Istituzioni di diritto amministrativo, Past Exams for Programming Methodologies
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Riassunto di giacomo lombardo che tratta la trattazione di trattazione in trattazione della tua sorella è un servizio di si è fatto
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ISTITUZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

ISTITUZIONI DI DIRITTO  AMMINISTRATIVO 

S. CASSESE   

 

 

Riassunto by GIANDO72

INDICE

I ­ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E I SUOI PRINCIPI .......................................................................... 8 

1.  IL DIRITTO AMMINISTRATIVO ................................................................................................................ 8  2.  LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI .......................................................................................................... 8  3.  DISCIPLINA COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ....................................................... 9  4.  I PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO ........................................................................................... 10 

4.1.  Il principio di legalità ............................................................................................................................ 10  4.2.  Il principio di azionabilità delle pretese o di giustiziabilità .................................................................. 11  4.3.  Il principio di imparzialità ..................................................................................................................... 11  4.4.  Il principio di buon andamento ............................................................................................................ 11  4.5.  principi di ragionevolezza e di proporzionalità .................................................................................... 12  4.6.  Il principio del legittimo affidamento .................................................................................................. 12  4.7.  I  principi  del  contraddittorio  (o  del  giusto  procedimento),  dell’obbligo  di  motivazione,  e  della 

trasparenza (da cui deriva il diritto di accesso). ........................................................................................................... 12  4.8.  I principi di sussidiarietà e di leale cooperazione, ................................................................................ 12 

II ­ LE FUNZIONI .............................................................................................................................................. 14 

1.  PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E FUNZIONI AMMINISTRATIVE ............................................................. 14  2.  NOZIONI DI FUNZIONI .......................................................................................................................... 14 

2.1.  Funzione amm.va e separazione poteri ............................................................................................... 14  2.2.  Funzione e servizio ............................................................................................................................... 14  2.3.  L’amministrazione come funzione ....................................................................................................... 15  2.4.  Funzionalizzazione dei compiti di interesse generale dei privati ......................................................... 15 

3.  ANALISI GIURIDICA DELLE FUNZIONI .................................................................................................... 16  4.  DISTRIBUZIONE  TRA I LIVELLI DI AMMINISTRAZIONE ........................................................................... 16  5.  ELEMENTI E CLASSIFICAZIONI ............................................................................................................... 16  6.  LE FUNZIONI DI ORDINE ....................................................................................................................... 17 

6.1.  L’ordine pubblico ................................................................................................................................. 17  6.2.  Amministrazione della giustizia ........................................................................................................... 17 

7.  GOVERNO DEL TERRITORIO ED ECOSISTEMA ........................................................................................ 18  7.1.  Le infrastrutture ................................................................................................................................... 18  7.2.  Urbanistica ........................................................................................................................................... 18  7.3.  Tutela dell’ambiente ............................................................................................................................ 19 

8.  FUNZIONI DEL BENESSERE .................................................................................................................... 20  8.1.  Servizio Sanitario Nazionale ................................................................................................................. 20  8.2.  Sistema Nazionale di Istruzione ........................................................................................................... 20  8.3.  La protezione sociale ............................................................................................................................ 20 

9.  SERVIZI PUBBLICI ................................................................................................................................. 21  9.1.  Energia elettrica e il gas ....................................................................................................................... 22  9.2.  Trasporti pubblici di linea ..................................................................................................................... 22  9.3.  Comunicazioni elettroniche ................................................................................................................. 22 

10.  DISCIPLINA DELL’ECONOMIA ........................................................................................................... 23  10.1.  L’agricoltura ......................................................................................................................................... 23  10.2.  L’industria ............................................................................................................................................. 24  10.3.  La vigilanza sui mercati finanziari ......................................................................................................... 24  10.4.  Tutela della concorrenza ...................................................................................................................... 25 

III – L’ORGANIZZAZIONE ............................................................................................................................. 26 

1.  Pubblica amministrazione e organizzazione amministrtativa ................................................................ 26  2.  Gli elementi dell’organizzazione ........................................................................................................... 26  3.  le nozioni di base. le figure soggettive .................................................................................................. 26  4.  I tipi e i modelli organizzativi ................................................................................................................ 27 

4.1.  Classificazione degli uffici pubblici ....................................................................................................... 27  4.2.  I modelli prevalenti .............................................................................................................................. 27 

5.  le relazioni organizzative ...................................................................................................................... 27  5.1.  Rapporti di subordinazione .................................................................................................................. 27  5.2.  Rapporti di equiordinazione ................................................................................................................. 28  5.3.  Rapporti di autonomia ......................................................................................................................... 28 

2 BY GIANDO72

INDICE

5.4.  Rapporti di indipendenza ..................................................................................................................... 28  5.5.  Altri rapporti tra uffici .......................................................................................................................... 28 

6.  L’organizzazione pubblica italiana ........................................................................................................ 29  6.1.  I principi fondamentali ......................................................................................................................... 29  6.2.  Le fonti nazionali e comunitarie ........................................................................................................... 29 

7.  L’apparato ministeriale ........................................................................................................................ 30  7.1.  L’ordinamento dei ministeri ................................................................................................................. 30  7.2.  E singoli ministeri e la Presidenza del Consiglio dei ministri ................................................................ 31  7.3.  L’articolazione periferica ...................................................................................................................... 32  7.4.  Le agenzie ............................................................................................................................................. 32 

8.  Le autorità indipendenti ....................................................................................................................... 32  9.  Gli enti pubblici .................................................................................................................................... 33 

9.1.  Caratteri ............................................................................................................................................... 33  9.2.  Categorie principali .............................................................................................................................. 34  9.3.  I consorzi di enti pubblici ..................................................................................................................... 34 

10.  L’amministrazione regionale e locale ............................................................................................... 34  10.1.  L’organizzazione di governo e i rapporti tra organi politici e organi amministrativi ............................ 35  10.2.  L’organizzazione amministrativa .......................................................................................................... 35 

11.  le strutture di coordinamento…. ...................................................................................................... 36  11.1.  Le strutture di coordinamento amministrativo…. ................................................................................ 36  11.2.  Le amministrazioni composte ed…. ..................................................................................................... 36 

12.  Organizzazione amministrativa e strumenti privatistici .................................................................... 36  12.1.  L’amministrazione pubblica  in forma privata: società di diritto speciale, amministrazioni private per 

l’esercizio di funzioni pubbliche e amministrazioni private in pubblico comando ...................................................... 36  12.2.  1  privati  in  funzione  dell’amministrazione:  esercizio  privato  di  funzioni  pubbliche,  concessioni  e 

contratti di servizio ...................................................................................................................................................... 37 

IV ­ IL PERSONALE ......................................................................................................................................... 38 

1.  Titolarità degli uffici pubblici e categorie di personale .......................................................................... 38  1.1.  rapporto di ufficio e di servizio ............................................................................................................ 38  1.2.  Principi comuni ai titolari d’ufficio ....................................................................................................... 38  1.3.  il personale non volontario .................................................................................................................. 38  1.4.  Il personale non professionale ............................................................................................................. 38  1.5.  Il personale professionale .................................................................................................................... 39  1.6.  Il personale precario ............................................................................................................................ 39  1.7.  Al personale con rapporto di lavoro autonomo ................................................................................... 39 

2.  La disciplina europea ........................................................................................................................... 39  3.  Il pubblico impiego .............................................................................................................................. 40 

3.1.  i caratteri del pubblico impiego ........................................................................................................... 40  3.2.  Il regime giuridico del rapporto di pubblico impiego ........................................................................... 40  3.3.  Categorie di personale con rapporto di impiego pubblico: tratti comuni ........................................... 40  3.4.  Il personale della carriera diplomatica e prefettizia ............................................................................ 41  3.5.  Il personale militare e delle forze di polizia ......................................................................................... 41  3.6.  Magistrati, avvocati di Stato e docenti universtitari ............................................................................ 41  3.7.  Personale autorità indipendenti .......................................................................................................... 41 

4.  Il rapporto di lavoro privato con le P.A. ................................................................................................ 41  4.1.  Il regime giuridico del rapporto di lavoro privato con le P.A. .............................................................. 41  4.2.  L’applicazione del diritto comune del lavoro e i suoi limiti .................................................................. 42  4.3.  La disciplina della contrattazione collettiva ......................................................................................... 42  4.4.  La costituzione del rapporto: a) organici e programmazione delle assunzioni .................................... 43  4.5.  Segue: b) Il concorso ............................................................................................................................ 43  4.6.  Segue: c) le deroghe al principio di concorso ....................................................................................... 43  4.7.  La disciplina derogatoria del rapporto: a) la carriera ........................................................................... 43  4.8.  Segue: b) doveri e responsabilità ......................................................................................................... 44  4.9.  Segue: c) il licenziamento ..................................................................................................................... 44  4.10.  Ambito applicazione disciplina lavoro privato con le P.A. ................................................................... 44 

5.  La dirigenza ......................................................................................................................................... 44  5.1.  La distribuzione fra politica e amministrazione ................................................................................... 44 

3 BY GIANDO72

INDICE

5.2.  Il rapporto fra il dirigente e l’amministrazione: a) il rapporto di servizio ............................................ 45  5.3.  Segue: b) il rapporto di ufficio .............................................................................................................. 45 

VII ­ IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ........................................................................................ 46 

1.  Attività amministrativa e procedimenti ................................................................................................ 46  1.1.  Le forme dell’attività amministrativa ................................................................................................... 46  1.2.  La procedimentalizzazione dell’attività amministrativa....................................................................... 46  1.3.  Procedimenti amministrativi e altri procedimenti giuridici ................................................................. 47 

2.  Potere amministrativo e discrezionalità ............................................................................................... 47  2.1.  Potere amministrativo ......................................................................................................................... 47  2.2.  Norme giuridiche e poteri amministrativi ............................................................................................ 48  2.3.  Caratteri del potere amministrativo .................................................................................................... 48  2.4.  Potere amministrativo e interessi protetti ........................................................................................... 48  2.5.  Le valutazioni amministrative; la discrezionalità ................................................................................. 49  2.6.  Discrezionalità amministrativa e controllo giurisdizionale .................................................................. 49  2.7.  La discrezionalità tecnica ..................................................................................................................... 49  2.8.  L’obbligo di provvedere; il termine di procedimento .......................................................................... 50 

3.  La disciplina del procedimento ............................................................................................................. 50  3.1.  I principi giurisprudenziali .................................................................................................................... 50  3.2.  Le discipline legislative ......................................................................................................................... 51  3.3.  Principi del diritto amm.vo e principi del procedimento ..................................................................... 51  3.4.  I principi del procedimento nell’ordinamento italiano ........................................................................ 51  3.5.  Le semplificazione amministrativa ....................................................................................................... 51  3.6.  L'accesso ai documenti amministrativi ................................................................................................ 52 

4.  L’oggetto e l’ambito di applicazione delle leggi sul procedimento ......................................................... 52  5.  La struttura del procedimento .............................................................................................................. 53 

5.1.  L’avvio .................................................................................................................................................. 53  5.2.  L’istruttoria e il responsabile del procedimento .................................................................................. 54  5.3.  L’attività consultiva .............................................................................................................................. 54  5.4.  Gli accordi tra amministrazioni e interessati ........................................................................................ 54 

6.  La conclusione del procedimento ......................................................................................................... 55  6.1.  La deliberazione collegiale ................................................................................................................... 55  6.2.  Gli atti strutturalmente complessi ....................................................................................................... 55  6.3.  Gli accordi tra amministrazioni ............................................................................................................ 55  6.4.  La conferenza di servizi ........................................................................................................................ 55  6.5.  L’integrazione dell’efficacia .................................................................................................................. 56 

7.  tipologia .............................................................................................................................................. 56  7.1.  Tipologia dei procedimenti e dei provvedimenti ................................................................................. 56  7.2.  I procedimenti strumentali .................................................................................................................. 56  7.3.  I procedimenti dichiarativi ................................................................................................................... 57  7.4.  Procedimenti e accordi ........................................................................................................................ 57  7.5.  Procedimenti nazionali, comunitari, … ................................................................................................ 57 

VIII – IL PROVVEDIMENTO ......................................................................................................................... 58 

1.  Nozione e Caratteri .............................................................................................................................. 58  1.1.  Natura della nozione ............................................................................................................................ 58  1.2.  Potere amministrativo, procedimento, provvedimento, processo ...................................................... 58  1.3.  I caratteri .............................................................................................................................................. 59 

