El Derecho Civil en el ordenamiento jurídico - Apuntes - Derecho Parte1, Study notes of Civil Law

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EL DERECHO CIVIL

El Derecho Civil en el ordenamiento jurídico: Derecho Público−Derecho Privado.

Las materias del Derecho Civil.

El concepto de Derecho Civil arranca de la noción romana del ius civile, que es el propio de cada pueblo y el Derecho que el mismo establece para sí.

El Derecho Romano que llega hasta nosotros es el que se recoge en la Compilación que ordenó hacer Justiniano en el siglo VI de todos los materiales jurídicos tradicionales.

Tras la caída del Imperio Romano, el sentido de universalidad que le informaba, de alguna manera vino a recogerlo la Iglesia, que legisló sobre distintas materias y lo recoge a partir del siglo XIII en el Corpus iuris canonici. Posteriormente los estudios de la llamada escuela de Colonia determinará la recepción del Derecho Romano en casi todos los países de nuestra área cultural, que adquirirá de esta forma la condición de ius comune y en su denominación − siglo XVI − de Corpus iuris civilis, en contraposición al Corpus iuris cononici. Aunque de acuerdo con la idea del utrumque ius el Derecho eclesiástico y el romano se complementan.

A partir de la Edad Moderna la denominada reforma protestante rompe la unidad espiritual de Europa, lo cual explica y justifica que se reafirme la importancia y valor de los Derechos particulares frente al Derecho común. En la época del Derecho común − segunda mitad del Siglo XVII y Siglo XVIII − se defiende la potestad legislativa estatal frente a la religiosa y se acentúan las tendencias políticas liberales de acuerdo con las ideas Kantianas.

El último intento de reinstaurar en Europa un Derecho común se produce con el Imperio napoleónico y la promulgación de su Código Civil el 21 de Marzo de 1804, Código que había de regir no sólo en Francia, sino en todos los territorios del Imperio napoleónico, lo cual equivale a decir, prácticamente, en toda Europa. Pero a raíz del derrumbamiento del Imperio napoleónico en el año 1813, se impuso la codificación del Derecho civil de cada país y la consagración de la diversidad legislativa, con lo cual de alguna forma se vuelve al primitivo concepto romano del ius civile como Derecho propio de cada pueblo.

En la actualidad se configura el Derecho civil como el Derecho privado general, regula a la persona en su estructura orgánica y las relaciones derivadas de su integración. Es por ello el Derecho de todos, porque en su seno se contienen las normas que representan el núcleo fundamental del ordenamiento jurídico.

Regula con carácter general las relaciones entre particulares, haciendo amplia concesión al principio de autonomía privada, por tanto sus disposiciones tienen carácter dispositivo no imperativo. Como exponente de este principio de libertad civil, tenemos el art. 1255 c.c. según el cual "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público", quedando así plasmado el principio de libertad civil. Aunque últimamente el principio de autonomía privada ha experimentado importantes restricciones en aras a la protección de unos intereses que se estiman superiores y prevalentes, (arrendamientos rústicos, importe de alquileres, normativa de defensa del consumidor, etc.)

En el Derecho Patrimonial si bien se reconoce el derecho de propiedad privada en interés de los particulares, las facultades del propietario no dependen del arbitrio del mismo, así el art. 33.2 de la C.E. establece la función social del derecho de propiedad como factor que limita el contenido de este derecho de acuerdo con las leyes, intentando establecer un equilibrio entre el derecho de propiedad y las libres facultades del

propietario.

En el seno de Derecho de familia (art. 14 C.E.) se ha pasado de una configuración más bien jerárquica de la familia a otra que viene presidida por el criterio de potenciar la igualdad de las personas, asentándose un principio de equiparación jurídica de los cónyuges (art. 32.1 C.E.), de los hijos, tanto por naturaleza como los adoptivos (art. 39.2 C.E., y 108 c.c.)

Esta igualdad es compatible con el mantenimiento de ciertas potestades familiares a favor de los padres (art. 154.1 c.c.) o de los organismos tutelares (art. 215 c.c.), no en interés de quien ejercen la potestad, sino en función del cuidado de los intereses personales y patrimoniales del hijo o del tutelado.

El Código Civil de 1.889 se ha tenido que adecuar a los principios de la Constitución de 1.978 provocando abundantes modificaciones en el articulado del Código, es por ello que se puede hablar de un Derecho Civil constitucional. No en vano el art. 5 LOPJ previene que "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales".

Derecho público−Derecho privado.

En el Derecho Romano el Derecho público tiene por objeto el gobierno de la república romana y el Derecho privado pertenece al provecho de cada individuo en particular. Esta situación perdura hasta el siglo XVII en el que DOMAT establece que el Derecho privado es el que se ocupa de los convenios de los particulares y el Derecho público es el que se ocupa de la manera de llegar al poder el soberano, sus derechos, la administración de justicia, las milicias, las finanzas, las autoridades, la policía de las ciudades y otras materias semejantes.

Posteriormente los criterios apuntaban hacia la tesis de la teoría del interés, así el Derecho público regulará intereses generales, mientras que el Derecho privado regulará las normas que persigan fines de intereses particulares o que persigan resolver los conflictos de intereses entre particulares.

Por otra parte, la configuración del Estado Español como un Estado social de Derecho, según el art. 1.1 de la C.E., difumina la dicotomía Derecho público−Derecho privado, pues la consecución de fines de interés general no es exclusiva de los entes públicos.

En el Derecho privado, las partes se encuentran en un plano de igualdad, en el ámbito del Derecho público uno por lo menos de los sujetos implicados en la relación lo hace en una situación de preeminencia, pues participa en la misma investido de una potestad de soberanía o imperium.

El Derecho civil se adscribe a la categoría del Derecho privado, pero no todo el Derecho privado es Derecho civil. En este sentido se ha de precisar que el Derecho civil no es sino el Derecho privado no cualificado por ninguna otra matización conceptual, como puede ser la de Derecho privado de los comerciantes o de los trabajadores.

Incluso el Derecho civil, como Derecho común o general, puede actuar y actúa como supletorio en la esfera del Derecho público.

Las materias del Derecho Civil.

El Derecho civil es fundamentalmente el Derecho de la persona en una doble vertiente, la familiar y la patrimonial.

Así el Libro I del Código Civil se titula "de las personas", contempla a la persona en sí misma considerada y

los derechos inherentes a la misma. Contempla las cuestiones referentes a la capacidad de las `personas, las circunstancias que modifican su capacidad y las instituciones protectoras o tuitivas de aquellas personas que no pueden ejercer por sí mismas los derechos que les correspondan.

El otro eje fundamental del Derecho civil es el patrimonio, que se define como la totalidad de los derechos evaluables en dinero que corresponde a una persona en cada caso. De ahí se deriva el Derecho civil patrimonial y del cual forman parte el denominado Derecho de cosas o Derechos de bienes. Forma parte del Derecho Civil patrimonial, en primer lugar, el denominado Derecho de cosas o Derecho de bienes.

También estudia este Derecho los distintos modos de adquisición, transmisión, extinción y pérdida de los derechos reales, así como lo referente a la publicidad de las realizaciones inmobiliarias por la vía de los Registros.

El libro tercero es el dedicado a los diferentes modos de adquirir la propiedad y el libro cuarto es el dedicado al Derecho de obligaciones y los contratos.

Además tiene 13 disposiciones transitorias que regulan el paso de la legislación antigua a la nueva y 3 disposiciones adicionales que prevén la revisión del Código cada 10 años.

La pluralidad de ordenamientos civiles.

La unificación política de nuestro país a principios de la Edad Moderna no determinó la unidad jurídica del mismo Este sistema se rompe a principios del siglo XVIII con la guerra de sucesión que determinó la pérdida por parte de la Corona de Aragón de sus instituciones políticas y de gobierno, lo mismo ocurrió en el siglo XIX con Navarra y el País Vasco, a raíz de la 1ª guerra carlista.

De este movimiento unificador se salvó el Derecho civil vigente en estas regiones, que pudieron conservarlo, pero sin posibilidad de modificarlo como consecuencia de la supresión de sus órganos de gobierno.

La Ley de Bases al Código Civil de 11−05−1888 se orienta hacía una solución conciliadora, su art. 12 establecía que las Leyes, los estatutos y las reglas generales eran de aplicación obligatoria para todo el Reino. También decía que "en lo demás, las provincias y territorios en que subsiste el Derecho Foral lo conservarán, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico" por la publicación de este Código, que regirá como supletorio en defecto de las Leyes especiales de estos territorios. Aunque durante ciertas épocas la jurisprudencia del T.S. tuvo un marcado carácter uniformista.

