Introducción al Derecho Civil - Apuntes - Derecho Parte1, Study notes of Civil Law

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Parte I: Introducción al Derecho Civil

Tema 1.− El Derecho civil. El Derecho civil Español

1.1.− El Derecho. La norma jurídica. Derecho público y Derecho privado

− La convivencia de los seres humanos hace indispensable el derecho, que es básicamente un instrumento ordenador de la convivencia social que se estructura en un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los conflictos sociales. Estas reglas se denominan normas jurídicas y tienen una característica singular que las distingue de otro tipo de reglas como pueden ser las de cortesía o las de buena educación. Y es precisamente su carácter obligatorio, su carácter coercitivo, es decir, la posibilidad de que sean impuestas por la fuerza en caso de incumplimiento. Así, por ejemplo: el embargo de bienes a quien no paga sus deudas o el ingreso en prisión de quien comete un delito.

Toda norma jurídica se puede descomponer en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es la situación fáctica a la que se dirige la norma y la consecuencia jurídica viene a ser la solución que se da al conflicto de intereses tras su valoración.

Las normas jurídicas se formulan con carácter general y abstracto. La generalidad significa que la norma no se dirige a una persona concreta sino a una serie de personas que están relacionadas con la materia regulada por la norma. La abstracción viene exigida por la multiplicidad de los supuestos de hecho, es decir, la norma no puede contemplar un supuesto concreto sino que contempla un supuesto−tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho.

Art. 1902 C. civil: El que por acción u omisión causa daño a otro (supuesto de hecho), interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado (consecuencia jurídica)

General: no va dirigido a un particular sino a un colectivo.

Abstracto: no se especifica las acciones u omisiones sancionables.

− Las normas jurídicas se caracterizan genéricamente por su imperatividad, sin embargo, el mandato normativo no siempre tiene el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano. La técnica que emplea el legislador al redactar las normas obliga a distinguir entre normas imperativas y normas dispositivas.

Las normas impositivas se caracterizan porque su contenido no puede ser modificado por los particulares, en cambio, las normas dispositivas si pueden ser sustituidos sus mandatos normativos creando los particulares reglas distintas.

Norma impositiva: art. 635 C. civil La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación

Norma dispositiva: art. 1465 C. civil Los gastos para la entrega de la cosa vendida serán de cuenta del vendedor, y los de su transporte o traslación de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial

− La distinción entre derecho público y derecho privado es compleja y se han formulado diversos criterios al respecto. Sin embargo, podemos realizar un intento de aproximación y señalar que forman parte del Derecho público aquellas normas que se ocupan de la estructuración del poder político y de las relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones que detentan el poder público. En cambio, el Derecho privado sería el derecho que atiende a las relaciones interpersonales entre los sujetos al margen del ejercicio de las funciones

públicas.

1.2.− Concepto y contenido del Derecho civil

El Derecho civil se presenta como el derecho privado general, esto implica dos cosas: que el derecho civil no es un derecho público y que no es todo el derecho privado, es decir, existen otros derechos que regulan aspectos privados del individuo como es el caso del Derecho mercantil o del Derecho laboral. El objeto del Derecho civil es la persona, así como el objeto del Derecho mercantil es el comerciante y el del Derecho laboral el trabajador.

El contenido del Derecho civil viene determinado por su carácter de derecho privado general que regula la actividad privada del ser humano y que se asienta sobre tres pilares:

a) La persona humana. Aquí se analiza la persona física, desde su nacimiento hasta su muerte; se analiza también su situación como parte integrante de las relaciones jurídicas familiares; y finalmente la persona jurídica, que son aquellas organizaciones a las cuales el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones.

b) Los bienes, pueden ser tomados en consideración desde una perspectiva estática que da lugar al llamado derecho de cosas o derechos reales y pueden ser considerados desde una perspectiva dinámica o de tráfico de esos bienes que constituye el llamado derecho de obligaciones y contratos. Suele agruparse el derecho de cosas y el de obligaciones bajo la denominación de derecho civil patrimonial.

c) La sucesión por causa de muerte, que contempla el destino futuro de la titularidad de los bienes cuando su titular fallece.

Este contenido general del derecho civil va precedido del examen de la teoría general de las fuentes del ordenamiento jurídico y de la eficacia de las normas jurídicas.

Podemos definir el Derecho civil como el derecho privado básico y general integrado por el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la espera de actuación del ser humano, en si mismo considerado, en relación a la familia y a otros individuos; a establecer las reglas a las que se someten los bienes patrimoniales y su tráfico jurídico; y a ordenar la sucesión por causa de muerte.

