o relatório é consultado o cadastro de crianças em condições de serem adotadas, e a autoridade brasileira avisa a autoridade do país dos futuros adotante de que existem as crianças que atendem as “especificações” do pedido. Nesse meio tempo, o casal estrangeiro já aprendeu coisas sobre o Brasil, já aprendeu que a língua falada no Brasil é o português, e já se matricularam em uma escola para aprender a falar o português.

Então é necessário que se determine o estágio de convivência entre os adotantes e o futuro adotado. Este estágio é, no máximo, de 30 dias, para não se prejudicar a vida profissional dos adotantes, com ausências mais prolongadas. Esta convivência deve ocorrer no Brasil, em período integral, com relatórios feitos por assistente social e psicólogo. Estes relatórios são entregues ao juiz que então profere a sentença.

Este é um processo de re-exame necessário, com recurso de ofício. Necessita da aprovação do Tribunal, necessariamente. Em São Paulo, a competência para este re-exame é de um órgão especial, composto de 25 desembargadores mais antigos.

Sendo autorizada a adoção internacional, as crianças podem ser levadas para o exterior. A lei para saber se os pais adotivos têm capacidade é a lei da residência habitual dos mesmos. Para saber se as crianças podem ser adotadas é a lei da residência habitual aqui no Brasil.

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A forma do processo segue a lei brasileira e os efeitos da adoção seguem a lei do local da residência habitual que eles vão ter.

A Convenção obriga que o país estrangeiro reconheça a sentença brasileira, sem necessidade de homologação. A sentença brasileira, obrigatoriamente, já produzirá efeitos no exterior.

A Convenção obriga ainda que o país estrangeiro entregue nacionalidade a esta criança adotada.

Bens: Todas as classificações de bens e todas as relações jurídicas relacionada aos bens são

determinadas em lei, sempre que existir um elemento estrangeiro. Por exemplo, um imóvel no Brasil é de propriedade de um estrangeiro.

Mesmo sendo um brasileiro o proprietário, o mesmo pode ser domiciliado em outro país, e alugar esses bens. Pode ocorrer em algum momento que seja necessário discutir a relação real, por exemplo, se esta pessoa era realmente o proprietário. Discutir-se se o contrato existente entre as partes era realmente um contrato de locação ou um contrato em que era transferida uma parcela da propriedade, como o direito de uso, o direito de habitação, que é direito real. Sai-se então do direito contratual e entra-se no direito das coisas.

Tornar-se necessário esclarecer-se uma série de coisas dentro da relação entre a pessoa e o bem, e para isto, e diante do elemento estrangeiro presente na relação, que é o domicílio do proprietário, torna-se necessário decidir-se, em primeiro lugar, qual lei aplicar.

O artigo 8º da Lei de Introdução, no caput, diz:

Art. 8º - Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Não importa se o proprietário é estrangeiro, ou se o proprietário tem domicílio no exterior. Isto porque não foi a nacionalidade, nem foi o domicílio, os elementos estrangeiros escolhidos

pelo legislador para se tornarem elementos de conexão. O elemento eleito pelo legislador como elemento de conexão foi o local da situação do bem.

Supondo alguém, brasileiro e domiciliado no Brasil em determinada cidade, que tem imóveis em duas outras cidades brasileiras e imóveis no Uruguai. Visita estas cidades do Brasil, por exigências de trabalho, ao menos uma vez por semana, o que o leva, após certo tempo, a ocupar uma das casas de sua propriedade para facilitar sua vida, com o mínimo necessário para sua permanência semanal na cidade.

Alguns bens, nesta residência, são acessórios, como os móveis que a guarnecem. Para os imóveis é possível saber-se onde estão situados. Já com os imóveis, nem tanto.

Podem ser facilmente mudados de um local para outro, de uma cidade para outra, de um país para outro.

Um acessório de uma casa pode ser transferido para outra, da qual passa a ser acessório. O fato do bem ser móvel faz com que exista maior dificuldade na hora de se determinar a sua

situação, pois ela pode ser facilmente mudada. Quando a mudança da situação acontece dentro do mesmo país, não há maiores problemas

com relação à sua situação. Estarão submetidos às leis daquele país. Mas se a mudança de bens móveis se der de um país para outro, qual lei aplicar num caso de necessidade?

Exemplo: Supondo bens móveis esquecidos pelo brasileiro no Uruguai, e dos quais outra pessoa se apossa, , permanecendo com eles durante o tempo necessário para configurar usucapião segundo as leis daquele país, tempo este menor que o necessário pelas leis brasileiras.

Esta outra pessoa, ao ser cobrada pelos bens, alega o usucapião, ao que o brasileiro responde que os bens nunca estiveram situados no Uruguai, pois para bens móveis a lei, não sabendo exatamente a situação dos mesmos, faz presunções.

