Zusammenfassung Arbeitsrecht Reissner, Zusammenfassungen von Arbeitsrecht

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Arbeitsrecht

I. Arbeitsverhältnis – Arbeitnehmergruppen

Arbeitsrecht ist das Sonderrecht des Arbeitnehmers ( AN ), also des unselbstständig Tätigen. Der Ar- beitnehmerbegriff ist meistens deckungsgleich in den einzelnen Materien, im Detail geht er aber unterschiedlich weit ( Arbeitsvertragsrecht , Betriebsverfassungsrecht , Arbeitnehmerschutzrecht ). Man kann unterscheiden zwischen:

• Individualarbeitsrecht : betrifft individuelle Rechtsbeziehungen zwischen An und AG o Arbeitsvertragsrecht : Arbeitsvertrag und seine Inhalte o Arbeitnehmerschutzrecht : besonderes Verwaltungsrecht, das die staatlichen Eingrif- fe zum Schutz von Leben, Gesundheit und anderen Gütern des AN beinhaltet.
• Kollektivarbeitsrecht : o Berufsverfassungsrecht : betrifft die Rechtsbeziehungen zwischen den Kollektiven der AN und der AG auf überbetrieblicher Ebene ( Sozialpartner ) o Betriebsverfassungsrecht : regelt das Verhältnis der Belegschaft gegenüber dem Be- triebspartner.

1. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts (Arbeitsvertrag)

Das Arbeitsvertragsrecht ist der Teil des Arbeitsrecht, in dem es um die Regelung der Vertragsbezie- hungen zwischen AN und AG geht. Ein Dienstvertrag entsteht nach §1151 ABGB dann, wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, man hat also 4 Merkmale beim Arbeitsvertrag:

• Dauerschuldverhältnis : sie erlöschen nicht automatisch sowie Zielschuldverhältnisse, son- dern es braucht einen eigenen Beendigungsakt (zB Kündigung). Werden im Werkvertrag Be- endigungsregelungen aufgenommen, liegen in Wahrheit ein Dauerschuldverhältnis und da- mit möglicherweise ein Arbeitsvertrag vor.
• Erbringung von Diensten : Arbeit wird geschuldet.
• Bemühensverbindlichkeit : Der AN schuldet seine Arbeitskraft, keinen Erfolg. Natürlich Herr- schaft auch hier mehr oder weniger ein Erfolgsdruck, weil man wahrscheinlich entlassen wird, wenn man sich nicht einmal bemüht.
• Persönliche Abhängigkeit des AN : hier sind mehrere Elemente zu prüfen: o Eingliederung in fremde Strukturen : der AN ist an Arbeitszeiten, -orte und -abfolgen gebunden. o Weisungsrecht des AG : der AN ist der Kontrolle des AG unterworfen und diesem dis- ziplinär verantwortlich. Die Weisungen gehen auf die Person des AN, er wird ange- wiesen, Arbeit nach den Vorgaben des AG zu erbringen, sein persönliches Verhalten in eine bestimmte Art auszurichten. o Persönliche Arbeitsleistungen : er darf sich nicht vertreten lassen, davon sind aber Ausnahmen möglich (wird nur bei einem Unternehmer der Fall sein). o Das Ergebnis der Arbeit kommt dem AG zu: dafür stellt er Arbeitsmittel zur Verfü- gung. Er lukriert den unternehmerischen Gewinn, trägt aber auch das Unterneh-

mensrisiko. Der AN hat keinen Anteil am Erfolg, aber dafür auch den Schutz durch das Arbeitsrecht. Normalerweise hat der AG die Verfügungsmacht über die Arbeits- mittel. Er ist insofern wirtschaftlich abhängig, weil er das Entgelt benötigt. o Treuepflichten des AN und Fürsorgepflichten des AG : der AN muss für den sozialen Schutz Abstriche bei seiner beruflichen Entfaltungsfreiheit machen. Wir bei einem freien Dienstvertrag ein Nebentätigkeitsverbot auferlegt, könnte das in Richtung Ar- beitnehmerstellung gehen. o Anmeldung zur Sozialversicherung der Unselbstständigen und Lohnsteuerabzug

Ein qualitatives Überwiegen dieser Elemente sprechen für einen Arbeitsvertrag , es ist aber ein be- wegliches System, in dem auch einzelne Elemente so stark ausgeprägt sein können, dass die anderen nicht vermisst werden. Nur im Zweifel ist die Bezeichnung des Vertrags von Bedeutung (bedenke falsa demonstratio non nocet ). Auch unentgeltliche Arbeitsverhältnisse sind juristisch möglich, auch wenn sie sehr selten sind, weil im Kollektivvertrag zwingend Entgelt vorgesehen ist.

a. Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen

Kommt man nach diese Prüfung zum Ergebnis, dass keine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, folgt daraus, dass auch das Arbeitsrecht grundsätzlich nicht anwendbar ist. Ausnahmsweise sind spezielle Aspekte kraft Gesetz maßgeblich und man kann sie vertraglich für anwendbar erklären. Das Arbeitsrecht ist das Schutzrecht des AN und muss seinen Anwendungsbereich sichern, deswegen ist der AN unter Umständen vor seinen eigenen Willenserklärungen geschützt. Man muss sich fra- gen, welche Arten von Arbeitsleistungen außerhalb des Arbeitsrechts erbracht werden können und für welche Konstellationen das Arbeitsrecht de facto unvermeidlich ist. Es kann gut sein, dass For- menmissbrauch betrieben werden will, indem man zwecks Vermeidung gewisser Rechtsfolgen einen nicht passenden Vertragstyp anwenden will.

i. Werkvertrag

Ein Werkvertrag entsteht dann, wenn jemand die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt (§1151 ABGB). Auch hier gibt es 4 Elemente :

• Zielschuldverhältnis : es erlischt mit der Erfüllung ohne Willenserklärung
• Erstellung eines Werks : es ergibt sich zwar aus Arbeitsleistungen, diese sind aber nur Mittel zum Zweck und gehen in einem Werk auf.
• Erfolgsverbindlichkeit : Es wird nicht nur Bemühen, sondern ein Erfolg geschuldet. Die Abgel- tung ist das Werkentgelt, eine leistungsorientierte Abgeltung. Dafür trägt man auch das Un- ternehmensrisiko und leistet Gewähr für Mängel.
• Selbständige Unabhängigkeit : man hat eine selbstständige Tätigkeit, Weisungen sind nur sachbezogen und nicht personenbezogen. Man kann sich auch vertreten lassen.

Typischerweise sind Verträge der Handwerker, Tischler, Verfassen eines Buches,… Schwierig wird die Abgrenzung bei einem befristeten Arbeitsverhältnis, weil oft die Befristung vom Erfolg bestimmt ist. Ein solcher Erfolg bringt dann auch das Arbeitsverhältnis zum Erlöschen, sodass das Abgrenzungskri- terium Zeit unbrauchbar ist. Man muss also auf die anderen Elemente zurückgreifen.

ii. Freier Dienstvertrag

Alle Bestimmungen des Arbeitsrechts, die soziale Schutzanliegen zu Gunsten des AN verfolgen, kommen für den freien Dienstvertrag nicht in Frage. Analog anzuwenden sind nur diese Normen, die technische Fragen der Abwicklung des Dauerschuldverhältnisses betreffen. Diese Analogie hat schon zu diversen Dauerschuldverhältnissen geführt.