Partes del Derecho civil:

• Persona
• Obligaciones y contratos % Dcho civil patrimonial
• Reales %
• Familia y sucesiones

1.3.− El Código civil español. Historia. Estructura. Contenido.

− Un código es una ley con la que el legislador pretende regular de una manera completa una rama del derecho siguiendo un sistema racional en el tratamiento de las diversas materias contempladas, lo cual da lugar a una exposición ordenada de esas materias en libros que se dividen en títulos, que a su vez se dividen en capítulos y esos en secciones para llegar finalmente a los artículos.

Históricamente el movimiento codificador constituye, en el ámbito jurídico, la máxima expresión del racionalismo de los movimientos nacionalistas y del ascenso político de la burguesía.

La codificación civil española se inicia a comienzos del siglo XIX pero culmina a finales del mismo (1889).

Las diferentes constituciones que se suceden en el siglo XIX reflejan la necesidad de elaborar un código civil para toda la monarquía. Así se refleja en la Constitución de 1812. A lo largo del siglo XIX se elaboran distintos proyectos de código civil: en 1821, en 1836 y en 1851.

El proyecto de 1851 es el más importante de todos, es un proyecto que sigue muy de cerca el modelo francés del Código de Napoleón de 1804 y se caracteriza por su pretensión de unificar todo el derecho civil español. Precisamente esta característica será la causa de su fracaso por la oposición que plantean las regiones con derecho foral. García Goyena, uno de los autores de este proyecto, publica un libro llamado Concordancias, motivos y comentarios del Código civil que se ha convertido en un libro clásico no solo con referencia al proyecto de 1851 sino también como elemento de interpretación de nuestro Código civil vigente tal como viene a reconocer la ley de las bases del Código civil.

El fracaso del proyecto de 1851 supone la paralización de la tarea de codificación civil, razón por la cual, con respecto a determinadas materias, se toma la decisión de dictar leyes especiales. Así sucede con la ley hipotecaria (1861), la ley del registro civil (1870), y la ley de matrimonio civil (1870).

El Código civil se aprueba finalmente en 1889, siguiendo la técnica de la ley de bases. Las Cortes aprueban los principios o criterios generales que informan al Código civil pero la redacción de los artículos se encomienda a la Comisión General de Codificación.

El Código civil de 1889 acepta la subsistencia de los derechos civiles forales, que de acuerdo con lo previsto por la ley de bases, tenían que recogerse posteriormente en los apéndices en los que se iban a contener las instituciones de aquellos derechos forales que se considerase conveniente mantener.

− Estructura del Código civil y contenido.

El Código tiene 1976 artículos que se distribuyen en un título preliminar y en cuatro libros.

El título preliminar comprende los artículos 1 a 16 que están dedicados a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia.

Libro I (art. 17−332): Se ocupa de las personas. Se regulan la persona humana y sus diversas situaciones como son: la nacionalidad; el domicilio; la emancipación; la ausencia; la incapacitación; y la tutela. También recoge las normas jurídicas referidas a las personas jurídicas y se incluye la normativa esencial del derecho de familia al regular el matrimonio, la filiación, la patria potestad, y los alimentos entre parientes.

Libro II (art. 333−608): En este libro se recoge la disciplina aplicable a los bienes, a la propiedad, y sus modificaciones, como por ejemplo: las servidumbres, usufructo y posesión.

Libro III (art. 609−1087): Se ocupa de los diferentes modos de adquirir la propiedad, se contempla la ocupación y la donación pero su contenido principal es el derecho de sucesiones por causa de muerte.

Libro IV (art. 1088−1975): se regulan las obligaciones y contratos incluyéndose aquí las normas de régimen económico−matrimonial.

El artículo 1976 contiene la disposición final derogatoria.

Se completa el Código con unas disposiciones transitorias en las cuales se prevé un sistema de actualización cada 10 años que no ha sido nunca cumplido puesto que las actualizaciones se ha ido produciendo de manera irregular.

1.4.− El Derecho civil no codificado

El Derecho civil no codificado es aquel que no está en el Código civil, son las llamadas Leyes Civiles.

En el momento de la aprobación del Código civil se dejaron ya fuera un buen número de leyes especiales por ejemplo: la ley hipotecaria o la ley del registro civil. A partir de ese momento se han ido sucediendo de manera continua leyes civiles especiales, como:

− la ley de arrendamiento urbano;

− la ley de arrendamiento rústico;

− la ley de propiedad horizontal;

− la ley de uso y circulación de vehículos de motor;

− la ley de asociaciones;

− la ley de fundaciones;

− la ley de condiciones generales de contratación;

− la ley de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico

En términos cuantitativos la mayor parte del Derecho civil se encuentra fuera del Código.