A primeira presunção é de que os bens móveis que guarnecem os imóveis são acessórios do principal, e como tal seguem o principal. Assim, a cama, a geladeira e outros móveis de uma casa são acessórios desta casa. Mas os bens móveis que foram objeto da questão não eram acessórios e sim foram lá esquecidos.

A segunda presunção é a de que os bens que não são acessórios estão situados sempre no domicílio do proprietário. Assim, como o brasileiro não era domiciliado no Uruguai, os bens móveis lá esquecidos e que não eram acessórios, estavam situados, para efeito da lei, no domicílio do brasileiro, no Brasil, logo deveriam ser regidos pela lei brasileira e não a do Uruguai.

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Regras: - Para bemimóvel, a lei considera o local onde estão situados.- Para bem móvel, a lei considera que eles estão situados no domicílio do proprietário do bem,

salvo aqueles que são acessórios, aqueles que guarnecem o imóvel localizado em outro lugar. ( cama, geladeira, fogão, etc.)

Sucessão no Direito Internacional Privado: Os bens que compõem o patrimônio da pessoa física, no momento em que esta pessoa falece

passam a compor outra situação jurídica: torna-se a herança. Se a pessoa falece envolta em uma relação envolta com elementos estrangeiros, necessita-se

saber qual lei aplicar, e antes ainda qual o foro competente para julgar a sucessão. Foro Competente: O inventário deve ser único, assim como a partilha, exceto se os bens que a pessoa deixar

não estiverem situados em um único Estado. Não é recomendável que um juiz brasileiro partilhe os bens situados fora do país, porque dificilmente o sistema jurídico do outro país aceitará a ingerência de um juiz brasileiro dizendo como um bem vai ser partilhado.

Segundo um princípio do direito sucessório que é o da pluralidade sucessória. Serão abertos tantos inventários quantos forem os países em que o morto tinha bens. Esse princípio tem algumas exceções no Direito Europeu, em função da Comunidade Européia. Se um juiz grego que decide uma partilha na França, poderá ter esta partilha aceita, porque fazem parte da mesma união de Estados. Mas um juiz brasileiro ou americano não a aceitará.

Lei a ser aplicada: Um grego tem bens no Brasil, na Grécia, nos Estados Unidos e na França. O legislador poderia ter escolhido algum dos vários elementos de conexão. Como o direito

sucessório tem a ver com o direito de família, foi escolhida a lei do domicílio, conforme o artigo 10 da Lei de Introdução:

Art. 10 - A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º - A sucessão de bens.de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus

§ 2º - A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Resta determinar qual domicílio, pois a pessoa já morreu, e não tem mais domicílio. Será o

último domicílio que a pessoa teve em vida. No exemplo dado, o grego teve como último domicílio a Suíça. O inventário feito no Brasil

aplicaria a lei suíça, que é o último domicílio do grego. Aplicação do princípio do nacional lesado: Mas pelas exceções ao direito estrangeiro, existe o princípio do nacional lesado. Imagine-se

então que este grego tenha se casado com uma brasileira, ou que tivesse filhos brasileiros, e o parágrafo 1º do artigo 10 da Lei de Introdução e o inciso XXXI do artigo 5º da Constituição Federal mandam aplicar a lei brasileira se ela for mais favorável ao cônjuge brasileiro ou aos filhos brasileiros.

Se a cônjuge for brasileira e os filhos estrangeiros, defender-se-á a cônjuge. Se os filhos forem brasileiros e a cônjuge estrangeira, defender-se-ão os filhos, porque o

princípio manda proteger o nacional lesado. Supondo-se que a lei suíça determine para os herdeiros necessários 40% do patrimônio, e a

lei brasileira determine que este quinhão seja de 50%. Aplica-se a lei brasileira, obedecendo ao princípio.

Supondo-se, agora, que tanto a lei suíça como a lei brasileira determinem que o quinhão dos herdeiros necessários sejam de 50%.. O casal, na suposição, tinha 10 filhos comuns. Sendo todos os filhos comuns, reserva-se para a mulher 25%, e 75% será dividido entre os 10 filhos comuns.

A lei suíça, entretanto, manda chamar a mulher locus filie, em lugar de filho, e ai a divisão dos 50% do patrimônio será por 11, ao invés de 10. Haverá prejuízo para a mulher, em benefício dos filhos.

Se aplicar-se a lei suíça, prejudicar-se-á a mulher. Se aplicar-se a lei brasileira, serão prejudicados os filhos.

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Isto não tem solução.

Sucessão Testamentária: O testamento pode conter disposições sobre todos os bens do morto. Este testamento deverá

ser levado ao conhecimento de todos os juizes dos locais onde existem os bens, e de início, estes juizes analisarão a validade do testamento.

Os testamentos têm diversas formas. No direito brasileiro existem três tipos de testamentos ordinários e três tipos de testamentos especiais. As exigências formais também diferem entre o testamento particular no direito brasileiro e o testamento particular de outros países.

