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Häfelin / Müller: Verwaltungsrecht
§1 Begriff und Arten der Verwaltung
I. Funktioneller und organisatorischer Begriff der Verwaltung
1. Funktioneller Begriff der Verwaltung: Die Verwaltungstätigkeit Die Verwaltungsfunktion steht im Gegensatz zu den Funktionen der Rechtsetzung und Rechtsprechung (3 Staatsfunktionen). Es gibt eine negative und eine positive Beschreibung der Verwaltung: Verwaltung ist die Staatstätigkeit, die nicht in Rechtsetzung und nicht im Entscheid über Rechtsstreitigkeiten oder Strafen besteht (negativ); positive Definitionen sind unmöglich, da sie nur Teilaspekte beschreiben können. 2. Organisatorischer Begriff der Verwaltung: Die Verwaltungsbehörden Die Verwaltung wird im Sinne ihrer Organe verstanden, wobei sich jedoch der organisatorische und der funktionelle Begriff nicht decken.
II. Arten der Verwaltungstätigkeit
1. Hoheitliche und nicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit Hoheitliches und nicht-hoheitliches Handeln kann mithilfe von zwei Kriterien unterschieden werden: Erstens ist das staatliche Handeln dann hoheitlich, wenn eine öffentlichrechtliche Regelung zur Anwendung gelangt (zwingende Natur). Zweitens ist das staatliche Handeln dann hoheitlich, wenn ein Subordinationsverhältnis zwischen Staat und Bürger vorliegt (Überordnung des Staates gegenüber dem Bürger). Beispiele für nicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit sind die Tätigkeiten der Kantonalbanken oder der staatlichen Elektrizitätswerke, administrative Hilfstätigkeit, Verwaltung des Finanzvermögens und z.T. auch der Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen. 2. Eingriffs- und Leistungsverwaltung Eingriffsverwaltung nennt man jene Verwaltungstätigkeit, die in die Rechte und Freiheiten des Bürgers eingreift. Die Eingriffsverwaltung ist i.d.R. hoheitlicher Natur (z.B. Expropriation). Leistungsverwaltung nennt man jene Verwaltungstätigkeit, durch die dem Bürger staatliche Leistungen, insbesondere
wirtschaftliche und soziale Leistungen, vermittelt werden (z.B. Sozialversicherungen); sie kann sowohl hoheitlicher als auch nicht-hoheitlichre Natur sein. Meistens sind Eingriffs- und Leistungsverwaltung miteinander verbunden oder werden subjektiv unterschiedlich wahrgenommen. Deshalb gilt auch für Leistungsverwaltung das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.
§2 Das Verhältnis der Verwaltungsbehörden zu anderen
Staatsorganen
I. Verwaltungsbehörden und Parlament
1. Kompetenzverteilung Das Parlament ist sowohl von seiner Funktion als Hauptgesetzgebungsorgan und politisch aufgrund seiner grösseren demokratischen Legitimation den Verwaltungsbehörden übergeordnet. Faktisch ist aber ein Übergewicht der Verwaltungsbehörden zu beobachten; dies aufgrund des grösseren Fachwissens, der ständigen Beschäftigung mit staatlichen Aufgaben (Milizparlament!) und der Planung als besondere Regierungsfunktion seitens der Verwaltung. Zu den Kompetenzen des Parlaments gehören insbesondere: - Rechtsetzung - Wahl der Mitglieder der Exekutive und des obersten Gerichts - Verwaltungsfunktionen von besonderer politischer Wichtigkeit - parlamentarische Aufsicht gegenüber der Verwaltung - Entscheid über Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden Zu den Kompetenzen der Verwaltungsbehörden (insb. Regierung) gehören: - Verwaltung im materiellen Sinne als Vollzug der Verwaltungsgesetze - Erlass von Verordnungen - Vorarbeiten für die Rechtsetzung - Rechtsprechungsfunktionen 2. Parlamentarische Aufsicht gegenüber den Verwaltungsbehörden Die parlamentarische Kontrolle wird durch das Parlament selbst, durch seine Kommissionen und vereinzelte Parlamentarier ausgeübt. Im Rahmen der parlamentarischen Aufsicht können Auskünfte über die Tätigkeit der Verwaltung angefordert, Untersuchungen über konkrete Fälle mit Zeugen und Experten angeordnet, parlamentarische Vorstösse eingereicht werden. Wichtige Aufsichtsmittel sind die Prüfung des Geschäftsberichtes des Bundesrats und der Staatsrechnung. Die Wirkungen der
Im ersten Fall ist abzuwägen zwischen Gewaltenteilung (Entscheid der sachkompetenten Behörde abwarten) und Verfahrensökonomie (selber entscheiden, statt warten). Grundsätzlich wird in der Schweiz die Behörde ermächtigt, auch die Vorfragen zu klären, ausser dies ist durch eine gesetzliche Bestimmung verboten. Bei ihrem Entscheid über die Vorfrage ist die Behörde an die klare Praxis der eigentlich sachkompetenten Behörde gebunden. Die Behörde kann auch zuwarten, bis die sachkompetente Behörde entschieden hat. Die sachkompetente Behörde ist allerdings nicht an den Entscheid der Vorfrage durch eine andere Instanz gebunden. Im zweiten Fall kann es sein, dass eine besondere gesetzliche Regelung die Frage beantwortet und z.B. Entscheide für eine bestimmte Frage für unüberprüfbar erklärt. Solche Fälle sind selten. Im Grundsatz hat sich die Behörde an den Entscheid der sachkompetenten Behörde zu halten. Der Strafrichter ist nur beschränkt an Verwaltungsverfügungen gebunden, insb. bei der Anwendung von StBG 292. Es wird differenziert:
- Falls die Verfügung vom Verwaltungsgericht überprüft wurde, darf der Strafrichter sie nicht mehr überprüfen
- Falls die Verfügung von einem Verwaltungsgericht überprüft werden kann, über die Sache aber noch nicht entschieden ist, darf der Strafrichter die Rechtmässigkeit der Verfügung untersuchen
- Falls die Verfügung an ein Verwaltungsgericht hätte weitergezogen werden können, von der Weiterzugsmöglichkeit aber kein Gebrauch gemacht wurde, ist die Überprüfungsbefugnis des Strafrichters auf offensichtliche Gesetzesverletzung beschränkt
- Falls die Verfügung nicht an ein Verwaltungsgericht weitergezogen werden konnte, hat der Strafrichter volle Überprüfungsbefugnis unter Ausschluss der Überprüfung auf Angemessenheit Die Bindungswirkung von Verwaltungsentscheidungen kann auch kraft EMRK 6 I wegfallen. Dieser von der EMRK garantierte Zugang zu einem Gericht wird verletzt, wenn sich in einem Zivilprozess das Gericht an den Entscheid einer Verwaltungsbehörde gebunden erachtet, der eine zivilrechtliche Vorfrage betraf.
§3 Die Quellen des Verwaltungsrechts
I. Der Begriff des Verwaltungsrechts
Verwaltungsrecht ist der Inbegriff der Rechtssätze, welche die Verwaltungstätigkeit sowie die Organisation und das Verfahren der Verwaltungsbehörden regeln. Verwaltungsrecht als öffentliches Recht ist zwingender Natur und dient der Wahrnehmung von öffentlichen Interessen; es wird grundsätzlich von Amtes wegen angewendet.
II. Der Begriff der Rechtsquelle
Rechtsquellen sind die Formen, in welchen die Rechtssätze in Erscheinung treten. Rechtssätze sind generell-abstrakte Normen, welche Rechte und Pflichten von natürlichen und juristischen Personen begründen oder Organisation und Verfahren der Behörden regeln (vgl. GVG 5 II).
