Propriedade Resoluvel - notas - Civil, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas
Vasco_da_Gama
Vasco_da_Gama28 de Fevereiro de 2013

Propriedade Resoluvel - notas - Civil, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas

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Apostilas de direito civil: da propriedade resolúvel e da propriedade fiduciária - o condomínio edilício, exemplos de propriedade resolúvel, direito real de superfície.
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CONDOMÍNIO EDILÍCIO

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL A propriedade é resolúvel quando o título está subordinado a uma condição resolutiva (evento futuro e incerto) ou ao advento do termo (evento futuro e certo). A propriedade resolúvel é considerada como modalidade do domínio, uma vez por estar prevista no título que regula a propriedade como uma de suas modalidades. Conforme previsto no artigo 1.359 do CC, a condição ou termo referidos, constam expressamente do título constitutivo da propriedade, o que não permite àquele que o adquiriu alegar o desconhecimento, para que não seja prejudicado. A condição ou termo resolutivo operam retroativamente (ex tunc) e todos os direitos constituídos em sua pendência de desfazem, como se jamais houvessem existido. A devolução da coisa será feita como se nunca tivesse havido a mudança de proprietário, aplicando- se o princípio da retroatividade das condições prevista no artigo 128 do Código Civil. Podemos citar como exemplos de propriedade resolúvel: A) pacto de retrovenda previsto no artigo 505, CC; B) venda a estranho pelo condômino de sua quota na coisa indivisível (artigo 504, CC); C) venda a contento (artigo 509, CC); D) doação com cláusula de reversão ou retorno ( artigo 547, CC). Já a redação do artigo 1.360 do Código Civil, prevê a possibilidade de propriedade resolúvel em havendo causa superveniente. Exemplo disso é o comprador de imóvel, que teria sido adquirido pelo vendedor mediante doação. Se, por alguns dos motivos elencados no artigo 557 e 558 do Código Civil, poderá o doador requerer a revogação da doação por ingratidão do donatário. Nessa situação, se o imóvel já havia sido vendido, só poderá pleitear a indenização pelo valor mediano atribuído ao imóvel, não podendo prejudicar os direito deste terceiro, que é considerado proprietário perfeito. A doutrina denomina esta hipótese como PROPRIEDADE “AD TEMPUS”. Para alguns autores como o notável mestre Orlando Gomes, essa situação é denominada de propriedade temporária, e não como propriedade resolúvel, que se diferencia desta pela condição resolutiva existir no próprio título (ex: pacto de retrovenda), enquanto a propriedade temporária surgirá por causa superveniente.

ENQUANTO NA PROPRIEDADE RESOLUTIVA A CAUSA EXTINTIVA CONSTA NO PRÓPRIO TÍTULO AQUISITIVO, NA PROPRIEDADE AD TEMPUS A CAUSA EXTINTIVA É ESTRANHA AO TÍTULO. NA PROPRIEDADE RESOLUTIVA A REVOGAÇÃO É EX TUNC, NA PROPRIEDADE AD TEMPUS A REVOGAÇÃO É EX NUNC.

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

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Na redação do artigo 1.361 do CC, conceitua-se a propriedade fiduciária como sendo “a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Nesta situação, o alienante que transferiu fiduciariamente a propriedade, somente irá readquirir de volta mediante o pagamento da dívida. A propriedade fiduciária foi introduzida em nosso ordenamento através da Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/65), em seu artigo 66, inspirado na fidúcia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recuperá-los se, dentro de certo tempo, ou sob condição, efetuasse o pagamento da dívida. Posteriormente, o artigo 66 da aludida Lei de Mercado de Capitais foi modificada pelo Decreto-Lei nº 911/69. Esse Decreto aplica-se, apenas, no que couber, às questões de natureza processual, estando revogado naquilo que disser respeito ao direito material. Em suma, o Decreto_lei nº 911/69, aplica-se tão somente em ação de busca e apreensão, regulamentada em seus artigos 3º, 4º e 5º).

Nesta hipótese de propriedade, acontece a transferência do DOMÍNIO DE BEM MÓVEL INFUNGÍVEL ao credor (fiduciário), em garantia ao pagamento de determinado empréstimo (financiamento), permanecendo o devedor (fiduciário) com a POSSE DIRETA da coisa, ficando o DOMÍNIO e a POSSE INDIRETA com o credor, em garantia. Nesta hipótese não ocorre a tradição real, mas sim ficta, pelo constituto possessório. Esse domínio é resolúvel, tendo em vista a quitação do débito por parte do devedor.