Fall: Schischule Der Kläger ist Sportstudent und als Schilehrer tätig. Es gibt keinen schriftlichen Vertrag aber es gibt fixe Arbeitszeiten und einen Tageslohn von 120€. Er muss es selbst versteuern, zusätzliche Einkünfte aus Privatstunden sind möglich, Schianzug wird zur Verfügung gestellt, die restliche Ausrüstung auf Wunsch. Er bekommt am 15.3. eine schwere Lungenentzündung und will nun bis Ende April Weiterzahlungen. Die Saison endet wegen Schneemangels schon am 31.3. Er ist AN, weil er in persönlicher Abhängigkeit tätig ist, es ist ein Dauerschuldverhältnis, auch wenn es objektiv bestimmbar befristet ist. Es ist sicher kein Werkvertrag. Entgeltsfortzahlungen gehen aber nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.3., weil da die Saison und damit auch die Arbeit enden.

iii. Gesellschaftsvertrag

Abgrenzungsprobleme zwischen Arbeitsvertrag und Gesellschaftsvertrag gibt es auch öfter. Unter Gesellschaft meint man die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OG und KG. Hier kann man die Einlage auch als Arbeit leisten
Arbeitsgesellschafter. Gerade bei AN in gehobenen Positionen ist eine Ge- winnbeteiligung als Entlohnungsform geläufig. Zwischen AG und AN herrscht ein Über- und Unter- ordnungsverhältnis ( Subordinationsprinzip ), beim Gesellschaftsvertrag herrscht die Gleichordnung ( kooperatives Prinzip ). Der AN setzt seine Arbeitskraft ein, um Entgelt zu bekommen, ein Arbeitsgesellschafter bringt seine Arbeit in die Gesellschaft ein (leitet dadurch seinen Beitrag zum Zweck). Gesellschafter bilden eine Organisation , die den Beteiligten Mitwirkung gewährt, deswegen ist es ein Indiz dafür, wenn echte Dispositionen zB Kontrollrechte gewährt werden.

Fall 2: Gasthaus Beide Parteien arbeiten gemeinsam in der familieneigenen Gastwirtschaft, der Beklagte ist formell als Gastwirt und Unter- nehmer tätig, der Kläger als Hilfskraft angemeldet. Ein Arbeitsvertrag gibt es nicht, beide bekommen Kost und Quartier. Die unternehmerischen Funktionen werden gemeinsam ausgeübt, der Kläger macht die Einkäufe. ES gibt keine Lohnabrech- nung, beide nehmen sich die nötigen Beträge aus der Kasse. Der Kläger will nun den kollektivrechtlichen Lohn für die letzten 3 Jahre. Zu Recht? Der Kläger verrichtete seine Tätigkeiten für den Gasthausbetrieb somit nicht in persönlicher Abhängigkeit vom Beklagten und war dessen funktioneller Autorität im dargelegten Sinn nicht unterworfen. Der wirtschaftliche Erfolg seiner Arbeit kam nicht allein dem Beklagten zu, dem auch ein Weisungsrecht nicht zustand. Beide Parteien waren grundsätzlich gleichbe- rechtigt; sie führten den Betrieb gemeinsam und übten gemeinsam die unternehmerischen Funktionen aus. Beide standen die für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts charakteristischen Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zu. Zwischen den Par- teien bestand kein Subordinationsverhältnis. Das Rechtsverhältnis war vielmehr bestimmt durch Kooperation und Gleichordnung. Der Kläger übte ebenso wie der Beklagte Unternehmerfunktionen aus. Es ist zwar richtig, daß ein Arbeits- verhältnis neben einem Gesellschaftsverhältnis bestehen könnte, weil ein Gesellschafter gleichzeitig auch Arbeitnehmer der Gesellschaft sein kann. Da jedoch der Kläger aus den dargelegten Gründen die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers nicht bekleidete, liegt eine solche Doppelfunktion hier nicht vor. Daraus folgt, daß dem Kläger der von ihm ausschließlich aus dem behaupteten Bestand eines Arbeitsverhältnisses abgeleitete Entgeltanspruch nicht zusteht. Im Übrigen fiele der Kläger, selbst wenn er Arbeitnehmer gewesen wäre, nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrages für Arbeiter im österreichischen Hotel- und Gastgewerbe, weil er dann auf Grund seiner Tätigkeit nicht als Arbeiter, sondern als Ange- stellter zu qualifizieren wäre.

Neben diesem Abgrenzungsproblem treten weitere Probleme auf: es ist denkbar, dass ein Gesell- schafter einen Anstellungsvertrag mit seiner Gesellschaft abschließt. Dann ist zu prüfen, ob nicht die konkrete Gesellschafterstellung die persönliche Abhängigkeit und damit einen Arbeitsvertrag aus- schließt. Abhängigkeit von sich selbst ist aber undenkbar. Für Personengesellschaften folgt daraus, dass ein geschäftsführungsberechtigter persönliche haften- der Gesellschafter nicht gleichzeitig AN sein kann. Bei Kapitalgesellschaften lässt eine maßgebliche

Kapitalbeteiligung die Arbeitnehmereigenschaft entfallen, vor allem durch den damit verbundenen Einfluss auf die Geschäftsführung.

iv. Mietvertrag

Wird im Zusammenhang mit der Verrichtung von Arbeitsleistungen eine Wohnung bereitgestellt, könnte auch ein Mietvertrag vorliegen. Eine Wohnung kann einen Naturalbezug aus dem Arbeits- verhältnis sein, dann ist sie Bestandteil des arbeitsvertraglichen Entgelts, oder sie ist die Gegenleis- tung für gewisse Dienstleistungen. Ausschlaggebend sind die Absicht der Parteien und der wirt- schaftliche Zweck des Vertrags. Man muss prüfen, ob die Überlassung der Wohnung oder die Verpflichtung zur Arbeitsleistung Hauptursache für das Zustandekommen des Vertrags war. Wird die Arbeitszeit verhältnismäßig ge- ringfügig in Anspruch genommen ist es eher ein Mietvertrag. Letztlich ist wieder auf die persönliche Abhängigkeit abzustellen. Eine Wohnung aufgrund eines Arbeitsverhältnisses als Dienst-, Natural- oder Werkswohnung fällt nicht unter das MRG , das Recht zur Wohnungsbenützung erlischt mit dem Ende des Arbeitsverhält- nisses. Die Ausnahme vom MRG betrifft alle Fälle, in denen der Arbeitsvertrag Basis der Wohnungs- benützung ist. Wenn als Mietzins Arbeitsverrichtungen stattfinden, ist das MRG aber anwendbar.