2.  Ambito della Nozione .......................................................................................................................... 59  2.1.  Provvedimenti amministrativi e altri enti di pubblici poteri ................................................................ 59  2.2.  Provvedimenti amministrativi e atti privati ......................................................................................... 59  2.3.  Atti normativi e atti amm.vi generali ................................................................................................... 60  2.4.  Altri tipi particolari di atto .................................................................................................................... 60 

3.  Profili strutturali .................................................................................................................................. 61  3.1.  Esistenza e requisiti del provvedimento .............................................................................................. 61  3.2.  Il soggetto ............................................................................................................................................. 61  3.3.  I presupposti ........................................................................................................................................ 62  3.4.  La volontà e i motivi ............................................................................................................................. 62 

4 BY GIANDO72

INDICE

3.5.  Il contenuto .......................................................................................................................................... 62  4.  L’esternazione ..................................................................................................................................... 63 

4.1.  L’esternazione scritta ........................................................................................................................... 63  4.2.  Le altre forme di esternazione ............................................................................................................. 63  4.3.  La motivazione ..................................................................................................................................... 64  4.4.  La comunicazione agli interessati ........................................................................................................ 64  4.5.  Il c.d. silenzio della pubblica amm.ne .................................................................................................. 64 

5.  L’efficacia e l’Esecuzione ...................................................................................................................... 65  5.1.  Regime giuridico ed efficacia del provvedimento ................................................................................ 65  5.2.  Validità ed efficacia .............................................................................................................................. 65  5.3.  L’efficiacia soggettiva ........................................................................................................................... 66  5.4.  Luogo e tempo degli effetti .................................................................................................................. 66  5.5.  L’esecuzione ......................................................................................................................................... 66  5.6.  L’esecuzione forzata amministrativa ................................................................................................... 67 

6.  L’invalidità ........................................................................................................................................... 67  6.1.  Cause ed effetti dell’invalidità.............................................................................................................. 67  6.2.  Invalidità e illegittimità ........................................................................................................................ 67  6.3.  L’eccesso di potere ............................................................................................................................... 68  6.4.  L’incompetenza .................................................................................................................................... 69  6.5.  La violazione di legge ........................................................................................................................... 69  6.6.  L’annullabilità del provvedimento invalido .......................................................................................... 70  6.7.  La nullità ............................................................................................................................................... 70  6.8.  Le cause di nullità ................................................................................................................................. 70  6.9.  L’irregolarità ......................................................................................................................................... 71 

7.  Tipologia dei provvedimenti ................................................................................................................. 71  7.1.  Gli atti precettivi .................................................................................................................................. 71  7.2.  La concessione ..................................................................................................................................... 71  7.3.  L'autorizzazione .................................................................................................................................... 72  7.4.  I Provvedimenti Ablatori ...................................................................................................................... 73  7.5.  Le sanzioni amministrative ................................................................................................................... 73  7.6.  I provvedimenti di secondo grado ....................................................................................................... 74 

IX ­ I CONTRATTI............................................................................................................................................ 76 

1.  Moduli convenzionali e azione amministrativa ..................................................................................... 76  2.  Proceduta amministrativa e strumento negoziale ................................................................................. 76  3.  La disciplina dei contratti delle pubbliche amministrazioni ................................................................... 77 

3.1.  Le fonti di diritto interno ...................................................................................................................... 77  3.2.  Le fonti di diritto comunitario .............................................................................................................. 77  3.3.  Segue: le fonti regionali: i capitolati ..................................................................................................... 77 

4.  Il mercato dei contratti delle AAPP ....................................................................................................... 78  4.1.  I principi della regolazione del mercato dei contratti pubblici ............................................................ 78  4.2.  Le regole dell’attività ............................................................................................................................ 78  4.3.  I soggetti ............................................................................................................................................... 79 

5.  Tipologie dei contratti delle AAPP ........................................................................................................ 79  5.1.  A seconda della causa del contratto. ................................................................................................... 79  5.2.  A seconda dell’interesse economico: attivi e passivi ........................................................................... 80  5.3.  A seconda della disciplina: di diritto comune – di diritto speciale ....................................................... 80 

6.  Procedure dell’evidenza pubblica e formazione del contratto : 4 fasi: ................................................... 81  6.1.  deliberazione di contrattare (fase 1) .................................................................................................... 81  6.2.  scelta del contraente (fase 2) ............................................................................................................... 81  6.3.  La procedura aperta:asta pubblica ...................................................................................................... 82  6.4.  Le procedure ristrette: licitazione privata – appalto concorso ............................................................ 82  6.5.  La procedura negoziata: trattativa privata........................................................................................... 83  6.6.  stipulazione del contratto (fase 3) ....................................................................................................... 83  6.7.  approvazione del contratto (fase 4) ..................................................................................................... 83 

7.  Le alternative all’evidenza pubblica ...................................................................................................... 84  7.1.  Spese in economia ............................................................................................................................... 84  7.2.  Affidamento diretto ............................................................................................................................. 84 

5 BY GIANDO72

INDICE

7.3.  e‐procurement ..................................................................................................................................... 85  8.  L’esecuzione del contratto ................................................................................................................... 85 

8.1.  La specificità di alcune norme di diritto pubblico ................................................................................ 85  8.2.  L’applicabilità di alcune norme di diritto privato ................................................................................. 86 

9.  Patologia del contratto, responsabilità delle parti e tutela giurisdizionale ............................................ 86  10.  Responsabilità delle parti e tutela giurisdizionale ............................................................................ 87 

X ­ I CONTROLLI .............................................................................................................................................. 88 

1.  INTRODUZIONE .................................................................................................................................... 88  2.  Il rapporto di controllo e le sue caratteristiche ..................................................................................... 88 

2.1.  Le parti ................................................................................................................................................. 88  2.2.  L’oggetto e il parametro....................................................................................................................... 88  2.3.  Il giudizio e la misura ............................................................................................................................ 89 

3.  I controlli nella Costituzione ................................................................................................................. 89  4.  I principali tipi di controllo ................................................................................................................... 89 

4.1.  Controlli preventivi e successivi ........................................................................................................... 89  4.2.  controlli interni .................................................................................................................................... 89  4.3.  controlli esterni .................................................................................................................................... 90  4.4.  controlli di conformazione e controlli di integrazione ......................................................................... 90  4.5.  altri tipi di controllo.............................................................................................................................. 90 

5.  Il regime giuridico dei poteri e degli atti di controllo. ............................................................................ 91  6.  I controlli nelle diverse specie di amministrazioni ................................................................................. 92 

6.1.  I controlli sulle amministrazioni dello Stato ......................................................................................... 92  6.2.  I controlli sugli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ........................................................... 93  6.3.  I controlli sulle amministrazioni regionali e locali ................................................................................ 93  6.4.  I controlli sulle amministrazioni universitarie ...................................................................................... 93 

XI ­ LA RESPONSABILITA’ ............................................................................................................................ 95 

1.  INTRODUZIONE .................................................................................................................................... 95  2.  disciplina costituzionale ....................................................................................................................... 95  3.  La struttura della responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione .............................................. 96 

3.1.  La condotta colposa dell’Amm.ne ........................................................................................................ 96  3.2.  Danno ingiusto e il risarcimento: ......................................................................................................... 96 

4.  Le azioni di tutela contro l’illecito civile dell’amministrazione: .............................................................. 97  4.1.  Tutela annullatoria (demolitoria): ........................................................................................................ 97  4.2.  Tutela risarcitoria ................................................................................................................................. 97  4.3.  La questione della pregiudizialità: ........................................................................................................ 98  4.4.  Il giudice e il processo della responsabilità: ......................................................................................... 98 

5.  Tipologie ulteriori della responsabilità dell’amministrazione. ............................................................... 99  5.1.  Responsabilità da contatto: ................................................................................................................. 99  5.2.  Responsabilità da atto lecito: ............................................................................................................... 99  5.3.  Responsabilità da servizio pubblico: .................................................................................................... 99  5.4.  responsabilità per violazioni del diritto comunitario: ........................................................................ 100 

XII ­ LA GIUSTIZIA ....................................................................................................................................... 101 

1.  Le forme della giustizia amministrativa .............................................................................................. 101  1.1.  fonti della giustizia amministrativa .................................................................................................... 101  1.2.  I rimedi giurisdizionali: ....................................................................................................................... 101  1.3.  I rimedi amministrativi ....................................................................................................................... 102  1.4.  I rimedi arbitrali o conciliativi............................................................................................................. 103 

2.  Monismo e dualismo giurisdizionale .................................................................................................. 104  2.1.  La giurisdizione specializzata .............................................................................................................. 104  2.2.  Criteri di riparto della giurisdizione: ................................................................................................... 104  2.3.  Distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo: .................................................................... 105  2.4.  La giurisdizione del giudice ordinario ................................................................................................. 105 

3.  L’organizzazione della magistratura amministrativa ........................................................................... 105  3.1.  Il Consiglio di Stato ............................................................................................................................. 106 

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INDICE

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3.2.  Il consiglio di giustizia amm.va per la reg.Sicilia: ................................................................................ 106  3.3.  I TAR: .................................................................................................................................................. 106 

4.  Le forme della giustizia amministrativa: tre forme .............................................................................. 107  4.1.  la giurisdizione generale di legittimità ............................................................................................... 107  4.2.  la giurisdizione di merito .................................................................................................................... 107  4.3.  la giurisdizione esclusiva: ................................................................................................................... 107 

5.  Modello e principi del processo amm.vo ............................................................................................ 107  5.1.  I principi costituzionali di tutela giurisdizionale e del processo ......................................................... 107  5.2.  Il modello del processo amm.vo ........................................................................................................ 108 

6.  L’oggetto e i soggetti del processo amm.vo ........................................................................................ 108  7.  I soggetti del processo e i loro atti ...................................................................................................... 108 

7.1.  Il giudice e i suoi atti ........................................................................................................................... 108  7.2.  Le “parti del processo” ....................................................................................................................... 109 

8.  I tipi di azione .................................................................................................................................... 109  9.  Rito ordinario: ................................................................................................................................... 110  10.  Lo svolgimento del processo: 7 parti .............................................................................................. 111 

10.1.  l’introduzione del giudizio: ................................................................................................................. 111  10.2.  La tutela cautelare ............................................................................................................................. 111  10.3.  L’istruttoria ......................................................................................................................................... 111  10.4.  Le questioni incidentali ...................................................................................................................... 112  10.5.  La decisione del ricorso e l’esecutività della sentenza di 1° grado .................................................... 112  10.6.  I rimedi nei confronti della sentenza ................................................................................................. 113  10.7.  il giudicato amm.vo ed il giudizio di ottemperanza ........................................................................... 113 

I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

I ‐ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E I SUOI PRINCIPI  1. IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo è quel ramo del diritto che disciplina la pubblica amministrazione e i suoi rapporti con i privati. (esempio: le norme sull'organizzazione dei ministeri, sugli enti pubblici, sulle sovvenzioni pubbliche a privati, sui servizi pubblici erogati alla collettività, ecc).

Non tutta l'attività della pubblica amministrazione è regolata dal diritto amministrativo: quando stipula contratti di appalto o di società, la pubblica amministrazione si vale delle norme del codice civile e, quindi, utilizza il diritto privato.

Le caratteristiche del diritto amministrativo sono: è un diritto composito, statale, regionale e ultrastatale e speciale. Per lungo tempo si è ritenuto che il diritto amministrativo fosse un diritto statale e speciale, sulla base di due considerazioni distinte:

− In primo luogo, perché, di regola, si considerava la pubblica amministrazione legata al governo nazionale e soggetta a leggi emanate dal Parlamento. Tuttavia, negli ultimi cinquanta anni, sono intervenuti alcuni cambiamenti: l'ordinamento giuridico italiano è entrato a far parte di un più vasto ordinamento sopranazionale, quello dell'Unione europea; si sono sviluppati ordinamenti globali, aperti a tutti gli Stati; sono state istituite le regioni, alle quali è stata trasferita la competenza legislativa in ordine a numerose materie, tutte relative al diritto amministrativo (ad esempio, governo del territorio, turismo, agricoltura, trasporti). A causa di tali mutamenti, l'ordinamento italiano è divenuto composito, nel senso che la sua disciplina non è più esclusivamente statale, che la sua organizzazione si innesta su quella sopranazionale europea e su quella mondiale, che le sue procedure sono in parte nazionali, in parte sopranazionali o globali, che il diritto amministrativo ha ora anche una componente regionale.