Qualquer pessoa FÍSICA ou JURÍDICA pode ser fiduciário (CREDOR), assim como ocorre na alienação fiduciária de imóveis, regulamentada pela Lei nº 9.514/97. O bem que já integra o patrimônio do devedor, pode ser objeto de propriedade fiduciária, conforme previsto na SÚMULA 28 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que diz: “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”. É PACÍFICO NA DOUTRINA QUE A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA REGULAMENTADA PELO CÓDIGO CIVIL É UM NOVO DIREITO REAL DE GARANTIA, TENDO POR OBJETO BENS MÓVEIS INFUNGÍVEIS E ALIENÁVEIS.  MODOS DE CONSTITUIÇÃO: conforme mencionado no § 1º do artigo 1.361 do CC, o contrato de constituição da propriedade fiduciária deve sempre ter a FORMA ESCRITA, podendo ser por INSTRUMENTO PÚBLICO ou PARTICULAR, devendo sempre contar os requisitos mencionados no artigo 1.362, CC. O fiduciante pode fruir do bem livremente, respondendo sempre como depositário fiel, devendo entrega-lo ao credor em caso de inadimplemento. Poderá o credor exigir outras garantias (FIANÇA/AVAL) - §§ 2º e 3º do artigo 1.361 e artigo 1.363, ambos do CC.

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Se o débito for pago por terceiro (em geral fiador ou avalista – chamados pela doutrina como terceiros interessados), dá-se a sub-rogação de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária (artigo 1.368,CC). A recuperação da propriedade plena ocorre mediante a averbação da quitação do credor no Cartório onde foi registrado o contrato. Em caso de recusa por parte do credor (fiduciário) em emitir a quitação, a mesma poderá ser obtida pelo devedor (fiduciante) mediante ação de consignação em pagamento. Nesse caso, o credor poderá responder por PERDAS E DANOS, tendo em vista a recusa e a demora na expedição da quitação. O credor fiduciário tem a obrigação de proporcionar ao alienante o financiamento a que se obrigou, bem como em respeitar o direito ao uso regular da coisa por parte do devedor. Em caso de inadimplemento por parte do devedor, fica o credor OBRIGADO A VENDER O BEM, aplicando o preço no pagamento de seu crédito, acréscimos legais, contratuais e despesas e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (artigo 1.364, CC). Se da venda, o produto não bastar para o pagamento da dívida, ficará ainda o devedor fiduciante obrigado ao pagamento do restante, podendo o credor fiduciário exigir novas garantias ao débito. Em caso de inadimplemento contratual, não é permitido ao credor ficar com a coisa alienada em garantia, sendo NULA qualquer menção neste sentido feita no contrato (artigo 1.365, CC). Esta menção é vedação expressa ao chamado PACTO COMISSÓRIO. Mas o parágrafo único do aludido artigo dispõe que “o devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta”. Uma vez comprovada a mora do devedor, que decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mediante o protesto do título ou por carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos (artº, § 1º, do Dec. Lei nº 911/96), pode o credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais e ajuizar a ação de busca e apreensão, obtendo inclusive liminar.

Dispõe a SÚMULA 72 do STJ que “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. Estabelece ainda a SÚMULA 245 do STJ que á notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.

Não sendo o bem encontrado ou não sendo o devedor encontrado, o credor poderá requerer a CONVERSÃO do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em AÇÃO DE DEPÓSITO (ARTIGOS 901 a 906, do CPC). A prisão só será decretada após a sentença e depois de vencido o prazo de 24 horas para a entrega da coisa ou o depósito de seu equivalente em dinheiro.

DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE

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O direito real de SUPERFÍCIE foi reintroduzido pelo Código Civil que entrou em vigor em 2003. Tendo origem no direito Romano, trata-se de direito real de fruição e gozo sobre coisa alheia. Surgiu da necessidade de permissão de edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado. Antes de ser tratado pelo Código Civil atual, o direito de superfície já era tratado pela Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), mas com a vigência do Código Civil, todo assunto tratado na lei anteriormente mencionada foi derrogado, cabendo atualmente ao Código Civil tratar deste assunto nos artigos 1.369 a 1.377. O direito de superfície é perfeitamente definido na redação do artigo 1.369 do Código Civil, que diz: “o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. PARÁGRAFO ÚNICO: o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”. Tendo em vista esta definição, podemos constatar ser o DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE uma limitação espontânea ao direito de propriedade, mediante escritura pública registrada no Oficial de Registro de Imóveis competente, pela qual o proprietário concede à outra parte contratante (superficiário), o direito real de construir OU plantar em seu terreno. Mas a redação do parágrafo único do artigo 1.369 não autoriza obra no subsolo, salvo se for ela pertinente ao objeto da concessão. Apesar deste artigo mencionar tão somente o SUBSOLO, entende-se que é perfeitamente possível a utilização do ESPAÇO AÉREO, uma vez que constitui parte integrante do solo, ainda que não mencionado pelo Código Civil atual, que não permaneceu com a redação existente no Código Civil de 1.916, em seu artigo 43, que trazia o espaço aéreo como parte integrante do solo.

