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Übersicht & Prüfungsschema zum Versuch mit Rücktritt (§§ 22-24 StGB) mit allen Problemen nach Prof. Steinberg
Art: Grafiken und Mindmaps
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A. STRAFBARKEIT WEGEN VERSUCHS, §§ … 22, 23 I StGB I. Vorprüfung
1. Nichtvollendung der Tat = bei Nichtvorliegen eines Prüfungspunktes bei der Vollendung^1 2. Strafbarkeit Versuch = §§ 23 I, 12 i.V.m. Strafdrohung des zu prüfenden Delikts -untauglicher Versuch: strafbar, da Umkehrschluss aus § 23 III/nach Tätervorstellung gem. § 22 -Wahndelikt^2 : straflos, da irriges „rechtlich-für-strafbar-halten“ (Art. 103 II GG) II. Tatentschluss^3 = bestimmt und endgültiger Vorsatz (§ 15) bezüglich objektiver Merkmale der Norm sowie ggf. weiterer subjektiver Merkmale^4 ; d.h. Handelnder müsste sich Umstände vorstellen, die, wenn sie vorlägen, den TB verwirklichen würden -ggf. Tatumstandsirrtum, § 16 I (error in persona, aberratio ictus etc.) → sog. umgekehrter TUI (= Falscheinschätzung Sachlage: Erfolgsherbeiführung
-P: Tatentschluss vs. Tatgeneigtheit (= bloße Tatplanung & Unentschlossenheit) → Tatentschluss (+) bei möglichem Abbruch der Tat^5 , bewusstem Abhängigmachen von äußeren Faktoren^6 , möglichem Misslingen (insbes. wenn Erfolg von nicht vom Täter beeinflussbaren Bedingungen abhängt)^7 , alternativer Tatentschluss^8 -ggf. Tatbestandsverschiebung nach § 28 II? III. Unmittelbares Ansetzen (§ 22) = jedenfalls bei Vornahme der eigentlichen tatbestandlichen Ausführungshandlung (mit zeitlichem Zusammenhang) (^1) Z.B. auch bei Fehlen von Kausalität/obj. Zurechenbarkeit; str.: subj. Rechtfertigungselement (^2) umgekehrter Verbots-/Erlaubnis-/Strafbarkeits-/Subsumtionsirrtum (^3) Prüfung vor obj. Teil, da es allein auf die Tätervorstellung ankommt (^4) Z.B. Zueignungsabsicht (§ 242), subj. Mordmerkmale (^5) z.B.: innerliche Vornahme des Rücktritts, wenn der andere um Gnade bittet (^6) z.B.: A erschießt B nicht, wenn C bei ihm ist; beachte P: unmittelbares Ansetzen (^7) z.B.: A will Bild von O stehlen, hält es aber für möglich, dass T es bereits gestohlen hat (^8) z.B.: unterschiedliche Tatpläne, je nach Entwicklung des Geschehens → P: Erfolgseintritt irgendwann in ferner Zukunft: Wie sicher ist es, den Erfolgseintritt zu erwarten? -P: vorgelagerte Handlungen = unmittelbares Ansetzen? → Rspr. & h.L. (Kombinationsformel) = Täter muss, um nach seiner Vorstellung zur Tat unmittelbar anzusetzen, subjektiv die Schwelle zum „Jetzt-geht-es-los“ überschritten und objektiv zur tatbestandlichen Handlung angesetzt haben; Rechtsgut muss unmittelbar gefährdet sein^9 , keine weiteren Zwischenschritte zur Herbeiführung des Taterfolgs^10 , zeitliche und räumliche Nähe zwischen Täter und Opfer^11 -P: Qualifikation → Täter muss zum Grund-TB unmittelbar ansetzen; ggf. Verwirklichung des unmittelbaren Ansetzens zum qualifizierten Delikt (evtl. strafbar nach Vollendung Grund-TB und Versuch Qualifikation bzw. man kann auch von der Qualifikation zurücktreten und nur nach dem Grund-TB strafbar sein) -P: mittelbare Täterschaft → Gesamtlösung = Abstellen auf das Werkzeug -Kritik: Hintermann hat Herrschaft über Werkzeug; er selbst hat schon alles zur TB-Verwirklichung getan, es hängt vom Zufall