− In secondo luogo, perché l'amministrazione dispone di poteri che eccedono quelli che risultano dalle normali regole applicabili nei rapporti tra privati e perché, di conseguenza, nel diritto amministrativo sono presenti istituti, regole, rapporti diversi da quelli propri del diritto privato. Di conseguenza, il diritto amministrativo è speciale in quanto esso è misto o composto sia di norme e principi di diritto pubblico, sia di norme e principi di diritto privato.

In conclusione, oggi, il diritto amministrativo presenta un carattere composito, sia perché è in parte statale, in parte ultra statale ed in parte regionale, sia perché ha una parte pubblicistica e una privatistica.

2. LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI Sono pubbliche amministrazioni La Commissione, le agenzie europee, i ministeri, gli enti pubblici

nazionali (Inps), le regioni, le province, i comuni. La amministrazioni pubbliche si dividono i statali e non statali. Le prime sono costituite da apparati

pertinenti alla persona giuridica - Stato (i ministeri). Le seconde sono costituite da apparati pertinenti ad altri enti pubblici sub statali, come comuni, province e regioni (assessorati) o sovrastatali, come l’UE (Commissione)

La specialità del diritto amministrativo è rafforzata dall'esistenza di un giudice proprio di questo ramo del diritto. L'ordinamento italiano, infatti, è caratterizzato dal principio del dualismo giurisdizionale (giudice ordinario-giudice amministrativo). È merito del giudice amministrativo lo sviluppo di istituti e di poteri c.d. derogatori riconosciuti alle pubbliche amministrazioni come figure soggettive privilegiate (ad esempio, supremazia, imperatività, esecutorietà).

Va evidenziato che oggi non è possibile enucleare una nozione unitaria e di sintesi di pubblica amministrazione. L'amministrazione consiste in partecipazione o collaborazione all'attività di governo (ad esempio, gabinetti dei ministri), di regolazione o di disciplina (ad esempio, il Ministero delle attività produttive), di erogazione di servizi o di mezzi finanziari (ad esempio, Servizio sanitario nazionale, Istituto nazionale della previdenza sociale - Inps), di attività di esazione (ad esempio, Ministero dell'economia e delle finanze), di attività di impresa (ad esempio, Poste italiane) e così via. Ne deriva che, più che di pubblica amministrazione al singolare, è meglio parlare di pubbliche amministrazioni al plurale.

Le attività amministrative possono essere svolte sia da soggetti pubblici che da soggetti privati. Non è vero che è pubblica una amministrazione che pertiene ad una persona giuridica pubblica: da un

esame del diritto positivo, infatti, si evince, da una parte, che non tutte le persone giuridiche pubbliche hanno una amministrazione pubblica (ad esempio, la Banca d'Italia) e che, dall'altra, vi sono amministrazioni

Riassunto by GIANDO72

I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

pubbliche le quali pertengono a soggetti privati (ad esempio, i concessionari di servizi pubblici essenziali). Dunque, il riferimento all'appartenenza soggettiva dell'amministrazione non è sufficiente, ma occorre far riferimento anche alla natura dell'attività.

Anche la definizione secondo cui l'amministrazione consiste nella " esecuzione di leggi " non è da considerarsi esaustiva.

La definizione secondo cui l'amministrazione è " cura concreta di interessi pubblici " mette in luce un aspetto importante, quello della " funzionalizzazione " dell'attività amministrativa: quest'ultima, infatti, è sempre diretta ad un fine pubblico, indicato dalle norme, ed è predisposta, quindi, per la cura di un interesse, per lo più collettivo, prescelto dalle norme e per questo qualificato come pubblico.

In conclusione, le principali nozioni di pubblica amministrazione possono trarsi sia dal diritto nazionale che da quello europeo.

Una prima nozione di pubblica amministrazione è definita nel diritto europeo e in quello nazionale, con riferimento all'area alla quale si applicano le procedure di scelta dei contraenti in materia di appalti; essa include amministrazioni dello Stato, regioni, enti pubblici territoriali, loro unioni, consorzi e associazioni, enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico (cioè persone giuridiche private con finalità d'interesse generale, non svolgenti attività economica, finanziati, controllati o influenzati in prevalenza dallo Stato o da altri enti pubblici); si tratta di una nozione ampia perché lo scopo delle norme che la regolano è di consentire la circolazione delle imprese in Europa e, dunque, di sottoporre il maggiore numero di soggetti pubblici o sotto comando pubblico alle procedure di bando e di esame comparativo delle offerte, per la stipulazione di contratti di appalto di lavori, di servizi e forniture.

Una seconda nozione fornita dal diritto nazionale in materia di accesso ai documenti amministrativi: per pubblica amministrazione si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Una terza nozione si trae dal diritto europeo e, di riflesso, da quello nazionale, in relazione al fine di individuare il debito e il disavanzo pubblico: per pubblico si intende la pubblica amministrazione, vale a dire l'amministrazione statale, regionale o locale e i fondi di previdenza sociale, ad esclusione delle operazioni commerciali, quali definiti dal Sistema europeo di conti economici integrati.

Una quarta nozione si trova nel diritto nazionale per soddisfare l'esigenza di delimitare l'applicazione delle norme sul rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni: per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, e le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran) e le agenzie di cui al d.lgs. n. 300/1999.

Una quinta nozione è propria del diritto europeo: questo stabilisce che la libertà di circolazione dei lavoratori non si applica agli impieghi nella pubblica amministrazione, la quale, secondo la giurisprudenza comunitaria, è caratterizzata da due tratti: l'esercizio di poteri pubblici e la tutela di interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche.

Le nozioni legali della pubblica amministrazione possono essere sia di fonte normativa (come nei casi delle procedure di scelta dei contraenti in materia di appalti, della individuazione del debito e del disavanzo pubblico e del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni), sia di fonte giurisprudenziale (come nel caso delle limitazioni alla libertà di circolazione dei lavoratori relativamente agli impieghi nella pubblica amministrazione).

3. DISCIPLINA COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Le pubbliche amministrazioni hanno una propria posizione costituzionale riconosciuta a livello

formale. La Costituzione italiana disciplina la pubblica amministrazione in più norme: all'art. 5, secondo il

quale la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali ed attua il più ampio decentramento dei servizi statali; all'art. 95, secondo il quale i ministri sono responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri; all'art. 97, secondo il quale i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione; all'art. 118, secondo il quale le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà,

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I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

differenziazione ed adeguatezza. Inoltre, molte delle disposizioni contenute nel titolo I della prima parte della Costituzione, avente ad oggetto i diritti e i doveri dei cittadini, sono rivolte anche alle amministrazioni pubbliche: così, ad esempio, il diritto alla salute, la cui cura è assicurata dal Servizio sanitario nazionale, o il diritto allo studio, al quale provvede il Sistema nazionale di istruzione.

La Costituzione regola le amministrazioni pubbliche in modo sia diretto che indiretto. − Nel primo caso, rimette alla legge l'organizzazione degli uffici, stabilisce chi ne è responsabile,

detta criteri per la dislocazione delle funzioni. − Nel secondo, assegna ai privati diritti rispetto ai quali vi sono o limiti dell'attività delle pubbliche

amministrazioni oppure obblighi di prestazione di queste. La funzione servente svolta dalle pubbliche amministrazioni nei confronti del governo incontra due

limiti. − Il primo è quello della riserva di legge prevista dall'art. 97 cost., secondo il quale l'organizzazione

amministrativa è sottratta al governo: questo può dettare, con regolamento, l'organizzazione interna dei ministeri, ma non istituirli, sopprimerli, modificarli.

− Il secondo è quello del principio di imparzialità della pubblica amministrazione, che costituisce un limite alla politicità indotta in essa dal vertice politico: tale principio è ulteriormente sviluppato dalla Costituzione, nella parte in cui prevede l'accesso ai pubblici uffici mediante concorso, il divieto di promozioni non per anzianità dei funzionari pubblici che siano membri del Parlamento, la possibilità di vietare con legge l'iscrizione ai partiti politici di magistrati, militari, funzionari ed agenti di polizia, diplomatici.

Il principio di sussidiarietà, introdotto per la prima volta nell'art. 5 tr. Ce, è ora sancito dall'art. 118 cost., che regola la distribuzione delle funzioni amministrative: in base a tale principio gli organismi superiori (dal basso verso l'alto, province, città metropolitane, regioni e Stato) intervengono solo se e nella misura in cui le finalità dell'azione prevista non possano essere sufficientemente realizzate dall'organismo di livello inferiore e, quindi, più vicino alla collettività amministrata, il comune.

4. I PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO Il diritto amministrativo è retto da alcuni principi fondamentali. I principi hanno un posto importante nel diritto amministrativo, anche a causa dell'assenza di una

codificazione. Negli altri rami del diritto, da quello civile a quello penale, alle procedure, persino a quello costituzionale, le norme più importanti sono raccolte in modo organico in codici (o nella Costituzione). Ciò non accade nel diritto amministrativo, dove vi è, quindi, maggiore necessità dell'azione ordinatrice svolta dai principi, che reggono i diversi istituti positivi.

Alcuni dei principi fondamentali del diritto amministrativo sono stabiliti dalla Costituzione o da leggi; altri sono il risultato della giurisprudenza consolidata dei giudici amministrativi nazionali o di quelli europei; altri ancora sono stabiliti dai trattati o da atti dell'Unione europea. Così come la definizione della pubblica amministrazione, dunque, i principi che reggono il diritto amministrativo sono il frutto, congiuntamente, del diritto nazionale e di quello europeo, in quanto, per effetto dell'integrazione, da un lato, l'ordinamento sopranazionale si è formato sulla base delle tradizioni comuni dei diritti nazionali e, dall'altro, l'ordinamento sopranazionale penetra in quelli nazionali.

4.1. Il principio di legalità sta a significare che la pubblica amministrazione è sottoposta solo alla legge, nel senso che possono

essere esercitati solo i poteri indicati da quest'ultima e solo nei modi prescritti. In origine, tale principio ha definito e limitato l'autorità della pubblica amministrazione nei confronti dei cittadini; in seguito, prima, si è esteso anche ai rapporti tra amministrazione e governo; poi, ha acquisito ulteriori, più ampi significati, divenendo ora regola di funzionamento dell'amministrazione, ora disciplina dei rapporti, ora norma di organizzazione.

È un principio non enunciato dalla Costituzione, ma implicito nell'art. 113, secondo il quale contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Esso, inoltre, si trae, in forma indiretta, ma in termini più ampi, dall'art. 220 tr. Ce, secondo il quale la Corte di giustizia assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e un controllo di legittimità sugli atti degli organi della Comunità europea.

La funzione principale del principio di legalità è di tutela dei cittadini: il Parlamento, attraverso la legge, garantisce questi ultimi, difendendoli dalla pubblica amministrazione. Peraltro, tale principio ha anche una funzione di indirizzo dell'amministrazione, in quanto assicura il funzionamento del circuito democratico:

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I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

elezione popolare del Parlamento - approvazione parlamentare delle leggi - esecuzione amministrativa delle leggi.

Il principio di legalità non riguarda tutte le attività svolte dalla pubblica amministrazione. Pur nella sua accezione più estrema ed ampia, il principio di legalità riguarda l'attività detta

correntemente autoritativa dell'amministrazione, quella cioè che l'amministrazione svolge in modo unilaterale, senza il consenso e contro la volontà del privato, esercitando nei suoi confronti un potere comunemente definito di supremazia (ad esempio, l'espropriazione di un bene privato). Quando l'amministrazione pubblica esercita la sua autonomia privata ed agisce come un privato con il consenso dell'altra parte, infatti, non è sottoposta al principio di legalità in tale forma ampia, bastando, ad esempio, che la legge conferisca un certo potere, senza che vi sia necessità che ne regoli minutamente l'esercizio.

Il principio di legalità comporta sia il rispetto della tipicità e nominatività degli atti, per cui possono essere emanati solo gli atti espressamente previsti dalla legge e solo in presenza dei presupposti e per i motivi da questa indicati, non essendo ammessi atti misti o innominati, sia il divieto di ricorso a poteri impliciti, cioè di poteri non espressamente attribuiti dalle norme, ma derivanti direttamente dall'esigenza di garantire il soddisfacimento degli obiettivi della pubblica amministrazione. Esso inoltre comporta l'esclusione di taluni principi, sviluppati dalla giurisprudenza o dalla scienza giuridica, ma non consacrati dalla legge come tali, quali quelli di autotutela (potestà dell'amministrazione di farsi ragione da sé) e di autarchia (potestà delle amministrazioni minori di emanare provvedimenti).