v. Vereinsmitarbeit

Auch hier ist das kooperative Prinzip das zentrale Kriterium zur Abgrenzung von der Mitarbeit im ideelen Verein zum Arbeitsvertrag. Das Fehlen von Fremdbestimmungen satzungsmäßiger Mitarbeit ist anhand der Mitwirkungsrechte des Vereinsmitgliedes zu prüfen. Besteht die persönliche Abhän- gigkeit zum Verein oder resultiert die Tätigkeit unmittelbar aus der Kooperation im Rahmen der Ver- einsmitgliedschaft. Das gleiche gilt bei sportlichen Betätigungen im Rahmen eines Vereins. Für viele ist Sport Hobby, für den Profi hingegen Arbeit. Ausgangspunkt ist die persönliche Abhängigkeit des Sportlers: besteht eine Einordnung in den Sportbetrieb (zB Trainingspflicht) verbunden mit Repräsentationsaufgabe , wird Arbeitnehmereigenschaft vorliegen.

Entscheidung: Kärntner Landesliga Der Fußballer eines Vereins, dem neben einer Prämie von 800 Schilling pro in der Meisterschaft erzieltem Punkt nur eine Aufwandentschädigung zusteht, ist Freizeitsportler und nicht AN des Vereins.

Entscheidung: Fußballtrainer Er, der zwecks Täuschung von Finanzamt und Sozialversicherungsträger einen Werkvertrag mit dem Verein abschließt und aus diesem ein höheres Monatseinkommen als aus seinem Beruf als Hauptschullehrer erzielt, ist als AN anzusehen.

Hier stellt der OGH auf die Höhe des Entgelts ab und dadurch auf die Fremdbestimmtheit. Die Höhe des Entgelts ist zwar kein Kriterium der persönlichen Abhängigkeit, es ermöglicht aber eine Beurtei- lung von Einzelfällen : relativ hohe Geldleistungen an einen Sportler sind ein Indiz dafür, dass sein Rechtsverhältnis starke personenbezogene Bindungen im Sinne einer persönlichen Abhängigkeit aufweisen wird. Spieler auf höchster Spielklasse werden in aller Regel AN sein.

vi. Familienmitarbeit

Werden im Familienverband oder in einer Lebensgemeinschaft Arbeiten geleistet, ist wieder die persönliche Abhängigkeit heranzuziehen. Im Zweifel ist nicht von Arbeitnehmereigenschaft auszuge-

stellung zwischen Unternehmer und AN, rechtlich liegt Selbständigkeit , wirtschaftlich aber Un- selbstständigkeit vor. Der Verpflichtete ist in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt: selbstständige Vertreter, Franchisenehmer, Heimarbeiter,… Hier finden Teile des Arbeitsrechts Anwendung : Prozessual sind sie AN gleichgestellt, sie können auch das arbeitsgerichtliche Verfahren in Anspruch nehmen. Auch haben sie die gleichen Haftungser- leichterungen, Gleichbehandlungsrechte und Rückforderungssperren bei gutgläubige Verbrauch von Überbezügen wie AN.

Entscheidung: Transportunternehmer Ein Transportunternehmer, der neben seiner Gattung als Buchhalterin 2 LKW-Fahrer beschäftigt und nur für eine Firma tätig wird, ist keine arbeitnehmerähnliche Person, weil aufgrund der ausgeprägten Unternehmensstruktur die maßgebliche wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt.

Zur Vorbeugung von Umgehungsstrategien erfassen auch AusBG und AÜG das Tätigwerden und die Überlassung von arbeitnehmerähnlichen Personen. Bei Heimarbeitern gibt es das HeimAG.

2. Arbeitnehmerbegriff der Betriebsverfassung

Nach §36 Abs 1 ArbVG sind als AN alle im Rahmen eines Betriebs beschäftigten Personen einschließ- lich Lehrlinge und Heimarbeiter (ohne Unterschied von Alter). Das zielt wieder auf die persönliche Abhängigkeit und die Eingliederung in den Betrieb ab. Auch Außendienstmitarbeiter und zur Dienst- leistung zugewiesene Beamte oder Vertragsbedienstete können das erfüllen.

• Vertragstheorie : etwas Rechtliches , nämlich der Arbeitsvertrag, ist Basis des Arbeitsverhält- nisses. Das ist in Österreich vorherrschend.
• Eingliederungstheorie : etwas Faktisches , die Eingliederung in den Betrieb, ist entscheidend. Der Vertrag ist nur die Verpflichtung zur Aufnahme in den Betrieb.

Bestimmte Arbeitnehmergruppen sind ausgenommen vom Anwendungsbereich der Betriebsverfas- sung: Mitglieder von Organen und leitende Angestellte mit maßgeblichem Einfluss auf die Führung des Betriebs. Der Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsrecht und im Betriebsverfassungsrecht sind 2 schneidende Kreise: die Begriffe stimmen überein, zum Teil ist der arbeitsvertragsrechtliche Begriff weiter, manchmal enger. Arbeitet ein Betrieb mit Leasingpersonal , fragt man sich, ob überlassene AN zur Belegschaft zählen. Diese AN haben zwar einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitskräfteüberlasser, sind aber in den Betrieb eingegliedert. Geht man von der Zugehörigkeit auf zur Belegschaft aus, kann es sein, dass zur Vertre- tung der Interessen des Betroffenen 2 BR in Frage kommen. Dieser Kompetenzkonflikt muss man lösen, indem im Bereich des Arbeitsvertrags der Überlasser BR zuständig ist. Vor Ort kommt der Beschäftiger BR in Frage.

3. Arbeitnehmerbegriff des Arbeitnehmerschutzrechts

Nach §2 Abs 1 ASchG sind unter AN alle zu verstehen, die im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind. Der Arbeitnehmerbegriff des ASchG knüpft an der persönlichen Abhängigkeit an, lässt aber eine Beschäftigung genügen. Der gegenständliche Arbeitnehmerbegriff ist weiter als der der Betriebsverfassung, als er Ausbildungsverhältnisse auch bei Nichtvorligen per- sönlicher Abhängigkeit in den Schutzbereich des Gesetzes einbezieht.

