administrativo, Ejercicios de Podología. Universidad Alfonso X El Sabio (UAX)
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administrativo, Ejercicios de Podología. Universidad Alfonso X El Sabio (UAX)

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Asignatura: administrativo 1, Profesor: calvo anton, Carrera: Podología, Universidad: UAX
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NATURALEZA Y FUNDAMENTOS Del DEREHCO

LECCIÓN 1 CONCEPTO DE DEREHCO Y SUS PORBLEMAS

El concepto es un tema clave de la filosofía del derecho, no es lo mismo un ius naturalista, que

dice que sirve el derecho a la justicia, que un positivista, que dice que el derecho son el conjunto

de normas vigentes en un lugar específico, en determinado momento especifico, en función de

la opinión que tengamos y de la teoría que tengamos defenderemos un concepto de derecho u

otro.

La investigación en torno a lo que es el derecho, que es lo que nos va a dar un concepto del

mismo, se puede alterar al ppio de la reflexión o al final, no nos podemos centrar en una

investigación de lo que es el derecho si no tenemos una idea previa, y también cuando iniciamos

esta indagación o reflexión, vamos cambiando muchas veces de opinión, los datos que

inicialmente teníamos como punto de partida y las convicciones iniciales se van modificando a

lo largo de la investigación, así podemos señalar, junto con Zippelius, que no es posible

adentrarse en el derecho sin ese concepto pero solo es posible formar el concepto cuando ya se

conoce el derecho.

La pregunta fundamental y primer problema del derecho, ¿ qué es el derecho?

¿Esta cuestión es bastante compleja, no es posible poner de acuerdo con todos los autores para

dar una definición del derecho, para dar un concepto de derecho, en este Hart, dedica un libro

sobre este problema publicado en 1961, y nos dice que “pocas cuestiones concernientes a la

sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores

serios de maneras tan diversas y extrañas e incluso tan paradójicas como la pregunta que es el

derecho?” Así como nadie cuestión lo que es la matemática, a la física, la biológica, a física la

química, sin embargo, no hay una coincidencia sobre lo que es el derecho, si hay esta

controversia en cuanto a la naturaleza del derecho o quod iuris. Y es que el derecho realmente

es difícil de definir y de conceptualizar.

Conceptuar es darnos una idea más abstracta que se sitúa a otro nivel por lo tanto mientras que

definir es citar las características d determinada cosa.

Describir el derecho es muy fácil, pero conceptualizarlo es mucho más difícil.

Las razones de la discrepancia son de 2 tipos, el derecho no pertenece al mundo natural, sino al

cultural, sino al ámbito natural. El derecho pertenece a la esfera social, es una ciencia social, la

otra dificultad es la pluralidad de métodos, perspectivas, enfoques, en puridad significa camino

para acceder al conocimiento, en griego.

Hay muchos métodos para definir el derecho, pero podemos señalar 3 dificultades

fundamentales desde el punto de vista lingüístico, para facilitarnos el concepto del derecho.

Dificultades en el uso lingüístico:

El termino derecho decimos que es un término ambiguo, multivoco, o polisémico que es

susceptible de diversos significados, no entraña un único significado.

La vaguedad, es otra de las dificultades congénitas que presenta el uso lingüístico del derecho,

sino que esta implica falta de determinación, de concreción de precisión.

Puede ser de 2 tipos:

 Intencional: Cuando todas las propiedades, no están en ese concepto, la intención de

un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan, por ej. el concepto juez,

es un funcionario público licenciado en derecho, pertenece a un cuerpo superior de

admon, tiene que impartir justicia, tiene que aplicar la ley, la palabra derecho siempre

va a no presentar todas las propiedades que tiene que tener el concepto, siempre va a

haber aspecto que se dejen fuera del concepto del derecho.

Es muy difícil que un concepto de derecho tenga todas las propiedades que caben en el

concepto.

 Extensional, es el ámbito de aplicación de ese concepto, por ej. juez, en cuanto a

extensión, es el conjunto de personas pasadas presentes y futras que son titulares del

poder judicial o que son miembros de la judicatura.

Las 2 son inversamente proporcionales, cuanto más se exija la intencional a menos personas

se extenderá, el significado de un concepto se determina estableciendo la intensión y la

extensión.