Va precisato che il principio di legalità non comporta il rispetto della legge formale da parte della pubblica amministrazione. Secondo la giurisprudenza, il principio di legalità comporta il rispetto di qualcosa di più della legge: ad esempio, di principi elaborati dai giudici, come ragionevolezza e proporzionalità. Poi, alla legge si è aggiunta la Costituzione, che va anch'essa rispettata. Infine, alla legge nazionale si è aggiunta la norma comunitaria e il giudice comunitario ha stabilito che l'autorità amministrativa nazionale deve disapplicare la legge nazionale in contrasto con la norma europea.

Diverso dal principio di legalità è il principio della riserva di legge. La riserva di legge è disposta in numerose materie dalla Costituzione, a differenza del principio di legalità. Essa implica un previo intervento del legislatore, che deve regolare a sufficienza la materia, prima che possa intervenirvi la pubblica amministrazione.

4.2. Il principio di azionabilità delle pretese o di giustiziabilità trova fondamento sia nell'art. 24 cost., secondo il quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

propri diritti e interessi legittimi, e nell'art. 113 cost., secondo il quale contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi; sia nell'art. 230 tr. Ce, che prevede la azionabilità delle pretese dei cittadini nei confronti dei poteri pubblici; sia nell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, che sancisce il diritto ad un equo processo, cioè il diritto di ogni persona a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente ed imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta.

4.3. Il principio di imparzialità è stabilito dall'art. 97 cost. Esso ha un contenuto negativo ed uno positivo per la pubblica

amministrazione, in quanto comporta non solo il divieto di favoritismi, preferenze e discriminazioni, ma anche l'obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere, quello di esaminare in modo accurato, completo e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, quello di compiere in modo oggettivo un esame comparativo degli interessi da valutare e di tenere conto dei relativi risultati e quello di astensione quando vi sia un interesse alla decisione, per assicurare la terzietà dell'azione amministrativa.

4.4. Il principio di buon andamento è connesso ai criteri di economicità e di efficacia, al diritto ad una buona amministrazione ed al

principio della buona gestione finanziaria. La portata del principio di buon andamento sancito dall'art. 97 cost. è molto vasta: vi si fanno rientrare

l'obbligo della pubblica amministrazione di perseguire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico, in modo che vi siano coerenza e congruità tra l'azione amministrativa e il fine che essa deve perseguire; ovvero la tempestività dell'azione amministrativa; ovvero ancora l'economicità (minor costo), l'efficacia (che misura il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e l'efficienza (minore dispendio di risorse per ottenere i risultati) dell'attività amministrativa. Ad esso si connettono sia i criteri di economicità e di efficacia stabiliti

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I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

dall'art. 1, c. 1, l. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, sia il " diritto a una buona amministrazione " riconosciuto dall'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sia il principio della " buona gestione finanziaria " disposto dall'art. 274 tr. Ce a carico della Commissione europea, per l'esecuzione del bilancio.

4.5. principi di ragionevolezza e di proporzionalità che, sebbene siano diversi, vengono spesso applicati congiuntamente. Ragionevolezza: è inteso in tre modi: − come congruità tra disciplina normativa e decisione amministrativa, − come coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa e − come coerenza tra decisioni comparabili.

Proporzionalità: comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva delle misure che si possono prendere, per cui gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato: se si presenta una scelta tra più opzioni, occorre ricorrere a quella meno restrittiva, perché non si possono imporre obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l'amministrazione deve realizzare.

4.6. Il principio del legittimo affidamento è di esclusiva formazione giurisprudenziale, sia nel diritto nazionale, sia in quello europeo. Esso è

un'applicazione del principio di buona fede oggettiva e comporta la tutela dell'affidamento ragionevole generato da un precedente comportamento dell'amministrazione pubblica.

4.7. I principi del contraddittorio (o del giusto procedimento), dell’obbligo di motivazione, e della trasparenza (da cui deriva il diritto di accesso).

Questi tre principi sono tra loro collegati: sono connessi al procedimento amministrativo e disciplinati in Italia dalla L.241/90. Questa prevede la facoltà degli interessati di intervenire nel procedimento, l’obbligo dell’amministrazione di motivare il provvedimento amministrativo (indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria) e il diritto di accesso ai documenti amministrativi di chiunque vi abbia un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giudicamene tutelata collegata al documento. (segue)

I principi del contraddittorio (o del giusto procedimento), dell’obbligo di motivazione hanno inizialmente avuto origine nei procedimenti amministrativi sanzionatori nei riguardi dei funzionari pubblici per poi estendersi in modo generalizzato anche per effetto di un ampio riconoscimento nell’ambito del diritto europeo.

Il principio della trasparenza dell’amministrazione, si contrappone invece a quello del segreto amministrativo, prima prevalente. La finalità perseguita è favorire, mediante l’accesso alla documentazione amministrativa, la partecipazione del cittadino all’attività amministrativa, assicurandone l’imparzialità e la trasparenza.

Il diritto di accesso ai documenti è appunto la principale conseguenza di tale principio. Esso è assicurato non solo nei confronti delle amministrazioni pubbliche, ma anche dei gestori di servizi pubblici. Riguarda i documenti amministrativi, e cioè rappresentazioni grafiche, cinematografiche, elettromagnetiche e di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa. È escluso solo quando necessario per salvaguardare sicurezza nazionale, difesa, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità, riservatezza di terzi.

L'obbligo di motivazione è previsto a tutela dei destinatari del provvedimento. Esso, comportando una completa esposizione del ragionamento di fatto e di diritto alla base del provvedimento, in relazione alle risultanze dell'istruttoria, ha una duplice funzione: permette agli interessati di conoscere la giustificazione del provvedimento per difendere i propri diritti e consente al giudice di esercitare il suo sindacato sulla legittimità della decisione.

4.8. I principi di sussidiarietà e di leale cooperazione, non riguardano direttamente i rapporti tra amministrazione pubblica e cittadini, ma le relazioni

organizzative tra amministrazioni pubbliche. Il primo è menzionato dall'art. 118 cost. quale criterio di attribuzione delle funzioni amministrative per assicurarne l'esercizio unitario, ai livelli di governo superiori a

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I. IL DIRITTO AMM.VO E I SUOI PRINCIPI

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quello comunale ed è richiamato nell'art. 2 tr. Ue, secondo il quale nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene soltanto e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell'azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario. Il secondo è definito dall'art. 10 tr. Ce, secondo il quale gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato stesso ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità: la Corte costituzionale italiana ha affermato un obbligo analogo nei rapporti tra Stato e regioni: quando concorrono competenze dell'uno e delle altre, devono contemperarsi i rispettivi interessi

ALTRE RIFLESSIONI Nell'ordinamento italiano, pur considerando il principio della separazione dei poteri, l'attività

amministrativa può essere influenzata dal potere giudiziario. La pubblica amministrazione, infatti, pur essendo separata dal potere giudiziario - così come da quello parlamentare, governativo e privato - ne è in qualche modo condizionata: ad esempio, i suoi provvedimenti sono sottoposti, su iniziativa dei soggetti che se ne ritengono lesi, all'esame del giudice amministrativo, che può annullarli.

La pubblica amministrazione risulta anche in qualche modo condizionata da fenomeni quali il potere

politico o le amministrazioni transnazionali. Interi settori della pubblica amministrazione seguono gli indirizzi delle amministrazioni internazionali, multinazionali o transnazionali, come nel caso dell'agricoltura, ovvero agiscono secondo criteri fissati da queste ultime, come nel caso delle poste; inoltre, di regola, a capo delle pubbliche amministrazioni si trovano funzionari tratti dal corpo politico.

II. LE FUNZIONI

II ‐ LE FUNZIONI  1. PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E FUNZIONI AMMINISTRATIVE

Le pubbliche amministrazioni sono istituite, dotate di mezzi e disciplinate da regole speciali per garantire lo svolgimento di specifiche funzioni. Pertanto, le funzioni identificano la ragion d'essere e la posizione dell'amministrazione nei confronti della società, costituiscono il principio ordinatore dell'organizzazione e dell'attività amministrativa e, infine, determinano la fonte competente a regolarle. Per queste ragioni lo studio del diritto amministrativo non può prescindere da un'analisi giuridica delle funzioni, in quanto disciplinate da norme e fonti di rapporti rilevanti per l'ordinamento.

2. NOZIONI DI FUNZIONI

2.1. Funzione amm.va e separazione poteri La tripartizione delle funzioni e la separazione dei poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario) servono a

comprendere le origini di alcuni istituti del diritto amministrativo, ma ormai non corrispondono più al diritto vigente; al massimo, hanno un valore orientativo.

Vi sono soggetti pubblici, come le autorità indipendenti, non appartenenti ad alcuno dei tre poteri; così come la stessa amministrazione non è integralmente riducibile al suo vertice politico-governativo, che ha soltanto poteri di indirizzo e di controllo, non di gestione. Spesso, poi, vi è una dissociazione tra il potere in senso funzionale o sostanziale (di eseguire, di porre norme, di dirimere controversie) e il potere in senso formale: l'autorità e l'atto che da essa promana (il provvedimento dell'amministrazione, la legge del Parlamento, la sentenza del giudice). Si pensi alle funzioni amministrative affidate ai giudici (ad esempio, l'attività di volontaria giurisdizione); alle funzioni normative svolte dall'esecutivo (così, l'esercizio del potere regolamentare); alle funzioni di soluzione dei conflitti attribuite all'amministrazione (si parla, in proposito, di attività " paragiurisdizionale ").

il principio della separazione dei poteri è stato ulteriormente eroso dall'ordinamento europeo che, al suo interno, non distingue nettamente le tre funzioni. Ad esempio, la Commissione europea, l'organo amministrativo dell'Unione, partecipa al procedimento legislativo e svolge funzioni contenziose. Il diritto europeo, inoltre, nei rapporti verticali con gli Stati membri, impone il superamento di qualsiasi immunità: non soltanto il potere esecutivo, ma anche quello legislativo sono sindacabili da parte del giudice. Quest'ultimo, anzi, può condannare lo Stato " legislatore " al risarcimento del danno, ad esempio, per mancata o erronea attuazione di direttive comunitarie.

2.2. Funzione e servizio Relativamente alla differenza tra Funzione e Servizio, esiste nel Diritto Amministrativo, un'opinione

diffusa che distingue funzione e servizio per affermare che soltanto la prima è un'attività necessaria per la collettività: quindi, in gestione riservata, retta dal diritto pubblico. Questa concezione, a volte, ispira singole soluzioni legislative: ad esempio, l'esclusione dal regime privatistico del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni degli impieghi più strettamente connessi all'esercizio delle funzioni "sovrane" (come i magistrati, il personale militare e delle forze di polizia, il personale della carriera diplomatica e di quella prefettizia: art. 3, d.lgs. n. 165/2001).

Questa distinzione, tuttavia, costituisce un retaggio dello Stato liberale in larga misura superato. Infatti, per un verso, la fornitura di determinati servizi è considerata parimenti necessaria al funzionamento della collettività. Per altro verso, anche l'esercizio delle funzioni amministrative si traduce nell'erogazione di servizi alla collettività in base alle disponibilità finanziarie dello Stato. Le funzioni, inoltre, al pari dei servizi pubblici, possono, a certe condizioni, essere delegate a soggetti privati e persino svolgersi in concorrenza. La distinzione tra funzione e servizio, dunque, non ha valore generale: serve soltanto ai fini dell'applicazione di singole previsioni normative; queste ultime, tuttavia, adottano criteri di individuazione diversi caso per caso (anche se a volte assimilabili).

In conclusione, per servizi pubblici si intendono generalmente i servizi erogati all'utenza a condizioni diverse da quelle di mercato, sulla base di una previsione legislativa e di un incarico dell'amministrazione. È opportuno, comunque, chiarire che non esiste una nozione legale di servizio pubblico. Vi sono, invece, tante nozioni diverse, funzionali all'applicazione delle singole discipline. Ciò è evidente nei casi in cui il legislatore elenca i settori e le attività considerate come servizi pubblici ai fini di determinare l'ambito

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II. LE FUNZIONI

oggettivo di applicazione di una data normativa. Il discorso, tuttavia, vale anche quando la legge utilizza la nozione, senza definirla o esemplificarne i contenuti. L'estensione della disciplina pubblica, allora, si determina in relazione alla sua ratio complessiva: la maggior parte delle volte, ad esempio nell'art. 43 cost. o nelle norme sulla regolazione, la nozione di servizio pubblico è intesa in senso economico.