4. Einteilung der AN

Wir haben leider keine Kodifikation im Sinne eines Arbeitsgesetzbuches. Als Teilkodifikation könnte man das Kollektivarbeitsrecht des ArbVG sehen, auch das ASchG hat für den Sektor des technischen Arbeitnehmerschutzes eine grundlegende Funktion. Daneben gibt es viele Einzelgesetze für verschiedene Berufsgruppen und Gruppen mit besonderer Schutzbedürftigkeit:

• JournG für Journalisten
• TAG für AN in Theatern
• BäckAG für Bäckereiarbeiter
• MSchG , VKG für Mütter und Väter im Mutterschutz, Elternzeit und Karenz
• APSG für Zivil-, Präsenz- und Ausbildungsdiener
• BEinstG für begünstigte Behinderte

Vor allem nach den Geltungsbereichsbestimmungen des Sonderrechts von Berufsgruppen und spe- ziell schutzbedürftigen AN kann eine Einteilung in Arbeitnehmergruppen vorgenommen werden (Bäckereiarbeiter, Journalisten,…). Wichtig ist aber die Differenzierung zwischen Arbeitern und An- gestellten.

a. Arbeiter und Angestellte

Die Unterscheidung kommt aus den Spezialregeln im AngG 1921 , hier haben Angestellte immer noch in einigen Bereich eine privilegierte Stellung. AN hingegen, die nicht Angestellte sind, verfügen häufig über keine vergleichbaren eigenen Gesetze, deswegen sind sie oft auf die Bestimmungen über den Dienstvertrag in der alten GewO und dem ABGB abgewiesen. Auch im Kollektivarbeitsrecht wird so unterschieden: Die Betriebsverfassung sieht getrennte Vertretungen der beiden Gruppen vor und baut auf den unterschiedlichen Gesetzesgrundlagen auf ( Arbeiter- und Angestelltenkollektivver- trag ). Man versucht schon lange diese Verschiedenbehandlung zu überwinden , weil es rechts- und sozial- politisch unverständlich ist, außerdem ist es verfassungsrechtlich bedenklich. Inzwischen gab es An- gleichungen im Bereich Entgeltsfortzahlungen, im Urlaubsrecht, bei der Abfertigung alt und beim Kündigungsrecht.

i. Angestelltenbegriff

Wer Angestellter ist richtet sich nach den Geltungsbereichsbestimmungen des AngG. Man stellt auch gewisse AG ab, bei denen der AN angestellt sein muss. §1 AngG erfasst die Tätigkeit im Ge- schäftsbetrieb eines Kaufmanns , §2 zählt weitere AG auf (Gewerbetreibende, Vereine, Versiche- rungsanstalten, Anwaltskanzleien, Ziviltechniker und Wirtschaftstreuhänder). Wichtige Anwendungsfragen gibt es bei der inhaltlichen Anforderung an die Angestellteneigen- schaft : es kommt auf eine gewisse Art von Tätigkeiten an, ein AN muss vorwiegend zur Leistung kaufmännischer Dienste , höherer nicht kaufmännischer Dienste oder Kanzleiarbeiten verpflichtet sein. Es geht um die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung, der Inhalt des Vertrags kann damit korres- pondieren. Weicht das Rechtliche vom Faktischen ab, bleibt es beim Angestelltenrecht. „ Zur Leis- tung verpflichtet “
die Person, die vertraglich Angestelltentätigkeiten schuldet , ist auch dann als Angestellter zu qualifizieren, wenn de facto Arbeitertätigkeiten erbracht werde. Zu beachten ist, dass ein AN, der sich auf eine solche Situation einlässt, eine konkludente Vertrags-

habe nach den getroffenen Feststellungen zwar keine kaufmännischen oder höheren, nicht kaufmännischen Dienste, wohl aber Kanzleiarbeiten im Sinne des AngG verrichtet. Kanzleiarbeiten lägen etwa dann vor, wenn die Haupttätigkeit des Bediensteten darin bestehe, die Registratur eines größeren Unternehmens in Ordnung zu hal- ten. Auch die Vornahme von Eintragungen in Terminblätter und das Ausfüllen von Bestellzetteln sei schon als Kanzleitätigkeit gewertet worden. Unter Kanzleiarbeit sei jede Schreibarbeit zu verstehen, mit der eine gewisse, wenn auch nicht weitgehende geistige Tätigkeit verbunden sei, die über das bloße Abschreiben hinausgehe. Dies sei beim Kläger, der daneben auch Registrierungs-, Sichtungs- und Kontrolltätigkeiten verrichtet habe, überwie- gend der Fall gewesen. Damit sei der Kläger aber als Angestellter zu behandeln.

ii. Angestellter kraft Vertrages

Es gibt AN, bei denen jedenfalls Arbeitereigenschaft nach dem Gesetz vorliegt, weil sie weder fak- tisch Angestelltentätigkeiten ausüben noch vertraglich dazu verpflichtet sind. In der Praxis kommt es vor, dass mit solchen Arbeiten die Anwendung des Angestelltenrechts im einzelnen Arbeitsvertrag vereinbart wird ( ex contractu ). Durch die Vertragsfreiheit ist das möglich, dass das Angestelltenrecht ganz oder teilweise angewendet wird, solange es nicht gegen zwingendes und übergeordnetes Recht verstößt. Es muss aber das Günstigkeitsprinzip beachtet werden, die vertragliche Heranziehung des AngG muss für den AN günstiger sein als das Arbeiterrecht.

Ein Arbeiterkollektivvertrag sieht Jubiläumsgelder vor nach 20 Dienstjahren. Mit einem Arbeiter wird die generelle Anwen- dung des Angestelltenrechts vereinbart, wobei der einschlägige Angestelltenkollektivvertrag keine Regelung über Jubilä- umsgelder enthält. Da das zwingende Arbeiterrecht in der Regelungsgruppe Jubiläumsgelder für den An günstiger ist als das vertragliche Angestelltenrecht, bleibt es beim Arbeiterrecht, die Vertragsgestaltung ist hier teilnichtig.

Der Angestellte kraft Vertrages ist auch bei der Betriebsverfassung relevant. ES stellt sich die Frage, ob ein solcher An der Belegschaftsgruppe der Arbeiter oder der Angestellten zuzuordnen ist. § Abs 3 Satz 2 ArbVG sieht vor, dass (nach dem Gesetz an sich als Arbeiter anzusehende) Angestellte kraft Vertrages mit ganzem Angestelltenrecht unwiderruflich vereinbart wurde, dass sie in die Grup- pe der Angestellten fallen.

iii. Leitende Angestellte

Leitende Angestellte sind AN, die in der betrieblichen Hierarchie so weit oben sind, dass ihnen durch ihre Funktion eine arbeitgeberähnliche Position zukommt. Gewisse leitende Angestellte sind aber ausgenommen von den arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen:

• Leitende Angestellte mit maßgebendem Einfluss auf die Führung eines Betriebs : sind keine AN im Sinne des II. Teils des ArbVG ( Betriebsverfassung ). Das heißt, dass die Bestimmungen über die Wahl von Belegschaftsvertretungen und die Mitbestimmung der Belegschaft für die- se Personengruppe nicht relevant sind. Sie nehmen nicht an der Betriebsratswahl teil und werden nicht vom BR vertreten. Der Zweck ist, dass solche Personen keine Rolle im Aufga- benbereich der Arbeitnehmerinteressen spielen sollen, weil sie faktisch dem BI näher stehen als den Arbeitern.
• Leitende Angestellte und sonstige AN mit maßgeblich selbstständiger Entscheidungsbefug- nis , bei denen die gesamte Arbeitszeit nicht gemessen oder im Voraus festgelegt wird oder die hinsichtlich Lage und Dauer selbst festgelegt werden kann: vom AZG und ARG ausge- nommen. Der Arbeitszeitschutz ist somit nicht maßgeblich. Solche Angestellte können ihre Interessen gegenüber dem AG ohne gesetzliche Hilfestellungen durchsetzen, außerdem sol- len sie flexibler agieren können als Durchschnittsmitarbeiter.
• Leitende Angestellte mit dauernd maßgeblichem Einfluss auf die Führung eines Unterneh- mens : gehören nicht der Arbeiterkammer an. Solche Personen haben die Führung des Un-

ternehmens als Ganzes inne ( keine Kapitalgesellschaften !). Dazu gehören Direktoren, Leiter des Rechnungswesens oder der Personalstelle, nicht aber Bankfilialleiter

• Ein An kann nur dann rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und des ArbVG bestellt werden, wenn er leitender An- gestellter ist mit maßgeblichen Führungsaufgaben , die selbstverantwortlich übertragen sind.