Y por último tenemos la emotividad, esta perjudica el conocimiento del derecho, el uso

emotivo del factor del derecho perjudica su cognoscibilidad, porque se tiende a extender o

restringir el concepto según estemos de acuerdo o no, para abarcar con él o dejar fuera los

fenómenos que se aprecian o se rechazan.

Las dificultades no tienen que excusarnos para acometer la elaboración sobre un concepto

del derecho.

La filosofía del derecho cuestiona su propio objeto, si es posible dar una definición de este.

Lección 2: Cuestiones del fundamento del derecho.

Está muy ligado al tema de su concepción, según el concepto que se tenga se verá uno u otro

fundamento de su validez, la validez del derecho obedece a la pregunta de, el ¿porque el

derecho vale como derecho.? El problema de la definición del derecho, este ligado con el tema

de la validez del mismo o del fundamento de la validez del mismo, sobre esto se han dada varias

respuestas a lo largo de la historia de la cultura jurídica vamos a ver las que han realizado los

ppales autores del sigo XX y del sigo XXI.

A primera vista podemos ver 3 tipos de definiciones sobre el derecho y vamos a ir a que

corrientes filosóficas responden, el derecho es un conjunto de normas reguladas en un

determinado sistema jurídico, es positivista.

El derecho es la ordenación de la razón, para la realización de la conciencia humana y de la

justicia, es naturalista.

El derecho es un conjunto de reglas efectivas y operativas en la vida social, que conforman

modelos de conducta y que deben ser aplicadas efectivamente por los jueces, es una definición

realista. Estas 3 definiciones sobre el derecho obedecen a 3 conceptos distintos, no agotan la

conceptualización del derecho, hay muchos más conceptos y fundamentos, pero en torno a

estas 3 definiciones se ha producido básicamente la filosofía jurídica del siglo XX, en el XXI va a

cambiar.

Estas corrientes son las ppales propuestas teóricas, y son las siguientes:

1. POSITIVISMO NORMATIVISTA O FORMALISMO: Que no es el único positivismo, Ejemplo,

teoría pura del derecho de Kelsen. La justicia no es un elemento esencial en la definición

del derecho. Estos autores sitúan el fundamento de la validez del derecho en la

normatividad del derecho. Esta fundamentación es intranormativa o intrasistematica,

porque se produce dentro de las normas, no se sale de ellas para fundamentar el

derecho ni para determinar su fundamento. El derecho vale como derecho, porque es

derecho es una verdad de Perogrullo vamos loco.

2. IUSNATURALISMO: Va a salir del derecho positivo para establecer el fundamento de la

validez del derecho, es decir no es algo que no haya variado a lo largo de la historia ,

tienen varias versiones históricas, orientaciones y proyecciones, lo que nos interesa es

que fundamentan la validez del derecho en un elemento extraño a la normatividad del

derecho en los valores, el derecho vale como derecho, porque es el más justo posible,

realiza la libertad, la igualdad…, es una fundamentación extra normativa o

intrasistematica, porque salimos del sistema normativo.

3. REALISMO JURIDICO: Aparece en los años 30 de siglo XX, se extiende desde el año 30

hasta el 70, y se dan en 2 focos, es una corriente filosófico-jurídica que se da en 2 focos,

en EE. UU., la médica, el realismo jurídico norteamericano, y el realismo jurídico

escandinavo.

Estas corrientes sitúan el fundamento de la validez del derecho en su efectividad social.

- POSITIVISMO NORMATIVISTA: Señala que el derecho vale como derecho porque es

derecho, es decir que esta corriente atiende fundamentalmente al elemento de la

validez formal del derecho. Y esto quiere decir, que una norma jurídica es válida si está

en vigor, si no ha sido derogada por otra posterior, si ha sido elaborada por el

procedimiento legalmente establecido por la producción de normas, si ha sido dictada

por órgano competente y si cumple la jerarquía normativa.

Esta postura del positivismo jurídico sostiene que no existe otro derecho más que el derecho

positivo, el ius positum, derecho establecido, niegan juricidad a cualquier otro poder que no sea

el derecho positivo. Esta corriente afirma la exclusividad del derecho positivo. EL derecho por lo

tanto se va a identificar en esta corriente como conjunto de normas puestas, impuestas por que

ejercer el poder en una determinada sociedad, y son válidas en un ámbito territorial, se va a

calificar como ordenamiento jurídico vigente en una sociedad concreta.