1.5.− Los Derechos civiles forales o especiales

1.6.− El impacto de la Constitución española de 1978 en la cuestión foral.

No todos los españoles están sometidos al mismo Derecho civil sino que existe una pluralidad de Derechos civiles.

La codificación civil tiene, como uno de sus los obstáculos más importantes, la subsistencia de derechos civiles propios en algunos territorios como consecuencia, en la mayor parte de los casos, de un pasado histórico en el que estos territorios habían gozado, frente a Castilla, de autonomía legislativa. Los territorios en cuestión eran: Baleares; Cataluña; Aragón; Navarra; parte de Vizcaya y Álava; y Galicia, En ellos seguía rigiendo un derecho civil propio, distinto del de Castilla, que regulaba fundamentalmente el régimen económico del matrimonio, las sucesiones y figuras jurídicas relacionadas con la explotación del campo.

Las dificultades que la llamada cuestión foral plantea, cuando se pretende codificar el Derecho civil, determinan que la ley de bases de 1888 renuncie a la unificación total del Derecho civil español por tanto a pesar de la publicación del Código civil se prevé la conservación de los Derechos civiles forales. La ley de bases prevé la elaboración de apéndices que es un sistema que fracasa pues solo se llega a redactar el correspondiente al Derecho aragonés en 1925. Al fracasar el sistema de apéndices se opta por el sistema de compilación para cada uno de los derechos civiles forales.

En el momento de la aprobación de la Constitución de 1978 se habían aprobado las compilaciones de Vizcaya y Álava (1967), Cataluña (1960), Baleares (1961), Galicia (1963), Aragón (1967) y Navarra (1973).

Con la promulgación en 1978 de la Constitución española hay que plantear la relación entre el Derecho civil estatal y los derechos civiles de las comunidades autónomas. La cuestión es tratada en el artículo 149.1.8. de la Constitución, dice este precepto que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación civil pero con la importante salvedad de que ello es sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por

las comunidades autónomas de los derechos civiles forales o especiales allí donde existan. La norma añade, a continuación, que son en todo caso competencias exclusivas del Estado:

− las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas;

− las relaciones jurídico−civiles relativas a las formas de matrimonio;

− el ordenación de los registros o instrumentos públicos;

− las bases de las obligaciones contractuales;

− las normas para resolver conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho con respecto, en este último caso, a las normas del derecho foral o especial.

Hay que destacar también que el artículo 149 establece que el Derecho estatal será supletorio del Derecho de las comunidades autónomas.

Sobre la base del artículo 149.1.8 y de los correspondientes preceptos contenidos en los estatutos de autonomía, las comunidades que, ya tenían derecho civil foral o especial en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, han legislado (a partir de entonces) de manera muy abundante sobre materias del Derecho civil dando lugar a una renovación y expansión del Derecho civil propio incluso se ha producido el fenómeno de legislar en materias de Derecho civil por todas las comunidades autónomas utilizando títulos competenciales distintos del artículo 149.1.8 de la Constitución. Esto ha ocurrido en materias de: Derecho de consumo, urbanismo, agricultura, asistencia social, protección del menor, uniones de hecho, etc.

Derecho civil valenciano

El artículo 31.2. del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 (reformado en el 2006) reconoce la competencia de la comunidad autónoma en la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano, en su momento la atribución de esta competencia a la comunidad autónoma causó cierta sorpresa y perplejidad puesto que tradicionalmente esta región había sido considerada como una de las de Derecho común pues el derecho foral valenciano fue derogado de manera definitiva por el Decreto de Nueva Planta del 29 de Junio de 1707 dictado por Felipe V.

A pesar de estas reticencias que planteó la redacción del artículo 31.2 el Tribunal Constitucional sostiene una interpretación amplia del artículo 149.1.8 de la Constitución que ha permitido encontrar el cauce de la competencia en unas instituciones que por haber pervivido como costumbres permiten entender que es posible conservar, modificar y desarrollas el Derecho civil valenciano.

Tema 2: Las fuentes del Derecho

2.1.− El sistema de fuentes. Enumeración y jerarquía

El título preliminar del Código civil se estructura en cinco capítulos. En el primero de los capítulos (art. 1−2) se enumeran las fuentes del Derecho, por fuente del derecho entendemos los modos de manifestarse las normas jurídicas. El artículo 1.1 del Código civil dispone que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En este ámbito hay que tener en cuenta que el derecho civil foral o especial puede tener fuentes distintas de las señaladas en el Código civil porque esta posibilidad ha sido reconocida por el artículo 149.1.8 de la Constitución.