Diese Regelungen ähneln sich zwar, sind aber nicht ganz deckungsgleich, weil sie im Wortlaut und Zweck unterschiedlich weit zu interpretieren sind. „ Leitende Angestellte “ ist eher eng zu verstehen und meint am ehesten Personen des Managements.

II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

1. Arten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis und braucht einen eigenen Beendigungsakt :

• Einvernehmliche Lösung
• Kündigung durch den Vertragspartner
• Vorzeitige Lösung durch den Vertragspartner aus wichtigem Grund
• Ablauf einer Befristung
• Eintritt einer Bedingung
• Lösung während der Probezeit
• Rücktritt vom Arbeitsvertrag
• Beendigung kraft Gesetz

a. Einvernehmliche Lösung

Die einvernehmliche Lösung ist die rechtsgeschäftliche Beendigung durch Aufhebungsvertrag. Es braucht den Willen beider Vertragspartner in einer übereinstimmenden, fehlerfreien Willenserklä- rung.

Entscheidung: Entlassungsandrohung Eine Kindergärtnerin war 2 Wochen im Krankenstand wegen eines grippalen Infekts, währenddessen gab sie 2 Malkurse zuhause. Der Chef sagt, es würde eine Entlassung rechtfertigen und hätte Nachteile bei der Arbeitssuche. Das hätte er ohne vorherige Befassung des Bürgermeisters gar nicht aussprechen können. Ihr wurde eine einvernehmliche Lösung angeboten, nach Ablehnen einer Bedenkzeit ohne sachlichen Grund stimmte sie zu. Das will sie nun aufheben lassen. Schließt sie unter dem Eindruck der Ankündigung der Entlassung eine Auflösungsvereinbarung, kommt es darauf an, ob für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Androhung der Entlassung plausibel und objektiv ausreichen Gründe für den Ausspruch gegeben waren. Will er sie zu einer einvernehmlichen Auflösung drängen, weil sie von ihrer Rechtsposition nicht überzeugt ist und kommt noch die Obliegenheit dazu, dass der Arbeitgeber vor dem Ausspruch der Entlassung ein pflichtwidriges Verhalten prüfen muss, ist das eine Drucksituation und die Aufhebung ist gerechtfertigt.

Die einvernehmliche Lösung ist grundsätzlich formfrei , ein Formerfordernis braucht es bei Vorbehal- ten im Arbeits- oder Kollektivvertrag und bei kündigungs- und entlassungsgeschützten AN. Bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit einer Mutter währen der geschützten Zeit braucht es die Schriftform. Bei Minderjährigen , Präsenz-, Zivil- und Ausbildungsdiener braucht es die Belehrung über den Kündigungsschutz. Generell wird zur Beweiserleichterung die Schriftform empfohlen, weil die einvernehmliche Lösung Rechtsfolgen nach sich zieht: es kommt nicht zum Verlust der Abfertigung, eine Konkurrenzklausel

fähig ist. Dann muss es dem gesetzlichen Vertreter zugehen oder dem Abwesenheitskurator. Eine Beendigungserklärung unter Abwesenden wird auch bei Nichtvorliegen dieser objektiven Vo- raussetzungen als zugegangen angesehen, wenn das Unterbleiben des Zugangs dem Adressaten er- heblich vorwerfbar ist ( Zugangsfiktion ). Diese Fiktion beginnt bei der Zugangsvereitelung (wenn der AN aus Angst vor der Kündigung nicht ins Büro des Chefs kommt trotz Aufforderung) oder er den Wohnortwechsel nicht bekanntzugeben , obwohl er dazu verpflichtet wäre. Nicht vorwerfbar ist es, wenn man vorübergehend abwesend ist oder dienstbedingt nicht zuhause ist.

Diese Willenserklärung der Kündigung darf keine Willensmängel haben und man kann sich nicht von sich aus ungeschehen machen. Eine Rücknahme ist also rechtsunwirksam. Neben Willensmängeln sind auch andere Fehler dieser Art nicht auszuschließen: rechtswidrige Druckausübung zur Nötigung einer Kündigung, aufgreifbare Irrtümer,… dies ist sittenwidrig. Die Kündigung ist bedingungsfeindlich , auch eine Teilkündigung ist nicht möglich. Auch wenn sie an sich formfrei ist, braucht es wie gesagt manchmal die Schriftform ( Unterschrift- lichkeit ).

Entscheidung: WhatsApp Der im Kollektivvertrag vorgesehenen Schriftform entspricht es nicht, wenn der AG ein Kündigungsschreiben verfasst und handschriftlich unterschreibt, das dann aber durch Foto per WhatsApp verschickt. Die Kündigung ist ungültig.

Die Kündigung ist anders als die vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund nicht an Gründe gebunden, bei der Kündigung durch den AG kann sich aber eine Begründungspflicht ergeben. Auch bei beson- ders kündigungsgeschützten AN braucht es die Angabe von Gründen und auch beim Kündigungs- schutz muss man zumindest die Motivation für die Kündigung offenlegen. Kündigungszeiten ergeben sich vorrangig aus dem AngG.

i. Kündigungsfrist

Die Kündigungsfrist ist der Zeitraum , der mindestens zwischen Ausspruch der Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss. Hier geht es hauptsächlich um Angestellte , für sonstige AN (Arbeiter) gilt ab 1.1.2021 ein neuer §1059 ABGB, der dem AngG entspricht. Bis dahin gilt die dispositive Kündigungsfrist von 14 Tagen.