III. Die Verfassung
Es wird zwischen Verfassung im formellen Sinne (Gesamtheit der im besonderen Verfahren der Verfassungsgebung zustande gekommenen Rechtsnormen) und der Verfassung im materiellen Sinne (Rechtsnormen, die als Grundlage der demokratischen und rechtsstaatlichen Staatsordnung in die Verfassung aufgenommen zu werden verdienen). Die Verfassung ist als Grundlage der Verwaltungstätigkeit sehr bedeutsam (z.B. Rechtsgleichheit, Verhältnismässigkeitsprinzip, Gesetzmässigkeit der Verwaltung, Grundsatz von Treu und Glauben). Die Grundrechte der Bürger sind die Schranken und Wegweiser des Verwaltungshandelns (z.B. persönliche Freiheit). Auch die Kompetenzordnung (Bund – Kantone, Bundesversammlung – Bundesrat – Bundesgericht) wirkt sich auf die Verwaltungstätigkeit der Verfassung aus. Schliesslich enthält auch die Verfassung selbst materielles Verwaltungsrecht.
IV. Gesetze
Auch Gesetz können im formellen (Form des Erlasses, Gesetzgebungsverfahren, fakultatives Referendum) und materiellen (Inhalt, vgl. GVG 5 II) Sinne verstanden werden. Gesetze im formellen Sinne sind die wichtigsten Quellen des Verwaltungsrechts. Diese das Verwaltungsrecht betreffenden Gesetze sind aber nicht in einer Kodifikation zusammengefasst und unterliegen dauernden Änderungen (Rechtssicherheitsbeeinträchtigung).
V. Verordnungen
Verordnungen sind jene Rechtssätze, die nicht Gesetze oder Verfassung sind. Sie können von jeder Behörde erlassen werden. Man unterscheidet verschiedene Arten:
- Rechtsverordnungen (richten sich an die Allgemeinheit) und Verwaltungsverordnungen (generelle Dienstanweisungen einer Behörde an die ihr untergeordnete Behörde, nicht gleichzusetzen mit Verordnungen des Verwaltungsrechts, keine Rechtsquellen)
- Rückforderung einer grundlos erbrachten Leistung
- Verjährung von öffentlichrechtlichen Ansprüchen
- Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen
- Verrechnung von Geldforderungen
IX. Gewohnheitsrecht
1. Begriff Als Gewohnheitsrecht gelten die Rechtsnormen, die infolge ihrer langjährigen Anwendung durch die Behörden und ihrer Anerkennung durch die Behörden und die betroffenen Rechtsgenossen als ungeschriebenes Recht Geltung haben. 2. Voraussetzungen der Zulassung von Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht Gewohnheitsrecht wird im öffentlichen Recht nur anerkannt, wenn folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind: - Langjährige, ununterbrochene und einheitliche Praxis der Verwaltungsbehörden - Rechtsüberzeugung der Behörden und der Bürger, die von der Regelung betroffen sind - Das Gesetz muss Raum für ergänzende Regelung durch Gewohnheitsrecht lassen
X. Richterliches Recht
Richterliches Recht stellen diejenigen Rechtsnormen dar, die aus der gleichartigen Erledigung einer Vielzahl konkreter Fälle durch Organe der Rechtsanwendung entstehen. Hier ist die Rechtsüberzeugung der betroffenen Privaten nicht Voraussetzung (im Gegensatz zum Gewohnheitsrecht).
§4 Die Auslegung des Verwaltungsrechts
I. Aufgabe und Bedeutung der Auslegung im Verwaltungsrecht
II. Anwendung der allgemeinen Auslegungsmethoden im
Verwaltungsrecht
Das Verwaltungsrecht bedarf nicht einer besonderen Auslegungsmethode. Zur Anwendung gelangen die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Auslegungsmethode.