La enumeración de fuentes que recoge el artículo 1.1 del Código civil ha sido alterada desde 1978 por la vigencia de la Constitución. Existen dos razones para ello:

− En primer lugar, hay que tener en cuenta que existen preceptos en la Constitución que directa o indirectamente modifican el alcance del artículo 1.1 del Código civil.

− La segunda razón es la integración de España en la Unión Europea que determina que también forman parte del ordenamiento jurídico español los tratados constitutivos de la Comunidad Europea.

Como consecuencia de estas dos razones el esquema de las fuentes del derecho queda del siguiente modo estructurado:

• Constitución
• Tratados constitutivos de la Unión Europea
• Leyes Tratados internacionales que pasan a formar parte del derecho interno (los art. 94 y 96 de la Constitución hacen referencia a esos tratados)

•

• Costumbre
• Los principios generales del derecho

En la configuración de estas fuentes operan una serie de principios que determinan su alcance:

− En primer lugar tenemos el principio de jerarquía (no todas las fuentes tienen el mismo valor sino que están ordenadas jerárquicamente a partir de la norma suprema que es la Constitución

− En segundo lugar, el principio de legalidad, que implica la preferencia de la norma jurídica escrita sobre la no escrita.

− En tercer lugar, el principio de competencia. Como consecuencia de la ordenación política del Estado donde coexiste el Estado central y diversas comunidades autónomas, y como consecuencia también de la integración en la Unión Europea, la competencia normativa se reparte entre estas tres esferas. Así por ejemplo una ley autonómica, dictada en el ámbito de una competencia que corresponde a la comunidad autónoma, será preferente a una ley estatal prescindiendo del principio de jerarquía.

2.2. La ley como fuente del Derecho

2.2.1.− Concepto y requisitos

En sentido estricto ley significa norma jurídica escrita producida por quien tiene atribuida la capacidad de dictarla. La validez de una ley viene determinada por ser creación del órgano competente para dictarla y por haberse elaborado mediante un procedimiento preestablecido.

En el caso de las leyes estatales, ese órgano competente son las Cortes generales, y el procedimiento se encuentra en los artículos 81 a 92 de la Constitución. Podemos señalar diversos tipos de leyes:

− Leyes ordinarias: aquellas que no se pueden calificar como orgánicas.

− Leyes orgánicas: se diferencian de las leyes ordinarias por dos notas. En primer lugar, la exigencia de mayoría absoluta (176 diputados) para su aprobación. En segundo lugar, hay determinadas materias que solo se pueden regular a través de leyes orgánicas: las leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas; las que aprueben los estatutos de autonomía; las relativas al régimen electoral general; y las demás previstas en la Constitución. Esta última cláusula permite incluir entre otras las que regulan el

poder judicial o el tribunal constitucional.

− Leyes de bases: son leyes que contienen los principios generales que deben regir en una materia determinada pero el desarrollo de aquellos principios se delega en el gobierno.

− Decretos legislativos: reciben esta denominación las leyes dictadas por el gobierno para (con la finalidad de) desarrollar una ley de bases o bien cuando una ley ordinaria le ordena realizar un texto refundido.

− Decreto ley: el artículo 86 de la Constitución autoriza al gobierno, cuando existen razones de extraordinaria y urgente necesidad, para dictar normas con el valor de leyes. El decreto−ley es una norma de carácter temporal pues posteriormente se debe someter a la aprobación del Congreso de los diputados para obtener la convalidación antes de 30 días. Según establece el artículo 86 no se puede utilizar la forma del decreto−ley para regular: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado; los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título primero de la Constitución; el régimen de las autonomías; o el derecho electoral general.

− Leyes de las comunidades autónomas: las comunidades autónomas tienes potestad para dictar leyes frente a las leyes estatales. Las leyes dictadas por las comunidades autónomas solo tienen eficacia dentro del ámbito territorial de la respectiva comunidad y solo pueden referirse a las materias que la Constitución les atribuye como competencias.

− Por último hay que señalar que es posible que existan normas jurídicas escritas distintas de la ley, estas normas distintas de la ley revisten la forma de reglamento y pueden adoptar a su vez la forma de real decreto o de orden ministerial. El reglamento no puede regular materias que tienen que ser reguladas por ley y se encuentra subordinado jerárquicamente a la ley.

2.2.2.− Publicación, vigencia y derogación de las leyes.

Las normas jurídicas escritas tienen una vida que se inicia con su vigencia y se extingue con su derogación. Una vez elaboradas por las Cortes el rey, si se trata de leyes estatales, o el presidente de la comunidad autónoma, si son leyes autonómicas, procede a su sanción (firma), en el plazo de 15 días desde que son aprobadas, las promulgará y ordenará su inmediata publicación.

