Übungen im Öffentlichen Recht Prof. Koenig SS 2020 - 4. Besprechungsfall, Übungen von Öffentliches Recht

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Zentrum für Europäische Integrationsforschung

Übungen im Öffentlichen Recht

Sommersemester 2020

4. Besprechungsfall

Zentrum für Europäische Integrationsforschung

Sachverhalt

A ist Betreiber eines eingeschossigen Waschsalons im südlichen Stadtteil der nordrhein- westfälischen kreisfreien Stadt S. In diesem kleinen Stadtteil befinden sich überwiegend Wohnhäuser, ein bescheidenes Lebensmittelgeschäft, einige Restaurants und Cafés sowie kleinere unauffällige Handwerksbetriebe. Hauptsächlich werden die ansässigen Läden von den dortigen Bewohnern genutzt. Das Gebiet in dem gesamten Stadtteil ist zusammenhängend bebaut. Ein Bebauungsplan existiert nicht. Seinen Betrieb hat A ordnungsgemäß beim zuständigen Gewerbeaufsichtsamt angezeigt. A hatte für den Betrieb des Waschsalons im Jahr 1998 eine unbefristete Genehmigung von der zuständigen Bauaufsichtsbehörde erlangt. Mit den Jahren wurde der Waschsalon aber nicht nur zum Waschen benutzt, sondern entwickelte sich zu einem kulturellen Treffpunkt von jungen Erwachsenen. Dies war besonders einem Klavier geschuldet, welches in dem Waschsalon stand und schon von so manchem aufstrebenden Musiker zum Üben genutzt wurde. Des Öfteren wurden am Abend die Stühle zusammengerückt und der Waschsalon als Konzertraum genutzt. Unterhalten wurde das Publikum in der Pause zusätzlich durch kleine Tanz- und Kunststückvorführungen junger Künstler. Für den Einlass zu diesen Veranstaltungen wurde von A ein Entgelt erhoben. Im Laufe der Jahre erhöhte sich die Gästeanzahl erheblich, da Menschen aus dem gesamten Stadtgebiet die Konzerte in der eigenartigen Atmosphäre des Waschsalons besuchten. Dies nahm A zum Anlass, den Waschsalon im Jahre 2012 zu vergrößern. Durch den Umbau einiger, zuvor als Wohnräume genutzter Räumlichkeiten, gelang es ihm, Platz für ca. 200 Gäste zu schaffen. Dies zeigte A bei der Bauaufsichtsbehörde nicht an.

Zentrum für Europäische Integrationsforschung A will die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung der Behörde nicht hinnehmen. Er erhebt am 23. Mai 2019 beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht fristgemäß Klage und beantragt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Zur Begründung führt A an, sein „Konzert- Waschsalon“ sei schon aufgrund der langen Betriebszeit in seinem Bestand geschützt. Zudem sei nicht nachvollziehbar, warum die Behörde nicht auch gegen B und C vorgehen würde. Außerdem habe sich die Stadtverwaltung – was zutrifft – in den vergangenen Jahren nie an den Konzerten gestört, obwohl sie von deren Existenz gewusst habe. Einmal habe ihm sogar ein Sachbearbeiter, welcher zu den Stammgästen gehöre, nach einem Konzert in seiner Euphorie versichert, A solle sich über die baurechtliche Zulässigkeit seiner speziellen Veranstaltungen keine Sorgen machen. Der Oberbürgermeister vertritt dagegen die Auffassung, dass der Fall von B und C aufgrund des Pachtvertrages mit der Stadt S vollkommen anders gelagert sei. Hier komme ein Einschreiten schon aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht in Betracht. Ebenfalls könne A aus dem Umstand, dass das Bauamt gegen die ursprüngliche Nutzung nicht vorgegangen sei, nichts für sich herleiten. Auch binde die private Äußerung des Sachbearbeiters die Behörde nicht. Aufgabe 1 : Hat der Antrag des A auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Aussicht auf Erfolg? Bearbeitervermerk: Es ist davon auszugehen, dass die Nutzung des Waschsalons durch A mit den materiell - rechtlichen Vorgaben der §§ 3 bis 56 BauO NRW in Einklang steht.