III. Die Bedeutung von formalen Auslegungsregeln
Die formalen Auslegungsmethoden wollen formale Regeln zur Auslegung verwenden und damit die wertenden Auslegungsmethoden überflüssig machen. Sie sind jedoch nur sehr beschränkt berechtigt. Es gelten folgende Regeln:
- Vorrang der lex specialis und der lex posterior
- Umkehr- und Analogieschluss (der Umkehrschluss kommt zur Geltung, wenn ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers besteht, was einer teleologischen Auslegung bedarf)
- Verbot extensiver Auslegung von Polizei- und Ausnahmevorschriften (in dubio pro libertate): Diese Methode ist abzulehnen!
IV. Die verfassungskonforme Auslegung von Verwaltungsrecht
Führen die anerkannten Auslegungsmethoden zu unterschiedlichen Deutungen, muss jenes Ergebnis gewählt werden, das am Besten zur Verfassung passt. Auch zur Anwendung kommt dieses Vorgehen, wenn es um die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen (z.B. Wahrung von öffentlichen Interessen, ernsthafte Gründe) geht.
V. Lückenfüllung im Verwaltungsrecht
Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt. Ist die Ursache der Lücke qualifiziertes Schweigen oder kann mit den Auslegungsmethoden dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnommen werden, so besteht keine Lücke. Ist dies nicht der Fall, muss weiter unterschieden werden: Es gibt echte (Gesetz hält für eine Frage, ohne deren Beantwortung die Rechtsanwendung nicht möglich ist, keine Regelung bereit) und unechte (gesetzliche Regelung gibt zwar auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine Antwort; sie führt aber zu einem sachlich unbefriedigendem Resultat) Lücken. Die Füllung von echten Lücken muss aufgrund des Rechtsverweigerungsverbots vorgenommen werden, während das Legalitätsprinzip die Füllung
- Es kommen die öffentlichrechtlichen Verfahrensvorschriften zum Zug, wobei dem Bürger ein Anspruch auf rechtliches Gehör zusteht
- Die Verwaltungsbehörden sind an den Grundsatz der Gesetzmässigkeit gebunden
- Die Verwaltungsbehörden sind an die Grundrechte gebunden
- Für die Handlungen der Verwaltungsbehörden gilt eine besondere Regelung der Haftung
- Für die Erledigung von Streitigkeiten sind besondere Rechtspflegebehörden zuständig 4. Gemischte Normen (Doppelnormen) Gemischte Normen sind Rechtssätze, die sowohl öffentlichrechtliche als auch privatrechtliche Vorschriften enthalten. Die Praxis anerkennt Doppelnormen vor allem in folgenden Fällen:
- Abstandsvorschriften im Baurecht (kantonale Bauvorschriften)
- Rechtsnormen über Immissionsschutz
- Vorschrift des freien Zugangs zu Wald und Weide In der Praxis wirkt sich der Doppelnormcharakter vor allem in folgenden Konsequenzen aus:
- Die Doppelnormen können sowohl von Privaten angerufen wie von den Behörden von Amtes wegen angewendet werden
- Vereinbarungen von Privaten sind nicht ausgeschlossen, haben sich aber an den vom öffentlichen Interesse bestimmten Rahmen zu halten
- Für die Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten können sowohl zivilrechtliche wie öffentlichrechtliche Rechtsschutzorgane zuständig sein
II. Zusammenhänge zwischen Verwaltungstätigkeit und Privatrecht
