Porte e uso de drogas  - Apostilas - Direito, Notas de estudo de . Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)
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verde_amarelo4 de Março de 2013

Porte e uso de drogas - Apostilas - Direito, Notas de estudo de . Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)

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Apostilas de direito sobre o estudo da analise da natureza jurídica da lei Nº 11.343/2006 que trata do porte de drogas para uso e condutas correlatas.
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INTRODUÇÃO

O presente estudo analisará a natureza jurídica da lei Nº 11.343/2006 que trata do porte de drogas para uso e condutas correlatas.

Falaremos com maior destaque sobre os artigos 28 e 33 da lei Nº 11.343/2006 e de forma sintética sobre a possível influência da Lei de Introdução ao Código Penal na nova lei quanto ao conceito de crime, além da individualização da pena como Principio Constitucional.

Objetiva, portanto estabelecer, de acordo com a analise da lei Nº 11.343/2006, o seguinte problema: Quais os critérios para a identificação do usuário de drogas e do traficante considerando os novos parâmetros dessa lei?

A lei Nº 11.343/2006, causou polêmica, face ao tratamento que foi dispensado ao usuário, deixando de prever pena privativa de liberdade para aquele que porte drogas para consumo.

Com a edição da respectiva lei e da despenalização em relação a pena privativa de liberdade (artigo 28), surgiram posicionamentos doutrinários acerca da suposta descriminalização do porte de drogas, tendo como norte a Lei de Introdução ao Código Penal que em seu artigo 1º dispõe: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente (Art 1º, LICP).

Isso porque a ausência de pena privativa de liberdade prevista na lei Nº 11.343/2006 (artigo 28), não se coaduna com a hermenêutica gramatical do artigo 1º, Lei de Introdução ao Código Penal, levando a interpretação de alguns de haver portanto a descriminalização.

A retirada pelo legislador das penas privativas de liberdade, mantendo a exclusivamente as penas restritivas de direito visou garantir o princípio da finalidade e da aplicação das penas, a função social, a individualização das penas, entendendo ser absolutamente desnecessária a utilização do cárcere ao usuário como forma coercitiva para prevenção da conduta tendo em vista o caráter sanitário que envolve a questão do uso de drogas.

A pretensão do estudo é a de contribuir para que se firme entendimento mais sólido em relação a interpretação e a aplicação da lei Nº 11.343/2006, garantido segurança jurídica a sociedade, buscando-se a comparação do tratamento legal pela atual Lei nº 11.343 de 2006 com a revogada Lei nº 6.368 de 1976 em relação ao porte de drogas e sua punição.

É cediço que o porte de drogas para consumo pessoal é um problema que aflige a sociedade brasileira há muitos anos, não se tratando de fato novo, e que lamentavelmente tem aumentado sobremaneira causando maior preocupação nos dias atuais em virtude das conseqüências

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danosas não só ao usuário como também para a sociedade como um todo face a violência que é desencadeada a partir do uso de drogas.

A pesquisa a ser apresentada quanto aos objetivos a que se propõe, será com abordagem dedutiva, sobre a Lei de Drogas: Análise da natureza jurídica do disposto na lei Nº 11.343/2006 que trata do porte de drogas. Será, também, quanto aos procedimentos, do tipo bibliográfico. As fontes de pesquisadas serão livros, periódicos, artigos científicos.

O inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que trata do princípio da individualização da pena apresenta as sanções a que se submeterão os infratores da leis sendo estes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda dos bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

A melhor interpretação deste dispositivo legal, está em adequar de forma justa a pena, isto é, individualizando-a de conformidade com as condições do crime, conseqüências sociais analisando a conduta criminosa sem perder de vista o perfil de seu infrator.

Assevera ainda (BARROS, 2008, p. 445) que o princípio da individualização da pena visa a resguardar o valor do indivíduo, necessitando assim ser juridicamente respeitado.

Esse princípio está relacionado com o caráter retributivo da pena e individualizar a pena nada mais é do que retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso.

É imperioso destacar que o referido art. 5°, XLVI, da Constituição da República adotou a expressão "adotará entre outras as seguintes penas", deixando ao legislador infraconstitucional a possibilidade de adotar outras penas ali não previstas, ou seja, autorizou-o a criar novas formas de pena.