ab, wann Werkzeug ansetzt → Einzellösung = Abstellen auf den Hintermann, d.h. bei unmittelbarem Ansetzen zur Einwirkung auf das Werkzeug -Kritik: zu weite Ausdehnung des Versuchsstadiums, da das Tatobjekt noch nicht konkret gefährdet ist und noch weitere Zwischenakte erforderlich → modifizierte Einzellösung = Hintermann setzt unmittelbar an, indem er das Geschehen in eine Weise aus der Hand gibt, dass der daraus resultierende Angriff des Tatmittlers ohne weitere Zwischenschritte und ohne längere Unterbrechung zum Erfolg führt bei Gefährdung des betroffenen Rechtsguts; d.h. regelmäßig bei Entlassung des Tatmittlers aus dem Herrschaftsbereich des Hintermanns -Arg.: Parallele zur unmittelbaren Täterschaft (Strukturgleichheit) (^9) sog. Gefährdungstheorie; Fall S. BGH 2 StR 281/04 (hrr-strafrecht.de); BGH 4 StR 397/ (Öffnen der Haustür mit Schraubendreher = uA, wenn Täter alles Stehlenswerte mitnehmen möchte) (^10) Sog. Zwischenaktstheorie (am ehesten zu folgen laut Steinberg) (^11) sog. Sphärentheorie; beachte: Vorbereitung einer Tat als Minus zum unmittelbaren Ansetzen strafbar nach § 30 II! (s. BGH 5 StR 108/18)
-P: Falle stellen^12 e.A. aus den Händen geben des Geschehens a.A. Opfer unmittelbar im Wirkungskreis des Tatmittels BGH : allgemeine Abgrenzungstheorien -P: Mitttäterschaft → Einzellösung = jeder Mitttäter setzt unabhängig von anderen für sich an -Kritik: widerspricht der Zurechnungsstruktur des § 25 II es wird ohnehin jeder Tatbeitrag eines Mittäters dem anderen als eigenes Handeln zugerechnet, d.h. es gibt keinen Grund, dies hier nicht auch zu tun; außerdem würden manche Mittäter nie ins Versuchsstadium eintreten (also „privilegiert“ werden, während andere schon vor der eigentlichen Gefährdung bestraft werden = sachwidrig) → Gesamtlösung = wenn ein Mitttäter unmittelbar ansetzt, setzen alle an -P: Scheinmittäterschaft^13 → E.A.: mangels uA keine Zurechnung zum mit TE handelnden Täter möglich → A.A.: Zurechnung (+), Rechtsfolge = Versuch in Mittäterschaft -Arg.: Tätervorstellung des mit TE Handelnden (Täter glaubt, der nur zum Schein handelnde Mittäter setzt wirklich an, d.h. Wille zur Zurechnung (+)) -P: Unterlassungsdelikte → E.A.: mit Verstreichen-lassen der 1. Handlungsmöglichkeit -Arg.: Versuchsbeginn mit tatbestandsmäßigem Verhalten ≙ Unterlassen -Kritik: zu weite Vorverlagerung (Tatobjekt ≠ unmittelbar gefährdet) → A.A.: mit Verstreichen-lassen der letzten Handlungsmöglichkeit -Kritik: zu weit nach hinten verlagert, da Garant Erfolgsabwendungspflicht verletzt durch Gefahrerkennung & Unterlassen und regelmäßig uA ≙ Vollendung (Rücktritt unmöglich bzw. Unterlassungsversuch wäre nur noch als untauglicher/fehlgeschlagener Versuch denkbar) → W.A.: spätestens bei unmittelbarer Gefährdung des Tatobjekts bzw. zuvor schon durch das aus der Hand geben des Tatgeschehens -Arg.: dogmatisch überzeugend -P: alic (Strafbarkeit bezüglich des Betrinkens) → E.A.: Zeitpunkt der Tathandlung (z.B. Tötung) -Kritik: sehr spät; Tathandlung soll das Betrinken sein → A.A.: Trinkbeginn → W.A.: Hinübergleiten in Schuldunfähigkeit ≙ meist Trinkende (^12) S. JI StrafR AT II, Fall „Ein Herz und eine Seele“ (^13) uA Mittäter (-), da Handlung nur zum Schein (dessen TE also auch (-)) IV. Rechtswidrigkeit & Schuld V. Persönlicher Strafaufhebungsgrund: Strafbefreiender Rücktritt (§ 24) -P: Teilrücktritt (Vollendung Grund-TB, Rücktritt Qualifikation) → H.M.: echter möglich vs. irregulärer Teilrücktritt^14 (-)