La publicación es el acto por el cual se hace público el contenido de una ley, de modo que pueda ser conocido por todos los destinatarios. La publicación de una norma estatal se tiene que realizar en el BOE (Boletín Oficial del Estado) y si se trata de una norma jurídica autonómica deberá publicarse en el Diario Oficial de la respectiva comunidad y posteriormente en el BOE si es una ley.

El art. 2.1 del Código civil dispone que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa. Si la ley no entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE el plazo de tiempo que hay entre la publicación y la entrada en vigor se denomina vacatio legis.

Las leyes nacen con la idea de duración indefinida en el tiempo, aunque nada impide la existencia de leyes temporales en las cuales el legislador ha previsto el tiempo de su vigencia. Pero las leyes temporales con excepcionales y lo habitual es que la ley no contenga referencia alguna a su duración con lo cual sus normas se aplicarán hasta que se extinga su eficacia mediante su derogación. A la derogación se refiere el artículo 2. del Código civil que señala que las leyes solo se derogan por otras posteriores.

La derogación puede ser expresa o tácita. La derogación expresa es aquella en la que la ley determina con claridad las normas anteriores que quedan sin eficacia. La derogación tácita es la que se produce cuando la ley nueva establece sobre una misma materia una regulación distinta o contraria a la vigente hasta ese momento.

Además la derogación, por su extensión, puede ser total o parcial. Total es cuando la nueva regulación sustituye a toda la anterior, y parcial cuando solo se modifica una parte de la normativa anterior, de manera que coexiste la ley anterior en la parte no derogada con lo que establece la nueva ley.

2.2.3.− El principio general de irretroactividad de la ley. La retroactividad: grados y límites.

El denominado derecho transitorio está constituido por las reglas o principios que deben aplicarse a relaciones jurídicas que nacidas al amparo de una determinada normativa perviven o continúan produciendo sus efectos en el tiempo pero bajo una nueva regulación que ha sustituido a la vigente en el momento de nacimiento de aquellas relaciones jurídicas.

Hay dos principios básicos posibles:

− El principio de irretroactividad, que entiende que la ley nueva solo se puede aplicar a las relaciones jurídicas que nazca a partir de su entrada en vigor.

− Opuesto al anterior, la ley nueva al establecer una regulación distinta a la anterior debe entenderse que quiere que todas las relaciones jurídicas, tanto las anteriores como las nuevas, sean iguales y que se sometan a la misma normativa y por ello las relaciones anteriores dejan de quedar cometidas a la ley bajo la que nacieron y se adaptan a la nueva normativa, este es el principio de retroactividad. Este principio admite matizaciones o grados:

− Retroactividad de grado máximo, cuando las disposiciones de la ley nueva se extienden a todos los efectos producidos por la ley anterior.

− Retroactividad de grado medio, si las disposiciones de la nueva ley se aplican a las consecuencias nacidas bajo la legislación anterior que están pendientes de ejecutarse.

− Retroactividad de grado mínimo, cuando la ley nueva solo se aplica a los efectos que surjan a partir de su entrada en vigor.

Ejemplo de retroactividad y sus grados:

Al amparo de una norma en vigor el 1 de enero de 1994 se otorga un contrato de préstamo por 5 años con un interés del 8%. Una ley del 2 de enero de 1996 fija como tipo de interés máximo el 6%, no hay duda que la nueva ley es aplicable a los préstamos que se conciertan a partir de su entrada en vigor pero se plantea el problema de un préstamo otorgado el 1 de enero de 1996,

¿Se rige por la norma vigente cuando se otorgó o se le aplica la nueva norma?

Si se aplica la nueva norma, ¿afecta únicamente a los intereses que se devenguen desde su entrada en vigor o incide también la nueva norma en los intereses devengados y todavía no pagados?

¿O se extiende incluso la nueva norma a los interese no pagados?

En nuestro ordenamiento jurídico el principio dominante es el de la irretroactividad de la ley que se recoge en el artículo 9.3 de la Constitución: La Constitución garantiza [] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales [] y también se consagra en el artículo 2. del Código civil cuando dice Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren de lo contrario.

Las normas penales no pueden tener carácter retroactivo nunca

2.3.− La costumbre

2.3.1.− Requisitos. Clases

La segunda de las fuentes del ordenamiento jurídico que se recoge en el artículo 1 del Código civil es la costumbre puesto que se trata de una norma jurídica. La costumbre se diferencia del uso social o de las reglas de cortesía por su carácter vinculante.

La costumbre nace directamente de la sociedad, como consecuencia de una conducta colectiva continuada o reiterad, lo cual no es obstáculo para que una segunda fase, una vez existente ya la costumbre, pueda ser recogida por escrito. La costumbre es un modo de regular conflictos que surgen en grupos sociales reducidos y su campo de actuación se limita al derecho privado, ya que resulta excluida en la esfera del derecho público.