Zentrum für Europäische Integrationsforschung Problemschwerpunkte

• Vorläufiger Rechtsschutz, § 80 V VwGO
• Formelle und materielle Illegalität eines Vorhabens im Innenbereich
• Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung, § 82 S. 2 BauO NRW
• Bestandsschutz und Vertrauensschutz aufgrund staatlicher Duldung

eines rechtswidrigen Vorhabens

• Art. 3 I GG – Reichweite des Grundsatzes „keine Gleichheit im

Unrecht“ – Gesetzesbindung der Verwaltung

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 Nichtverfassungsrechtlicher Art (+) , da keine doppelte

Verfassungsunmittelbarkeit vorliegt.  Verfassungsorgane streiten nicht um

unmittelbares Verfassungsrecht.

 Keine abdrängende Sonderzuweisung (+)

3. Ergebnis: Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Statthaftigkeit des Antrags

 Welcher Antrag statthaft ist, richtet sich nach dem Begehren des Antragstellers, vgl.

§§ 88, 122 I VwGO.

• A möchte gegen die seitens der Behörde angeordnete sofortige Vollziehung der

Nutzungsuntersagung vorgehen und beantragt die Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes: Insoweit könnte ein Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO statthaft

sein.

• Dieser ist statthaft und vor demjenigen nach § 123 I VwGO vorrangig (vgl. § 123 V

VwGO), wenn der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

von Widerspruch oder Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt begehrt.

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 Voraussetzung der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 V 1

Alt. 2 VwGO ist damit, dass in der Hauptsache eine

Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) statthaft ist und diese gem.

§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat.

 A möchte gegen die Verfügung der Behörde vorgehen.  Die

Nutzungsuntersagung hinsichtlich seines Waschsalons als

Konzertstätte ist ein VA i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG. Statthaftigkeit

einer Anfechtungsklage in der Hauptsache (+)

 Die zuständige Bauaufsichtsbehörde hat die sofortige Vollziehung

gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, sodass einer

Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung zukommt.

 Zur Durchsetzung des Begehrens des A ist ein Antrag auf

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 V 1

Alt. 2 VwGO statthaft.

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VI. Rechtsschutzbedürfnis

1. Vorherige Erhebung der Anfechtungsklage durch den Antragsteller

Ob der Antragsteller vor Stellung eines Antrags nach § 80 V VwGO in der

Hauptsache eine Anfechtungsklage erhoben haben muss, wird mit Blick auf

§ 80 V 2 VwGO unterschiedlich bewertet.

Dies muss hier allerdings nicht entschieden werden, denn A hat vorliegend

bereits Klage gegen die Nutzungsuntersagung erhoben.

2. Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig

 Praktisch geht es hier immer um die Verfristung des Rechtsbehelfs in der

Hauptsache, denn dann kann die Anfechtungsklage ohnehin keine

aufschiebende Wirkung entfalten.  Hier (-)

3. Vorheriger Antrag bei der Behörde

 Muss sich der Antragsteller vor Stellung des gerichtlichen Eilantrags an die

Behörde wenden?  § 80 IV VwGO sieht ein behördliches

Aussetzungsverfahren ausdrücklich vor.

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 Im Umkehrschluss zu § 80 VI VwGO – wonach der Antrag nach § 80 V

VwGO in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO nur nach erfolgter

Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens zulässig ist –

folgt jedoch, dass dies in dem Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO gerade nicht

erforderlich ist.  Die Pflicht, sich auf jeden Fall an die Behörde zu

wenden, überdehnt den Wortlaut.  Auch eine analoge Anwendung

scheidet aus. Im einstweiligen Rechtsschutz steht die Eilfunktion im

Vordergrund. Es ist wenig aussichtsreich, dass die Verwaltungsgerichte

entlastet werden könnten, da sich die Erlassbehörde im Rahmen der

Anordnung schon mit dem Sofortvollzug beschäftigt hat. (a.A. mit guter

Begründung vertretbar)

4. Rechtsschutzbedürfnis (+)

VII. Zwischenergebnis

Der Antrag des A gem. § 80 V 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ist zulässig.