El art. 6 de la referida Ley de Bases indicaba que el gobierno podía presentar a las Cortes en uno o varios proyectos de Ley, los apéndices del Código Civil en los que se contenían las instituciones forales que convenían conservar. Esto venía a configurar los ordenamientos civiles forales como un Derecho excepcional.

El final de la guerra civil de 1936−1939, supuso que el régimen político que se instaura tenga una ideología claramente uniformista y centralizadora, como lo acredita su animadversión a toda legislación autonomista.

Compilaciones.

A raíz del Congreso Nacional de Derecho civil de Zaragoza de 1946 se instaura el criterio de sistematizar el Derecho civil de las regiones españolas por la vía de unas compilaciones. Éste determina que los Derechos regionales ya no se configuren como un Derecho "especial" frente al Código, sino que regularan peculariedades que presentan ciertas instituciones vigentes en los territorios con un ordenamiento civil propio que son de aplicación en el mismo, aunque existen lagunas o deficiencias que debe suplir el Derecho común o general. El calificativo de "especial" lo reciben las Compilaciones catalana de 1960, balear de 1961, gallega de 1963, Vizcaya y Álava de 1959, Aragón de 1967 y Navarra de 1973.

En todo caso las Compilaciones eran Leyes autónomas, independientes del Código Civil, pero de carácter estatal en tanto no existía autonomía legislativa. De modo que se aprueban por las Cortes Generales.

La reforma del título preliminar del Código Civil de 1973−1974 no introduce grandes modificaciones frente al primitivo art. 12 del C.C., ya que con las compilaciones se había sobrepasado con mucho las previsiones iniciales que habían hecho los codificadores. Así el art. 13.1 C.C. decía y sigue diciendo que las Leyes y las reglas son de aplicación general y directa en toda España, con excepción de las normas relativas al régimen económico matrimonial. Añade el apartado 2º de dicho art. que el Código Civil regirá como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de las Comunidades Autónomas según sus normas especiales.

Leyes civiles autonómicas y competencias legislativas.

El art. 2. C.E. supone un pluralismo legislativo en materia de Derecho civil, al consagrar el derecho a la autonomía. Si hasta la Constitución de 1978 sólo el Estado

podía legislar en materia de Derecho civil, ahora lo comparte con aquellas Comunidades Autónomas que tenían un Derecho civil foral o especial en el momento de entrar en vigor el texto constitucional.

El art. 149.1.8º C.E inicialmente atribuye al Estado una competencia exclusiva sobre legislación civil, pero matiza que esta competencia en exclusiva se establece sin perjuicio "de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existen". Son competencias concurrentes.

Si las Compilaciones eran una sistematización del Derecho civil vigente en determinadas regiones, sin tener la facultad de renovarlo o modificarlo, ahora no sólo lo pueden conservar, sino que también pueden modificarlo o renovarlo.

Por tanto el Derecho civil vigente en las Comunidades Autónomas ya no son un Derecho especial, sino un Derecho común vigente en las mismas.

Las Comunidades Autónomas en donde existía el Derecho civil especial o foral (art. 149.1.8 C.E.) tendrán competencia para legislar en dicha materia, respetando los límites que se derivan de la Constitución.

Dicho art. establece el siguiente reparto de competencias:

El Estado tiene competencia en legislación civil sobre las reglas relativas a:

• La aplicación y eficacia de las normas jurídicas.
• Las relaciones jurídico−civiles relativas a las formas del matrimonio.
• La ordenación de los Registros e Instrumentos públicos.
• Las bases de las obligaciones contractuales.
• Las normas para resolver los conflictos de leyes.

Hay competencias concurrentes en la que el Estado tiene competencia sobre materia civil en su ámbito, y las Comunidades Autónomas en el suyo (conservación, modificación y desarrollo).

Existen competencias compartidas en los que una misma materia es objeto de regulaciones que provienen del Estado y de las CCAA. Así el Estado fija la legislación básica de las obligaciones contractuales y su desarrollo se lleva a cabo por las CCAA.

La unificación del Derecho civil ha dejado de ser un "desideratum", que no puede imponerse en ningún caso, y supone la igualdad entre todos los ordenamientos civiles.

La coexistencia de leyes civiles autonómicas y leyes estatales hace necesario fijar las relaciones entre las mismas, distinguiéndose una doble cuestión:

La supletoriedad. Se daba con el sistema de Apéndices y Compilaciones, en el que el Derecho foral era incompleto y la ausencia de un posible desarrollo impuso que el C.C. actuara como Derecho supletorio de segundo grado.

•

Las reglas para determinar la aplicación. Procederá aplicar el Derecho del Estado en aquellas materias que tengan competencia en exclusiva y su ámbito es general.

•

Preferentemente, en cada Comunidad Autónoma debe aplicarse el Derecho autonómico. Esta regla, sin embargo, para el Derecho civil puede venir matizada por el criterio de la vecindad civil, que puede implicar la aplicación de la ley civil autonómica fuera de su territorio.

Esta nueva ordenación derivada de la C.E. comporta ordenamientos completos, en plano de igualdad, que deben agotar sus propias armas antes de acudir a la aplicación de las derivadas de otro ordenamiento jurídico. Si aún así persista el vacío, el Derecho estatal, antes que otro autonómico distinto, será supletorio del de las Comunidades Autónomas.

Las fuentes del Derecho civil.

El art. 1.1 C.C. dispone: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

La Constitución es la "Ley de Leyes", todas las demás se someten a ella, determina las vías a través de las que se ejercita la potestad legislativa y los procedimientos que deben seguirse en la formulación de las normas.

La potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales (Art. 66 C.E.) y la de las Comunidades Autónomas se atribuye a la Asamblea Legislativa (Parlamentos Autonómicos, art. 152.1 C.E.)

Como se estudió; el art. 149.1.8º C.E. determina que, aún siendo competencia estatal, debe respetarse por el Estado las normas que existan de Derecho foral o especial. (Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y el País Vasco).

La Ley.

Es la fuente básica que sustenta a las demás. Abarca así tanto las emanadas del poder legislativo (leyes strictu sensu), del ejecutivo (legislación delegada y el Decreto Ley) y las que dimanan del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno y de la Administración (reglamentos).

Existen dos requisitos para que pueda ser calificada como tal:

• Legalidad. Publicidad: la Ley debe publicarse para que alcance plena eficacia, tiene que publicarse integra en el B.O.E. o en el Diario Oficial de las Comunidades Autónomas.

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La Constitución garantiza el principio de legalidad y el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 C.E.), de esta manera carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 12 c.c.)

Las Costumbres y los Usos Jurídicos.

Art. 1.3 C.C., la costumbre es aquella norma jurídica que procede de la práctica continuada de una conducta,

llevada a cabo por personas o grupos no incluidos en el mecanismo estatal y a la que éstos se someten, otorgándole valor normativo (vinculante).

Caracteres:

La manera en que se produce o crea: se origina de la práctica de personas particulares (no es costumbre la actuación repetida de órganos del Estado, aunque tenga fuerza vinculante, ni la actuación de los funcionarios). En el Derecho público se excluye a la costumbre como fuente.

•

Se trata de una fuente de carácter subsidiario y secundario, sólo rige en defecto de ley aplicable (art.1.3 C.C.)

•

• Se trata de una norma jurídica no escrita, cuando son recogidas en leyes dejarán de ser costumbre.
• La costumbre es una fuente relativa ya que, en todo caso debe probarse.

El art. 281.2 LEC establece que "la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público".

Elementos:

• Elemento material, es la práctica o uso. Elemento espiritual, es la conciencia y convicción de que la práctica es vinculante (opinio iuris seu necessitatis).

•

Requisitos o límites.

La costumbre no debe ser contraria a la moral ni al orden público.

Se excluye del ámbito de la costumbre la que es ilícita y la ilegal.

La licitud resulta del contraste con las reglas morales imperantes en una sociedad.

La ilegalidad es la contradicción a las normas imperativas y al orden constitucionalmente establecido.

Los Principios Generales del Derecho.

El deber de los jueces y Tribunales de resolver (art. 1.7 c.c.) se ha de encaminar, a falta de ley y costumbres (laguna de ley), a la búsqueda en el propio ordenamiento jurídico (auto integración) de una norma jurídica que pueda aplicarse al caso concreto.