Não obstante deve haver respeito aos limites impostos pelo inciso XLVII, do art. 5º da Carta Magna (morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX.

1 ANALISE SINTÉTICA SOBRE CRIMES, SUAS PENAS E POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA

Neste capitulo, abordaremos o aspecto da tutela legal, sua transgressão e consequente aplicação da pena considerando a relevância de cada infração penal em correspondência com o interesse lesado.

O Estado tem como dever-poder punir o infrator, observando estritamente a norma legal sempre primando pelo interesse social.

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1.1 RELAÇÃO JURÍDICA: BEM JURÍDICO PENAL X PENA

A evolução social é que demonstra a demanda efetiva de tutela estatal, nas relações sociais fazendo com que o legislador mantenha-se atento as novas necessidades de acordo com a realidade social adequando a norma a fim de que o Estado tenha condição de organizar a vida em sociedade.

Porém, esta adequação deve ser cautelosa, pois a norma penal tem que originar-se de preceitos constitucionais, os quais estabelecem primariamente os bens, os interesses e os valores que serão observados e tutelados pelo Estado.

Em suma, o bem jurídico-penal deve ser aferido em cotejo com a diretriz constitucional. Para (BIANCHINI, 2002, p.43) “O bem jurídico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de não possuir dignidade.”, sendo inaceitável que o direito penal outorgue proteção a bens que não estejam previsto na constituição ou que colidam com valores previstos nela, tendo em vista na Carta estão presentes os valores da sociedade.”

A necessidade de observância da Constituição Federal para que a lei penal seja estabelecida atendendo aos anseios da sociedade na garantia da ordem pública e da segurança social, se traduz na medida em que a Carta Magna prevê os direitos fundamentais da pessoa humana, devendo ser respeitados sendo que a ordem de prioridade prevista na Constituição da República é imprescindível para se determinar a valoração da pena a ser aplicada a fim de que a sanção esteja diretamente vinculada proporcionalmente ao bem lesado.

Leciona (PRADO, 2009, p.44) ”O bem jurídico penal é um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial a coexistência e desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido.”

Vale ressaltar que o bem jurídico começa no conceito de pessoa, já o direito penal está vinculado obrigatoriamente aos preceitos constitucionais e aos direitos fundamentais.

O autor ainda entende que o bem jurídico está diretamente relacionado com a idéia de que o Estado é que auxilia o individuo visando a garantir a liberdade e a dignidade humana, servindo, assim, o direito constitucional como referência que determinara limites ao direito de punir. Tais limites devem conciliar-se com as garantias do Estado Democrático de Direito e estar previstos na Constituição, uma vez que o legislador terá de definir os bens jurídicos partindo das regras e limites impostos na constituição. Dessa forma, terá na própria lei constitucional o substrato primeiro para possibilitar ou não uma incriminação de conduta.

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De tudo que foi exposto, percebe-se que a característica fundamental do bem jurídico é a de delimitador da norma penal e de garantia do indivíduo diante do Estado.

Outro e diferente enfoque é a ligação entre o bem jurídico e a pena onde o bem tutelado detém um valor e a pena é o resultado da condição valiosa imposta pelo bem. Ao mesmo tempo e em outras palavras, o bem tutelado se firma porque para a sua proteção foi estabelecida a pena, conforme assevera (PRADO, 2011, p. 23).

Isto é, o Estado ao impor ao infrator uma sanção penal deverá observar qual o bem jurídico tutelado por ele que foi lesionado ou exposto a lesão. Quanto mais grave a lesão ao bem jurídico, ou quanto maior a relevância do bem ofendido, maior será a pena aplicada.

1.2 PRINCÍPIO DA FINALIDADE DA PENAS

Analisando a evolução histórica do Estado e do Direito Penal até os dias de hoje, observa-se que o Estado sempre utilizou a pena para facilitar e regulamentar a convivência da sociedade como forma de proteger lesões aos bens jurídicos por ele tutelados.

Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes à questão de como solucionar o problema da criminalidade. Sobre os fundamentos do direito de punir e dos fins da pena desenvolveram-se três correntes doutrinárias chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito.