2.3. L’amministrazione come funzione Attribuendo un altro significato al termine, anche l’amministrazione è considerata, in quanto tale,

funzione. In questo modo, si intende dire che essa è preposta alla cura di interessi generali e che, pertanto, deve essere, nella sua globalità, in un " rapporto di congruenza " con i fini pubblici. L'ordinamento, dunque, assicura la funzionalizzazione dell'amministrazione, in tutti i suoi aspetti: l'organizzazione, i mezzi (personali, patrimoniali e finanziari) e l'attività. La funzionalizzazione opera con intensità e tecniche giuridiche differenziate, a seconda delle soluzioni adottate dal legislatore o dalla stessa amministrazione.

Abbiamo quindi visto che l'attività amministrativa, secondo un'opinione diffusa, si contraddistingue per il carattere funzionale: è, cioè, rilevante nella sua globalità, diversamente dall'attività privata, che è tale soltanto per alcuni aspetti. L'attività amministrativa, dunque, persegue i fini determinati dalla legge; è sottoposta a determinati principi, a cominciare da quelli costituzionali di imparzialità e buon andamento; è, in via generale, procedimentalizzata e sottoposta a controlli. Bisogna però distinguere le varie modalità in cui ciò avviene. A volte, l'attività amministrativa si svolge secondo una sequenza tipicamente pubblicistica: si avvia un procedimento che si conclude con l'emanazione di un provvedimento (anche se questo può essere sostituito o determinato nel contenuto da accordi retti dal diritto privato). Altre volte, l'attività amministrativa si svolge tramite contratti. In questi casi, il perseguimento dei fini stabiliti dalla legge e il rispetto dei principi dell'azione amministrativa sono assicurati con strumenti diversi: da un lato, vi sono procedimenti amministrativi diretti alla definizione dell'operazione contrattuale e alla scelta concorsuale del contraente; dall'altro, vi è un apprezzamento successivo dell'attività complessiva, attraverso meccanismi propri e diversi da quelli fondati sul giudizio di legittimità-liceità dell'elemento puntuale (dai controlli di risultato alla valutazione della responsabilità dirigenziale). Si conferma, così, la pluralità delle tecniche di funzionalizzazione dell'amministrazione.

2.4. Funzionalizzazione dei compiti di interesse generale dei privati Le ipotesi in cui soggetti privati vengono chiamati a svolgere compiti di interesse generale hanno

conosciuto, negli ultimi anni, un notevole sviluppo, per diverse cause. In primo luogo, le riforme amministrative hanno condotto alla privatizzazione di molti enti pubblici, cui rimangono affidate funzioni svolte nella precedente veste (si pensi alle casse previdenziali dei liberi professionisti). Contemporaneamente, alcuni compiti propri dell'amministrazione sono stati affidati a terzi: in particolare, a soggetti di diritto privato, appositamente costituiti per legge ovvero operanti sul mercato. In secondo luogo, il disegno costituzionale di un sistema sociale misto, dove le prestazioni sono erogate da amministrazioni e soggetti privati, ha trovato sempre più riconoscimento nella legislazione: si pensi ai " servizi nazionali " e ai " sistemi integrati " nei settori della sanità, dell'istruzione, della previdenza e dell'assistenza sociale, ai quali partecipano a pari titolo erogatori pubblici e privati.

Questa prospettiva è ulteriormente rafforzata da una recente riforma costituzionale che invita i pubblici poteri a favorire " l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale " (art. 118, c. 4, cost.). In terzo luogo, i principi comunitari di libera circolazione e di concorrenza hanno ridotto anche nel campo economico la possibilità per lo Stato di riservarsi l'assolvimento di missioni di interesse generale. Imprese pubbliche e private, pertanto, sono libere di concorrere nella fornitura di prestazioni essenziali per la collettività.

E’ opportuno sottolineare come il carattere funzionale dei compiti di interesse generale svolti dai privati imponga, secondo un'opinione diffusa, l'applicazione dei medesimi principi e regole del diritto amministrativo elaborati con riferimento alle organizzazioni pubbliche. Soltanto in questo modo sarebbe possibile assicurare il corretto svolgimento della " missione " e tutelarne i beneficiari. Così, a volte, è lo stesso legislatore a prevedere espressamente l'estensione di singole discipline pubbliche a soggetti privati: ad esempio, il diritto di accesso ai documenti amministrativi si esercita nei confronti non soltanto delle pubbliche amministrazioni ma anche dei gestori privati di servizi pubblici (art. 23, legge n. 241/1990). I terzi (gli utenti del servizio) possono così ricorrere ai medesimi strumenti di garanzia di cui dispongono nei confronti dell'amministrazione.

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II. LE FUNZIONI

3. ANALISI GIURIDICA DELLE FUNZIONI Spesso l’ordinamento vincola il privato che espleta un servizio pubblico ad una serie di obblighi,

condizioni e limiti; oppure agevola finanziariamente il soggetto medesimo ma, in linea di principio, il ricorso ad alcuni rimedi propri del diritto amministrativo potrà avvenire in via residuale, attraverso applicazioni articolate e calibrate in relazione al caso concreto.

4. DISTRIBUZIONE TRA I LIVELLI DI AMMINISTRAZIONE Il disporsi dei pubblici poteri su vari livelli, in seguito alla crescente integrazione europea e alla

riforma in senso federale dell’ordinamento repubblicano, ha per certi versi rimodulato la ripartizione delle funzioni amministrative ed i relativi poteri di disciplina.

Secondo il principio di sussidiarietà, la Comunità europea interviene " soltanto e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri " (art. 5 tr. Ce). Viceversa, è in base al principio di leale cooperazione che gli Stati " adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal [...] Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità " (art. 10 tr. Ce).

In riferimento alla progressiva estensione delle politiche dell’UE, si noti come, per effetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale cooperazione le funzioni non soltanto legislative ma anche amministrative possono essere ripartite tra Comunità e Stati; oppure svolgersi in modo concorrente, attraverso procedimenti composti. In questo secondo caso, sono responsabili delle singole fasi ora l'amministrazione comunitaria, ora quella nazionale, ora persino quella di altri Stati membri (in virtù del principio del mutuo riconoscimento).

Anche nell’ordinamento italiano, in conseguenza della riforma costituzionale del 2001, le regole sono mutate. L’art. 117 cost. distribuisce le competenze legislative attraverso l’enumerazione delle materie spettanti allo Stato. Con un rovesciamento completo della previdente tecnica di riparto sono ora affidate alle regioni potestà legislative concorrenti e, in via residuale, esclusive.

Lo stesso articolo, nelle materie appartenenti alla legislazione concorrente, stabilisce che le Regioni esercitano la potestà legislativa nell'ambito dei principi fondamentali espressamente determinati dalla legge statale. Ai sensi dell'art. 1, legge n. 131/2003, in difetto di apposite leggi cornice, i principi sono desumibili dalle leggi statali vigenti ovvero oggetto di appositi decreti legislativi di carattere ricognitivo.

L'art. 118 cost., inoltre, stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite da leggi statali o regionali, secondo le rispettive competenze, a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le funzioni amministrative, quindi, rispetto alla precedente versione dell'art. 118 cost., non sono più distribuite in corrispondenza con le potestà legislative (e, dunque, in base al criterio della materia), ma sono anzitutto attribuite al livello di amministrazione più " vicino " ai cittadini, quello comunale.

5. ELEMENTI E CLASSIFICAZIONI Gli elementi fondamentali delle funzioni sono quattro: la materia, i fini, le attribuzioni, i destinatari.

Senza una considerazione di insieme di tutti questi elementi, non è possibile comprendere i caratteri delle funzioni.

− La materia indica il campo o ambito di intervento della funzione, come definito dalla legge: ad esempio, la legge italiana attribuisce alla pubblica amministrazione compiti relativamente all'agricoltura, distinguendo, però, tra attività di tutela e attività di produzione;

− Con il termine attribuzione ci si riferisce al complesso di compiti conferiti all'amministrazione dalle norme in ordine ad una materia (" policy " nella terminologia inglese). Ad esempio, in materia di istruzione, vi sono amministrazioni che provvedono direttamente all'erogazione dei servizi scolastici ed altre che svolgono attività di controllo nei confronti di istituti privati: dunque, nella stessa materia, si riscontrano soggetti pubblici che svolgono compiti diversi;

Fine è lo scopo complessivo, nel senso che non riguarda ogni singolo atto: ad esempio, quello di assicurare l'istruzione obbligatoria e gratuita, a carico delle amministrazioni centrali, sino al compimento della scuola dell'obbligo, è un fine regolato soltanto a partire dal 1962.

− Più complessa è l’identificazione dei destinatari che, secondo il prevalente orientamento, coincidono con quanti chiedono una prestazione all’amministrazione (da qui l’idea che i cittadini abbiano un interesse oppositivo). Con l’affermazione dello Stato regolatore, si è creato un rapporto trilaterale tra autorità pubblica, soggetti regolati e soggetti protetti dall’intervanto

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II. LE FUNZIONI

regolativi. L'individuazione dei destinatari delle funzioni amministrative è operazione importante: ad esempio, è utile per stabilire i soggetti legittimati a partecipare ai procedimenti amministrativi e a impugnare i provvedimenti finali.

6. LE FUNZIONI DI ORDINE Infine, i pubblici poteri esercitano attribuzioni di tipo regolativo aventi ad oggetto rapporti tra privati:

si pensi alla regolazione dei servizi a rete, dei mercati finanziari o alla tutela della concorrenza. Volendo schematizzare, abbiamo: − FUNZIONI DI ORDINE: ordine pubblico, amministrazione della giustizia; − GOVERNO DEL TERRITORIO E DELL’ECOSISTEMA: infrastrutture, urbanistica, tutela

dell’ambiente; − FUNZIONI DEL BENESSERE: servizio sanitario nazionale, sistema nazionale di istruzione,

protezione sociale (previdenza ed assistenza); − SERVIZI PUBBLICI (principali): energia elettrica, gas, trasporti pubblici di linea, comunicazioni

elettroniche; − DISCIPLINA DELL’ECONOMIA nell’agricoltura e nell’industria, vigilanza sui mercati

finanziari, tuela della concorrenza.

6.1. L’ordine pubblico Le funzioni di ordine fanno parte, anche storicamente, del nucleo fondamentale delle funzioni

"sovrane". In questi casi, il processo di integrazione europea è ancora limitato, così come il riconoscimento di competenze alle regioni e agli enti locali. Dette funzioni si traducono in un’erogazione di servizi alla collettività.

Le autorità pubbliche operano soprattutto mediante poteri, che limitano le libertà dei cittadini. Di qui la necessità di una loro particolare garanzia, anche a livello costituzionale. Le funzioni d'ordine, allo stesso tempo, servono a garantire i diritti dei cittadini, che spesso chiedono direttamente l'intervento dei pubblici poteri.

Le funzioni amministrative relative all'ordine pubblico e alla sicurezza sono attribuite allo Stato, mentre competono a regioni ed enti locali quelle di polizia amministrativa. Tali funzioni sono dirette al " mantenimento dell'ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l'ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni ". Per queste ragioni, si tratta di funzione tipicamente conservativa, anche se, in realtà, si risolve nell'erogazione di servizi alla collettività. Nell'esercizio dei relativi compiti, l'amministrazione adotta " misure preventive e repressive " (art. 159, d.lgs. n. 112/1998).

La “tutela dell’ordine pubblico” appare in una certa misura caratterizzata dal conflitto tra autorità e libertà. Per questo motivo, detta funzione è assistita, già nella Costituzione, da una serie di garanzie a tutela della libertà personale e del domicilio, della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, della libertà di circolazione e di soggiorno, del diritto di riunione e di associazione, della libertà di religione e di manifestazione del pensiero (art. 13-21 cost.). Per effetto di queste disposizioni costituzionali, i poteri dell'autorità amministrativa sono in alcuni casi totalmente banditi; in altri, subordinati al ricorrere delle ipotesi tassativamente previste dalla legge e talora dalla Costituzione stessa; in altri, ancora, soggetti alla previa autorizzazione o alla successiva ratifica dell'autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione). A questi vincoli devono conformarsi tutte le leggi regolatrici della funzione.