Norma jurídica que se identifica con la expresión, genérica y abstracta y en el principio general del Derecho.

Los P.G.D. son aquellas reglas rectoras en las que se contienen las ideas básicas y fundamentales de una determinada comunidad social, en un momento histórico concreto, que son consideradas aptas para ordenar y resolver las cuestiones (jurídicas) que se plantean entre sus componentes.

Caracteres:

Es una fuente subsidiaria porque actúa en defecto de ley o costumbre, como regla de cierre del sistema.

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• Tiene su origen en la sociedad.
• La forma de presentación es no escrita. No están directamente formuladas en leyes positivas. La manera de constatación del principio general es particular o propia: tiene lugar a partir de un procedimiento de deducción, el análisis del ordenamiento jurídico y de las convicciones de la

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sociedad.

Los Tribunales tienen el deber, de oficio, de acudir a los P.G.D. cuando no haya otra fuente aplicable. Sin embargo, lo más frecuente es que sea la parte interesada la que alegue y exija su aplicación, aportando pruebas de su existencia y vigencia.

En la actualidad los P.G.D. están ya, de una forma u otra, positivados, de modo que es difícil que puedan existir fuera de las normas positivas.

Hay que tener en cuenta que los P.G.D. no son los principios constitucionales. En realidad, la mayor parte de los principios constitucionales son positivación de principios generales del Derecho.

Los P.G.D. explican el fundamento de las normas que se encuentran en un determinado ordenamiento jurídico, tanto para considerar lo que se admite en ellas como para rechazar o reprochar otras formulaciones.

La Jurisprudencia.

Nuestro sistema jurídico está basado en el principio de legalidad (art. 9.3. C.E.), sólo alcanzan valor normativo aquellas reglas a las que expresamente la ley se lo reconoce.

En el Derecho moderno se entiende por jurisprudencia la doctrina que establecen los jueces y Tribunales al interpretar y aplicar las fuentes del ordenamiento jurídico.

El art. 1.6 C.C. entiende por jurisprudencia la doctrina, que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los P.G.D. Como jurisprudencia se califica únicamente la que emana de las sentencias de un Tribunal: el Supremo.

En lo que respecta a la jurisprudencia en materia civil es la que emana de la Sala Primera del T.S. (Sala de lo Civil).

El T.S. y los Tribunales Superiores de Justicia tienen como misión resolver los recursos de casación (art. 477 y 478 LEC) en los que no se vuelve a revisar y replantear el asunto discutido.

No existe, sin embargo, una vinculación de los Tribunales inferiores a tal doctrina, pues uno de los principios básicos es la libertad (sólo están sometidos al imperio de la ley).

El Juez o Tribunal de instancia (inferior) podrá ver casada (anulada) la sentencia (decisión) cuando el Tribunal Supremo (superior) considere que no ha aplicado o interpretado de forma correcta la norma civil, interpretación que puede contenerse en sentencias de casación.

Además de la anterior para que pueda existir jurisprudencia se requiere:

Que la doctrina sea reiterada: Esto comporta repetición y sucesividad en el tiempo. Es común la opinión que entiende que a partir de la segunda pueda empezar a hablarse de jurisprudencia.

•

Que la doctrina constituya la ratio decidenci de la sentencia. De las tres partes en que se divide la sentencia (Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo), sólo los Fundamentos de Derecho, que son los que contienen los argumentos jurídicos, son los que pueden llegar a ser jurisprudencia.

•

La doctrina: El art. 1.6 C.C. no hace referencia alguna a la doctrina y sentencias que dimanen de otros tribunales (Constitucional, de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

•

Pero es importante hacer notar:

1. Respecto al Tribunal Constitucional:

Las sentencias derivadas del recurso de inconstitucionalidad declaran la nulidad de la norma impugnada y vincular a los poderes públicos de la norma impugnada y vincular a los poderes públicos en particular al legislativo, sus sentencias tienen un efecto de creación legislativa. No son, por lo tanto, jurisprudencia en el sentido propio de la expresión. Con todo, por lo tanto, hay que tener en consideración las sentencias sobre inconstitucionalidad de las leyes a la hora de su aplicación e interpretación.

2. Respecto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:

Garantiza el respeto al Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado de la Unión Europea: el Derecho Comunitario. Sus decisiones vinculan a los Estados miembros, y su doctrina a los ciudadanos de cada uno de ellos. Strictu sensu, sus resoluciones no pueden tener la consideración de doctrina jurisprudencial.

3. En cuanto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Conforme al art. 10.2 C.E., sus normas deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos. De esta manera, la doctrina de tal Tribunal es tenida en consideración por los Tribunales españoles. Tampoco esta doctrina constituye jurisprudencia, lo que no significa que cuando se acoja la interpretación de dicho Tribunal por el Tribunal Supremo devenga luego jurisprudencia.

No constituye jurisprudencia ni la doctrina de los autores ni la emanada de otros organismos públicos.

ÁMBITO Y EFICACIA DE LA NORMA CIVIL

Eficacia temporal de las normas civiles:

Entrada en rigor de las leyes.

El art. 9.C.E. garantiza la publicidad de las normas y el art. 96.1 dispone que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno, o sea con su publicación íntegra en el B.O.E. El ordenamiento también dispone que la entrada en vigor de las leyes se producirá a los 20 días de su completa publicación en el B.O.E., esto también comprende las disposiciones con fuerza de ley (Decretos legislativos−Decretos leyes) y las disposiciones de categoría inferior (Decretos, Ordenes).

A todos ellos son requisitos:

• Legalidad (que emanen de Órgano Competente)
• Publicidad (posibilidad de su conocimiento y condiciones de su eficacia)

El art. 91 C.E. reserva al Rey la sanción, promulgación y orden de publicidad de las leyes aprobadas por las Cortes Generales. La promulgación incorpora su número de orden y la fecha a la ley cuyo texto autentica y manda observar. Las leyes autonómicas se promulgan en nombre del Rey se ordenan publicar por el Presidente de la respectiva Comunidad en el Diario o Boletín Oficial en la lengua o lenguas oficiales, además reciben publicidad con su inserción en el B.O.E. Se previene la rectificación inmediata de los errores del B.O.E. que alteren o modifiquen el contenido de la disposición, salvándose mediante disposición del mismo rango, así no habrá de considerarse completamente publicada la norma sino con la rectificación.

En caso de modificación real o aparente, la nueva disposición produce la derogación de la primera, si ya

hubiese entrado en vigor.

Nuestro ordenamiento es contrario a la puesta en vigor coetánea a la publicación. Por eso conserva el período de 20 días como vacatio legis, aunque cada norma puede disponer otra cosa. El cómputo de días se cuenta a partir del siguiente a la publicación, sin excluir los días inhábiles y considerándose de vacatio legis.

Pérdida de vigor de las leyes:

Las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley pueden perder su vigor por ser contrarias a la Constitución. La jurisdicción contencioso−administrativa puede anular total o parcialmente las disposiciones generales de rango inferior a la ley, si procediese. Las Administraciones Públicas, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, se hallan facultadas para declarar la nulidad de las normas que hubiese dictado, en caso que contradiga una disposición de rango superior.

Por haber agotado el tiempo a las situaciones para las que fueron dictadas, o porque viene a ponerles fin un nuevo acto normativo del mismo o superior rango. En este último caso puede hablarse de derogación.

La derogación:

En principio las leyes sólo se derogan por otras posteriores. El órgano de la que emana conserva la potestad de dictar otra, pero se entiende que no prevalecerá contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la práctica en contrario.

La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva sea incompatible con la anterior.

Principio de irretroactividad de las normas.

Cualquier cambio normativo requiere que se fije el momento exacto de entrada en vigor de los nuevos preceptos y el instante en que ha de considerarse derogada la norma preexistente.

El art. 2.3 C.C. preceptúa que las leyes no tendrán efecto retroactivo, siempre que se trate de normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales (art. 9.3 y 25 C.E.).

La irretroactividad como regla reafirma el principio de seguridad jurídica. "Como quiera que ni el C.C. ni la Constitución precisan en que consiste el efecto retroactivo, es postma doctrinal la siguiente clasificación":

1º. De grado máximo, todos los efectos de la relación jurídica en curso, incluso los ya ejecutados deben readaptarse a la nueva regla. (Devolución de los intereses correctamente cobrados y ahora considerados usurarios).