La costumbre tiene dos elementos:

− elemento material: consiste en la reiteración de un comportamiento con un determinado grupo social.

− elemento espiritual: lo que la doctrina denomina, la opinio iuris, es la convicción de que ese comportamiento reiterado es obligatorio.

La costumbre se caracteriza por:

− Su origen extraestatal, la costumbre surge de manera espontánea y la reiteración del comportamiento de un grupo social, sin intervención de los organismos encargados de la elaboración de las leyes.

− A diferencia de la ley, que siempre es una norma escrita, la costumbre existe con independencia de que este o no recogida por escrito. Además no cabe hablar, en el caso de la costumbre y a diferencia de la ley, ni de entrada en vigor a partir de un determinado momento ni de derogación porque la costumbre comienza a ser eficaz desde el mismo instante ñeque el grupo social se considera vinculado a ella y deja de tener vigencia cuando cae en desuso.

− Es una fuente del derecho secundaria y subsidiaria. El artículo 1.3 párrafo 1 del Código civil dice que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable.

− La costumbre debe ser probada, quien alega la costumbre en juicio debe probar su existencia (art. 1.3.1. CC)

− La costumbre no puede ser contraria a la ley, a la moral o al orden público (art. 1.3.1. CC)

Art. 1.3.1. CC: La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada

Clases de costumbre, el Código civil no establece ninguna clasificación pero tradicionalmente se formulan varias clasificaciones:

1.− Atendiendo al ámbito territorial: costumbre local, regional e incluso nacional.

2.− Por su relación con la ley se habla de:

− costumbre secundum legem, la costumbre según la ley es aquella que regula una determinada situación de la misma forma que la ley.

− costumbre contra legem, es aquella que resuelve una situación de forma totalmente a como lo hace la ley.

− costumbre praeter legem, (fuera de la ley) que implica que una determinada relación jurídica no es regulada por una ley pero si lo el por una costumbre.

El Código civil admite el tercer tipo de costumbre, los otros dos no son admisibles.

2.3.2.− Los usos jurídicos

El artículo 1.3 en su párrafo segundo equipara el uso jurídico a la costumbre, el legislador se refiere a determinados modos de obrar que se reiteran en el ámbito de la contratación y de modo particular en el tráfico mercantil. Podemos por tanto concluir que los usos jurídicos no son otra cosa que la costumbre referida a un concreto tipo de relaciones jurídicas.

Los usos jurídicos a los que se refiere el artículo 1.3 son los usos negociables.

Art. 1.3.2 CC: Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrían la consideración de costumbre

2.4.− Los principios generales del Derecho

Neminem laedere: principio general del derecho (principio de no causar daño) que inspira el artículo 1902 del CC. Este principio está incorporado al Código civil, es decir, la mayoría de los principios generales del derecho están recogidos en la ley.

Art. 1896 CC: recoge el principio general del derecho que prohibe el enriquecimiento injusto o sin causa.

Art. 1902 CC: El que por acción un omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Art. 1896 CC: El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos a percibir cuando la cosa recibida los produjere

El artículo 1.1 recoge como tercera fuente del ordenamiento jurídico los principios generales del derecho. El artículo 1.4 del Código civil dice que los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

El Código civil atribuye a los principios generales del derecho una doble función:

− Son fuente del ordenamiento jurídico supletoria de segundo grado (porque los principios generales del Derecho (porque los principios son fuente cuando falla la ley y la costumbre).

− Su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico como principios básicos que toda norma jurídica tiene que estar acorde con ellos.

La Constitución forma parte del conjunto del ordenamiento jurídico y por tanto también de ella se extraen principios generales del derecho. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido principios generales del derecho entre los que podemos citar:

El principio pacta sunt servanda, conforme al cual lo convenido libremente entre las partes obliga a su cumplimiento.

•

• El principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.
• El principio de enriquecimiento injusto o sin causa.
• El principio de igualdad, etc.

Art. 1.4 Código civil: Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico

Art. 1.7 Código civil: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de revolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido (El juez tiene que resolver los asuntos que se le plantean bien utilizando la ley, la costumbre o en su defecto los principios generales del Derecho)

2.5.− Significado de la jurisprudencia dentro del ordenamiento jurídico

En el orden judicial civil hay tres niveles:

Juzgado primera instancia

(Apelación) Audiencia provincial

(Casación) Tribunal Supremo

En sentido extenso o general la palabra jurisprudencia designa el conjunto de resoluciones que emanan de los diversos órganos judiciales al resolver los litigios de que conocen. Pero la acepción más exacta del término jurisprudencia es la que lo restringe a la doctrina que se contiene en las resoluciones judiciales que pronuncia el Tribunal Supremo, este es el significado al que se refiere el artículo 1.6 del Código civil: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho

La cuestión que se plantea es si la jurisprudencia es fuente o no del derecho, hay que decir que no es fuente del derecho y su valor es indirecto a través de la admisión del recurso de casación contra las resoluciones que vulneren la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Recurrir en casación:

− Porque se cree que la Audiencia Provincial ha cometido un error de interpretación.