Deste modo surgiu a Teoria Absoluta, que entendia a pena como sendo somente um castigo imposto àqueles que perturbavam a ordem jurídica estabelecida pelos homens na forma de leis, assim a finalidade da pena era exclusivamente de fazer justiça, ou seja, reparar o mal do crime, ao qual se impõe o mal da pena (BARROS, 2008, p.09).

Outra teoria, a Relativa, visava o caráter preventivo da pena, assim sua finalidade não era retribuir o mal causado e sim prevenir a prática de futuros delitos, punia-se o agente para que ele não voltasse a delinquir.

Posteriormente, surgiu a Teoria Mista, que reuniu o aspecto de retribuição ao mal cometido da teoria absoluta e a prevenção para não haver o cometimento de novos delitos da teoria relativa para a definição da finalidade e função da pena. (BARROS, 2008, p. 15) assevera que a pena não deve ser encarada exclusivamente sob o prisma da utilidade, pois esta não pode sobrepor-se aos preceitos morais, pois nem sempre o que é útil é moral. A importância desta teoria foi priorizar, dentre os fins da pena, a reeducação do criminoso.

Atualmente diversas discussões se fazem sobre a finalidade da pena e qual o tratamento jurídico seria o mais adequado para a aplicação da mesma.

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No entendimento de Nucci, a pena restabelece a ordem e o emocional dos prejudicados pelo delito, enaltecendo o valor do direito: (NUCCI, 2005, p.79) “A pena jamais perderá a sua finalidade ou fundamento de servir de repreensão ou castigo àquele que delinqüiu, satisfazendo o inconsciente coletivo da vingança primitiva.”

Pode-se explicar que a finalidade de retribuição é uma forma de corrigir o mal com o mal. Se o criminoso deixar de cumprir ou infringir a lei, terá contra si uma pena como se fosse um castigo. Com a adoção da teoria retributivista da pena, a finalidade da pena é fazer justiça.

Neste sentido, Bittencourt afirma que a culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena. É uma forma de corrigir o mal causado mediante a aplicação de outro mal ao criminoso, que funciona como retribuição ao mal causado (BITTENCOURT, 2007, p.83).

Alguns doutrinadores se deslocaram na linha do abandono à retribuição, passando para a linha preventiva como a finalidade da pena, assim, a pena não teria por finalidade retribuir o fato delitivo cometido, mas sim prevenir a sua prática. Se a teoria retributivista buscava impor ao autor um castigo, somente porque delinquiu, na teoria preventiva busca-se impor a pena para que o autor do delito não volte a delinquir.

Portanto, as maiores sanções, estão previstas no Direito Penal, justamente por tutelar nosso bem maior “a vida”, buscando resguardar a sociedade, através do aspecto preventivo e repressivo, ou seja, para que o infrator jamais atente contra este bem.

Segundo (NUCCI, 2005, p. 57-58) o caráter preventivo geral da pena divide-se em preventivo positivo com a finalidade de reafirmar à sociedade quanto à força do Direito Penal e preventivo negativo em que a pena fortalece o poder intimidativo estatal como alerta a sociedade.

Para o autor o caráter preventivo especial da pena ainda se subdivide em preventivo positivo com caráter reeducativo e ressocializador da pena, buscando preparar o condenado para uma nova vida, respeitando as regras impostas pelo ordenamento jurídico e preventivo negativo em que a pena serve para intimidação do autor para que não torne a agir do mesmo modo, e se for o caso afastá-lo do convívio social como garantia de que não voltará a delinquir.

Conclui-se que a teoria da prevenção especial destina-se, exclusivamente, à pessoa do delinquente, com o objetivo de que este não volte a delinquir e a teoria da prevenção geral, destina-se à ressocialização do infrator,perante a sociedade.

Finalmente surgiu a teoria mista ou eclética que define a pena como sendo de caráter retributivo e preventivo, associando presupostos das teorias anterioes.

O Estado dessa forma busca tutelar o bem jurídico, não só através de uma rigorosa sanção de caráter retributivo, intimidatório e limitador, mas fazer com que o infrator através do cumprimento da pena e participando ativamente dos projetos voltados para reeducação do condenado, possa se reinserir na sociedade com estrutura e consciência de que não cometerá

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tais delitos independentemente de qualquer sanção imposta, mas pela vontade de não mais delinquir.