2ª. De grado medio, cuando han de ajustarse los efectos originados antes pero no ejecutados aún (inexigibilidad de los intereses ya devengados y todavía impagados).

3º. De grado mínimo, se acomodan a la nueva ley los efectos que nazcan durante la vigencia de ésta (los intereses que se devenguen a partir de entonces).

Sólo aquella de grado máximo sigue calificándose de retroactivo.

Ámbito Especial de las Normas Estatales y Autonómicas.

Normas de Derecho Internacional Privado.

Las normas son dictadas o mantenidas en vigor por un concreto poder constituido, el ámbito espacial de aquellos coincide con los límites de la soberanía territorial de dicho poder. Esto no se cuestiona cuando se trata de leyes penales, de policía y de seguridad pública, que obligan a todos los que se hallen en territorio español, incluso cuando se trata de leyes procesales, únicas a las que han de atenerse los Tribunales españoles.

De tales preceptos se extrae:

1º. Ley personal (corresponde a la nacionalidad del interesado) regirá la capacidad y estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

2º. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como la publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

3º. Las obligaciones nacidas de contrato quedan sometidas a la ley que elijan los contratantes, a la del lugar de celebración del contrato, y las no contractuales, a la del lugar donde acaeció el hecho del que deriven.

4º. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos están sujetos a la ley del país en que se otorguen, a la ley personal del disponente, a la común de los contratantes o a la del lugar de radicación de los inmuebles a los que se refiere.

La coexistencia de ordenamientos civiles en territorio nacional.

La coexistencia de ordenamientos autonómicos y el ordenamiento estatal, potenciado constitucionalmente, reclama una distribución de la competencia normativa con un sistema de resolución de conflictos que la concurrencia de tales ordenamientos puede generar.

La regla dirimente del conflicto es precisamente estatal, al haberse reservado esta competencia al poder central. (Art. 149.1.8º C.E.) "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas y las normas para resolver los conflictos de leyes".

El legislador postconstitucional no ha dictado una normativa apropiada y completa para resolver los conflictos de Derecho ínter comunitario, y se limita prácticamente a subrayar que "la sujeción al Derecho civil o al especial o foral se determina por la vecindad civil" (Art. 14.1 C.C.) y a importar los criterios predispuestos para el Derecho internacional privado, reputándose ley personal la determinada por la vecindad civil (Art. 26 C.C.).

Eficacia General de las Normas Jurídicas.

Según la Constitución (Art. 149.1.8º C.E.) se reserva al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las reglas relativas a la eficacia de las normas jurídicas.

−El deber de cumplimiento

−Eficacia sancionadora por falta de cumplimiento

La sujeción al ordenamiento y el respeto a la ley.

Cada norma jurídica y el ordenamiento entero activan jurídicamente buena parte de la vida en sociedad, es lo que se conoce como eficacia constitutiva, que a través de sus previsiones se delimitan las zonas sociales que el Derecho se propone ordenar.

La eficacia general de las normas se expresa a través de la vinculación que generan en sus destinatarios y la

legitimación de los poderes constituidos para forzar a aquellos a conducirse según las prescripciones de la norma. El art. 9 C.E. declara que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico y que el art.

10.1 asegure que el respeto a la ley y a los derechos de los demás es fundamento del orden político y de la paz social.

El deber de acatar, guardar y respetar la ley es consecuencia de aquella vinculación y sujeción.

La ignorancia de la ley.

La Constitución garantiza la publicidad de las normas, así se hace efectivo también el principio de seguridad jurídica, aunque ni la Constitución ni el Código imponen una obligación genérica de conocer las leyes.

El art. 6.1 C.C. da el paso definitivo para resolver la discusión al establecer que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento y da a entender que tampoco dispensa de respetarlas el conocimiento erróneo que de las mismas se adquiera.

La introducción a una Ley ya en su formulario o retórica indica "A todos los que la presenten vieren y entendieren" y el imperativo emana de la conminación final: "Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley"

El error de derecho.

La ignorancia o errónea interpretación de la ley no obsta a que el legislador tome en cuenta la falsa representación de los actos, para rebajar la responsabilidad del actuante o para permitir que se desvincule del consentimiento prestado por error.

El párrafo 2º del art. 6.1 dispone que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. Este párrafo deja sin precisar el concepto de error iuris, aunque cabe reseñar:

• El error hace referencia al reconocimiento o falsa representación de una norma

2. Se puede dar relevancia al error siempre que la letra o la interpretación del precepto no deje fuera el error iuris.

Son requisitos:

a) Que el sujeto se haya decidido a realizar el acto o prestar el consentimiento del error sobre la norma.

b) Que recaiga sobre la esencia del error sobre la norma.

c) Que sea excusable estudiadas las circunstancias.

Ejemplo: si yo compro un solar para edificar ignorando que una norma lo prohíbe, no podré edificar, pero podré alegar que sufrí un error al comprarlo. Si consigo la anulación, no se ha burlado la ley, el terreno seguirá sin edificarse, pero los efectos jurídicos de la compraventa, perjudiciales para mí al tener que pagar un precio por algo que no me sirve, los he destruido.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable.

El art. 6.2 permite la exclusión voluntaria de la ley aplicable en determinadas condiciones: que no se contraríe

el interés o el orden público ni perjudique a terceros (se refiere exclusivamente a normas dispositivas).

Lo que autoriza dicho art. no es la pura sustracción del supuesto de hecho a la norma dispositiva, sino la posibilidad de autorregulación de sus relaciones, desplazando con ésta, la predispuesta por el legislador. Por ello, resultará ineficaz el pacto de exclusión si los implicados no determinan un régimen jurídico alternativo a la normativa que pretenden desplazar.

Se consideran ineficaces los pactos suscritos en condiciones generales de la contratación que perjudiquen la posición del contratante débil o bien se autoriza únicamente aquellos que mejoren las previsiones legales a favor de la parte protegida.

Eficacia sancionadora.

Alusión a la manera y a los medios de reacción que el ordenamiento jurídico prevé frente al incumplimiento o lesión de la norma jurídica.

La eficacia ordenadora de la ley requiere disciplinar en cada caso las consecuencias que hayan de anudarse al incumplimiento de lo prescrito o tener predispuesto, en sede de disposiciones generales, el régimen de correctivos o sanciones que reafirmen la fuerza de obligar de las normas.

La nulidad.

El art. 6.3 C.C. establece que los "actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un defecto distinto para el caso de contravención" Este art. deberá aplicarse en todos los supuestos para los que la interpretación de la norma infringida no aporte claramente una sanción distinta, pero la práctica jurisprudencial prefiere entender que incluso en tales circunstancias la mentada norma no impone, sino que permite aplicar la sanción que establece.

Los presupuestos de la sanción de nulidad son:

1. Que se hayan ejecutado uno o varios actos de incumplimiento de una norma. Ha de tratarse de actos o negocias jurídicos.

2. Se requiere literalmente que la referida actuación jurídica contraríe las normas imperativas a las prohibitivas.

3. Para que la sanción proceda al caso ha de serlo de contravención, el acto o negocio tiene que resultar derechamente contrario a la norma que se considera infringida. Según la jurisprudencia, deberá declararse la validez del acto, pese a la infracción, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y se sancionará con nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley.

4. La norma infringida tiene que carecer de sanción para el acto de contravención, basta con que, la norma, establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Los cuatro son presupuestos de la nulidad de pleno derecho. Hablar de nulidad de pleno derecho tanto quiere decir como que el negocio carecerá de efectos desde el principio, que dicha ineficacia absoluta no precisa siquiera la declaración judicial y que no cabe sanar el acto mediante su confirmación (cosa distinta es que se vuelva a realizar sin contrariar la ley).

El fraude de ley.

La firmeza de las normas imperativas se manifiesta no sólo en la nulidad de los actos que se enfrentan a ellas, sino también en los supuestos de hecho para los que se hayan buscado cobijo en otro precepto (norma de

cobertura). Entonces no se contraviene directamente la norma, sino que se da un rodeo para no pasar por ella y conseguir los efectos que la norma burlada considera inadmisible (norma defraudada).

El art. 1.4 C.C. establece que "se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española" (contexto internacional). Para el tráfico interno establece el art. 6.4 C.C. que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Requisitos:

• Que se hayan ejecutado una o varios actos que distorsionen la realidad.
• Que aquella conducta reciba el amparo del texto de una norma (norma de cobertura).
• Que los actos obtengan un resultado prohibido por el ordenamiento contrario a él.