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2. Verfahren

 Verfahrensrechtlich ist problematisch, ob vor Erlass der Anordnung sofortiger

Vollziehung eine besondere Anhörung erfolgen muss.

 Die Anordnung sofortiger Vollziehung ist nach h.M. kein VA, da sie keine

eigenständige Regelung i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG NRW beinhaltet, sondern

vielmehr als unselbständiger Annex zur eigentlichen Verfügung einzustufen ist.

 Diskutiert wird aber eine analoge Anwendbarkeit des § 28 VwVfG NRW.

 Hier wurde die Anordnung sofortiger Vollziehung aber mit der

Nutzungsuntersagung verbunden. Die erfolgte Anhörung erstreckte sich

demnach nicht nur auf die Nutzungsuntersagung, sondern auch auf die

Vollziehungsanordnung.

 Ein Streitentscheid ist somit entbehrlich.

3. Form

Nach § 80 III 1 VwGO ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des

VA schriftlich zu begründen.  Es sei denn, es handelt sich um eine sog.

Notstandsmaßnahme i. S. d. § 80 III 2 VwGO.

 Die Begründung darf nicht nur formelhaft sein, sondern muss den konkreten

Fall betreffen und das besondere Vollzugsinteresse benennen.

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 Die Behörde muss sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs bewusst sein.

 Die Ausführungen der Behörde: Zu- und Abgangsverkehr, Lärmbelästigung,

negative Vorbildfunktion sowie Vermeidung einer Verfestigung im Gebiet sind als

Begründung ausreichend.  Ziel der Anordnung ist es somit, die bestehende

Beeinträchtigung zum Schutz der Anwohner sofort zu unterbinden.

 Dem Erfordernis einer besonderen Begründung ist Genüge getan. (a.A. nur mit

sehr guter Begründung vertretbar)

4. Zwischenergebnis: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell

rechtmäßig.

II. Interessenabwägung

Maßgeblich sind hierfür die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der

Hauptsache. Es kommt demnach darauf an, ob sich die

Nutzungsuntersagung, um dessen Vollziehung es geht, bei summarischer

Prüfung als offensichtlich rechtmäßig oder als rechtswidrig erweist. Denn

an der Vollziehung rechtswidriger Verwaltungsakte besteht regelmäßig

kein öffentliches Interesse.

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c. Materielle Rechtmäßigkeit

aa. Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 S. 2 BauO NRW

(1) Bauliche Anlage i.S.v. § 2 I BauO NRW  Alle Anlagen, die mit dem

Boden verbunden sind und aus Bauprodukten hergestellt wurden.

(2) Nutzung der baulichen Anlage steht im Widerspruch zu öffentlich-

rechtlichen Vorschriften

 Zu unterscheiden sind dabei die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit eines Vorhabens.

i. Formelle Illegalität

 Ein Vorhaben ist formell illegal, wenn es trotz Genehmigungspflicht nicht genehmigt wurde.  Gem. § 60 I BauO NRW bedarf „ die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und die Beseitigung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 nichts anderes bestimmt ist.“