La tradizionale rappresentazione della funzione in termini di conflitto autorità-libertà, tuttavia, non deve far dimenticare che i privati chiedono l'intervento dei pubblici poteri a protezione dei propri diritti e beni. Da questo punto di vista, la funzione deve essere intesa a protezione dei cittadini, prima ancora che dello Stato e delle sue istituzioni.

6.2. Amministrazione della giustizia “funzione giudiziaria": La prima è una funzione (non amministrativa) di ordine: si svolge attraverso

atti autoritativi (le sentenze) non provvedimentali, per finalità tipicamente conservative (dichiarare l'esistenza di diritti e obblighi).

"funzione di amministrazione della giustizia": mira a garantire una fruizione diffusa delle forme di tutela giurisdizionale dei diritti e un esercizio efficiente delle azioni a protezione degli interessi dello Stato e della collettività.

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II. LE FUNZIONI

Le attribuzioni necessarie all'esercizio della funzione di amministrazione della giustizia si distinguono in due categorie fondamentali:

l'amministrazione dei giudici: è retta in prevalenza dagli organi di autogoverno, a cominciare dal Consiglio superiore della magistratura.

l'amministrazione dei servizi: spetta invece al Ministero della giustizia, che esercita i compiti concernenti i servizi relativi all'attività giudiziaria, l'organizzazione ed i servizi della giustizia, i servizi dell'amministrazione penitenziaria e i servizi relativi alla giustizia minorile.

Le relazioni tra i due tipi di attribuzioni, tra obiettivi qualitativi e quantitativi del servizio, tra valori di sistema e diritti dei cittadini sono all'origine di continue tensioni. Ne costituiscono un indice significativo i ripetuti disegni di riforma che finiscono per interessare lo stesso ordinamento giudiziario e i codici di diritto processuale.

7. GOVERNO DEL TERRITORIO ED ECOSISTEMA Accanto alle funzioni d’ordine, i pubblici poteri sono sempre più interessati all’assetto del territorio

ed alla cura del razionale assetto urbanistico delle città. I pubblici poteri hanno dovuto infine occuparsi di tutela dell’ambiente, problematica che, non conoscendo confini, ha reso necessario un marcato intervento comunitario al fine di garantire il più possibile l’ecosistema.

Le dotazioni infrastrutturali, in particolare, sono strumenti fondamentali per il funzionamento del mercato e la libertà di circolazione e comunicazione dei cittadini, oltre che per il governo del territorio e, in molti casi, per la protezione dell'ambiente. La funzione di provvedere alle infrastrutture è tra le più importanti dei pubblici poteri, anche quando prevalgono orientamenti contrari a forme di intervento diretto nell'economia. Non a caso, anche l'Unione europea si è interessata alla costituzione e allo sviluppo di " reti transeuropee " (art. 154 tr. Ce).

7.1. Le infrastrutture La funzione di dotazione infrastrutturale è svolta attraverso attribuzioni di carattere direttivo.

L’amministrazione programma e commissiona le opere che i privati si impegnano a costruire dietro il pagamento di un corrispettivo a carico della finanza pubblica o dei fruitori finali dell'infrastruttura. Le funzioni di committenza sono ripartite tra lo Stato, le regioni e gli enti locali, a seconda della rilevanza delle opere. Particolare importanza assume la disciplina delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, sottoposte ad una speciale procedura di programmazione, cui segue una fase esecutiva accelerata. Per l'aggiudicazione degli appalti pubblici concorre, in apposite gare, una pluralità di operatori. Il diritto comunitario, con specifici interventi legislativi, si preoccupa di garantire la parità di trattamento tra imprese nazionali e non, a tutela della libera circolazione dei servizi. Al funzionamento di tale mercato, a garanzia anche della correttezza e della trasparenza amministrativa, presiede altresì l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.

In tale ottica si inquadra la creazione di “SOA” (società organismi di attestazione). L’attestazione dei requisiti per la partecipazione alle gare di appalto, in passato svolta dall'amministrazione, è ora resa, sulla base di rapporti contrattuali, da appositi soggetti privati a ciò qualificati. Nella funzione di dotazioni infrastrutturali, infatti, rilevanti compiti di interesse pubblico e collettivo sono svolti da operatori privati. Un altro esempio è rappresentato dai soggetti che assumono il ruolo di " promotore " e " contraente generale ": in presenza di determinate condizioni (ad esempio, l'utilizzo di fondi pubblici), essi sono comunque considerati come organismi di diritto pubblico, ai fini della soggezione alle procedure di gara per la selezione dell'impresa contraente.

7.2. Urbanistica Nell'art. 117, c. 3, cost., il c.d. "governo del territorio", ossia l'insieme delle prescrizioni che

influenzano o determinano la trasformazione e l'uso del suolo, è individuato come materia di legislazione concorrente.

La maggior parte delle funzioni amministrative compete a regioni ed enti locali. Ad essi spetta " la disciplina dell'uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo, nonché la protezione dell'ambiente " (art. 80, decreto del Presidente della Repubblica n. 616/1977). L'esercizio di tali funzioni si realizza mediante attribuzioni di direzione e di regolazione che si traducono in misure di zonizzazione, localizzazione e, più in generale, di vincolo, fino all'adozione di procedure espropriative. L'amministrazione statale, invece, ha fondamentalmente poteri di indirizzo e vigilanza ed è chiamata, quindi, ad " assicurare, nel rinnovamento ed

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II. LE FUNZIONI

ampliamento edilizio delle città, il rispetto dei caratteri tradizionali, di favorire il disurbanamento e di frenare la tendenza all'urbanesimo " (art. 1, legge n. 1150/1942). Ad essa oggi spetta l'" identificazione delle linee fondamentali dell'assetto del territorio nazionale, con riferimento ai valori naturali e ambientali, alla difesa del suolo e all'articolazione territoriale delle reti infrastrutturali e delle opere di competenza statale, nonché al sistema delle città e delle aree metropolitane, anche ai fini dello sviluppo del Mezzogiorno e delle aree depresse del paese " (art. 52, d.lgs. n. 112/1998). In alcuni casi, tali obiettivi sono perseguiti con interventi speciali, diretti alla realizzazione di grandi progetti di interesse nazionale.

Sono le regioni e le province che adottano i piani territoriali di coordinamento, ai quali deve conformarsi la pianificazione comunale. Questa si articola su due livelli fondamentali: il piano regolatore generale, che deve estendersi all'intero territorio comunale, e il piano particolareggiato d'esecuzione (spesso, però, sostituito da un piano di lottizzazione, di iniziativa privata). Il piano urbanistico, poi, può essere sottoposto a procedimento di variante, ove sia necessario modificare in parte l'assetto previsto. Questa è la disciplina generale in materia di pianificazione urbanistica, che viene però integrata dalla legislazione regionale e da leggi speciali che regolano piani settoriali o particolari. Accanto all'attività di pianificazione urbanistica, inoltre, i comuni, sulla base di norme statali e regionali, operano interventi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio. In alcuni casi, tali interventi utilizzano fondi alimentati dall'Unione europea.

7.3. Tutela dell’ambiente Tale funzione è di origine relativamente recente. Nella Costituzione del 1948 manca una specifica

attenzione alla materia, anche se questa è interessata indirettamente da almeno due previsioni costituzionali: l'art. 9 cost., dedicato alla protezione del paesaggio, e l'art. 32 cost, relativo alla salute. Oggi, l'ambiente è, innanzi tutto, oggetto di una politica comunitaria, diretta ad assicurare " un elevato livello di tutela " (art. 174, tr. Ce). Inoltre, a seguito delle modifiche alla Costituzione introdotte dalla legge costituzionale n. 3/2001, la tutela dell'ambiente e dell'ecosistema è contemplata quale materia riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, c. 2, lett. s, cost.). In quanto materia di scopo o trasversale, la protezione dell'ambiente giustifica ulteriori ingerenze statali in altre materie di competenza regionale, concorrente o primaria.

Pur essendovi diverse definizioni normative di ambiente, funzionali all'applicazione di specifiche disposizioni (spesso derivanti dal recepimento di discipline internazionali o comunitarie), l'ordinamento, tuttavia, tende a riconoscere l'unitarietà e l'autonomia della nozione.

In questa prospettiva, l'ambiente include la conservazione, la razionale gestione ed il miglioramento delle condizioni naturali (aria, acque, suolo e territorio in tutte le sue componenti), la esistenza e la preservazione dei patrimoni genetici terrestri e marini, di tutte le specie animali e vegetali che in esso vivono allo stato naturale ed in definitiva la persona umana in tutte le sue estrinsecazioni. Una recente previsione legislativa di carattere generale, nell'individuare i compiti dell'amministrazione centrale, fa riferimento alle aree naturali protette, alla biodiversità e alla biosicurezza, alla fauna e alla flora, al mare e alle coste, ai rifiuti e ai siti inquinati, alle risorse idriche, all'inquinamento atmosferico, acustico ed elettromagnetico, ai rischi industriali, ai valori naturali e ambientali (art. 35, d.lgs. n. 300/1999).

Recente è anche la creazione del Ministero per l'ambiente (ridenominato Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio con il d.lgs. n. 300/1999), istituito con la legge n. 349/1986.

In questa legge, tra l'altro, si prevede che lo scopo fondamentale dell'intervento pubblico è quello di " assicurare, in un quadro organico, la conservazione ed il recupero delle condizioni ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività ed alla qualità della vita, nonché la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dall'inquinamento " (art. 1, legge n. 349/1986).

Nell'ambito della tutela dell'ambiente, i poteri spettano allo Stato laddove l'interesse ambientale abbia rilievo nazionale (danno ambientale, valutazione d'impatto ambientale, specie animali e vegetali protette, aree protette di rilievo internazionale e nazionale), sia infrazionabile (è il caso dell'ambiente marino) ovvero sia connesso ad altri interessi nazionali (ad esempio, per i grandi impianti di produzione di energia). Le relative funzioni sono attribuite, a livello statale, al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, coadiuvato, per i compiti e le attività tecnico-scientifiche, dall'Agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici.

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II. LE FUNZIONI

8. FUNZIONI DEL BENESSERE Tra le funzioni principali dei pubblici poteri, a partire dalla fine del diciannovesimo secolo vi è quella

di garantire il benessere dei cittadini. Da qui lo sviluppo di un sistema misto di servizi sociali, con prestazioni erogate da amministrazioni pubbliche e/o soggetti privati riconosciuti ed in parte sovvenzionati dalle autorità pubbliche.

8.1. Servizio Sanitario Nazionale L'art. 32 cost. ha ridefinito materia e fini della pubblica amministrazione nel settore, individuandone il

campo di azione nella " tutela della salute ", stabilendo che questa è un " fondamentale diritto dell'individuo " (oltretutto, in seguito, definito " primario e assoluto " dalla Corte costituzionale) e garantendo " cure gratuite agli indigenti ".

La legge n. 833/1978 ha unificato le materie dell'igiene e della sanità, dell'assistenza sanitaria e ospedaliera, della prevenzione degli infortuni, ecc., includendovi l'educazione sanitaria, la prevenzione delle malattie e degli infortuni, la diagnosi e la cura delle malattie, la riabilitazione, la tutela dell'igiene e della salubrità dell'ambiente, l'igiene degli alimenti, la prevenzione e la difesa degli allevamenti animali, la profilassi e la polizia veterinaria, il controllo dei farmaci, la formazione e l'aggiornamento del personale, la sicurezza e la medicina del lavoro, la tutela della maternità e dell'infanzia, i servizi medico-scolastici, la tutela sanitaria dello sport e degli anziani, la tutela della salute mentale e la tutela dagli inquinamenti.

Va precisato che, sia secondo l'art. 32 cost. che secondo l'art.1 L.833/1978, i beneficiari del diritto alla salute sono gli " individui ", cioè non solo i cittadini, ma anche gli stranieri. Questa generalizzazione al diritto alla salute è stata confermata dalla normativa comunitaria per i cittadini degli Stati membri e dalla normativa interna sui cittadini extracomunitari e sugli apolidi regolarizzati.