Este modelo se puede calificar de modelo normativista, va a atender exclusivamente a la

consideración del derecho como norma o conjunto de normas o como sistema de legalidad, va

a contemplar fundamentalmente el derecho en su aspecto objetivo.

En el pensamiento grecorromano se aludía al contenido de este derecho como conjunto de

normas prescritas por los gobernantes y que expresaban su voluntad. En la tragedia griega ya

aparece esta distinción.

El termino derecho positivo aparece en la literatura jurídica, en el Siglo XII, con el filósofo Pedro

Abelardo, y este término se iba a generalizar con el fenómeno de la codificación, porque los

códigos se van a concebir como los cuerpos de leyes perfectos donde va a estar todo el derecho

ahí del sector en el que se trate, hecho por el legislador más perfecto.

El primer código civil es el prusiano, de Federico el grande de Prusia, lo que pasa que el que ha

marcado la impronta para las sucesivas codificaciones y ha servido de modelo en todas las ramas

del derecho ha sido el de Napoleón, por la hegemonía francesa en ese momento.

La codificación es el fenómeno que preocupa el desarrollo del positivismo jurídico normativista,

y con esta se plantea el objetivo de construir una ciencia jurídica a partir de los códigos, esta

ciencia es la dogmática jurídica, porque los códigos eran cuerpos de leyes perfectas. Prescindían

de todo elemento trascendental o valorativo, este es el sello de la teoría general del derecho, el

positivismo va a intentar mantener una división entre validez formal y justicia o legitimidad del

derecho, la validez formal va a ser el ser del derecho, el derecho es derecho porque es válido

formalmente, es el elemento que da el ser al derecho, es independiente de su valor material. La

justicia no es un elemento esencial en la definición del derecho, Kelsen.

Esta corriente de pensamiento jurídico se llama formalista porque solo atiende a las formas dl

derecho no a sus contenidos, esta corriente de pensamiento se va a articular en torno a 2

grandes tesis:

1. Debe entenderse por derecho únicamente el orden jurídico positivo, ello implica la

negación de la existencia de un derecho natural legitimador de derecho positivo.

2. Cualquiera que sea el contenido de las normas, el derecho posee, validez y fuerza

obligatoria, es decir la calificación de su juricidad, va a ser diferente de su justicia y de

sus valores. Aquello que manda el soberano es siempre justo, Hobbes.

Norberto Bobbio, va a distinguir así, 3 maneras de entender el positivismo jurídico, que son las

siguientes: Son secuenciales.

 Como método

 Teoría

 Ideología

El ideológico engloba a los demás, el teórico engloba al método. Pero si se puede ser

positivista metodológico sin ser teórico o ideológico.

1.Como método: implica un enfoque metodológico, para abordar el estudio del derecho, este

método es utilizado por los juristas científicos o dogmáticos para abordar el estudio del derecho

es una manera de analizar y de estudiar el estudio del derecho.

2.Teoría: Obedece al estatalismo, responde al estudio del derecho vinculado al poder del Estado,

se vincula el estudio del derecho al derecho emanado del estado, se identifica el derecho con el

ordenamiento jurídico del estado, afirmándose la primacía de la ley sobre las restantes fuentes,

en esta concepción se concibe el derecho como conjunto de normas, revestidas de sanción.

3. Ideología: Se concibe como una ideología determinada, desde el plano político, y en este

sentido el derecho va a aparecer, como justo por el mero hecho de ser impuesto por la autoridad

que tiene competencia para ello. Es evidente que se trata de una ideología conservadora,

siempre apoyando al poder.

EL fundamento de la validez del derecho va a ser siempre intranormativa o intrasistematica, se

va a situar dentro del marco normativo.

EL positivismo ha evolucionado, reviste diferentes modelos, ha evolucionado respecto del

radical o clásico, ya actualmente se ha analizado desde 2 modelos de análisis, así pues, podemos

distinguir un positivismo radical o extremo y uno moderado o crítico.