La sanción única que se prevé para el fraude de ley es hacer surtir a aquéllos los efectos impuestos por ésta. Y se dispone que el fraude de ley no impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CIVIL

El ámbito de la aplicación jurídica exige conectar norma y conducta. La aplicación judicial es también "manejo profesional" de las normas y tratamiento jurídico de la realidad.

La Constitución reserva al poder judicial la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 C.E.), y los Jueces y Tribunales tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido y haciendo operativos los preceptos y principios constitucionales.

Según esto, cada Juez o Tribunal, dentro de su ámbito de competencia es el único lector autorizado del Derecho y el ejecutor de lo que él mismo asevera que manda la norma en ese caso.

La interpretación de las normas.

Es la actividad tendente a la determinación o captación del sentido de una norma y se clasifica en interpretación auténtica, doctrinal y judicial.

Interpretación auténtica "cuando la interpretación de un precepto se realiza a través del mismo poder que dictó una norma anterior".

Interpretación doctrinal "la realizan los autores".

Interpretación judicial "también llamada usual la realizan los Tribunales"

Actualmente al Juez se le permite y se le exige la averiguación del sentido (objetivo) de la norma que ha de aplicar, y su criterio al respecto se estima digno de adquirir cierta trascendencia normativa.

La única interpretación que preocupa al Código es aquella que media entre la fuente del Derecho y la aplicación jurisdiccional de éste, la que modula el mandato normativo a la vista de las circunstancias del caso y explícita el único imperativo práctico que la norma correspondiente suministra para ese imperativo de hecho singular (interpretación judicial).

Objetivo o fin de la interpretación judicial.

El C.C. parte del momento en que el juzgador tiene delimitados los hechos y localizada la norma correspondiente y trata, a partir de ahí, de indicarle el camino hacía la resolución del caso. A tal fin los arts. 3 y 4 del C.C. proporcionan 4 líneas de respuesta:

• Qué ha de buscar y extraer de la norma (objetivo o fin de la interpretación).
• De qué medios puede servirse (elementos o cánones de interpretación).
• Cómo puede atemperar el rigor excesivo del mandato. Cuándo puede integrar su caso en la norma que no lo incluye (aplicación analógica), sin necesidad de atenerse al sistema de fuentes.

•

El art. 3.1 C.C. indica que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han ser aplicadas".

• El sentido propio de las palabras:

Es el elemento gramatical y son las palabras con las que expresa el legislador. Cuando los vocablos tengan más de una aceptación debe seleccionarse el sentido que resulte más adecuado. (Normalmente el técnico jurídico es distinto del vulgar).

• En relación con el contexto:

Exige la puesta en relación de la norma a interpretar con el resto del ordenamiento y muy especialmente con los preceptos y principios de la Carta Magna, conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional.

C) Los antecedentes históricos y legislativos:

Este canon hermenéutico diversifica la tradición jurídica de los trabajos preparatorios o material legislativo. Aunque el conocimiento del pasado lleve a captar el sentido que la norma tuvo en origen, la retrospectiva ha de ponerse al servicio de la aplicación actual y ésta tiene que prevalecer.

D) La realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada las normas:

La doctrina actual sigue considerando la invocación de la realidad social como la mayor innovación por el art. 3.1 C.C.

Cuando preceda acudir al referente social se tendrá en cuenta:

Los tribunales deben conducirse con el mayor tino y prudencia para no dar trato de realidad social a "estados de conciencia nebulosos o en vías de formación".

•

2. La realidad social nunca autoriza para modificar o implicar la norma, límite que

se traduce como el mantenimiento del efecto práctico esencial.

Los recursos hermenéuticos puestos a disposición de los Tribunales no constituye numerus clausus (piénsese en la reiterada doctrina de que cualquier norma debe interpretarse siempre de manera que se maximalice, en lo posible, la eficacia de los derechos fundamentales).

La equidad.

La nueva indicación que el legislador sirve al juzgador en el art. 3.2 C.C. presupone la culminación de la tarea interpretativa e implica una prohibición y un mandato: "no puede resolver en equidad, pero la resolución ha de

ser equitativa".

Esta prohibición se expresa al decir que las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en la equidad cuando la ley expresamente lo permite, y significa el aviso al intérprete para que se atenga a la regla de Derecho, no pudiendo dejar de aplicarla aunque la repute inadecuada.

El T.S. observa atinadamente que en la decisión de la equidad hay un matiz de creación jurídica superior a la mera aplicación de una norma vigente, y por ello la ley ha de mandarlo expresamente.

Lo que indica categóricamente el art. 3.2 C.C. es que "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas" Se exige al intérprete que tenga en cuenta el entorno social, cuando resulte diverso el contemplado por el legislador, pero se le impone "que pondere las peculiaridades del supuesto sometido a su juicio".

Uno de los análisis más autorizados de la jurisprudencia subraya que el T.S. sólo en ciertas hipótesis, cuando las leyes no son claras o no existe adecuación entre el supuesto de hecho y la norma, utiliza la equidad para dulcificar la rigidez normativa; en otro caso rechaza no sólo que la sentencia se fundamente exclusivamente en la equidad, sino incluso la función puramente moderadora o interpretativa de la propia equidad.

La analogía.

Cuando el juzgador en la búsqueda y selección de la norma aplicable no encuentra la ley exactamente aplicable al punto controvertido, se le otorga un margen de confianza autorizándole para que aplique las normas por analogía.

El juzgador da una segunda vuelta al ordenamiento para seleccionar la norma más próxima al supuesto de hecho que debe resolver y, previa interpretación, falla con fundamento en ella.

La aplicación analógica de la ley es un método de integración de la norma, por cuanto incorpora al supuesto de hecho de la ley un caso que no se encuentra incluido en ella.

El art. 4.1 C.C. dispone que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante entre las que aprecie identidad de razón".

Debe tenerse en cuenta:

La aplicación analógica, cuando corresponda, no es una facultad del Tribunal, sino un imperativo, (no procede aplicar por analogía ni la costumbre ni la jurisprudencia).

•

• La aplicación analógica requiere ausencia de regulación del supuesto específico. La base de la aplicación analógica se determina por la semejanza entre el supuesto de hecho regulado y el que carece de regulación. El art. 4.1 C.C. exige al Juez que entre los casos semejantes aprecie identidad de razón.

•

El art. 4.2 C.C. exceptúa de la aplicación analógica "las leyes parciales, las excepcionales y las de ámbito temporal, que no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente de ellos".

LA PERSONALIDAD

Desde el punto de vista del Derecho Civil, ser persona es tener aptitud para ser sujeto de derechos o sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. Es tener capacidad jurídica o lo que es lo mismo personalidad.

La equiparación entre persona y personalidad hace posible que el derecho considere personas a ciertas

organizaciones sociales a las que atribuye una personalidad jurídica. Se produce así la distinción entre persona natural (ser humano) y persona jurídica (persona que no es ser humano).

La diferencia estriba en que en la primera la personalidad deriva de su mera existencia, mientras que en la segunda es una concesión del ordenamiento jurídico.

Capacidad jurídica.

Es la aptitud o idoneidad de la persona para ser titular de los derechos y deberes, facultades y poderes que forman parte del contenido de cada relación. No es persona quien carece de capacidad jurídica.

• Comienza con el nacimiento (art. 29 C.C.) y termina con la muerte (art. 32 C.C.) Toda persona por el mero hecho de serlo, tiene capacidad jurídica, con independencia de su edad, grado de inteligencia o voluntad de gobernarse por sí misma. Tanto el recién nacido como el incapacitado totalmente.

•

La capacidad jurídica (art.14 C.C.) es una e igual para todas las personas, de manera que no puede excluirse a una determinada categoría de personas la posibilidad de adquirir unos derechos o de ser titular de determinadas relaciones jurídicas. Esta igualdad únicamente es valida con relación a los derechos inherentes a la dignidad de la persona.

•

La capacidad jurídica de la persona es una cuestión que afecta al orden público, por tanto está fuera del ámbito de la autonomía de los particulares.

•

Capacidad de obrar.

Es la aptitud o idoneidad de la persona para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Es la posibilidad de realizar eficazmente actos jurídicos. No es esencial, sino contingente pues se puede carecer totalmente de capacidad de obrar, y tampoco es una e igual para todas las personas, sino que es variable según la aptitud de cada persona para gobernarse a sí misma.