1. Privatrechtliches Handeln des Staates Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet, so besteht aufgrund des Legalitätsprinzips kein Raum für privatrechtliche Regelungen. Liegt keine abschliessende öffentlichrechtliche Regelung vor, so ist zu prüfen, ob nach deren Sinn und Zweck öffentlichrechtliches oder privatrechtliches Handeln geboten ist. Die Verwaltungsbehörden haben keine Möglichkeit, frei zwischen der Anwendung von öffentlichem oder privatem Recht zu wählen. In der Praxis wird vereinzelt die Auffassung vertreten, die Verwaltungsbehörden dürften sich auch dort des Privatrechts bedienen, wo ihnen das Gesetz eine Aufgabe übertragen habe, ohne die zur Erfüllung nötigen öffentlichrechtlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. In folgenden Fällen darf der Staat privatrechtlich handeln: - Administrative Hilfstätigkeit (jene Tätigkeiten des Gemeinwesens, durch die es die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben notwendigen Sachgüter und Leistungen beschafft (z.B. Büromaterialeinkauf) - Verwaltung des Finanzvermögens (alle realisierbaren Aktiva des Gemeinwesens)
- Fiskalische Wettbewerbswirtschaft (z.B. Betrieb einer Gastwirtschaft durch eine Gemeinde)
- Teile der Leistungsverwaltung (z.B. Energielieferungsverträge) Die Zweistufentheorie unterscheidet beim Abschluss von privatrechtlichen Verträgen durch das Gemeinwesen zwischen dem dem Privatrecht unterstehenden Vertragsschluss und der internen Willensbildung der Behörden, die dem Vertragsschluss vorangeht. Das Verfahren der internen Willensbildung untersteht dem öffentlichen Recht und schliesst mit einer Verfügung ab, welche angefochten werden kann. 2. Privatrechtliche Haftung des Staates Ausnahmsweise haftet der Staat wie ein Privater (als Grundeigentümer, Werkseigentümer und Motorfahrzeughalter), ansonsten haftet er nach öffentlichrechtlichen Vorschriften.
III. Übernahme von Begriffen und Normen des Privatrechts ins
Verwaltungsrecht
1. Anknüpfung des Verwaltungsrechts an privatrechtliche Tatbestände Das Verwaltungsrecht kann eine verwaltungsrechtliche Rechtsfolge davon abhängig machen, dass gewisse privatrechtliche Tatbestände erfüllt sind. Es ist allerdings zu beachten, dass nicht in allen Fällen der Begriff oder Tatbestand im Verwaltungsrecht gleich ausgelegt wird. 2. Verweisung des Verwaltungsrechts auf Normen des Privatrechts Die Normen, die aus dem Privatrecht übernommen werden und im Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung zur Anwendung kommen, gelten nicht als Privatrecht, sondern als subsidiäres öffentliches Recht. 3. Analoge Anwendung des Privatrechts zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht Sekundär kann Privatrecht zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht angewendet werden.
§6 Zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich des
Verwaltungsrechts
Es gibt zwei Fälle von unechter Rückwirkung: eine Rückwirkung ist unecht wenn entweder neues Recht auf zeitlich offene Dauersachverhalte angewendet wird oder neues Recht auf mehrgliedrige Sachverhalte angewendet wird (z.B. Steuern, die das Einkommen des letzten Jahres berücksichtigen müssen). Die unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, ausser wenn sie in wohlerworbene Rechte eingreift oder mit dem Vertrauensgrundsatz kollidiert.
5. Vorwirkung Die vorwirkende Rechtswirkung kann sich dahingehend äussern, dass zukünftiges Recht wie geltendes Recht angewendet wird (positive Vorwirkung; Gesetzmässigkeit?!) oder dass die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue in Kraft tritt (negative Vorwirkung; formelle Rechtsverweigerung?!). Die positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, die negative hingegen beschränkt zulässig. Die negative Vorwirkung ist nur zulässig, wenn sie vom geltenden Recht vorgesehen ist. Die Schranke liegt bei der formellen Rechtsverweigerung.