Nell'ambito del servizio sanitario nazionale, tuttavia, si è superato progressivamente l'originario impianto egualitarista, secondo cui le prestazioni sanitarie dovevano essere erogate a tutti gratuitamente. La legislazione più recente ha cercato di introdurre forme di compartecipazione ai costi, differenziate a seconda delle condizioni economiche e sociali dei cittadini (determinate in base ad un apposito indicatore di situazione economica - Ise, che trova applicazione anche ai fini dell'accesso ad altri servizi sociali).

8.2. Sistema Nazionale di Istruzione L'art. 33 cost. rappresenta l'inizio di un cambiamento radicale nella materia dell'istruzione: esso non

prevede soltanto l'istituzione di scuole statali per tutti gli ordini e gradi, ma dispone anche che l'istruzione inferiore è obbligatoria e gratuita. Si stabilisce in tal modo non solo un obbligo, ma anche un diritto allo studio.

In base alla legge n. 53/2003 e al il d.lgs. n. 59/2004, che dettano a disciplina organica in materia di istruzione, è prevista l'istituzione del " Sistema educativo di istruzione e formazione ". Oltre a quelli indicati, tra i fini del Sistema vi anche quello di garantire il diritto all'istruzione e alla formazione per almeno dodici anni. Il Sistema, in particolare, si articola nella scuola dell'infanzia, in un primo ciclo che comprende la scuola primaria e la scuola secondaria di primo grado, nonché in un secondo ciclo che comprende il sistema dei licei ed il sistema dell'istruzione e della formazione professionale.

La stessa legge n. 53/2003 ed il d.lgs. n. 59/2004, definiscono poi gli obiettivi dei diversi gradi di istruzione: la scuola dell'infanzia " concorre all'educazione e allo sviluppo affettivo, psicomotorio, cognitivo, morale, religioso e sociale delle bambine e dei bambini ". La scuola primaria, invece, " promuove, nel rispetto delle diversità individuali, lo sviluppo della personalità " e mira innanzi tutto a " far acquisire e sviluppare le conoscenze di base fino alle prime sistemazioni logico-critiche ". La scuola secondaria, poi, è finalizzata " alla crescita delle capacità autonome di studio ed al rafforzamento delle attitudini alla interazione sociale ". Il secondo ciclo, infine, mira " alla crescita educativa, culturale e professionale dei giovani attraverso il sapere, il fare e l'agire, e la riflessione critica su di essi ".

8.3. La protezione sociale Le funzioni amministrative di protezione sociale sono previste nella Costituzione e si fondano su due

pilastri: − la previdenza, riservata ai lavoratori: " i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati

mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità o vecchiaia, disoccupazione involontaria "

− l'assistenza, garantita ai cittadini: " ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale ". Inoltre, " gli inabili ed i

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II. LE FUNZIONI

minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale ". Alla soddisfazione di questi diritti devono provvedere " organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato "; peraltro, " l'assistenza privata è libera " (art. 38 cost.).

L'Unione europea sostiene e completa l'azione degli Stati allo scopo di assicurare " una protezione sociale adeguata ". A tal fine, può anche adottare prescrizioni minime che tengano conto delle condizioni e delle normative esistenti in ciascun paese e non ostacolino lo sviluppo delle imprese. Rimane comunque compito degli Stati membri definire " i principi fondamentali del loro sistema di sicurezza sociale " (art. 136- 137 tr. Ce).

Nell’ordinamento costituzionale italiano, comunque, spetta alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la materia della previdenza sociale oltre alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, c. 2, lett. m, e lett. o, cost.). È, invece, materia di competenza concorrente la previdenza complementare e integrativa (art. 117, c. 3, cost.). L'assistenza sociale, infine, non è menzionata: rientra quindi nella competenza legislativa esclusiva delle regioni, fatto salvo quanto concerne la garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni.

Le prestazioni previdenziali sono erogate da enti pubblici e privati, nei confronti dei quali vige l'obbligatorietà dell'iscrizione e della contribuzione. Tra gli enti pubblici, il più importante è l'Istituto nazionale di previdenza sociale - Inps. Su di esso gravano anche una serie di prestazioni più propriamente assistenziali connesse agli eventi dell'invalidità (invalidi civili), della vecchiaia (assegni sociali), nonché gli interventi collegati al bisogno da disoccupazione, tubercolosi, maternità, carenza di reddito familiare. Le casse di previdenza dei liberi professionisti, invece, sono state trasformate in associazioni e fondazioni di diritto privato. La previdenza integrativa, infine, è affidata ad appositi fondi pensione, ordinati in forme privatistiche e sottoposti a vigilanza pubblica.

I soggetti protetti dal sistema previdenziale sono ormai tutti i produttori di reddito e non più soltanto i lavoratori subordinati (emblematica, in tal senso, l'estensione dell'obbligo assicurativo ai lavoratori autonomi). Il particolare rilievo assegnato alla posizione dei beneficiari delle prestazioni previdenziali emerge anche da alcune peculiari soluzioni istituzionali. I soggetti protetti, tramite le associazioni sindacali maggiormente rappresentative, infatti, partecipano, insieme ai rappresentati degli enti finanziatori, agli organi di indirizzo e vigilanza degli enti pubblici erogatori delle prestazioni. Analoghe soluzioni sono previste per le casse previdenziali private e per i fondi di previdenza complementare. Inoltre, lo Stato finanzia gli Istituti di patronato e di assistenza sociale, costituiti per assistere gratuitamente i privati nel conseguimento in sede amministrativa di prestazioni previdenziali e assistenziali.

Va evidenziato che ad oggi la disoccupazione involontaria, uno dei rischi già indicati nella Costituzione, è ancora priva di protezioni organiche. Per quanti perdono il lavoro, vi sono alcune prestazioni straordinarie e integrative erogate, in base a procedure discrezionali e non automatiche, da un'apposita Cassa integrazione guadagni. Sono poi state introdotte alcune forme di tutela per i titolari di contratti di lavoro a tempo determinato con il d.lgs. n. 276/2003.

Ancora più fragili, poi, sono le protezioni per chi non ha accesso al mercato del lavoro. Anche il " reddito minimo di inserimento ", inteso come " misura generale di contrasto della povertà, alla quale ricondurre anche gli altri interventi di sostegno del reddito ", è rimasto oggetto di un progetto sperimentale, di applicazione limitata.

9. SERVIZI PUBBLICI I servizi pubblici sono i servizi che soddisfano esigenze fondamentali della collettività, quali i trasporti

di linea, le telecomunicazioni, le radiodiffusioni, il recapito della corrispondenza postale, la somministrazione di energia elettrica e di gas naturale - in passato erano erogati in regime di monopolio da imprese pubbliche o da concessionari incaricati dall'amministrazione; ora, invece, tali servizi sono diventati, nella maggior parte dei casi, oggetto dell'iniziativa economica dei privati. Ciò è il risultato dell'intervento del diritto comunitario, che non tollera limitazioni alla concorrenza e alla libera circolazione. I pubblici poteri, tuttavia, mantengono la responsabilità di assicurare la fruizione diffusa (" universale ", secondo la terminologia comunitaria) di tali servizi, garantendo il funzionamento del mercato, e intervenendo a volte per correggerne i risultati. Di qui, il convivere di attribuzioni diverse: quelle nuove, di regolazione, e quelle antiche, di direzione e di gestione, ma in ambiti più circoscritti e in forme diverse dal passato. Accanto ai principi stabiliti dal trattato istitutivo della Comunità europea e dalle discipline generali della concorrenza e della regolazione, poi, vi sono leggi speciali, perché relative a singoli settori.

I settori più importanti sono: energia elettrica, gas, trasporti pubblici di linea, comunicazioni elettroniche.

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II. LE FUNZIONI

9.1. Energia elettrica e il gas Nel settore dell’energia elettrica, il d.lgs. n. 79/1999 dichiara libere le attività di produzione,

importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico. L'apertura alla concorrenza della vendita è, tuttavia, parziale e graduale: vi è, infatti, un doppio mercato dell'energia, il primo " libero ", il secondo " vincolato ".

Le attività di trasmissione e dispacciamento, per un verso, e di distribuzione, per l'altro, sono, invece, assoggettate a riserva e affidate in concessione. Lo Stato inoltre controlla ancora il principale operatore del settore, l'Ente nazionale energia elettrica (Enel), istituito nel 1962 e trasformato nel 1992 in società per azioni.

Il funzionamento del mercato del gas è affidato a un sistema di accesso regolato sulla base di condizioni trasparenti e non discriminatorie. Le imprese di gas naturale, quindi, hanno l'obbligo di permettere l'accesso e l'interconnessione a coloro che ne facciano richiesta, nel rispetto di determinate prescrizioni tecniche. Pertanto, il servizio di distribuzione locale è affidato esclusivamente mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni, e le modalità di fornitura delle prestazioni sono disciplinate da ciascun ente locale, mediante appositi contratti.

Sia nel settore dell’energia elettrica che in quello del gas, i destinatari delle funzioni amministrative non possono più inquadrarsi nella logica binaria che contrapponeva enti pubblici di erogazione e utenti dei servizi. L'articolazione dei compiti pubblici, con l'emersione di nuove funzioni di tipo regolativo, dà luogo a relazioni multilaterali tra organi di governo, autorità tecniche, operatori pubblici e privati, categorie differenziate di beneficiari dell'intervento pubblico. Da segnalare, in particolare, l'esistenza di forme di regolazione asimmetrica, con l'introduzione di obblighi e limiti gravanti soltanto su alcuni operatori e in favore di altri (per facilitare l'introduzione della concorrenza) e di strumenti di protezione particolari per categorie determinate di utenza (gli utenti " vincolati ", perché non possono scegliere il fornitore di energia elettrica, e quelli in condizioni di disagio economico e sociale, che beneficiano di tariffe e prezzi agevolati).

9.2. Trasporti pubblici di linea Relativamente a questa funzione, nell’ordinamento nazionale le grandi reti di trasporto e di

navigazione sono materie di legislazione concorrente (art. 117, c. 3, cost.); l'adozione delle norme a tutela della concorrenza e dei livelli essenziali delle prestazioni spetta invece allo Stato (art. 117, c. 2, lett. e, lett. m, cost.).

L’UE, preoccupata dalle distorsioni create dagli aiuti di stato, è intervenuta con l’obiettivo di “favorire l’adeguamento delle ferrovie comunitarie alle esigenze del mercato unico e di accrescere l’efficienza delle medesime”. Si è cosi introdotta la distinzione tra rete e servizio di trasporto, imponendo la separazione istituzionale o contabile tra i gestori dell’una e dell’altra. Questi meccanismi dovrebbero consentire di non mescolare “oneri impropri” con i costi derivanti dalle inefficienze del servizio.

Gli " oneri impropri " sono gli oneri imposti, per motivi sociali, dai poteri pubblici alle imprese ferroviarie, specialmente quelli relativi alla gestione dei " rami secchi ", ovvero delle linee in perdita, e quelli derivanti dalle politiche tariffarie di favore.

Nei trasporti aerei e marittimi, invece, vi è una completa liberalizzazione: l'imposizione di obblighi di servizio è consentita in via eccezionale e a seguito di procedure trasparenti. Anche nei trasporti locali, i pubblici poteri dovrebbero limitarsi ad acquistare sul mercato i servizi da garantire alle proprie collettività. L'affidamento dell'incarico, tuttavia, in molti casi non è ancora sottoposto a procedure di gara. Gli enti locali, inoltre, sono spesso i proprietari delle aziende incaricate della gestione.

9.3. Comunicazioni elettroniche In questo settore, l’introduzione della concorrenza, consentita dallo sviluppo tecnologico e imposta dal

diritto comunitario ha condotto una radicale trasformazione delle funzioni amministrative. Dimessi i compiti erogativi e direttivi, i pubblici poteri esercitano quasi esclusivamente attribuzioni di tipo regolativo.

La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, settore liberalizzato, è subordinata non a una concessione, ma ad una autorizzazione generale. Questa consegue alla presentazione di una semplice dichiarazione di denuncia di inizio attività. Dall'autorizzazione derivano diritti e obblighi, determinati secondo condizioni proporzionate, trasparenti e non discriminatorie. Obblighi specifici possono essere imposti al fine di garantire l'accesso e l'interconnessione e nei confronti dei soggetti che dispongono di un significativo potere di mercato o che forniscono il “servizio universale”.