Para ello se establecen unos datos formales y objetivos que presupongan la capacidad natural de cada persona, que permitan conocer cual es su ámbito de actuación jurídica eficaz.

Estos datos son:

La edad y la naturaleza de los actos.

En nuestro derecho se adquiera la máxima capacidad de obrar o capacidad plena a partir de la mayoría de edad (18 años) (art.12 y 315 C.C.). El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil (art. C.C.) salvo las excepciones establecidas en casos especiales por el Código Civil, para estas excepciones es necesario un plus de capacidad (ej. adoptar).

Durante la minoría de edad la capacidad se gradúa en función de la edad y de la naturaleza de los actos.

Entre esta situación de capacidad de obrar limitada del menor y la plena capacidad de obrar del mayor de edad, se encuentra la del menor que casi es mayor en virtud de la emancipación (art.323 C.C.)

La persona sólo puede ser privada de la capacidad de obrar que le corresponda por sentencia jurídica (art. C.C.) (Enfermedades, deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma) (art.200 C.C.). Esta privación se denomina incapacitación, que puede ser general o parcial.

Las prohibiciones.

Aún cuando una persona tenga capacidad de obrar, puede ocurrir que la Ley le impida realizar un acto en concreto, dentro de la categoría que para ellos tenga capacidad.

• Prohibiciones de ciertas relaciones jurídicas entre tutor y tutelado

− Adoptar a los propios hijos (art. 175 C.C.)

• Matrimonio entre determinados parientes.

Las prohibiciones han de estar establecidas expresamente, no pueden interpretarse extensivamente. Sin embargo la contravención de una prohibición no siempre tendrá la misma sanción, en algunos casos el acto será nulo, mientras en otros será anulable.

Inicio de la personalidad.

El Derecho en la actualidad sigue identificando el comienzo de la personalidad con el nacimiento (art. 29 C.C.). Pero sólo el nacido que cumple las condiciones establecidas (art.30 C.C.), a saber, el feto ha de tener figura humana y vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno adquiere personalidad. El que no cumpla estos requisitos no quiere decir que no sea persona, sino que no es un productor de efectos civiles, se trata de una criatura abortiva que no da lugar a una inscripción en el Registro Civil.

El momento del nacimiento es aquel en que se produce la total independencia física del feto con la madre, es ese momento el que habrá de ser tomado en cuenta para el cómputo de las 24 horas.

En cuanto a partos dobles, la ley da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito. La prueba de la primogenitura resultaría en principio de la hora que conste en las inscripciones de nacimiento y si no se conoce la hora, se determinará por la prioridad de cada uno de los partos.

La prueba del nacimiento es la inscripción en el Registro Civil. (Se han de recoger las huellas dactilares de la madre y las del recién nacido).

Tienen obligación de realizar la inscripción.

• Los padres.
• Los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo.
• Cualquier persona mayor de edad presente en el alumbramiento al tiempo de verificarse.
• El jefe del establecimiento.
• De los nacidos abandonados, la persona que los haya recogido.

Normalmente la declaración irá acompañada del parte escrito que está obligado a remitir al R.C. el médico, la comadrona, o el ATS que haya asistido al nacimiento, en el que constará la identidad de la madre.

La declaración habrá de formularse entre las 24 horas y los 8 días siguientes al nacimiento, sino se precisará la tramitación del correspondiente expediente gubernativo.

Protección jurídica del concebido.

La estricta aplicación de la regla supondrá negar al concebido pero aún no nacido (nasciturus), la posibilidad de adquirir derechos que le hubieran correspondido si ya hubiera nacido Esto sería especialmente injusto para el hijo póstumo (la ley exige vivir al tiempo de la muerte del causante para poder heredar). Este problema da el origen al reconocimiento de la existencia del concebido a ciertos efectos.

Es por tanto que se establece una regla en virtud de la cual se tiene al concebido por nacido para todos efectos que le sean favorables. Se pretende que el concebido, si llega a nacer, obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese sido ya persona.

Esto no significa que se le reconozca una personalidad o una capacidad especial. La igualdad entre el concebido y el nacido es parcial (sólo a los efectos que le sean favorables) y está sujeta a la conditio iuris de que nazca con los requisitos del art. 30 C.C. Por tanto hasta que no nazca no adquiere los derechos, que legal o voluntariamente estén dispuestos a su favor.

Con carácter general se consideran favorables al concebido:

• Negocios jurídicos mortis causa (herencias).

− Negocios jurídicos inter vivos (donaciones) (facultan a las personas que legalmente le representarían sí ya hubiera nacido para que acepte la donación art. 627 C.C.).

En el 1º supuesto cuando la viuda crea haber quedado encinta, se suspenderá la división de la herencia, pasando ha estar el patrimonio hereditario bajo titularidad interina de un administrador.

En el supuesto de que el marido hubiese consentido que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su viuda, estas medidas se adoptarán desde el mismo momento del fallecimiento del marido y cesaran a los seis meses.

Estas medidas también son de aplicación para el hijo póstumo extra matrimonial.

El no concebido (concepturus).

No puede ser titular de derechos, pues ni es persona ni se encuentra cubierto por la norma protectora del art. 29 C.C., que sólo es aplicable para el ya concebido.

Aunque es posible atribuir derechos a personas futuras por vías más o menos indirectas, retrasando el momento de la atribución hasta su nacimiento.

Inter vivos, se recurre a la donación con cláusula de revisión a favor de terceros (art. 641 C.C.) (donación a favor de hijo, disponiendo que los bienes donados reviertan en el hijo del donatario, sí es que llega a existir)

•

Mortis causa, mediante el mecanismo de la institución condicional (art. 801 CC, instituir heredero o legatario a quien no ha sido aún engendrado, con la condición de que nazca, o por medio de la institución fideicomisaria).

•

Fin de la personalidad. La muerte

La personalidad civil se extingue por la muerte de la persona (art. 32 C.C).

La extinción de la personalidad conlleva el fin de las relaciones jurídicas que tienen como condición sine qua non la existencia de la persona, esto supone:

• Disolución del matrimonio
• Extinción de la patria potestad.
• Extinción de la tutela.
• Extinción de la deuda alimentaria entre parientes.

En el ámbito patrimonial se produce la extinción de algunos de los derechos de los que era titular el difunto y

la transmisión a sus sucesores de aquellos que no se extinguen, convirtiéndose su patrimonio en herencia (art. 657, 659 y 661 C.C).

El momento de la muerte será el que diga el certificado médico que ha de acompañar a la inscripción de la defunción en el Registro Civil.

En caso de donaciones de órganos el certificado de la muerte, por el cese irreversible de las funciones cardio respiratorias ha de ser extendido por un médico diferente del que interviene en la extracción o transplante, y la de la muerte por el cese irreversible de las funciones encefálicas por tres médicos, ninguno de los cuales puede formar parte del equipo que realiza el transplante o extracción.

Como ya se ha dicho la prueba de la muerte es la inscripción en el Registro Civil de la defunción. Están obligados a la inscripción:

− Los parientes hasta 4º grado de consanguinidad, o 2º de afinidad.

• Los habitantes de su misma casa, o en su defecto los vecinos. El jefe del establecimiento donde hubiese ocurrido, o él cabeza de familia de la casa donde hubiese acaecido.

•

• La autoridad gubernativa.

También la puede realizar cualquier persona que tuviese conocimiento de ella

Comorencia.

En determinadas ocasiones la ley puede exigir, para que se produzca la transmisión de derechos, que el adquirente sobreviva al transmitente (sucesión mortis causa).

En los supuestos en que la supervivencia es un requisito para la adquisición de un derecho, se pueden dar situaciones en las que no se puede probar el orden de los fallecimientos, pues se ignora el momento exacto en que pereció cada uno de ellos, se plantea la cuestión de sí murieron sucesivamente, sobreviviendo de una a otra (premoriencia), o murieran sucesivamente (comoriencia).

En nuestro ordenamiento jurídico se indica (art.33 C.C.) que si existe duda, el que sostenga la muerte de uno o de otro debe probarla; a falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión.

Es por tanto necesario:

• La existencia de dos o más personas llamadas a sucederse.
• La existencia de duda de quien a muerto primero.

LAS CONDICIONES DE LA PERSONA

Estado Civil (Significado histórico).