Qual a lei deve ser aplicada ao testamento? As formalidades na elaboração do testamento devem obedecer a lei do local onde for feito.

Além da validade formal, o juiz também deve analisar a validade material do testamento. Supondo que alguém faça um testamento em um momento da vida em que não tem herdeiros

necessários, podendo então dispor em testamento da totalidade de seus bens, e deixa todo o seu patrimônio para uma fundação. Mas ao morrer, já tinha filhos. Torna-se então necessário que se reduzam as disposições testamentárias, visto a existência no momento da morte de herdeiros necessários. Só a metade do patrimônio será da fundação, e a outra metade seguirá a sucessão normal.

Quando alguém morre com elemento estrangeiro, ainda que o testamento tenha sido feito na Alemanha, ou no Brasil, ao se analisar a questão material pergunta-se que lei deverá ser aplicada para saber-se se o testamento está de acordo com a legislação.

Será a mesma lei que rege a sucessão, ou seja, a lei do último domicílio do defunto. Quando a lei do último domicílio não é a mesma lei sob a qual o testamento foi feito, e é mais

restritiva que aquela, será necessário que se reduzam os termos testamentários, para que o testamento se enquadre na lei do último domicílio.

Por exemplo, um testamento feito no Brasil permite que se faça um legado à Igreja. Mas a pessoa se muda para a China, e lá morre. A China não permite que se faça este tipo de legado em favor de nenhuma entidade religiosa. Essa disposição testamentária, e só ela, será considerada como não escrita. Não invalida o testamento.

Obrigações: As fontes obrigacionais são: - Contrato; - Declaração unilateral de vontade; - Ato ilícito. O direito Internacional Privado, no artigo 9º da Lei de Introdução diz que para as obrigações

serão seguidas as leis do país da constituição da obrigação.

Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.

§ 1º - Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Se as obrigações forem cumpridas no Brasil, afasta-se a lei da constituição da obrigação, e aplica-se a lei brasileira, conforme o § 1º do artigo 9º.

Este elemento de conexão, o local da constituição da obrigação é objeto de críticas, porque uma obrigação pode ser assumida em um local em que as pessoas estão apenas de passagem, e não ter este local ligação alguma com as partes.

A doutrina sugere que a lei aplicada seja a lei da execução, sempre, o que tem muito mais lógica, independentemente do local em que foi assumida a obrigação, porque é o local onde a obrigação vai produzir seus efeitos, e por isto nada mais justo que seja aplicada a lei do local da execução. Esta é a regra atual, aceita pela jurisprudência.

Obrigações contratuais são manifestações da autonomia da vontade. As partes regulamenta, o contrato conforme desejam, desde que não sejam ilícitos. A legislação presta-se para aclarar os

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casos em que o contrato não foi suficientemente explícito. As regras legais são supletivas, e vigoram no silêncio das partes.

As partes podem, por exemplo, escolher que um contrato, embora redigido aqui no Brasil seja regido pelas leis de Nova York.?

As normas de lá podem ser traduzidas para o português e inseridas como cláusulas contratuais, já que o contrato é a expressão da autonomia da vontade.

Se isto é possível, por que então não se pode inserir uma única cláusula dizendo que naquilo que o contrato for omisso, deverá ser regido pelas leis nova-iorquinas?

A isto se dá o nome de Cláusula de Eleição de Lei Aplicável, e deveria ser perfeitamente possível. Mas a nossa doutrina e a nossa jurisprudência não admitem esta cláusula.

Em direito, o que não é proibido é permitido. É princípio geral do direito. A Lei de Introdução diz que rege-se a obrigação pelo local da sua constituição. Mas o direito obrigacional é campo da autonomia da vontade. A Introdução ao Código civil de 1916 dizia a mesma coisa, mas acrescentava: salvo se as partes não dispuserem de forma diversa. Aí, a autonomia das vontades estava expressa. Mas em 1942, sob o regime de Getúlio Vargas, segundo alguns, esta parte foi suprimida, porque dizia-se que tudo que expressasse liberdade não era do agrado do ditador. Esta é a explicação histórica para a supressão. Isto dificulta a área comercial brasileira, pois se tem medo de assinar contratos internacionais no Brasil. Os contratos têm que ter forma prescrita ou não defesa em lei. Qual a lei aplicável para reger a forma dos contratos? Vale o local da constituição. O local rege o ato. Obrigação por ato ilícito:

Supondo-se um carro brasileiro conduzido por um japonês, na fronteira com o Uruguai atropela uma velhinha argentina. Do ato ilícito ocorreu um dano. Existe o nexo de causalidade, originando a obrigação de reparar o dano causado. Diante de tantos elementos estrangeiros, deseja- se saber qual a lei a ser aplicada para indicar o quantum da indenização. Será a lei do local onde a obrigação se constituiu, ou seja, a lei uruguaia.

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