− Cuando la sentencia de la Audiencia Provincial es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo)

Requisitos para que sea jurisprudencia:

1.− Que la resolución judicial haya sido dictada por el Tribunal Supremo, por cualquiera de sus salas (sala primera civil)

2.− Que exista una reiteración en la interpretación del sentido de la norma. Esto significa que debe haber por lo menos dos sentencias que establezcan una misma interpretación pues una única sentencia no es jurisprudencia.

3.− La jurisprudencia se extrae de la interpretación, y aplicación de las normas jurídicas, que se recoge en las sentencias, en la parte que se denomina fundamentos de derechos, y más concretamente donde se recogen los argumentos o criterios que el Tribunal emplea para decidir la resolución del litigio planteado. Es lo que se llama la ratio decidendi, solamente los razonamientos jurídicos que se refieren a la cuestión litigiosa y que examinan las normas aplicables al litigio constituyen, al reiterarse en varias sentencias, la jurisprudencia. No son jurisprudencia las consideraciones accesorias o complementarias que forman lo que se denomina obiter dicta. La distinción entre ratio decidendi y obiter dicta requiere siempre de la labor de análisis de cada sentencia para poder separar lo que es esencial en la interpretación que hace el juez de lo accesorio o

complementario.

Eficacia de la jurisprudencia

Como hemos señalado la jurisprudencia no es fuente del derecho, su eficacia es indirecta en cuanto que puede ser uno de los motivos que permiten recurrir en apelación o en casación una resolución judicial que se separe de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el sentido y alcance de un concreto precepto.

La jurisprudencia que puede ser empleada para fundamentar un recurso es siempre la más reciente en el tiempo. La razón de esto es que la jurisprudencia puede variar a lo largo del tiempo, de hecho es frecuente que el mismo Tribunal Supremo varíe con el tiempo su propia jurisprudencia y el criterio mantenido de forma reiterada sea sustituido por otro.

Valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La jurisprudencia que es objeto de regulación en el artículo 1.6 del Código civil es la que procede de los órganos judiciales ordinarios pero por encima de la jurisprudencia ordinaria se sitúa la jurisprudencia que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional. El Código civil no contiene ninguna referencia a las decisiones del Tribunal Constitucional puesto que este órgano es posterior a la reforma del título preliminar del Código civil de 1974. Para fijar el valor y eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional hay que distinguir dos supuestos:

1.− Sentencias dictadas al resolver un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad. Se trata de resoluciones que deciden si una ley es o no conforme con la Constitución, estas resoluciones vinculan a todos los poderes públicos y por tanto también a los tribunales ordinarios y producen efectos desde la fecha de su publicación.

2.− Sentencias dictadas al resolver un recurso de amparo. Son resoluciones que deciden si un juez o tribunal, o si la administración, ha vulnerado un derecho constitucional de los particulares. Estas sentencias solo producen efectos en relación con las personas interesadas en el recurso de amparo, es decir, no hay efectos generales directos aunque la interpretación que haga el Tribunal Constitucional tenga un valor orientativo para los tribunales ordinarios.

Tema 3: La aplicación y la eficacia de las normas jurídicas

3.1.− La interpretación de la norma jurídica

La interpretación es una de las fases de la labor de aplicación del derecho, interpretar significa buscar el sentido de algo y aplicado al mundo del Derecho equivale a encontrar el sentido adecuado de una norma. Hay dos tesis tradicionales:

teoría subjetiva: para la cual el interprete tiene que buscar la voluntad del legislador (la mens legislatoris)

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teoría objetiva: considera que el interprete debe buscar no lo que el legislador a querido sino lo que aparece como realmente querido en el texto de la norma (la mens legis)

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El Código civil en el artículo 3.1 sigue la tesis objetiva cuando dice que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

3.1.1.− Elementos

El artículo 3.1 recoge, aunque alterando su denominación los cuatro medios interpretativos tradicionales:

a) El elemento gramatical o literal, al que se hace referencia en el artículo 3.1 cuando se habla del sentido propio de sus palabras. Esto significa que el intérprete debe buscar el sentido y significado filológico de las palabras.