1. Kein Fehlschlag des Versuchs^15 -P: Fehlschlag → Einzelaktstheorie = jeder einzelne nicht zum Erfolg führende Einzelakt -Kritik: reißt natürliches Gesamtgeschehen willkürlich auseinander, opferschutzfeindlich → H.M. Gesamtbetrachtungslehre = wenn der Täter aus seiner Sicht den Erfolg nicht mehr in unmittelbarem zeitlichen & räumlichen Zusammenhang herbeiführen kann (er kann seinen Tatplan auch anpassen^16 und weitere Einzelhandlungen vornehmen)^17 , sog. Lehre vom Rücktrittshorizont -Kritik: Privilegierung des Täters, der mögliche Handlungsalternativen bedenkt; nicht im Wortlaut des § 24 enthalten -Arg.: baut Täter goldene Brücke für Rücktritt & fördert so Opferschutz -P: untauglicher Versuch Fehlschlag (+), wenn Täter Untauglichkeit erkennt -P: tatsächliche Unmöglichkeit^18 h.M.: Fehlschlag (+) -P: Rechtliche Unmöglichkeit (Einverständnis des Opfers^19 ) → h.L.: Fehlschlag (+), da Täter nicht mehr von Tatverwirklichung ausgeht -Arg.: Gleichstellung von tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit → BGH: Fehlschlag (-), wenn Täter sich vorstellt den TB auf eine dem Einverständnis widersprechende Art und Weise verwirklichen zu können (^14) = schon verwirklicht durch das Beisichführen, z.B. § 250 I Nr. 1a (^15) A.A.: nicht erforderlich, da nicht im Wortlaut enthalten; Kritik: § 24 I 1 „Tat aufgibt“ = um etwas (Versuch) aufzugeben, muss dieser überhaupt vorliegen und eben nicht fehlgeschlagen sein (^16) Alte Rspr. (sog. Tatplantheorie): Fehlschlag richtet sich nach vorher zurechtgelegten Tatplan des Täters Kritik: große Beweisschwierigkeiten; der Täter mit gutem Anwalt wird privilegiert (^17) Fehlschlag auch bei Fehlgehen durch Irrtum: T will X erschießen, zielt irrtümlich auf O. Durch Zufall trifft T doch X. Versuchsprüfung bezüglich O, insbes. fehlgeschlagener Versuch. (^18) Z.B. überfällt T den O in der Erwartung, er habe 1.000 € Bargeld bei sich, dieser trägt aber nur 20 € bei sich, weswegen T seinen Versuch aufgibt (^19) Z.B. Wegnahme, § 242 (-) durch Einverständnis; T will wehrlose O gewaltsam vergewaltigen, O spiegelt Einverständnis vor, um Tat auf nächsten Tag zu verschieben, T vergewaltigt ohne Gewalt
2. Un-/beendet (Tätersicht); sich hieraus ergebende Rücktrittsvoraussetzungen (obj.) -P: Tatdurchführung hängt vom Haupttäter (§ 24 I) ab Teilnehmer (§ 24 II) a) Bei Allein-/Nebentäterschaft, § 24 I Versuch Rücktrittsverhalten Unbeende t, § 24 I 1 Alt. 1 beendet = wenn Täter alles getan zu haben glaubt, was zum Erfolgseintritt notwendig ist -h.M.: Tätersicht nach letzter Ausführungshandlung (korrigierter Rücktrittshorizont), arg.: Gesamtbetrachtungslehre; Opferschutz P: mehraktiges Geschehen -grds. Tätervorstellung nach jedem Einzelakt; Ausnahme: einheitliches Gesamtgeschehen durch Ziel (Vorsatz), Ort & Zeit (Zusammenhang) P: Unterlassen -sog. Einheitstheorie: aktive Verhinderung i.S.d. § 24 I 1 Alt. 2 (Kritik: auch bei Unterlassungsversuchen kann passives Aufgeben weiterer Tatausführung zur Erfolgsabwendung genügen)