 Radical o extremo, o jurídico clásico: Kelsen, autores del S XIX, es la versión más extrema,

se da sobre estas 3 propuestas positivistas anteriores, que son de Bobbio, (método,

teoría, ideología), se trata de una postura monista. Porque solo admite un derecho el

derecho positivo, tal y como es establecido por la autoridad. Históricamente podemos

encontrar un precedente en la frase de Hobbes, aquello que ordena el soberano es

siempre justo, pero J. Austin le dio a este positivismo, un impulso teórico muy

importante, y también J. Bentham, introdujo el utilitarismo y filosofía moral u política,

es un autor inglés que led a rigor a esta teoría. Esta corriente era la dominante en el

siglo XIX, supuso un impulso importantísimo, la codificación que iba a propiciar el

desarrollo de esta corriente, precisamente porque en el código estaba plasmado todo

el derecho de todas las relaciones sociales del ámbito de su competencia. Una escuela

fue la que desarrollo este positivismo, es la escuela de la exegesis. (comentario). Que se

da en Francia en el Siglo XIX, es una escuela que se ve en torno al CC. Por lo tanto, se va

trata de una forma de concebir el derecho, que se caracteriza por 5 caracts, como un

conjunto de imperativos o mandatos emanados por el poder soberano. Estos preceptos

forman un ordenamiento jurídico unitario coherente y auto suficiente, forma un todo,

pleno, carente de lagunas.

- Se maneja un criterio de validez puramente formal.

- Se defiende la desconexión entre los 2 ordenes normativos que son el derecho y la moral

no se pueden identificar ni conectar ambos ordenes, los elementos morales, no están

en la definición del derecho, no deben forma parte de ella, por tanto, a la hora de definir

el derecho no contamos con los elementos morales, porque según Kelsen son

contaminantes.

- Se defiende dese el punto de vista de la interpretación la teoría de la subsunción, indica

que la sentencia se equipara, la operación que hace el juez se equipara a la figura del

silogismo. Premisa mayor, premisa menor y conclusión. Tendríamos una premisa mayor

que son las normas, la menor que son los hechos, y la conclusión que es la sentencia, el

juez no tiene más que subsumir los hechos en las normas, se trata de una operación

mecánica, no hay nada que interpretar. El juez es la boca muda que pronuncia las

palabras de la ley, Montesquieu.

- Se exige obediencia absoluta de las normas, porque se exige el valor moral de la ley, es

el voluntarismo jurídico, en el sentido de que se expresa, la autoridad por su fuerza es

por la que se hace la ley y hay que obedecerla. La justicia del derecho se presume por

su positividad, por eso se propugna desde esta perspectiva una obediencia absoluta al

derecho, está prohibida la desobediencia. Esto produce una sumisión al poder político,

postura acrítica con el poder político.

 POSITIVISMO MODERADO: Es un positivismo renovado, más actual, casi nadie sostiene

las tesis del extremo. Los autores positivistas hoy en día reconocen la existencia de

valores superiores que tienen que inspirar el derecho positivo concibiéndolo como

sistemas de legitimidad, que tienen que servir de base, que tienen que orientar a las

normas del derecho positivo, autores como Bobbio, en la segunda fase de su trayectoria

intelectual, en un primer momento era positivista radical, en su segunda etapa, él se

vuelve positivista critico o moderado, revisa algunos de los planteamientos del

positivismo. Otro autor es Hart.

Para todos estos autores, el elemento de corrección moral del derecho se va a situar en el plano

de la justificación, consideran que el derecho necesita un factor de corrección moral para ser

justo, peor esta moralidad, se va ad ar en el plano de la justificación de este, no de la concepción.

Es la posición mayoritaria en la actualidad, los positivistas actuales, sostienen este moderado,

critico o renovado, para estos, aunque moral y derecho son 2 ordenes conceptualmente

separados, sin embargo, se establecen conexiones, algún tipo de puente.

Todos estos autores, se van a inscribir a una manera de entender el positivismo según Bobbio,

vana a adoptar el punto de vista metodológico, del positivismo para analizar el derecho, a

inscribir de esa manera para entender el derecho.

El positivismo moderado, va a compartir el metodológico, y va a abordar el problema de la

distinción conceptual entre derecho y moral como 2 ordenes diferentes, se establecen

conexiones, derecho y moral juntos no forman parte del concepto de derecho se forma sin

preferencia a la moral, pero no significa que no tenga ningún contacto con la moral.