En el Derecho Romano el estado o status, determinaba el reconocimiento de la capacidad jurídica que era atribuida en función del grado en que cada cual se encontraba en la relación a los tres de las personas, referidos a la libertad, a la ciudadanía y a la situación en la familia.

En la Edad Media además de los anteriores se tienen en cuenta otros criterios, variados en cada época y lugar, como son la religión, el estado social (hidalgos, nobles, siervos) o las cualidades personales. A parte de la capacidad jurídica de la persona implican el reconocimiento de un ámbito de derechos y derechos específicos

de una determinada clase social.

Tras la Revolución Francesa se proclama la igualdad jurídica de todos los hombres, el estado civil deja de tener sentido para establecer la capacidad jurídica de las personas. Aunque se establecieron situaciones de desigualdad para adecuar la ley a la condición natural de la persona (entonces se entendían justificadas por su propia racionalidad e inevitables para acomodarla a la condición natural de la persona), como la edad, el sexo, la situación de casado o de soltero, la enfermedad, la filiación legítima o ilegítima, etc.

Estados civiles en nuestro Derecho.

Son las situaciones en que se encuentra la persona con una cierta estabilidad y que determinan una diferente capacidad de obrar. En nuestro Derecho se reconocen los siguientes estados civiles.

• La nacionalidad y la vecindad civil.
• Los estados familiares (Casado, padre−hijo)
• La edad.
• La incapacitación.

Régimen jurídico del estado civil.

Se configura como una situación jurídica autónomamente tutelada, con un régimen jurídico propio, cuyas notas más destacadas son:

• Es una materia que está regida por la ley personal (art. 9.1 C.C.) Son públicas y tienen carácter de prueba al estar anotadas en el Registro Civil, en el que se inscriben los actos que los crean o modifican.

•

Son indisponibles e irrenunciables (la exclusión voluntaria y la renuncia a la ley aplicable, sólo será valida cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros). art. 6.2 C.C.

•

• Están prohibidas las transacciones sobre el estado civil art. 1814 C.C. y 751.1 Lec. Los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores son especiales, y salvo excepciones, es perceptiva la participación del Ministerio Fiscal.

•

• Tienen una tutela penal específica (Usurpación del estado civil).

El sexo. El problema de la Transexualidad.

El art. 14 C.E. considera derogado o inconstitucional cualquier norma que tenga en cuenta el sexo como causa de diferenciación en la atribución o reconocimiento de derechos u obligaciones.

La transexualidad en el Derecho Español.

No existe en nuestro derecho una regulación específica de la transexualidad. Aunque existe una doctrina consolidada del T.S. sobre este problema, que amparándose en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.10.1 C.E.) dice que resulta inconcebible constitucionalmente negar al transexual una serie de derechos (contraer matrimonio), estableciendo una limitación de capacidad de origen jurisprudencial. En cualquier caso, y mientras no se legisle sobre el tema, quedan sin respuesta muchas cuestiones trascendentes que pueden plantearse en el ámbito judicial.

El Registro Civil.

Concepto:

Es la institución o servicio administrativo a cuyo cargo se halla la publicidad de los hechos afectantes al

estado civil de las personas o relacionadas con dicho estado, contribuyendo, en ciertos casos, a la constitución de tales actos y proporcionando títulos de legitimación de estado.

Objeto y ámbito.

Tiene como objeto inscribir los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determina la ley. Estos son:

• El nacimiento.
• La filiación.
• El nombre y apellidos.
• La emancipación y habilitación de edad. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.

•

• Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
• La nacionalidad y vecindad.
• La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la ley.
• El matrimonio, separación y divorcio.
• La defunción, día, hora y lugar.

Por lo que se refiere al ámbito territorial.

Los hechos inscribibles que afecten a los españoles, tanto si ocurren en el extranjero (ámbito personal). Aunque determinen la pérdida de nacionalidad o hayan acaecido antes de que la adquiera.

•

Todos los hechos inscribibles que acaezcan en territorio español aunque afecten a extranjeros (ámbito territorial). Para determinar que hechos afectan al estado civil de los extranjeros se estará a lo que resulte de la aplicación de la ley española.

•

Organización.

El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia, esto significa que los Jueces, respectos de sus funciones como encargados de los Registros Civiles, están sometidos al Ministerio de Justicia y a la DGRN, y que en el ejercicio de las mismas no gozan de la independencia que tienen garantizada constitucionalmente.

Funciones.

Función normativa. (Elaboran circulares e instrucciones de carácter general relativas al servicio registral. Su objetivo es unificar la actuación de los distintos R.C. La importancia práctica de estas circulares e instrucciones es extraordinaria, ya que expresan la opinión del órgano que, en última instancia y a salvo de la vía judicial ordinaria, es el competente para decidir los recursos en vía gubernativa). (Proponer al Ministerio cuantas disposiciones en materia registral hayan de revestir la forma de Orden o Decreto)

•

• Función ejecutiva (cumplir y hacer cumplir la legislación del R.C.)
• Función resolutiva. Le compete en última instancia la resolución de:

a) Recursos en materia de calificación registral.

b) Recursos en los expedientes tramitados y decididos por los Encargados.

c) Las soluciones sobre publicación de matrimonio civil secreto.

• Función inspectora.

• Función disciplinaria.

Clases de Registro Civil

Hay tres clases de R.C.

1º. Registros Municipales. Existe por lo menos uno por cada término municipal y están a cargo de los Jueces de 1ª Instancia. En los municipios de donde haya más de un Juzgado de 1ª Instancia, se puede crear un Registro Municipal unificado. En los municipios donde no exista Juez de 1ª Instancia, el Registro irá a cargo del Juez de Paz, que carecen de competencia para tramitar y resolver expedientes, excepto los de fe de vida y estado.

2º. Registros Consulares. Habrá uno por cada demarcación consular. Estará a cargo de los cónsules de España en el extranjero. Sus funciones se circunscriben a los actos de estado civil acaecidos en el extranjero y que afecten a españoles. Todos las inscripciones se extienden por duplicado, ya que ha de remitirse una copia de los que obren folio en el Registro Central.

3º. Registro Central. Situado en Madrid, está a cargo de dos Magistrados, asistidos de otros tantos Secretarios Judiciales. Centralizan en España el contenido de todos los Registros Consulares. En él se lleva también el Libro Especial de Matrimonios secretos.

Competencias:

Los nacimientos se inscriben en el Registro Municipal o Consular del lugar que acaecen, y si se desconoce dicho lugar, se hará en el R.M. en que se encuentre el niño abandonado. Cuando se solicite dentro del plazo (para los nacidos en territorio español), podrá inscribirse, a solicitud del representante o representantes legales del nacido, en el R.M. del domicilio del progenitor o progenitores legalmente conocidos, y se considerará a todos los efectos legales que el lugar del nacimiento es el municipio en que se haya practicado el asiento. (Se puede hacer constar en inscripciones marginales lo concerniente a la persona ocurrida en otra población).

•

Los matrimonios se inscriben en él R.M. o R.C. en que se celebren, cualquiera que sea el domicilio de los cónyuges.

•

Las defunciones se inscriben en él R.M. o R.C. del lugar en que se produzcan, cualquiera que fuese el domicilio del difunto.

•

Las inscripciones relativas al organismo tutelar se practicarán en el Registro de las personas sometidas a tutela en el momento de constituirse ésta. La representación del ausente en el lugar en que se declare la ausencia, y la del defensor del desaparecido en el lugar en que se constituya la defensa.

•

En el Registro Central se inscribirán los hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro (hechos ocurridos en países sin representación diplomática española o cuando se sabe la población, pero no el sitio exacto, y en donde haya varias demarcaciones registrales). En el R.C. se lleva también el Libro Especial de Matrimonio Secretos (art. 78 LRC y 99.3 RRC).

•

Secciones del Registro Civil.

Está dividido en cuatro secciones:

Primera: Nacimientos y General. En ella se inscriben como asiento inicial y principal (abre folio) los nacimientos (art. 30 C.C.) con expresión de fecha, hora y lugar en que acaeció, sexo del nacido y nombre que se le da. Filiación materna. La filiación paterna constará por referencia a la inscripción del matrimonio de los padres. Se inscriben en el margen la adopción, las modificaciones judiciales de capacidad, las declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos; las declaraciones de ausencia o fallecimiento; los hechos relativos a la nacionalidad y vecindad civil, y los hechos que

•

afecten a la patria potestad. Los nacimientos que no reúnan los requisitos del art. 30, no son objeto de inscripción. Segunda: Matrimonios. Se inscribe como asiento principal la celebración de matrimonios civil o en forma religiosa (art. 61 a 65 C.C.). Indicando fecha, hora y lugar, identidad de los contrayentes y cualidad del autorizante. Al margen se inscriben la nulidad, separación o divorcio.