Nel settore delle comunicazioni elettroniche, garantire il " servizio universale " implica mettere a disposizione degli utenti finali, a prescindere dall'ubicazione geografica, l'accesso alla rete telefonica

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II. LE FUNZIONI

pubblica, la fornitura di elenchi e di servizi di informazione sugli abbonati, l'installazione di apparecchi telefonici pubblici a pagamento, misure speciali per gli utenti disabili.

Il " Codice delle comunicazioni elettroniche " (d.lgs. n. 259/2003) garantisce il servizio universale e i diritti degli utenti.

L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può incaricare una o più imprese del compito di garantire il servizio universale e imporre loro l'erogazione del servizio a prezzi accessibili e secondo livelli qualitativi efficienti. L'eventuale costo netto derivante dall'assolvimento degli obblighi di servizio universale è ripartito tra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica, attraverso un apposito fondo. Più in generale, i rapporti tra consumatori e imprese sono retti da contratti che assicurino informazioni e livelli qualitativi adeguati. Le eventuali controversie sono risolte mediante procedure extragiudiziali.

I destinatari delle funzioni amministrative nel settore delle comunicazioni sono gli utenti, le imprese e le loro relazioni. In particolare, le imprese possono essere sottoposte ad una regolazione asimmetrica, diretta a imporre obblighi specifici in capo agli operatori in posizione dominante in favore di quelle che entrano nel mercato. Gli utenti finali beneficiano della regolazione pubblica, ma in misura differenziata a seconda della loro " debolezza ". Misure speciali, dirette a garantire l'universalità del servizio, sono adottate a protezione degli utenti in condizioni di disagio economico e sociale.

Va infine evidenziato come nei servizi pubblici siano previste apposite autorità, cui sono affidati compiti di regolazione, nei settori dell’energia elettrica, gas e comunicazioni elettroniche; esercitano compiti di regolazione: l'Autorità per l'energia elettrica e il gas - Aeeg, istituita dalla legge n. 481/1995, e l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni - Agcom, istituita dalla legge n. 249/1997.

10. DISCIPLINA DELL’ECONOMIA Questa funzione si è sviluppata a partire dalla prima metà del ventesimo secolo. Lo Stato è intervenuto

nei diversi settori produttivi (agricoltura, industria, etc) per porre rimedio a situazioni di crisi o per sostenere lo sviluppo di determinate attività.

Tali interventi sono ora fortemente ridotti dal Diritto comunitario, mentre sempre maggiore importanza rivestono le attribuzioni di tipo regolativo.

Un’altra funzione che riguarda trasversalmente tutti i settori dell’economia e quella della tutela della concorrenza.

10.1. L’agricoltura Il settore dell'agricoltura è stato forse il primo ad essere oggetto di un organico intervento pubblico

nell'economia, diretto alla regolamentazione di attività e rapporti e al sostegno delle imprese agrarie. Oggi, la materia è in larga misura retta dal diritto comunitario. Gli art. 32-38 tr. Ce disciplinano sia il mercato dei prodotti agricoli sia le politiche agricole. Si dispone che il mercato comune comprende l'agricoltura e il commercio dei prodotti agricoli e si consente la parziale sottrazione dello stesso alle norme della concorrenza. Quindi, si stabilisce che il funzionamento e lo sviluppo del mercato comune per i prodotti agricoli devono essere accompagnati dall'instaurazione di una politica agricola comune.

Le finalità sono le seguenti: incrementare la produttività dell'agricoltura, assicurare un tenore di vita equo alla popolazione agricola, stabilizzare i mercati, garantire gli approvvigionamenti, assicurare prezzi ragionevoli ai consumatori.

Si noti che il nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione non menziona la materia dell'agricoltura. In via di principio, dunque, essa costituisce oggetto di potestà legislativa esclusiva delle regioni. In base alla legislazione vigente, tuttavia, lo Stato svolge tuttora compiti importanti. Spetta altresì allo Stato riconoscere gli organismi nazionali di certificazione e svolgere i compiti amministrativi relativi agli accordi interprofessionali di dimensione nazionale, alla dichiarazione di eccezionali avversità atmosferiche, alla prevenzione e repressione delle frodi nella preparazione e nel commercio dei prodotti ad uso agroalimentare (art. 2, d.lgs. n. 143/1997). Del resto, la complessa organizzazione dei mercati agricoli è articolata su più livelli. Gli organi dell'Unione europea definiscono gli interventi. La loro gestione è poi affidata a organismi nazionali (in Italia, l'Agenzia per le erogazioni in agricoltura - Agea). Questi sono responsabili nei confronti dello Stato, ma sono funzionalmente legati all'Unione stessa. Altrettanto complessa è la strumentazione di carattere finanziario e monetario. In questo quadro, dunque, l'ambito della disciplina e delle competenze nazionali è notevolmente ridotto.

Al Ministero per le politiche agricole e forestali opera nelle due grandi aree funzionali dell'agricoltura e della pesca e della qualità dei prodotti agricoli e dei servizi.

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II. LE FUNZIONI

Nell'ambito della prima, il Ministero è preposto, tra l'altro, agli adempimenti relativi al Fondo europeo di orientamento e garanzia in agricoltura - Feoga, compresa la verifica delle regolarità delle relative operazioni (cui è preposta l'Agea); nonché al riconoscimento e alla vigilanza sugli organismi pagatori (la cui istituzione è affidata alle regioni) previsti dalla normativa comunitaria. Nell'ambito della seconda, assumono ulteriore rilevanza i compiti relativi allo sviluppo dell'agricoltura biologica, della produzione ecocompatibile, alla valorizzazione dei prodotti agricoli e ittici, all'elaborazione del codex alimentarius (art. 33, d.lgs. n. 300/1999).

Anche nel settore alimentare si registra un crescente intervento diretto dell'Unione europea. Il reg. Ce n. 178/2002 ha stabilito i principi e i requisiti generali della legislazione alimentare, ha istituito l'Autorità europea per la sicurezza alimentare e ha fissato le procedure di tutela.

Nell'ordinamento italiano, il " sostegno all'innovazione per i settori produttivi " è materia di legislazione concorrente tra Stato e regioni. Con riferimento all'industria e alle attività produttive, la Costituzione italiana individua come materia di legislazione concorrente il " sostegno all'innovazione per i settori produttivi " (art. 117, c. 3, cost.). Una definizione più compiuta della materia si trova, comunque, nell'art. 17, d.lgs. n. 112/1998, ove si chiarisce che le funzioni amministrative relative alla materia " industria " comprendono qualsiasi attività imprenditoriale diretta alla lavorazione e alla trasformazione di materie prime, alla produzione e allo scambio di semilavorati, di merci e di beni anche immateriali e le relative attività strumentali.

10.2. L’industria Nel settore dell'industria e delle attività produttive, l'istituzione di appositi " sportelli unici " spetta ai

comuni. Nell'ambito delle loro funzioni amministrative in materia, essi, attraverso l'istituzione di appositi " sportelli unici ", provvedono alle funzioni amministrative di controllo concernenti " la realizzazione, l'ampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione e la rilocalizzazione di impianti produttivi ".

Allo Stato, invece, spettano compiti prescrittivi, certificativi, regolativi, direttivi, attraverso una pluralità di strumenti di sovvenzione e di ausilio finanziario alle attività di rilievo strategico e nazionale. Alle regioni, infine, competono le erogazioni della parte restante dei contributi pubblici.

Le misure di incentivazione agevolano non soltanto le imprese destinatarie, ma l'intero territorio nel quale esse operano. Tutto ciò impone una programmazione degli obiettivi prioritari attraverso procedure rapide, efficaci e trasparenti. Queste sono ora disciplinate dal d.lgs. n. 123/1998, che individua a tale scopo tre procedure: automatica, valutativa e negoziale. Si prevedono, inoltre, il censimento e la gestione informatica di una banca dati sugli aiuti pubblici: lo scopo è garantire il rispetto del divieto di cumulo delle agevolazioni previsto dalla legislazione nazionale e comunitaria (art. 14, legge n. 57/2001).

10.3. La vigilanza sui mercati finanziari I mercati finanziari sono tuttora divisi nei tre settori tradizionali: bancario, mobiliare, assicurativo. I confini tra i mercati finanziari vanno attenuandosi: imprese bancarie ed assicurative sono presenti sui

mercati dei valori mobiliari; sono offerti servizi misti o ibridi; le reti di distribuzione si unificano. Diventa possibile, quindi, stabilire anche un diverso criterio di riparto delle competenze amministrative, fondato non sulla distinzione dei mercati e dei relativi operatori, ma sulle finalità della vigilanza.

A tal fine si evidenzia che a ciascuno dei tre settori corrisponde un diverso tipo di operatore ed un diverso organo di controllo (banca d’italia, consob, isvap)

Inoltre i mercati finanziari sono sempre più integrati a livello internazionale. Per questa ragione, l'Unione europea ha emanato regolamenti e direttive, allo scopo di garantire la libera circolazione dei servizi e dei capitali (art. 56 ss. tr. Ce). Ciò ha trasformato il regime dell'entrata nel settore, la disciplina dell'attività, le finalità della vigilanza. Le autorità pubbliche sono chiamate a esercitare i propri poteri " in armonia con le disposizioni comunitarie " e a collaborare tra loro, sia a livello nazionale, sia a livello europeo. Le funzioni di vigilanza sugli enti creditizi e sulle altre istituzioni finanziarie possono essere assegnate alla Banca centrale europea (art. 105, par. 6, tr. Ce).

Gli interessi tutelati dalla funzione di vigilanza sui mercati finanziari sono fondamentalmente due: la stabilità degli intermediari; la trasparenza e la correttezza nella sollecitazione e nella gestione del pubblico risparmio. Trova così attuazione un'esplicita direttiva costituzionale: quella secondo cui " la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito " (art. 47 cost.; " tutela del risparmio e mercati finanziari " sono altresì individuate come materie di legislazione esclusiva dello Stato dall'art. 117, c. 2, lett. e, cost.). Per queste ragioni, per ciascuno dei mercati finanziari, sono stabilite le regole fondamentali relative alle operazioni ammesse e ai prodotti che possono

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II. LE FUNZIONI

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essere scambiati; inoltre, sono disciplinate le condizioni di crisi, per evitare la propagazione di danni che colpiscano i risparmiatori, i creditori, gli assicurati, le persone di cui si sia raccolto il risparmio.

10.4. Tutela della concorrenza La funzione di tutela della concorrenza è relativamente recente. È istituita dalla legge n. 287/1990, che

ne attribuisce la cura ad un'apposita autorità indipendente, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato - Agcm. La disciplina nazionale, peraltro, si innesta su quella comunitaria, contenuta negli art. 81 ss. tr. Ce. La legge nazionale si applica in tutti i casi " che non ricadono nell'ambito di applicazione della normativa comunitaria " e va interpretata " in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza ". Inoltre, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, quando ritenga che un caso al suo esame non rientri nell'area di applicazione della legge nazionale, ne informa la Commissione europea e, in caso, sospende l'istruttoria avviata (art. 1, legge n. 287/1990).

La concorrenza assurge poi a valore esplicitamente protetto nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione: le norme a tutela della concorrenza rientrano nella potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, c. 2, lett. e, cost.). Questa anzi, secondo la giurisprudenza costituzionale, comprende " interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza ".

Nella disciplina nazionale della concorrenza, le condotte imprenditoriali da valutare al fine di assicurare il rispetto delle norme antitrust consistono in intese restrittive della libertà di concorrenza, abusi di posizione dominante e operazioni di concentrazione. Le intese limitative della concorrenza e l'abuso di posizione dominante sono direttamente vietati dalle norme. Per le operazioni di concentrazione, invece, è prevista una comunicazione all'Autorità garante della concorrenza e del mercato e una valutazione di quest'ultima, per accertare " se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza ". Nei primi due casi, pertanto, l'Autorità procede, in forme contenziose, ad accertare la violazione o meno dei divieti: in caso positivo, ordina la cessazione delle condotte lesive ed applica sanzioni pecuniarie. Nel terzo, vi è una procedura autorizzatoria, che si può concludere anche con un atto di assenso condizionato.

Per assicurare il rispetto delle norme antitrust, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato deve valutare condotte imprenditoriali consistenti in intese restrittive della libertà di concorrenza, abusi di posizione dominante e operazioni di concentrazione. Non vi è, dunque, esercizio di potere discrezionale, ma un giudizio sulla violazione di norme, a garanzia di diritti e libertà costituzionali.

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