Dienstjahre Frist 0 – 2 6 Wochen

2 – 5 2 Monate

5 – 15 3 Monate

15 – 25 4 Monate

Ab 25 5 Monate

Für den AN gibt es nach §20 Abs 4 Satz 1 AngG eine Kündigungsfrist von 1 Monat , die Frist, die vom AN einzuhalten ist, kann vertraglich verlängert werden. Die Frist vom AN darf aber nicht länger sein als die vom AG und sie darf höchstens 6 Monate betragen. Eine vertragliche Besserstellung durch Verkürzung der Kündigungszeit ist möglich ( Günstigkeitsprinzip ). Es können auch mehrere Kündi- gungstermine vorgesehen werden. Für Branchen im Saisonbetrieb werden abweichende Regelungen

festgelegt. §1059nF ABGB und das AngG gehen im Allgemeinen zwingend zugunsten des AN , bei Saisonsbranchen gibt es die Kollektivvertragsdispositivität.

ii. Kündigungstermin

Kündigungstermin ist der Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung rechtmäßig ihre auflösende Wirkung entfalten kann. Nach §20 Abs 2 Satz 1 AngG, §1059 Abs 2 Satz 1 ABGB stehen dem AG grundsätzlich 4 Kündigungstermine zur Verfügung, immer am Quartalsende (31.3., 30.6., 30.9., 31.12.)
Quar- talskündigung. Anderes kann vereinbart werden (der Monatsletzte oder der 15.). Der AN kann sein Arbeitsverhältnis mangels anderer Vereinbarung zum Letzten des Monats kündi- gen. Die Termine können im Vertrag geregelt sein, im Kollektivvertrag wird manchmal die Vereinba- rungsmöglichkeit ausgeschlossen und die Quartalskündigung als ausnahmsloser zwingender Min- deststandard vorgeschrieben.

Entscheidung: Vereinbarung von Kündigungszeiten Eine Kündigung zum 15. Ist unzulässig, wenn mit einem Angestellten eine gleich lange Kündigungsfrist wie für AG vereinbart wurde. Die Kündigungsfreiheit des AN darf nicht stärker eingeschränkt werden als die Kündigungsmöglichkeiten des AG. Wurden gleich lange Fristen vereinbart, wäre dieses Kündigungsgleichheitsgebot nicht gewährleistet, wenn der AN bei der möglichen Kündigungsterminen benachteiligt wird.

iii. Zeitwidrige Kündigung

Wird die Kündigungsfrist oder der Kündigungstermin nicht eingehalten und damit der Ablauf des Arbeitsverhältnisses früher als vorgesehen herbeigeführt, gilt die Schadenersatztheorie : das Ar- beitsverhältnis endet zu diesem Zeitpunkt, den AN trifft keine Arbeitspflicht mehr und er ist so zu stellen, als wäre die Kündigung ordnungsgemäß zum nächstmöglichen Termin erfolgt ( Schadenersatz als Kündigungsentschädigung ).

• Arbeitgeberkündigung

Der Schadenersatz des AN wird als Kündigungsentschädigung bezeichnet, juristisch werden die Rechtsfolgen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses in §29 AngG analog auf die rechts- widrige Verkürzung der Kündigungszeit durch den AG angewendet. Wenn der AN die Zeit missachtet, sind §28 AngG, §1162a ABGB heranzuziehen.

Die Kündigungsentschädigung sind Entschädigungszahlungen, die sich nach dem Entgelt für jenen Zeitraum bemisst, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Vertragszeit oder durch ordnungsgemä0ße Kündigung durch den AG hätte verstreichen müssen. Weitergehende Schadenersatzansprüche bleiben unbeschadet. Dafür ist eine schadenersatzrechtliche Vorteilsaus- gleichung nur beschränkt vorzunehmen: bei der Verkürzung der Zeit von bis zu 3 Monaten erfolgt keine Anrechnung , danach muss man sich aber alles anrechnen lassen, was man sich durch das Un- terbleiben der Arbeitsleistung gespart , anderweitig verdient oder absichtlich zu verdienen versäumt hat. Als Berechnungsbasis gelten das Entgelt, das Entgelt für regelmäßig geleistete Überstunden, Überstundenpauschale, von dritter Stelle zufließende Arbeitsentgelte und ein Provisionsdurchschnitt, wenn es eine Provision gibt. Was die Anrechnung ab dem 4. Monat betrifft, kommen für die Ersparnisanrechnung vor allem nicht aufgewendete Fahrtkosten in Betracht, nicht aber Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Pensionsversi- cherungen. Als weitergehender Schadenersatz kommen unter anderem jene Ansprüche auf Abfertigung (alt) und Urlaubsersatzleistungen in Frage, die entstanden wären, wenn das Arbeitsverhältnis nicht durch

Der vereitelte Urlaub wäre innerhalb der zeitgemäßen Kündigungsfrist entstanden und ist ein weitergehender Schadener- satz. Es ist Teil der Kündigungsentschädigung, aliquot für die Monate März bis Juni (4/12 des in Geld umgerechneten Jah- resurlaubs), Eigentlich auch ein Teil des Urlaubs 2018/2019, weil der Februar auch als weitergehender Schadenersatz anzu- sehen ist. Der Einwand einer Konkurrierung greift nicht, weil mit dem Arbeitsverhältnis auch die Treuepflichten enden und eine Kon- kurrenzklausel nicht vereinbart wurde.

• Arbeitnehmerkündigung

Verletzt der AG seine arbeitsvertragsrechtlichen Pflichten , indem er das Arbeitsverhältnis vor der vorgesehenen Zeit beendet , steht dem AN Kündigungsentschädigung zu. Im gegenteiligen Fall gibt es für den geschädigten AG keinen entsprechenden Schadenersatz. Bei einer zeitwidrigen Arbeit- nehmerkündigung gebührt aber Schadenersatz nach den Regeln des ABGB. Der AN kann aber nicht gegen seinen Willen zur Weiterarbeit aufgefordert werden. Der AG muss den dadurch verursachten Schaden der Höhe nach beweisen , deswegen wird oft eine Konventionalstrafe für den Fall einer rechtswidrigen Lösung festgelegt ( Schaden = Einstellung einer Ersatzkraft, Rekrutierung mit Mehrkosten,…). Solche Vertragsklauseln gibt es neben der zeitwidrigen Kündigung auch beim unberechtigten Austritt und bei der vom AN verschuldeten Entlassung. Der Zweck ist eine Pauschalierung wegen Schlecht-, Nichterfüllung des Vertrags. Der AN braucht eine solche Klausel eher nicht, weil er sowieso die Kündigungsentschädigung hat, eine Abdingung der Kündigungsentschädigung durch Festlegung einer niedrigeren Vertragsstrafe ist unzulässig.

Entscheidung: Konventionalstrafe bei rechtswidriger Lösung Auch die im Gesetz begründete Schadenersatzpflicht des grundlos ausgetretenen AN kann durch eine Konventionalstrafe abgesichert werden. Eine rein zu Lasten des AN getroffene Vereinbarung ist zulässig, weil auch für den anderen Vertrags- partner ein entsprechender Schadenersatz (Kündigungsentschädigung) besteht. Eine ausreichende Berücksichtigung der Interessen des AN ist sicher durch das richterliche Mäßigungsrecht gewährleistet.