•

Tercero: Defunciones. No hay ningún asiento marginal. Se indica fecha, hora y lugar. Se acompaña certificado médico forense adscrito al R.C. que emitirá dictamen sobre la causa de la muerte. Mientras no se practique la inscripción no

•

se expedirá licencia para enterramiento o incineración, que se hará veinticuatro

horas (al menos) a partir del momento de la muerte.

Cuarta: Tutelas y representaciones legales. Se inscriben las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares (art. 215 y 2198 C.C.), la defensa del desaparecido (art. 181 C.C.) y la representación del ausente (art. 184 C.C.).

•

Los asientos del Registro Civil.

Son las constataciones escritas de los actos y hechos inscribibles que se practican en los correspondientes Libros del Registro Civil. Se distinguen los siguientes asientos:

1º. Inscripciones. Es el asiento fundamental del R.C., pueden ser principales (abren folio y son los de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación legal) o marginales y que se practican al margen de una principal.

2º. Anotaciones. Son asientos con un valor puramente informativo de hechos no susceptibles de inscripción.

3º. Notas marginales. Son asientos que debe practican de oficio el Encargado, coordinan entre sí asientos registrales.

4º. Cancelaciones. Son de carácter negativo y privan de eficacia total o parcialmente un asiento anterior de cualquier clase. Cuando la cancelación es total el asiento cancelado se utiliza con una tinta de distinto color, y si es parcial se subraya la parte cancelada.

5º. Indicaciones. Tienen carácter absolutamente voluntario, puede hacerse constar el margen de la inscripción de matrimonio, mediante indicación, la existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (art. 1333 y 1346 C.C.).

De todos modos los asientos reseñados, los únicos que tienen eficacia jurídica, o sea que constituyen prueba son las inscripciones tanto las principales como las marginales.

Art. 2. LRG. "El R.C. constituye la prueba de los hechos inscritos y sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba".

En cuanto a las rectificaciones la regla general es que sólo pueden rectificarse, las inscripciones, por sentencia firme recaída en juicio ordinario, siendo excepcionales los supuestos que por ser considerados de error más evidente, procede su rectificación mediante expediente gubernativo.

La Publicidad Formal.

El Registro Civil tiene, por regla general, carácter de público. Así el art. 6−1 LRC., dice que es público para

quienes tengan interés en conocer los asientos (se presume en quien solicita una certificación). No toda inscripción es pública (inscripción del matrimonio secreto en el Libro Especial del Registro Central, que está excluida de toda publicidad para terceros) ya que existen ciertas restricciones, en algunos casos para obtener una certificación sobre unos datos es necesario formalizar una solicitud por escrito y obtener la autorización del Juez Encargado del Registro. Estos datos son:

De la filiación adoptiva, no matrimonial o desconocida, o de las circunstancias que descubran tal carácter; de la fecha de matrimonio si fueses posterior al nacimiento; del cambio de apellido Expósito u otros análogos o inconvenientes.

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De la rectificación de sexo, ya se trate de error material, de situaciones de intersexualidad o de transexualidad.

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De las causas de nulidad, separación o divorcio de matrimonio, o de las de privación o suspensión de la patria potestad. Se limita el conocimiento de la causa, pero no el conocimiento de haberse producido el hecho.

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• De los documentos archivados (en cuanto a la citada anteriormente) que tengan carácter reservado.
• Del legajo de abortos.

La publicidad se realiza por la manifestación y examen de los libros, previa autorización y mediante la expedición de las oportunas certificaciones. El Plazo normal para su expedición es de tres días. Las certificaciones tienen el carácter de documento público. Una especial forma de certificación lo constituye el Libro de Familia que viene a ser una especie de folio familiar extractado.

Cuando la certificación es denegada se expedirá nota simple motivando la denegación, lo cual es recurrible en apelación ante la DGRN.

LA EDAD

La edad describe una situación de la persona, es un hecho con trascendencia jurídica, es el lapso de tiempo que ha transcurrido desde su nacimiento hasta el momento de la vida que se toma en consideración. Es un dato que tiene en cuenta el Derecho para determinar la aptitud de las personas, es decir para fijar su capacidad de obrar y para configurar su situación jurídica personal.

En un sentido puro, la realización de actos jurídicos por la persona debería ir siempre ligada a la capacidad natural de la misma; al grado de madurez o discernimiento (art. 162.1, art. 92.2, y 156 C.C.). De otra parte es evidente que la situación jurídica, de la persona no es la misma a lo largo de su vida; durante cierta etapa necesita de medios de subsistencia y de protección que el Derecho debe procurar y garantizar.

En general la máxima capacidad de obrar (la plena) es la del mayor de edad (18 años, art. 12 CE.). Aunque en ciertas situaciones no bastaría con ser mayor de edad, para calificar la eficacia de un acto jurídico. (Para adoptar es necesario tener veinticinco años y ser catorce mayor que el adoptado).También es cierto que la capacidad del menor de dieciocho años no es la misma para todos los menores, sino que se gradúa por el Derecho en función de su edad (no se puede equiparar al recién nacido con el niño de diez años, ni este con el joven de diecisiete próximo a la mayoría).

En contraste con esto, la edad avanzada de la persona no tiene una consideración especial en el Derecho con relación a su capacidad de obrar, ya que se trata de una persona mayor de edad que goza de plena capacidad.

El cómputo de edad (art. 5 C.C.) se cuenta a partir del día del nacimiento (aunque se naciera a las 23h, 55´), y se tendrá como completo dicho día. Así el cómputo de plazos siempre es de fecha a fecha.

La Minoría de Edad.

Es la situación jurídica de la persona que transcurre desde su nacimiento hasta su mayoría de edad.

El menor necesita, de acuerdo con su edad, protección para que pueda desarrollarse adecuadamente conforme a sus aptitudes físicas e intelectuales (art. 10 y 39 CE). Es por tanto que jurídicamente se establecen unos principios y unas reglas rectoras de situación jurídica. Las instituciones a las que se encomienda su guarda y protección son:

• La patria potestad
• La tutela
• La curatela
• Las diversas formas de acogimiento de menores.

Durante todo este tiempo se le reconoce una capacidad de obrar aunque limitada, susceptible de graduación de acuerdo con el criterio de la capacidad natural (su entendimiento o juicio, la ley se remite a una determinada edad, 12, 14, 16 años).

Situación jurídica del menor.

El menor es una persona dependiente de otra, no goza de plena autonomía, aunque como persona (con capacidad jurídica y personalidad jurídica) es titular de los derechos denominados de la personalidad, recogidos en la Ley de Protección Jurídica del menor, estos son:

• Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
• Derecho a la información.
• Libertad de expresión.
• Derecho de asociación y reunión.
• Derecho a ser oído.

La representación legal la ejercerán los titulares de la potestad. Esta actividad comporta sustitución; no es el menor el que interviene en el acto jurídico, sino su representante, la capacidad de obrar limitada la suple el representante. A medida que el menor desarrolla su capacidad de obrar, ésta continuará limitada aunque no en el mismo grado; se permitirá que actúe por sí mismo o bien con una asistencia. En la asistencia quien lleva a cabo el acto es el menor, ayudado (asistido) por el representante que completa su capacidad

El acto realizado por el menor, para el que esté prevista la intervención del representante legal o su asistencia, hecho directamente por el mismo, es anulable, es decir, su eficacia jurídica puede atacarse por el propio menor en los cuatro años siguientes a la mayoría de edad (art. 1301 C.C.), y durante la minoría, por el representante legal. El representante legal, sin embargo, puede ratificar el acto realizado por el menor o volverlo a realizar el mismo.

Se excluyen de la representación legal los actos que afecten:

1º. A los derechos de la personalidad.

2º. A los que puedan hacer por sí mismos de acuerdo con las leyes.

3º. Los que pueda hacer por sí mismo de acuerdo con su madurez.

4º. Aquellos en que exista un conflicto de intereses (se procederá al nombramiento de un defensor judicial, art. 299 C.C.).

5º. Los relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los titulares de la potestad.