El positivismo critico o renovado, va a distinguir 2 planos, el de la existencia del derecho y el de

la justificación del derecho.

Desde la existencia del derecho, de la propia conceptualización el derecho, la moral no cuenta,

en la definición del orden jurídico la moral no entra, el derecho para ser derecho no es necesario

que contemple elementos morales, o realidades morales, el derecho formalmente valido es el

auténtico derecho.

Desde su justificación, ese derecho puede ser calificado de justo o injusto, es decir en el que

derecho si es derecho esto no significa que el derecho esté justificado, que el derecho sea

derecho porque es válido formalmente no quiere decir que esté justificado, y no puede ser

criticado ni desobedecido por razones morales, si se admite en el plano de la conexión moral.

Eno consecuencia esta postura va aceptar conexiones con la moral, pero en el plano de la

justificación, que es la legitimidad, no la legalidad.

Para estos autores, desde el punto de vista moral, la desobediencia civil a alguna medida injusta,

pero siempre desde el punto de vista moral, desde esta perspectiva, se va a admitir, la

posibilidad de esta desobediencia desde la justificación del derecho pero no desde su existencia

porque para estos autores, existe una obligación moral del derecho de promover instituciones

justas, si así no fuera se podría plantear la posibilidad también de desobediencia al derecho

cuando este no cumple la finalidad de promover instituciones justas, si no lo hace cabe la

desobediencia al derecho.

Plano de la existencia y de la justificación.

Desde esta perspectiva hay un deber moral de obediencia al derecho, pero también un derecho

moral de desobediencia del derecho cuando el ordenamiento no cumple con los criterios de

justicia de igualada de libertad y con los fines y objetivos que el derecho tiene asignados en la

sociedad.

1-02-2018

2.3 Teorías iusnaturalistas:

Va responder a la pregunta del derecho porque vale como derecho, se va a situar en algo externo

al derecho, algún fuera al derecho, se sitúa en la justicia o en los valores jurídicos, el fundamento

de esta validez del derecho, para el iusnaturalismo es extra sistemática o extra dogmática.

EL derecho vale como derecho por algo que esta fuera derecho, por los valores, el valor justicia

por excelencia, por ejemplo.

Va a defender el fundamento axiológico o valorativo en la validez del derecho, el derecho vale

como tal porque axiológicamente tiene unos valores. Va a parecer como noción de justicia. Las

posturas iusnaturalistas se han presentado a lo largo de la teoría jurídica, forman un bloque,

pero difieren es más acertado hablar de escuelas iusnaturalistas, pero tienen algo común, que

es la creencia en un orden objetivo superior, supra positivo de carácter universal permanente

inviolable en los que se contiene los ppios últimos del obrar humanos, que pueden ser conocidos

fácilmente por el ser humano.

El iusnaturalismo se ha presentado a lo largo de la historia en diferentes escuelas o versiones.

-Ppales corrientes históricas iusnaturalistas:

Escuelas históricas

* Escuela grecorromana o clásica :Coincide con el origen de la Filosofía, la filo griega crea en

cierto ppios vasados en la igual naturaleza de todos los hombres de tal modo que estos, no

pueden cambiar por su libre voluntad, y que están impresos en la naturaleza de todos los

hombres, esto ppios se consideraban opuestos a las normas convencionales, que según los

griegos era las celebradas por los seres humanos, estos ppios estaban escritos en el orden del

mundo de la naturaleza, tenían una concepción cosmológica, se entendían como Physis, en el

caso de los sofistas, ( naturaleza), así Aristóteles, en su obra Ética a Nicómaco, distinguía entre

lo justo legal y lo justo natural, mientras que lo justo legal venia determinado por las

instituciones del estado por la polis griega, lo justo natural según Aristóteles, es lo que tienen

en todas partes la misma fuerza, independientemente de que lo parezca o no, es decir aquello

que es justo per se o por sí mismo. La filosofía griega habla de este derecho natural, impuesto

por las leyes naturales por el orden del mundo, la ley que determina los movimientos de la

realidad en un sentido más cosmológico, en un sentido más propiamente a lo entendido por

ética esta la obra anterior de Aristóteles.