Zentrum für Europäische Integrationsforschung  Hier könnte eine Nutzungsänderung bzgl. einer baulichen Anlage vorliegen.  Eine Nutzungsänderung i.S.d. § 60 I BauO NRW ist eine Änderung der Nutzung derart, dass der Anlage eine von der bisherigen Nutzung abweichende Zweckbestimmung gegeben wird, d.h. die ihr bisher zugewiesene Funktion wird in rechtserheblicher Weise geändert.  Ursprünglich betrieb A nur einen Waschsalon, für dessen Betrieb auch die erforderliche baurechtliche Genehmigung eingeholt wurde.  Der Betrieb einer Konzerthalle könnte eine erneute Genehmigung erforderlich machen.  Durch den Umbau des Waschsalons, sodass dieser auch als Konzertraum für 200 Gäste genutzt werden kann, wurde er in seiner Zweckbestimmung geändert.  Der Betrieb einer Konzerthalle unterliegt anderen Anforderungen bauordnungs- und bauplanungsrechtlicher Art als ein Waschsalon.  Damit liegt eine erhebliche Nutzungsänderung i.S.d. § 60 I BauO NRW vor.

 Auch ist das Vorhaben nicht ausnahmsweise nach §§ 61 bis 63, 78 und 79

BauO NRW genehmigungsfrei.

 Somit handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben.  Da A den Betrieb der Bauaufsichtsbehörde nicht angezeigt hat, handelt es sich um ein formell illegales Vorhaben. (a.A. nur mit guter Begründung vertretbar)

Zentrum für Europäische Integrationsforschung  Dagegen spricht, dass die Nutzungsuntersagung im Vergleich zur Beseitigungsverfügung den Adressaten nur in die formellen Schranken des Baurechts verweist, aber nicht mit einem zusätzlichen Vermögensverlust einhergeht. (a.A. vertretbar)  Andererseits wird der Betroffene in der Art der Nutzung der baulichen Anlage wesentlich eingeschränkt, weswegen auch im Hinblick auf Art. 14 GG die formelle Illegalität nicht als ausreichend angesehen werden könnte.  Sachgerecht erscheint es deshalb, diese Frage im Einzelfall zu entscheiden. Dabei ist darauf abzustellen, ob die konkrete Verfügung einer Stilllegungsverfügung oder einer dauerhaften Beseitigungsverfügung in ihrer Wirkung gleichkommt.

  Eine Streitentscheidung kann hier letztlich ausbleiben, wenn die Nutzung des

Waschsalons als Konzertstätte ohnehin nicht genehmigungsfähig ist, sodass die materielle Illegalität zu prüfen ist.  (Anmerkung: a.A. mit entsprechender Begründung vertretbar. Die materielle Illegalität sollte jedoch auf jeden Fall aufgrund von Vollständigkeitsgesichtspunkten geprüft werden; es ist ebenfalls vertretbar den Streit innerhalb des Ermessens anzusprechen und auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit zu stützen.)

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(i) Verstoß gegen Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB)

 Anwendbarkeit

Begriff der baulichen Anlage: Das BauGB enthält keine Legaldefinition

der baulichen Anlage. § 2 I BauO NRW ist nicht übertragbar. Für den

Begriff der baulichen Anlage i.S.v. § 29 BauGB sind zwei Merkmale

entscheidend: das Merkmal des Bauens und das der bodenrechtlichen

Relevanz. Das Begriffselement der bodenrechtlichen Relevanz soll

gegeben sein, wenn Belange des § 1 VII BauGB in einer Weise berührt

werden, die geeignet sind, ein Bedürfnis nach einer die Zulässigkeit eines

derartigen Vorhabens regelnden verbindlichen Bauleitplanung

hervorzurufen.

 Bei dem Waschsalon handelt es sich um eine bauliche Anlage, da er

auf Dauer mit dem Erdboden verbunden ist. Auch sind aufgrund der

Geräuschemissionen Belange i.S.d. § 1 VII BauGB berührt.

 Nutzungsänderung: Leitender Gesichtspunkt ist auch hier wieder die

bodenrechtliche Relevanz. Eine relevante Nutzungsänderung liegt nur

dann vor, wenn die Funktion der Anlage in einer Weise geändert wird, die

zu einer anderen planungsrechtlichen Beurteilung führt, sodass sich die

Genehmigungsfrage erneut stellt.  S.o.