II. Räumlicher Geltungsbereich
Grundsätzlich gilt das Territorialitätsprinzip, welches besagt, dass öffentliches Recht nur in dem Staat Rechtswirkung entfaltet, der es erlassen hat. Dies gilt auch bezüglich der Gemeinden und Kantonen. Dazu stellt sich weiter die Frage der Anknüpfung: Welchem Gemeinwesen ist ein Sachverhalt zuzuordnen? Es besteht keine einheitliche Regelung zur Klärung dieser Frage, aber massgeblich kann folgendes sein:
- Wohnsitz, Niederlassung oder Aufenthalt
- Ort der gelegenen Sache
- Ort der Ausübung einer Tätigkeit
- Bürgerrecht Aufgrund der Anknüpfung wird das zuständige Gemeinwesen und gleichzeitig das anwendbare Recht bestimmt. Dabei ist immer das Recht jenes Gemeinwesens anwendbar, das auch zuständig ist. Zuständigkeit und anwendbares Recht können also nicht wie im Privatrecht auseinanderfallen.
§7 Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung
I. Sinn und Funktionen des Gesetzmässigkeitsprinzips
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Legalitätsprinzip) sieht vor, dass alles Verwaltungshandeln ans Gesetz gebunden sein muss. Dies ist vergleichbar mit dem Grundsatz des Strafrechts: nullum crimen, nulla poena sine lege. Die einzelnen Funktionen dieses Grundsatzes sind:
- Gewährleistung von Rechtssicherheit (rechtsstaatliche Funktion): Voraussehbarkeit des Verwaltungshandelns
- Gewährleistung von Rechtsgleichheit (rechtsstaatliche Funktion): ähnlich gelagerte Fälle werden gleich entschieden; Willkür ist ausgeschlossen
- Schutz der Freiheit des Bürgers vor staatlichen Eingriffen (rechtsstaatliche Funktion): die von der Verfassung gewährleisteten Freiheitsrechte dürfen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden
- Demokratische Legitimation des Verwaltungshandelns (demokratische Funktion)
II. Rechtsgrundlage
bv....
III. Allgemeine Umschreibung des Inhalts des Grundsatzes der
Gesetzmässigkeit
Das Legalitätsprinzip beinhaltet sowohl das Erfordernis des Rechtssatzes und das Erfordernis der Gesetzesform.
IV. Erfordernis des Rechtssatzes
Staatstätigkeit darf nur auf Grund und nach Massgabe von generell-abstrakten Normen ausgeübt werden, die genügend bestimmt sind. Das Erfordernis des Rechtssatzes (Regelung, die an eine unbestimmte Zahl von Adressaten gerichtet ist und eine unbestimmte Zahl von Fällen regelt und welche die Rechte und Pflichten der Bürger begründet oder die Organisation, Zuständigkeit oder Aufgaben der Behörden oder das Verfahren regelt, vgl. GVG 5 II) dient den Funktionen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit. Der Rechtssatz muss genügend bestimmt sein. D.h. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad der Gewissheit erkennen kann.
V. Erfordernis der Gesetzesform
Das Legalitätsprinzip gilt heute sowohl für die Eingriffs- als auch für die Leistungsverwaltung, wobei die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes und an das Erfordernis der Gesetzesform in der Leistungsverwaltung im Allgemeinen weniger streng sind.