El pensamiento griego paso a Roma, sobre todo a la escuela estoica, y a Cicerón, otros autores

de esto son Seneca, Marco Aurelio, lo que se va a mantener es la idea de un logos (razón)

universal, que rige a todos los hombres porque es una ley universal de la realidad.

La moral es el objeto de la ética y la ética es una teoría de la moral, el objeto de la ética son las

acciones humanas, injusticia… ese es el objeto de l ética que es la moral y la ética es la teoría

sobre eso.

-Escuela cristiana: Considera que los preceptos de derecho natural, es una versión confesional

considera que le derecho natural es la misma ley divina hecha humana en las criaturas

racionales, y que es cognoscible por la revelación divina, ha sido dios por lo tanto quien ha

rebelado esta ley como verdad universal a todos los hombres, es un iusnaturalismo de la

patrística, es decir de los padres de la Iglesias, san Agustín, santo tomas, es la concepción de la

escolástica, que lo que hace es coger la filosofía aristotélica y unirla a la religión cristiana.

Esta versión del iusnaturalismo sostiene que solo la conciencia realmente informada por la

doctrina de la ley natural y la concordancia con la ley divina pueden conferir fuerza objetiva u

obligatorio al derecho positivo. Por lo tanto, el derecho de la escolástica es un derecho natural.

 Escuela racionalista:

El derecho natural racionalista, es propio de la ilustración, el hombre se enfrenta a una realidad

a la sola luz de su razón, va a concretarse en las famosas declaraciones de derechos de finales

del XVIII, como la declaración de derechos del hombre y del ciudadano del 1789.

Esta corriente histórica sostiene que los ppios de Dº natural están impresos en la naturaleza

humana y son cognoscibles por el hombre a la luz de su razón, es decir el derecho natural se

deriva de la estructura de la naturaleza humana y los preceptos son cognoscibles por el hombre

por su capacidad racional.

La primera declaración de derechos sociales de Virginia.

Este iusnaturalismo, está libre de todo presupuesto objetivo, lo que sostiene esta escuela es la

evidencia de la razón por sí mismas, que es suficiente para conocer los ppios del derecho natural

el método racional v en esta concepción al existir unas reglas universalmente validas, inmutables

y cognoscibles por la razón humana sin presupuestos objetivos o religiosos, sin prejuicios.

Estas son las 3 escuelas históricas del derecho natural o las concreciones a través de la historia.

 Niveles de comprensión de las teorías iusnaturalistas: Según sea concebido como:

-Ontología: Es la ciencia del ser y de los entes.

Nos va a situar ante el problema del ser del derecho positivo, Dº NATURAL= SER Dº POSITIVO.

Es el dogmático o radical y es la posición en la que el derecho natural va a aparecer como el ser

del derecho positivo, Dº=Natural=JUSTICIA.

El verdadero derecho es el natural y el positivo solo derecho de manera derivada,

originariamente el derecho natural es el ser del derecho positivo, y el derecho positivo es solo

derecho de manera derivada, debido a que de manera originaría el único derecho es el derecho

natural. Por lo tanto, el derecho positivo solo puede obtener el ser de forma derivada en tanto

concuerde con el derecho natural exactamente. Por lo tanto, el derecho natural es el auténtico

derecho, el verdadero derecho.

El iusnaturalismo radical es monista porque solo admite un ser de manera originaria el derecho

natural. En esta concepción monista el derecho natural es verdadero derecho sus normas son

verdaderas normas jurídicas, el iusnaturalismo escolástico responde a una concepción de este

tipo, se defiende una concepción objetiva y absoluta de la justicia, esta concepción ha sido

dominante durante amplios periodos de la historia, actualmente es muy minoritaria, una

concepción más actual es la mantenida por Rad Bruch, leyes que no son derecho y derecho por

encima de las leyes, proclama la superioridad del derecho natural respecto al derecho positivo.

El derecho injusto no es derecho valido.

En resumen, el único fundamento de la validez del derecho es el derecho natural y la justicia,

que confiere validez a las normas.

El problema de la obediencia al derecho, para esto autores hay una obligación jurídica, de

desobedecer la ley injusta en esta concepción se deslegitima la desobediencia al derecho si este

es injusto y contrario a la ley natural.

-Deontología: Ciencia del deber ser.