Dieses richterliche Mäßigungsrecht ist zwingend im Arbeitsrecht und kann nicht außer Kraft gesetzt werden. (§1336 Abs 2 ABGB, §38 AngG,…).

c. Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund

Die Kündigung ist das natürliche, das ordnungsgemä0e einseitige Ende eines Dauerschuldverhältnis- ses, die vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund ist eine unvorhergesehene und überraschende Art der Beendigung. Wird eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vom AG vorgenommen, nennt man das Entlassung , die Erklärung durch den AN ist der Austritt. Es gibt folgende Merkmale :

• Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung : Sie ist formfrei (bei Lehrlingen Schriftlich- keit) und ansonsten gilt das bei der Kündigung Angeführte.
• Vorliegen eines wichtigen Grundes , auf den man sich stützt oder stützen will : „stützen will“ heißt, dass die Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, erst durch das ASG geklärt wird. Es kann also sein, dass der Vertragspartner irrigerweise davon ausgeht, über einen wichtigen Grund zu verfügen. Tätigt man dann eine vorzeitige Lösung, ist das trotzdem ein Beendi- gungsakt. Im Normalfall ist es eine begründete vorzeitige Lösung, beim tatsächlichen Nichtvorliegen ei- nes wichtigen Grundes ist es eine unbegründete vorzeitige Lösung. Der wichtige Grund kann auch wegfallen , wenn er nicht zeitgerecht herangezogen wird. Die Unterscheidung zwischen begründet und unbegründet zeigt sich dann in den Rechtsfolgen.

Der Grund muss so schwerwiegend sein, dass die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, das ist eine Einzelfallentscheidung mit der Abwägung der Interessen.

• Fristlose Kündigung möglich : aufgrund der Unzumutbarkeit gibt es keine Lösungsfrist (die Fristlose). Auch Kündigungen ohne Kündigungszeiten gibt es, gerade im (Saisons-) Arbeits- recht. Hier muss man vorzeitige Lösung und Kündigung durch den wichtigen Grund unter- scheiden. Problematisch ist generell die befristete vorzeitige Lösung , weil der Lösende durch diese Frist in aller Regel zu erkennen gibt, dass seine Interessenslage der Lösung nicht so ausge- prägt ist, dass Unzumutbarkeit vorliegt. Es wird dann eher zu einer unbegründeten vorzeiti- gen Lösung mit den passenden Konsequenzen kommen. Eine Ausnahme ist es dann, wenn das Setzen der Frist im überwiegenden Interesse des Erklärungsempfängers ist: beim AN wä- re das zB so, wenn das sofortige Ausscheiden zu einem erheblichen Schaden für das Unter- nehmen führen würde, für den der AN ersatzpflichtig wäre. Auch die bedingte vorzeitige Lösung ist problematisch: zulässig ist die Setzung einer Potesta- tivbedingung, zB indem die Möglichkeit gegeben wird, binnen einer Frist ein zur Beendigung führendes Verhalten zu erklären.
• Die Auflösungserklärung muss unverzüglich zur Kenntnis gelangen : wartet ein Vertrags- partner ohne Rechtfertigung, geht man davon aus, dass die Situation gar nicht bedeutsam war. Der wichtige Grund wird also „ verwirkt “. Nicht nur faktische Abläufe, auch rechtsge- schäftliche Äußerungen eines Auflösungsberechtigten im Sinne eines Verzichtsvertrags ist hier umfasst, zB wenn der AG keine Entlassung ausspricht, sondern mit dem An eine einver- nehmliche Auflösung vereinbart.

Entscheidung: Kulturwissenschaftlerin Die Klägerin ist Kulturwissenschaftlerin und hat ein befristetes Arbeitsverhältnis als Angestellt. Sie will nicht, dass ihr Foto auf der Internetseite verwendet wird, darüber entbrennt ein Streit. In der Teamsitzung am nächsten Tag sagt man, dass man sich von ihr trennen werde, nachdem man es mit dem Anwalt besprochen hätte. Am 3. Und

4. Tag arbeitet sie weiter. Der Anwalt ist 100 km weit entfernt, am 5. Tag bittet sie um einen Termin für die Berei- nigung der Angelegenheit, will sich entschuldigen. Der Obmann entlässt sie, dazu ist er alleine befugt. Sie macht nun entlassungsunabhängige Ansprüche gelten. Wenn der Sachverhalt vollständig geklärt ist und der Vertreter der AG allein entscheidungsbefugt ist, ist ihm nur zuzubilligen, während einer Überlegungsfrist eine Rechtsauskunft einzuholen, unverzüglich. Hier würde eine tele- fonische Kontaktaufnahme genügen. Hätte man die Suspendierung ausgesprochen, wäre ihr vor Augen geführt worden, dass sie nicht auf einen Verzicht vertrauen darf. Gibt ein AG ohne Rückfrage das Bild der AN ins Internet und weigert er sich, es zu entfernen, liegt ein Verstoß gegen den Bildnisschutz vor, aus der Treuepflicht der AN kann keine Duldungspflicht abgeleitet werden.

Der Lösungsberechtigte hat eine angemessene Überlegungsfrist zur Klärung unklarer Sach- verhalte bzw zur Einschätzung der Rechtsfragen. Stehen Handlungen gegen die wirtschaftli- chen Interessen des AG im Raum, kann zwecks Klärung mit der Entlassung zugewartet wer- den binnen angemessener Frist. Eine Suspendierung ist möglich, um zum Ausdruck zu brin- gen, dass man den Vorfällen nachgeht. Eine derartige Dienstfreistellung kann per Weisung herbeigeführt werden, der AG ist aber zur Entgeltsfortzahlung verpflichtet.

Entscheidung: Schecks Gibt der AG dem AN Gelegenheit, den Entlassungsgrund zu beseitigen, indem er den Gegenwert von Schecks, die er unberechtigterweise eingelöst hat, unverzüglich abliefert, kann auch nach dem Scheitern eine ausgesprochene Entlassung nicht verspätet sein.

Es gibt also Dauerzustände , die so lange geltend gemacht werden können, als sie andauern. Gerade beim Schmälern oder Vorenthalten des Entgelts oder Gesundheitsgefährdungen , beim unberechtigten Fernbleiben,… hier nimmt die Unzumutbarkeit zu. Manchmal kann ein

Unfall kein Grund zur Entlassung. Einige Formulierungen sind nicht mehr zeitgemäß: Behaftung mit einer abschreckenden Krankheit wird man teleologisch reduzieren müssen, um eine erhebliche Vor- werfbarkeit hineinlesen zu können. Ein Entlassungsgrund ist daher nur gegeben, wenn man bei der Einstellung diese Krankheit verschweigt und somit Dritte gefährdet (zB Tätigkeit im Krankenhaus).

Untreue und Vertrauensunwürdigkeit

Nach §27 Z 1 AngG liegt ein Entlassungsgrund vor, wenn der Angestellt im Dienst untreu ist, sich oh- ne Wissen oder Willen von Dritten unberechtigte Vorteile zuwenden lässt oder er sich einer Hand- lung schuldig macht, die das Vertrauen des AG unwürdig erscheinen lässt. Das Verbot der Ge- schenkannahme ist ein Unterfall der Untreue. Untreue im Dienst braucht ein bewusstes Handeln, während der Dienstausübung oder im Zusam- menhang damit. Es muss eine Vorgangsweise gegen die Interessen des AG sein.