O poder jurídico-penal que o Estado detém deve frear ou impor limites que resguardem os invioláveis direitos do cidadão. Este seria o sinal que caracterizaria o Direito Penal de um Estado pluralista e democrático. A pena, sob este sistema estatal, teria reconhecida, como finalidade, a prevenção geral e especial, devendo respeitar aqueles limites, além dos quais implicará a própria negação de um Direito social e democrático (BITTENCOURT, 2007, p.84). ............Com a edição da Lei Nº 11.343/2006, o Estado passou a tutelar o bem jurídico vida e saúde do usuário de drogas buscando dar tratamento adequado as necessidades do infrator que não obstante esteja desrespeitando a norma legal, é de fato um indivíduo doente e que dessa forma tem garantido os seus direitos fundamentais conforme preconizado em nossa Constituição Federal/88. Podemos observar que a finalidade da pena no caso daquele que porta drogas para consumo pessoal tem caráter retributivo e preventivo, posto que a sanção aplicada neste caso será compatível com a conduta e a gravidade da mesma e o caráter preventivo se mostra na medida em que o Estado ao proporcionar tratamento estará buscando a sanidade do indivíduo prevenindo reincidência da conduta.

2 Lei nº 6.368 de 1976

A Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, dispunha sobre medidas de prevenção e repressão do tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinavam dependência física ou psíquica e dá outras providências. (CARVALHO, 1996, p.28)

Esta lei revogou a Lei nº 5.726/1971, salvo o art. 22, que trata do procedimento sumário de expulsão do estrangeiro que comete crime de tráfico de entorpecente. (GRECCO, 1982, p.42).

Para melhor compreensão sobre o tratamento diferenciado das penas aplicadas ao traficante e ao usuário de drogas, transcrever-se-ão o art. 12 e o art. 16, ambos da Lei nº 6.368/1976:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.[...]

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação

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legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (CARVALHO, 1996, p 43).

Sobre as mudanças, (GRECO, 1982, p. 94) diz que a pena privativa de liberdade foi novamente exacerbada comparando-se os textos de 1940, do Decreto-lei nº 385 e da Lei n 5.726. Justifica-se a exacerbação em virtude da distinção feita em relação àquele que traz consigo, adquire ou guarda para uso próprio, agora punido com detenção. Foi deixada grande margem de discricionariedade ao juiz para a fixação da pena, a fim de que possa o magistrado apenar diferentemente o pequeno e o grande traficante. Sabe-se, porém, que as grandes penas raramente são impostas, o que, todavia, agora pode ser superado em virtude da separação para o que traz consigo para o uso.

Como é cediço a sociedade passa por transformações constantes e nosso ordenamento jurídico tem que acompanhar essas mudanças adequando a lei aos fatos concretos de conformidade com realidade social.

A Lei Nº 6368/1976, já de ha muito reclamava correções por não atender aos anseios de tutela necessárias, tendo sido elaborada a Lei Nº 10409/2002, cujo objetivo era sanar as carências daquela norma; entretanto somente no ano de 2006 é que a lei 6368/1976, foi revogada pela edição da atual Lei de Drogas Nº 11.343/2006 que traz em seu bojo novo tratamento ao porte de drogas.

4 DESPENALIZAÇÃO

Segundo (CERVINI, 2002, p. 87-95), despenalização seria: Todas as possíveis formas de atenuação e alternativas penais: prisão de fim de semana, prestação de serviços de utilidades públicas, multa reparatória, [...] e todas as medidas reeducativas dos sistemas penais.

Para (GOMES, 1995, p. 88), despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua redução.

Reforça (GOMES, 1995, p. 92), que enumera algumas hipóteses de processos de despenalização de acordo com sua finalidade. Há processo que visam dificultar a aplicação da pena de prisão enquanto outros visam evitar a aplicação da pena de prisão, chamados de penas alternativas. Já os processos despenalizadores mais modernos procuram evitar a instauração do processo ou seu desenvolvimento. Os demais processos têm a finalidade de substituir a pena de prisão aplicada; evitar sua execução ou restringi-la e por fim os que visem a redução da pena de prisão.