Es una posición mucho más moderada, abierta, el iusnaturalismo renovado o crítico, aquí el

derecho natural va a aparecer como el deber ser del derecho positivo.

No aparece como verdadero derecho sin como conjunto de preceptos éticos, ética jurídica, se

puede considerar como la pretensión del deber ser del derecho positivo como derecho que

pretende ser justo.

Y por lo tanto esta idea nos va a situar en una intersección del derecho y de la moral, de 2

ordenes normativos distintos. Ppios morales que deben inspirar las legislaciones positivas para

que éstas merezcan la calificación de justas o al menos de las más justas posibles determinadas

situaciones especial temporales.

El derecho natural forma parte del derecho, pero no se identifica con todo el derecho, va a

parecer como parámetro de valoración del derecho positivo,

Es el deber ser del derecho positivo. Desde esta postura no se va a negar a la juridicidad de un

derecho positivo injusto. Aquí el derecho injusto seguirá siendo derecho, a diferencia de la

anterior es una postura dualista que mantiene la existencia de un derecho natural y por otra

parte la existencia de un derecho positivo admite esa dualidad.

Esta postura representa una importante evolución respecto a la anterior así todos los autores

iusnaturalista de hoy en día se adscriben a esta postura, casi ningún autor en la actualidad se

adscribe a la postura de iusnaturalismo deontológico, que es más adecuado a la realidad cultural

en la que vivemos.

Desde esta postura se establecen los criterios de legitimidad para comprobar el valor o desvalor

de los diferentes sistemas jurídicos es decir se puede desde estas posturas establecer el desvalor

de aquellos sistemas jurídicos que no responde a las exigencias de la justicia, este modelo de

análisis de iusnaturalismo también sirve para formar criterio que fundamenten la critica a las

intuiciones jurídico políticas vigente, la crítica al derecho de las instituciones y para propugnar

la sustitución de estas instituciones eventualmente injustas por otras más justas o por otro

orden jurídico más justo estos criterio constituyen las pauta axiológica que deben informar los

sistemas jurídicos.

Desde esta posición se va a admitir por lo tanto la existencia de un derecho formalmente valido

y materialmente injusto, se va a poder deslindar ya admitir la existencia de este derecho, pero

el materialmente injusto no por ello deja de ser derecho, seguirá siendo derecho en toda su

regla.

Esta postura va a distinguir entra validez formal y valor o legitimidad del derecho.

Según se considere el derecho natural de una forma u otra será completamente distinta.

El tema de la obediencia al derecho se plantea desde esta postura partiendo de la autonomía

moral del sujeto, esta se admite, el sujeto el hombre se autónoma, se da sus propias normas

morales, la autonomía. A través del reconocimiento directo o indirecto del carácter moral del

cumplimiento de las normas jurídicas.

Dan la posibilidad de desobediencia cuando las normas de derecho positivo afectan la conciencia

moral, esta objeción de conciencia se ha incorporado a muchos textos constitucionales como un

derecho fundamental.

Para estos autores el fundamento de la obediencia al derecho no está en el derecho mismo si

no en las exigencias morales recogidas por el derecho. Casi todos los iusnaturalistas actuales,

ofrece un sentido de juricidad mucho más amplio y comprensivo no solo del derecho existente

válido, sino que recoge las pautas axiológicas que deben informarlo, este concepto no solo

ofrece una concepción del derecho más amplia si no las pautas valorativas que deben informar

el derecho positivo.

El positivismo radical y el iusnaturalismo radical son divergente, el positivismo moderado crítico

y moderado tiende a converger a asimilarse al iusnaturalismo moderado renovado

deontológico.

Muchas veces las fronteras entre el iusnaturalismo deontológico y el renovado o critico son muy

difusas, y se distinguen en  2 cosas:

1. El positivismo critico o moderado establece 2 planos, el plano de la existencia del

derecho y de la justificación. En el iusnaturalismo deontológico no se ven estos 12 lnos.

2. Mientras que los valores, la forma de entendimiento de los valores inspiradores del

derecho para los autores iusnaturalistas son valores universales, permanentes y valores

invariables, mientras que para los positivistas moderados, van a ser valores relativos,

distintos según las épocas, en los que se estén dando y que se van a considerar valores

históricas como conquistas históricas de la humanidad en que determinado momento

van a adquirir un rango prioritario, son valores relativos que en muchos casos van a

establecerse por consensos si no que van a ser valores relativos, históricos, que en

determinado momento asumen rango prioritario, pero se conciben como resultado de

conquistas históricas. No son invariables.