Erfolgsverhind erung durch Dritte^20 /Grundf all (-) = freiwilliges & ernsthaftes Bemühen der Verhinderung der Tatvollendung (Bestleistung) -P: sog. umgekehrter TUI (Falscheinschätzung der Sachlage, d.h. Erfolgsherbeiführung ist objektiv unmöglich) → Grundsätzlich = § 24 I 1 Alt. 2, d.h. mindestens Verhinderung der Vollendung durch Ingangsetzen neuen Kausalverlaufs → P: Erfolg beim untauglichen Versuch unmöglich, d.h. diesbezüglich kann auch kein Kausalverlauf gestartet werden (d.h. Rücktritt (-)) -daher: § 24 I 2, d.h. ernsthafte und freiwillige Bemühungen -P: Untaugliches Subjekt (Irrtum über Tätereigenschaft/Sonderpflichten) → M.M.: strafloses Wahndelikt, da Wortlaut § 23 III → H.M.: Strafbarkeit (+) bei Sachverhaltsirrtum (bei Wertungsfehler = Wahndelikt) -Arg.: § 23 III begründet Strafbarkeit nicht konstitutiv, sondern regelt bloße Strafmilderungsmöglichkeit; zudem kein wertmäßiger Unterschied zwischen Irrtum über Tatobjekt, -mittel und eigener Täterqualität b) Bei Beteiligung mehrerer, § 24 II = Vollendungsverhinderung (S. 1)^21 und/oder freiwilliges, ernsthaftes Bemühen (S. 2) (^20) Auch das Opfer selbst (^21) bei einvernehmlichem Rücktritt der Beteiligten genügt auch ein bloßes Nicht-Weiterhandeln, s. RA 07/23, 381 ff.
3. Freiwilligkeit = wenn die Rücktrittsentscheidung nicht auf heteronomen (von außen kommenden; Zwang), sondern auf autonomen Motiven beruht, der Täter also in freier Selbstbestimmung von der Tat ablässt → bei Grenzfällen: Verbrechervernunft (hat es objektiv noch Sinn?) -gesteigerte Entdeckungswahrscheinlichkeit, gesteigerte Gefährdung eigener RG, Verwirklichung unsicherer geworden -P: außertatbestandliche Zielerreichung (sog. Denkzettelfälle)^22 → e.A.: Abstellen auf Einzelaktstheorie → a.A.: Abstellen auf Gesamtbetrachtung -e.A.: Rücktritt nicht möglich, da Tatmotiv erreicht, d.h. ein weiteres Verfolgen der Tat wäre sinnlos (Tatvorsatz entfällt und wird nicht „aufgegeben“)
o Arg.: Opferschutz, goldene Brücke; sonst würde der Täter dazu gedrängt, das tatbestandliche Ziel auch noch zu erreichen; anderenfalls Schlechterstellung des Täters, der außertatbestandliche Ziele hat, aber genauso von der Tatvollendung absieht -P: außertatbestandliche Zweckverfehlung durch Wegfall des Tatmotivs (regelmäßig bei Personenverwechslung bei Auswahl des Tatopfers)^23 → E.A.: Sinnlosigkeit der Tatverfolgung aus Tätersicht = Fehlschlag des Versuchs → A.A.: Sinnlosigkeit = unfreiwillige Rücktrittshandlung B. GGF: STRAFENTFALL/-MILDERUNG NACH § 23 III I. Untauglicher Versuch, § 23 III = Erfolgsherbeiführung ist nicht möglich -Ausnahme § 23 III: Eindruckstheorie = rechtsfeindlicher Wille (subjektiv), dessen Eindruck auf die Allgemeinheit zu einer Erschütterung des Rechtsbewusstseins und zur Gefährdung des Rechtsfriedens führen kann (objektiv), es sei denn, jeder erkennt die Sinnlosigkeit des Unterfangens sofort (≙ abergläubischer Versuch) II. Wahndelikt/umgekehrter Verbotsirrtum (§ 17) = wenn der Täter irrig ein Handeln für strafbar hält straflos III. Tätige Reue = aktives Verhindern(wollen) von Rechtsgutsverletzungen nach Vollendung der Tat bzw. positives Nachverhalten (§ 46 II Var. 6) -für §§ 142 IV, 158, 306e etc. (^22) Kann auch unter 2. Bei den Voraussetzungen des Rücktrittsverhaltens geprüft werden. (^23) S. Examensklausur 1, Probeexamen SoSe 23