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Destaque-se que o artigo 28 da Lei Nº 11.343/2006 de fato estabelece: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Leciona (GRECO, 2000, p. 153): A lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, mas a conduta continua incriminada. As penas são próprias e especificas, mas são penas criminais. Não é porque as penas não eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1° que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpetua, pose ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional.

Corroborando entendimento supra mencionado, tem-se que o próprio texto de lei prescreve três penas restritivas de direito a que se sujeita o infrator da referida norma legal e portanto, entenda-se como “despenalização” exclusivamente a retirada da pena privativa de liberdade para o porte de drogas para consumo pessoal, ou seja, o que de fato ocorreu foi o abrandamento da pena em relação a conduta e não sua despenalização por completo.

5 DESCRIMINALIZAÇÃO

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas, ou seja, o fato descrito na lei penal deixa de ser crime (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p.75)

Assevera (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p.61) fazendo uma comparação do conceito de criminalizar e descriminalizar em que criminalizar é inserir no sistema penal um novo valor como objeto de tutela é fabricar novos signos que vão dividir o espaço social em lícito-ilícito já descriminalizar é o desaparecimento desse signo é retirar o caráter criminoso do fato ou retirar o fato do sistema penal ou eliminar o seu caráter de ilícito.

Na mesma obra o autor entende que há três espécies de descriminalização: (a) a que retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do campo do direito penal (transforma o “crime” numa infração penal sui generis; é a descriminalização formal); (b) a que elimina o caráter criminoso do fato e o transforma num ilícito civil ou administrativo etc. (descriminalização “penal”) e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização substancial) ()

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Entendem (TOALDO; LOPES, 2012, p.18): Descriminalizar significa tirar da conduta o caráter criminoso, mas mesmo assim este ainda irá possuir sanções a serem aplicadas no âmbito penal, trata-se de descriminalização formal, ou seja, a que tira o caráter criminoso, mas ainda permanece no âmbito do Direito Penal, em outras palavras, o fato deixa de ser considerado crime, mas continua com o seu caráter ilícito, tratando-se de uma infração sui generis.

Defende (NIEMEYER, 2009, p. 27) que: A descriminalização desarticula duas formas de crime: o narcotráfico e o tráfico ilegal de armas. O que se vive no Brasil é uma versão moderna do que os EUA viveram durante a lei seca. Seria melhor que todo o dinheiro investido pelo Estado na compra de armas e munições para enfrentar o tráfico fosse revertido para a saúde, que traz muito mais benefícios.

Corroborando (GOMES, 2008, p. 42) com a seguinte lição: Isso resolveria muitos delitos, porque passaria a haver um controle maior. Até os assaltos pelos usuários reduziriam, já que o mercado iria ser igual ao da bebida alcoólica. Hoje, por exemplo, as bebidas podem variar de R$ 200 a R$ 1. Do mesmo jeito, seria feito com as drogas.

Se posiciona (JÚNIOR, 2009, p. 48), contrário ao tema e adverte: Não existe nenhuma ligação entre a criminalização do uso de drogas, ou a sua descriminalização, com a prática de outros delitos. Existe sim uma ligação direta da prática de alguns crimes com o uso de entorpecentes. O uso lícito ou não para o criminoso pouco importa, porque a droga vai continuar sendo consumida pelo bandido, independentemente de ser crime ou não. Se descriminalizar o que vai acontecer é legalizar, ou institucionalizar o que já existe.

Ao analisar os conceitos básicos relacionados aos processos de descriminalização, (CERVINI, 2002, p. 43) salientou que não há um entendimento único dos autores sobre essa definição, muito embora delimitasse seu conceito-base: é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal, certas condutas não graves, que deixam de ser delitivas.

5.1 ARTIGO 1º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO PENAL

O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal prescreve: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Com base neste artigo a lei Nº 11.343/2006, trouxe muita discussão sobre o posicionamento do legislador no que tange a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.