2. Geltung für Bund, Kantone und Gemeinden Das Legalitätsprinzip gilt für die Gemeinwesen aller Stufen. Bund, Kantone und Gemeinden sind an sämtliche Erlasse des Bundes, der Kantone und der Gemeinden gebunden. Eine Ausnahme ergibt sich nur für den Fall, dass der Bund bzw. der Kanton eine ihm von Verfassung und Gesetz übertragene Aufgabe nicht erfüllen könnte, falls er an die kantonalen bzw. kommunalen Vorschriften gebunden wäre. 3. Geltung für alle Arten von Verwaltungstätigkeit Das Legalitätsprinzip gilt für die gesamte Verwaltungstätigkeit. Hauptanwendungsfall ist, dass eine Verfügung auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüft wird. 4. Einschränkungen des Gesetzmässigkeitsprinzips - Regelung der Benutzung von öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch: öffentliche Sachen im Gemeingebrauch (z.B. Strassen) stehen der Allgemeinheit zur Verfügung. Nicht mehr durch den Zweck abgedeckt ist der sog. gesteigerte Gemeingebrauch oder die sog. Sondernutzung. Aufgrund seiner Sachherrschaft kann das zuständige Gemeinwesen auch ohne gesetzliche Grundlage den gesteigerten Gemeingebrauch bewilligungspflichtig und die Sondernutzung konzessionspflichtig erklären. - Polizeinotverfügungen und Polizeinotverordnungen: Aufgrund der Polizeigeneralklausel kann das zuständige Gemeinwesen bei zeitlicher Dringlichkeit auch ohne gesetzliche Grundlage Massnahmen treffen, die dazu dienen, eine unmittelbar drohende, direkte, schwere und ernsthafte Gefahr abzuwehren. - Personen in einem Sonderstatusverhältnis: Für die Regelung der Rechte und Pflichten von Personen im Sonderstatusverhältnis werden an die gesetzlichen Grundlagen nur reduzierte Anforderungen gestellt. - Abgaberecht: Abgaben dürfen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage erhoben werden. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage dürfen jedoch herabgesetzt werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr auf ihre Rechtmässigkeit anhand von verfassungsmässigen Prinzipien, insb. des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips, ohne weiteres möglich ist.
VII. Gesetzmässigkeit, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff
1. Allgemeines
Da das Gesetz nicht alle zukünftigen Entwicklungen berücksichtigen kann, muss das Prinzip der Gesetzmässigkeit erweitert werden; Es kommen sog. offene Normen zum Zuge, die den Behörden Ermessen einräumen oder unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten. Diese dienen damit der Einzelfallgerechtigkeit und ergänzen insoweit das Legalitätsprinzip.
2. Begriff und Arten des Ermessens Ermessen ist ein Entscheidungsspielraum der Behörden. In der Regel ist dieser Freiraum dadurch gekennzeichnet, dass die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfolgen oder die Wahl, ob überhaupt eine Rechtsfolge entstehen soll, gewährt wird. Ein weiteres Merkmal des Ermessens ist, dass die Verwaltungsgerichte die Ermessensbetätigung (zumindest grundsätzlich) nicht überprüfen können (sonst würde der Freiraum ja keinen Sinn machen). Es gibt nun unterschiedliche Arten von Ermessen: - Entschliessungsermessen: Entscheid, ob eine Massnahme zu treffen sei oder nicht, vor allem Kann-Vorschriften - Auswahlermessen: Wahl zwischen verschiedenen Massnahmen oder nähere Ausgestaltung einer Massnahme - Tatbestandsermessen: Wahl, ob die Behörden einen Tatbestand als erfüllt betrachten oder nicht; die ersten zwei Ermessensarten sind dagegen Rechtsfolgenermessensarten Die Frage, ob eine bestimmte Norm den Verwaltungsbehörden Ermessen einräumt, ist auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln. Sie ist immer Rechtsfrage. Es können drei Arten von Einräumung von Ermessen unterschieden werden: - Das Gesetz kann die Behörden ausdrücklich zum Handeln nach Ermessen ermächtigen - Das Ermessen kann durch eine Kann-Vorschrift eingeräumt werden - Der Gesetzgeber kann auch andere offene Formulierungen wählen, wie „nach Möglichkeit“, „soweit zumutbar“, etc. Auch bei Entscheiden nach Ermessen sind die Behörden an die Verfassung gebunden. Insb. müssen sie die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und der Wahrung der öffentlichen Interessen wahren. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten. Es herrscht auch Begründungszwang. 3. Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt (z.B. „Gefährdung der Sittlichkeit“, „Eignung“ eines Bewerbers). Sowohl beim Ermessen als auch beim unbestimmten Rechtsbegriff liegen offene Formulierungen vor, die den Verwaltungsbehörden Entscheidungsspielraum einräumen. Es stellt sich also die Frage nach den Unterschieden. Die Unterscheidung ist wichtig für die Frage des Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte. Den
können und müssen von den Verwaltungsgerichten aufgehoben werden. Amtet dagegen eine Verwaltungsbehörde als Rechtsmittelinstanz, so ist diese in der Regel nicht auf die blosse Rechtskontrolle beschränkt. Sie kann den Entscheid einer untergeordneten Behörde auch auf seine Angemessenheit hin überprüfen und einen unangemessenen Entscheid aufheben. Die Verwaltungsbehörden auferlegen sich dabei jedoch meist grosse Zurückhaltung.