b) Elemento histórico al que se refiere el artículo 3.1 cuando habla de los antecedentes históricos y legislativos. Esto significa que el interprete tiene que tener en cuenta las circunstancias históricas en las cuales la norma es publicada, así como los precedentes legislativos que puedan ser anteproyectos o proyectos de ley, discusiones parlamentarias o las exposiciones de motivos que a veces acompañan al texto de la norma.

c) Elemento lógico, al que se hace referencia cuando se dice que el artículo 3.1 que las normas se interpretarán en relación con el contexto. Este elemento impone al intérprete buscar un sentido que esté en consonancia con la finalidad de la norma.

d) Elemento sistemático, al que también se alude con la expresión en relación con el contexto y que determina el alcance de una norma por su conexión con el resto de las normas que integran una misma ley.

A estos 4 elementos tradicionales de la interpretación el artículo 3.1 añade el elemento o medio sociológico contenido en la expresión la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (labor de actualización)

3.1.2.− Clases de interpretación

Es posible realizar dos clasificaciones:

1.− Por razón del sujeto que realiza la interpretación:

a) interpretación auténtica u oficial, tiene lugar cuando el propio legislador aclara o precisa el significado de la norma.

b) interpretación doctrinal, la realizada por la doctrina científica, que carece de eficacia vinculante para el juez encargado de aplicar la norma.

c) interpretación judicial, la que realiza el juez cuando aplica la norma para resolver un litigio.

2.− Por los resultados obtenidos con la interpretación

a) La actividad realizada por el intérprete puede dar un resultado coincidente con el significado que se desprende de los términos empleados por el legislador, en este caso se habla de una interpretación declarativa.

b) Pero puede ocurrir que las palabras de la norma no se correspondan con el espíritu, voluntad o finalidad perseguida por el legislador, en este caso el intérprete tiene que realizar una labor correctora del significado literal del precepto, lo cual determina una interpretación modificativa que a su vez puede ser extensiva (cuando el resultado alcanzado amplia el sentido de lo que inicialmente quiso decir la norma) o bien una interpretación restrictiva (cuando el significado que se atribuye a la norma es menor que el que parece desprenderse de los términos literales de la norma.

3.2.− La analogía

En estrecha relación con el deber inexcusable del juez de resolver todos los litigios que se le presentan (art. 1.7 Código civil), y con la interpretación de las normas jurídicas, está el tema de las lagunas del ordenamiento

jurídico y los medios para lograr que las situación carentes de una regulación directa se sometan a las reglas adecuadas de modo que el juez pueda cumplir con ese deber de resolver siempre los litigios que se le presenten. Se distinguen dos tipos de analogía:

Analogía legis, el interprete acude a una disposición concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho que siendo semejante al contemplado por la ley no ha sido objeto de regulación.

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Analogía iuris, el juez acude a varias normas para sacar, de su conjunto, los principios aplicables al supuesto litigioso (principios generales del Derecho).

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La analogía legis está regulada en el artículo 4.1 y 4.2 del Código civil. El artículo 4.1 señala que procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón. De este precepto se deducen dos requisitos:

• Existencia de un supuesto NO regulado Existencia de una naturaleza igual entre el supuesto de hecho no regulado y el que contempla la norma a la que se acude.

•

El artículo 4.2 señala los límites de la aplicación de la analogía cuando dice que las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuesto ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Se acudirá a la costumbre cuando no haya ley que se pueda aplicar directamente ni cuando se pueda aplicar una ley por analogía.

Fuentes del Derecho:

Ley (directamente aplicable o aplicable por analogía)

Costumbre

Principios generales del Derecho

3. 3. La equidad

El artículo 3.2 del Código civil señala que la equidad había de ponderarse en la aplicación de las normas si bien la resolución de los tribunales sólo podrá descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. El código atribuye a la equidad dos funciones:

− por un lado, constituye un elemento de interpretación de la norma que el interprete puede utilizar para suavizar el rigor de determinadas previsiones en función de las circunstancias de hecho.

− por otro lado, la segunda función convierte a la equidad en una verdadera norma jurídica en la que se puede basar la resolución de un litigio, esta función es excepcional pues para ello, se requiere la existencia de una norma que atribuya ese valor a la equidad. Ejemplo de esta segunda función: en el Art. 17 regla tercera de la ley de propiedad horizontal que autoriza al juez a resolver en equidad cuando en la junta de propietarios no se alcanzan acuerdos.

Otro ejemplo: el recurso al arbitraje: un arbitro que decide.

3. 4. La eficacia constitutiva de las normas jurídicas

Toda norma jurídica viene a acotar un sector de la realidad social imponiendo para la realidad social unas