Ensina (GOMES, 2006, p. 117-118) O jurista alega para tanto, a exegese do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, onde se descreve que: considera-se crime a infração penal a que a

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lei comine com pena de reclusão ou de detenção. ............Finaliza, dizendo que a cominação das penas para o porte de droga para consumo pessoal, são de caráter alternativo, logo não existiria “crime” ou “contravenção penal”. A lei Nº 11.343/2006, em seu artigo 28, contemplaria uma infração sui generis.

5.2 POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ao analisar os Recursos Especiais Nº 862.758, Nº 870.730 e Nº 820.521, o Superior Tribunal de Justiça, levou o afastamento Supremo Tribunal Federal, das teses de abolitio criminis e infração penal sui generis do art. 28 da Lei no 11.343/06, entendendo não existir descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, continuando criminosa a conduta e concluiu dizendo que houve apenas uma despenalização.

Entende o Superior Tribunal de Justiça: EMENTA. RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 16 DA LEI N.o 6.368/76. PRAZO PRESCRICIONAL DE 2 (DOIS) ANOS. ART. 30 DA LEI Nº 11.343/2006 (NOVA LEI DE TOXICOS). PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENEFICA. LAPSO TEMPORAL. PRESCRICAO DA PRETENSAO PUNITIVA SUPERVENIENTE. EXTINCAO DA PUNIBILIDADE ESTATAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização. 2. O prazo prescricional para a infração de uso de substancias entorpecentes foi estabelecido em 2 (dois) anos, nos termos da redação do art. 28 da nova Lei de Tóxicos. 3. A nova legislação, mais benéfica ao acusado, deve ser aplicada em atenção ao principio da retroatividade da lei mais benigna, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, e art. 5.o, inciso XL, da Constituição Federal. 4. Declaração, de oficio, da extinção da punibilidade estatal, julgando prejudicado o recurso especial.

A decisão do Superior Tribunal de Justiça entendendo que a conduta que prescreve o art. 28 da Lei Nº 11.343, não houve a descriminalização, posicionando ainda no sentido que houve uma despenalização, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Com a analise da Lei Nº 11.343/2006 no que se refere ao porte de drogas para consumo pessoal e os entendimentos que envolve toda discussão sobre a natureza jurídica, o Supremo Tribunal Federal examinando em 2007 o Recurso Extraordinário no 430105/QO/RJ, resolve da seguinte forma: EMENTA. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOA: (art. 28 da L. 11.341/06 – Nova Lei de Drogas): NATUREZA JURIDICA DE CRIME. A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

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alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade.

Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equivoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capitulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu- se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, firmando entendimento que conduta de porte de drogas para consumo pessoal continua sendo crime, afastando teses como abolitio criminis ou infracao penal sui generis.

Entendendo que não se pode atrelar artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, acolhendo a possibilidade da lei ordinária, estabeleça outros requisitos não previstos neste artigo para que se reconheça uma conduta como sendo criminosa, já a despenalização somente sobre as penas privativas de direito.

6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Para a caracterização da consumação de uma conduta típica, não necessa-riamente precisa haver o resultado. O crime de portar drogas, basta a simples comprovação deste porte para que o indivíduo seja punido. Neste caso é um crime onde o perigo é abstrato, não se tem de provar os prejuízos à saúde. Bastando apenas o infrator realizar alguma das condutas previstas como crime para que haja sua consumação.

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Para (GOMES, 2006, p. 122) A tentativa fática é possível, exemplo, tentar adquirir droga para consumo pessoal, entretanto, essa conduta não é absorvida pela Lei, pois todo o comportamento que represente menos que a real posse deve ficar impune, pois do contrário haveria uma exagerada antecipação da tutela legal. O certo é que ninguém poderá ser punido pela intenção ou cogitação, assim, se não conseguiu sequer alcançar a posse de droga, não incidirá nele a previsão legal.

O artigo 14, II, Código Penal prescreve: tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Analisando-o com o artigo 12 mesmo código: As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Portanto, é perfeitamente aplicável o artigo 14, II do Código Penal na Lei Nº 11.343/2006, exceto em seu artigo 28, por não se tratar de pena privativa de liberdade.

CONCLUSÃO

A grande mudança trazida pela Lei Nº 11.343/2006 e observada neste trabalho foi com relação ao tratamento dispensado ao usuário de drogas a partir de então.