6. Ermessen und Gesetzesdelegation Einräumung von Ermessen und Gesetzesdelegation haben gemeinsam, dass der Gesetzgeber einen gewissen Freiraum offenlässt. Ermessen beschäftigt sich aber mit der Rechtsanwendung, während die Gesetzesdelegation eine Behörde ermächtigt, Normen aufzustellen. Die Problemstellung ist also eine ganz andere. Bei der Gesetzesdelegation steht im Zentrum die Frage der Voraussetzungen der Zulässigkeit der Delegation und beim Ermessen das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit.
VIII. Gesetzmässigkeitsprinzip und Sonderstatusverhältnis („Besonderes
Rechtsverhältnis“)
Ein Sonderstatusverhältnis liegt vor, wenn eine Person in einer engeren Rechtsbeziehung zum Staat steht als die übrigen Bürger und sich daraus für sie besondere Pflichten und Einschränkungen der Freiheitsrechte ergeben (z.B. Militärpersonen, Schüler). Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit gilt auch für diese besonderen Verhältnisse, jedoch sind die Anforderungen weniger streng. Beim Erfordernis des Rechtssatzes sind die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes weniger streng. Bezüglich des Erfordernisses der Gesetzesform muss verlangt werden, dass die Voraussetzungen für die Begründung des Sonderstatusverhältnisses in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt werden. Ebenfalls einer Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn bedürfen schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte. In der Praxis finden sich allerdings nicht selten Regelungen, die diesen Anforderungen nicht voll entsprechen.
§8 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit
I. Rechtsgrundlage, Inhalt und Bedeutung des Gleichheitsprinzips
Dem Grundsatz der Rechtsgleichheit kommt umfassende Geltung zu. Er ist von sämtlichen Staatsorganen in allen Funktionen und auf sämtlichen Ebenen der Staatstätigkeit zu beachten.
II. Anspruch auf materielle Gleichbehandlung
1. Grundsatz Der Anspruch auf materielle Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und Pflichten nach einem gleichen Massstab für die einzelnen Bürger festzusetzen sind. Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. 2. Bedeutung bei der Rechtsetzung Ein Erlass verletzt den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Eine unterschiedliche Regelung des gleichen Tatbestandes in verschiedenen Kantonen oder Gemeinden verletzt in der Regel das Rechtsgleichheitsgebot nicht. Dies ist eine Konsequenz der Eigenständigkeit der Kantone bzw. der Gemeindeautonomie. Nicht zulässig ist dagegen die ungleiche Behandlung von Einwohnern eines Kantons je nach ihrem Bürgerrecht. Hingegen ist die unterschiedliche Behandlung nach Wohnsitz in jenen Fällen zulässig, in denen der Wohnsitz für die zu regelnde Frage von Bedeutung ist. 3. Bedeutung bei der Rechtsanwendung Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht im Zweifelsfalle dem Rechtsgleichheitsprinzip vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von dieser Norm abweichend behandelt zu werden. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde.
III. Praxisänderung
Der Grundsatz der Rechtssicherheit und das Gleichheitsprinzip stehen einer Änderung der Praxis nicht im Wege, sofern sie auf sachlichen Gründen beruht. Es sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:
- Es müssen ernsthafte und sachliche Gründe für die Praxisänderung sprechen. Eine Begründung lässt sich insb. im Hinblick auf die künftige Entwicklung und die damit verbundenen Gefahren rechtfertigen