Acertadamente o Código Civil estabeleceu, diferentemente dos Códigos dos outros países, que o direito real de superfície, deverá obrigatoriamente estabelecer prazo quando da sua constituição.

Se o imóvel já possuir construção ou plantação, não poderá o mesmo ser objeto de direito de superfície, tendo em vista que somente o terreno se presta a essa finalidade. Mas, poderão as partes no ato da constituição deste direito real, convencionar a demolição da construção ou ainda a erradicação em caso de existência de plantação, para que se possa atingir o objetivo, ou seja, contratar o direito de construção ou plantação.

O código não permite a chamada SUPERFÍCIE EM SEGUNDO GRAU, também denominada de SOBRELEVAÇÃO, que consiste na concessão feita a terceiro, PELO SUPERFICIÁRIO, do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária.

O artigo 1.371 do Código Civil impõe a responsabilidade ao superficiário pelo pagamento dos encargos e tributos que incidam sobre o imóvel no decorrer do direito real de superfície, bem como as despesas de conservação ou manutenção. Mas, as partes logicamente poderão convencionar algo em contrário ao estabelecido neste artigo.

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 MODOS DE CONSTITUIÇÃO: conforme já mencionado anteriormente, o direito real de superfície é tido como CONTRATO SOLENE, tendo em vista que a própria legislação estabelece a forma própria para sua constituição, ou seja, ESCRITURA PÚBLICA DEVIDAMENTE REGISTRADA NO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS COMPETENTE. Pode ainda ser constituído mediante CARTA DE SENTENÇA oriunda de acordo homologado judicialmente, que expressamente constitua o direito real de superfície, bem como pode ter como origem o TESTAMENTO.

NECESSÁRIO SE FAZ DEIXAR BEM CLARO QUE O DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE SÓ ESTARÁ PERFEITAMENTE CONSTITUÍDO MEDIANTE O REGISTRO DO TÍTULO QUE DER ORIGEM, JUNTO AO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, UMA VEZ QUE ESTANDO ESTE TÍTULO SEM REGISTRO, O DIREITO REAL NÃO EXISTIRÁ, EXISTINDO APENAS UM VÍNCULO OBRIGACIONAL ENTRA AS PARTES.

Conforme já mencionado, o direito de superfície será sempre TEMPORÁRIO, ou seja, no ato de sua constituição, deverá obrigatoriamente estar constando prazo em que vigorará esse direito. (artigo 1.369, CC) Poderá também ser GRATUITO ou ONEROSO. Em sendo oneroso (artigo 1.379, CC), as partes obrigatoriamente mencionarão se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. A doutrina denomina este pagamento, seja ele feito de uma só vez, seja ele feito parceladamente de SOLARIUM ou CANON SUPERFICIÁRIO. A doutrina é controvertida quanto à possibilidade da constituição da superfície por usucapião. Tal possibilidade existe, uma vez comprovados os requisitos deste, observando-se que nada impede a modificação do caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém igualmente uma nova posse, ocorrendo então a inversão do ânimo de posse.  TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE SUPERFÍCIE: a regra com relação a transferência do direito de superfície, está prevista no artigo 1.372 do Código Civil, que diz: “O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. PARÁGRAFO ÚNICO não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência”. O que mais chama atenção na redação acima mencionada é a IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELA TRANSFERÊNCIA DO DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE. Ainda que haja qualquer menção no instrumento de transferência, referente a pagamento, esta menção não terá qualquer valor, tendo em vista que a própria norma é que proíbe (proibição legal). Já em caso de ALIENAÇÃO, seja do direito real de superfície, seja do direito real de propriedade, tanto proprietário como superficiário terão DIREITO DE PREFERÊNCIA na aquisição, em igualdade de condições (ARTIGO 1.373, CC).

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EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE: em regra, a primeira hipótese de extinção do direito real de superfície, ocorrerá com o ADVENTO DO TERMO que é estabelecido na escritura pública, tendo em vista, como já dito, ser obrigatório a menção de prazo. Dispõe, porém o artigo 1.374 do CC que, “antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida” Esse dispositivo impede a alteração unilateral dos termos contratuais, fazendo com que as partes observem o princípio da BOA-FÉ OBJETIVA dos contratos (artigo 422, CC). Qualquer alteração na destinação do imóvel deverá ser efetuada mediante termo aditivo assinado pelas partes e levado a registro no Oficial de Registro de Imóveis competente. Pela redação do artigo 1.375 do Código Civil, “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”. Entende-se por este dispositivo, que as construções ou as plantações incorporam-se ao solo em definitivo. Por fim estabelece o artigo 1.376 , que “em caso de extinção mediante desapropriação do imóvel, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”.

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