Em nossa legislação não existe o tipo legal “usar drogas” sendo certo que o uso de drogas não é como nunca foi crime.

Com relação ao porte de drogas, a legislação anterior Lei Nº 6368/76 punia-o com pena privativa de liberdade, equiparando o usuário ao traficante, em virtude da concentração de diversas condutas criminosas e de gravidades distintas nos artigos 12, 13 e 14 da Lei Nº 6368/76, situação que na nova legislação Lei Nº 11.343/2006, foi superada tendo agora o legislador desmembrado as condutas criminosas e suas gravidades em crimes autônomos, tudo para atender a nova realidade social e adequando a lei ao fatos concretos.

Buscou principalmente encarar o usuário de drogas como indivíduo doente, dependente químico dando ao mesmo o tratamento diferenciado, mais brando; em contra partida o legislador passou a tratar o traficante com extrema severidade coibindo a conduta criminosa de forma a atender aos anseios sociais.

Atualmente com a despenalização no que tange as penas privativas de liberdade para o porte de drogas, a Lei Nº 11.343/2006, artigo 28, estabeleceu como pena apenas três sanções restritivas de direito que podem ser aplicadas alternativas ou cumulativamente quais sejam: advertência, prestação de serviços a comunidade e participação em programa educativos.

Com a despenalização prevista artigo 28 da Lei 11.343/2006, surgiram questionamentos acerca da possível descriminalização do porte de drogas, com base no artigo 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal que conceitua crime a conduta apenada com privação de liberdade, entendimento

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este que atualmente encontra-se superado pelo STF em julgamento no RE 430105, que decidiu que não houve abolitio criminis, ou seja, a conduta de portar drogas permanece criminosa.

A interpretação de que para configuração de crime tem que necessariamente haver aplicação de pena privativa de liberdade é absolutamente equivocada, significa negar outras tantas condutas criminosas previstas em nosso ordenamento jurídico brasileiro como, por exemplo, os crimes ambientais praticados por pessoa jurídica, nos quais é efetivamente é impossível a aplicação da interpretação do artigo 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal.

Outro aspecto que denota novo tratamento ao usuário de drogas, é com relação aos parâmetros trazidos pelo legislador de forma objetiva e subjetiva e que devem nortear o juiz para definição de consumo pessoal, quais sejam: quantidade de drogas, circunstâncias em que ocorre a apreensão, inclusive o modo de acondicionamento da droga e o local em que é feita a prisão além das condições sociais e antecedentes criminais do agente.

Importante destacar ainda a existência de parâmetros subjetivos trazidos pelo legislador, os quais por si só não são suficientes a definição entre o sujeito usuário e traficante, havendo a necessidade de analise do caso concreto em seu conjunto, posto que como é cediço os traficantes tem como “modus operandi” de portar pequenas quantidades de drogas, entretanto e a toda evidência um indivíduo que é preso em local tido e conhecido como de traficância, não obstante esteja com pouca quantidade de droga pode ser definido como traficante e não como usuário.

Indiscutível a dificuldade imposta pela lei ao trazer o critério subjetivo para identificação do crime, posto que por exemplo um indivíduo, preso nas mesmas condições de local acima mencionada, mas com uma quantidade maior de drogas pode ser enquadrado equivocadamente como um traficante, apesar de tratar-se meramente de um dependente químico.

A Lei Nº 6368/76, não trazia de forma explicita os parâmetros para que o juiz pudesse distinguir o usuário do traficante, onde cada juiz condenava de acordo com seu livre convencimento, não se olvidando que havia uma brutal divergência entre as duas figuras e isso denotava a insegurança jurídica imposta pela referida norma em nosso ordenamento. Por outro lado a Lei Nº 11.343/2006, procurando atender a verdadeira necessidade social atual e dando tratamento mais ameno ao portador e usuário de drogas e apesar de definir explicitamente critérios para a distinção pelo juiz entre o usuário e traficante, na intenção de solucionar essa insegurança, acabou por trazer um subjetivismo exacerbado ao julgador, onde o mesmo acaba por condenar sob a luz dos parâmetros subjetivos da norma e acabou mantendo a insegurança jurídica no que tange a condenação.

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