Entscheidung: Kreditwesen Die Untreue um eigenen Vorteiles willen wiegt unabhängig von der Höhe der Schädigung und unabhängig vom Verhältnis des Betrags zum Monatsbezug objektiv schwer vertrauenserschütternd und entspricht daher §27 Z 1 AngG. Eine Schadens- gutmachung nach erfolgter Strafanzeige und während der Frist zur Sachverhaltsbeurteilung und Entscheidung ändert daran nichts mehr.

Im Gegensatz dazu reicht bei der Vertrauensunwürdigkeit ein fahrlässiges Handeln des AG und es braucht keinen unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis. Wenn eine objektiv gerecht- fertigte Befürchtung besteht, dass die AG Interessen und Belange durch den AN gefährdet sind, kann man ihn entlassen. Es ist also ein Auffangtatbestand.

Entscheidung: Bettglocke Eine Krankenschwester im Nachdienst wird mehrmals wegen minderwichtiger Angelegenheiten mit Hilfe der Bettglocke gerufen. Als man diese einmal für 5 Minuten gar nicht losgelassen hat, hängt sie diese so hoch, dass der Patient für ca. 2 Stunden nicht an sie herankommt. Das macht sie vertrauensunwürdig und kann berechtigt entlassen werden.

Das zeigt, dass die Vertrauensstandards für verschiedene Berufsgruppen unterschiedlich hoch sind.

Entscheidung: Fahrerflucht Der Kläger ist Datensachbearbeiter und verschuldet alkoholisiert einen Autounfall mit Sachschaden. Er begeht Fahrerflucht, wird aber gestellt und ihm wird der Schlüssel abgenommen. Zuhause nimmt er den Zweitschlüssel und verursacht einen 2. Unfall mit Personenschaden, einer der Opfer verstirbt. Auch hier begeht er Fahrerflucht und wird wieder geschnappt. Er hatte 1.94‰. Er wird zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, kurz danach erhält er die Entlassung. Vertrauensunwürdigkeit kann auch auf Handlungen des Angestellten beruhen, die in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Es muss aber das dienstliche Vertrauen des AG verloren gehen. Die Verurteilung ist zwar nicht zwangsläufig ein Entlassungsgrund, jedoch beeinträchtigt die Verantwortungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit des AN die Interessen des AG so schwer, dass die Entlassung gerechtfertigt ist.

Zu beachten ist, dass der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit im Arbeiterrecht mit einem straf- baren Verhalten einhergehen muss.

Entscheidung: Affekthandlung Die vorsätzliche Sachbeschädigung stellt sich nur als einmalige Affekthandlung mit geringfügigen Schadensfolgen dar. Das widerspricht dem bisherigen Verhalten des AN komplett, deswegen ist er nicht vertrauensunwürdig und es gibt keine ge- rechtfertigte Entlassung.

Zurückhaltend ist man bei kleinsten Diebstählen , zB beim Salzstangerl-Fall: Wenn der AG das Brot entweder entsorgt oder unentgeltlich zur Viehfütterung verwendet hätte, konnte der AN davon aus-

gehen, dass er es auch teilweise an die Kunden verschenken darf oder für sich selbst mitnehmen darf.

Arbeitsunfähigkeit

Unfähigkeit zur Leistung der geschuldeten Arbeit liegt vor, wenn dem AN die notwendigen geistigen , körperlichen oder rechtlichen Voraussetzungen fehlen. Es gibt die anfängliche oder nachträgliche Arbeitsunfähigkeit. Es reicht nicht aus, dass der AN unterdurchschnittliche Arbeitsleistungen er- bringt, er muss zur Erfüllung schlechthin unverwendbar sein. Bei der anfänglichen Unfähigkeit wird die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzungen häufig so herbeigeführt, dass der AN bei der Einstel- lung maßgebliche Umstände verschweigt.

Entscheidung: Holeinkäufer Wird einem Holzeinkäufer, der vorwiegend außerhalb des Betriebs tätig ist und seine Arbeit nur mit dem Auto bewältigen kann, der Führerschein für 10 Monate abgenommen, ist die Entlassung gerechtfertigt. Der AG ist nicht gehalten, ihm eine andere Tätigkeit zuzuweisen.

Bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall ist der Entlassungsgrund nicht erfüllt , außer es ist argumentierbar , dass den AN ein erhebliches Verschulden , zumindest grobe Fahrlässigkeit, im Zusammenhang der Unfähigkeit trifft.

Erhebliche Arbeitspflichtverletzung

Wenn der Angestellte ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund die Arbeitsleistung unterlässt oder sich beharrlich weigert , kann er entlassen werden. Die Vorgangsweise muss pflichtwidrig sein, also den konkreten arbeitsrechtlichen Verpflichtungen widersprechen. Außerdem muss Vorsatz vorliegen, was nicht der Fall ist bei einer Rechtfertigung. Zuletzt braucht es Erheblichkeit, die Unterlassung muss also länger oder wiederholt sein bzw beharrlich / endgültig. Ein einmaliges Zuspätkommen oder Zufrühgehen hat keine Erheblichkeit , außer es war besonders einsichtslos. Wiederholte Unpünktlichkeit verdichtet sich zum Entlassungsgrund, wenn man es durch Weisungen zu unterbinden versucht und so einen Verhaltensstandard setzt. Toleriert der AG die Unpünktlichkeit, muss er Weisungen machen, ansonsten ist es kein Grund.

Entscheidung: Alternative Rechtsauffassung Weigert sich eine angestellte Steuerberaterin trotz Belehrung, eine steuerliche Berechnung alternativ auf Basis einer ande- ren Rechtsauffassung vorzunehmen, ist das ein Entlassungsgrund.

In der Praxis bedeutsam sind auch Fragen im Zusammenhang mit Krankenständen des AN.

Entscheidung: Krankenstandsdrohung Droht ein AN aufgrund einer Weisung einen ungerechtfertigten Krankenstand an, ist das eine beharrliche Willensbildung und rechtfertigt die Entlassung.

Im Einzelfall muss man darauf achten, ob die Ankündigung des Fernbleibens entsprechend endgültig erfolgt und das Fernbleiben auch wirklich ungerechtfertigt ist. Eine alltägliche Meinungsverschie- denheit wird kaum die Erheblichkeitsschwelle überschreiten, außer wenn der gegenständliche Ablauf mit anderen Disziplinwidrigkeiten zusammenfällt.

Entscheidung: Wespenstich Das Fernbleiben des AN ist auch dann entschuldigt und kein Entlassungsgrund, wenn vom Arzt die Arbeitsunfähigkeit bejaht wurde, obwohl es keine Veranlassung dazu gab. Der AN kann darauf vertrauen. Der AG kann aber den Beweis erbringen,