06-02-2018

Va consistir en la afirmación de que las normas se cumplen.

Los destinatarios de las normas son las instituciones públicas y los ciudadanos, son los órganos

encargados de cumplir las normas, por lo tanto, el realismo jurídico v a considerar que la validez

del derecho está en las conductas sociales en las que se traduce el cumplimento de las normas,

es decir en las conductas que traducen que las normas sean socialmente obligatorias, lo

importante va a ser la verificación de que las normas son efectivamente cumplidas, son

socialmente vinculantes son socialmente obligatorias, la verificación es una cuestión empírica,

de hechos, es decir, lo importante son los hechos a través de los cuales constatamos la existencia

de las normas, los hechos que verifican si se cumplen las normas. Por lo tanto, todas estas

corrientes realistas, son todas de inspiración sociológica, también encontramos la sociológica

del derecho o jurídica.

Como e vana estudiar las conductas sociales pero las cuales verificamos cómo funcionan las

normas en la sociedad.

Se va a tratar de verificar hechos observar hechos, que tienen una comprobación empírica,

hechos que se dan en el espacio y en el tiempo, la corriente realista, son una alternativa a la

famosas distinción iusnaturalismo iuspositivismo, estas corrientes es una alternativa para

superar estas 2.

Estas corrientes van en tarar de compraran y contentar el grado de efectividad de la norma

judicial, para que el duro cumpla la función que según estas corrientes le es más propia, que

según estas corrientes es la fusión de control social.

Y el derecho va a aparecer como el mejor y más efectivo método de control social, porque sus

normas jurídicas, están sancionadas, y son sanciones institucionalizadas, el derecho está

respaldado por el poder público, se hacen cumplir las normas porque se cumplen mediante la

coacción.

La eficacia se va a identificar con la noción de vigencia social, que es lo mismo que la eficacia

social, que están y vivía en la sociedad, muchos autores van a hablar de derecho vivo, que es el

realmente efectivo, hay 2 grandes movimientos realistas, que tienen bastantes cosas en común

pero también bastantes diferencias.

El realismo jurídico norteamericano, con el precedente de Oliver Vender Holmes. (Era más

conocido por sus votos particulares que por sus sentencias, a finales del siglo XIX, inicia el

movimiento realista, este movimiento hace su aparición, en los años 20 y 30 del XX, en la obra

la senda del derecho Holmes, v a andar tesis en virtud de la cuales los estudiosos de las materias

consideran que puede ser un recurso del realismo, pero su manifiesto programático, va a ser en

los años 30.

El norteamericano no entiende una filosofía del derecho como soporte de la teoría, sino que es

un movimiento de practica del derecho sus componentes son todos jueces magistrados,

abogados en ejercicios, profesores, para casi todos son prácticos del derecho, y no tiene una

dimensión filosófica clara o definida.

-Realismo jurídico escandinavo: Se desarrolla en los países nórdicos, Suecia, noruega y

Dinamarca. A diferencia del realismo jurídico norteamericano, este realismo va a ser profesoral

eminentemente, es un movimiento que se va a concretar en una escuela filosófica-jurídica que

es la escuela de Upsala, es una reunión de maestros y discípulos que profesan las mismas teorías

y realizan actividades, con un pensamiento común, que se plasma en una serie de publicaciones.

La corriente del escandinavo es el neoempirisimo, es su soporte jurídica, es una corriente que

se desarrolla en Viena, estas 3 corrientes de filosofía jurídica,( positivismo, realismo e

iusnaturalismo), han caracterizado el pensamiento jurídico hasta 1970, han sido las corriente

que se han dado durante el siglo XX, desde 1900-1979, a partir de que este tipo no va a ser tan

clasificado, y van a aparecer otras corrientes que no son tan fáciles de clasificar, van a aparecer

otros autores que no estarán en ninguna de estas corrientes, y se van a introducir temas que

hasta entonces no se habían introducido como temas bioéticos, problemas de las nuevas

tecnologías.

TEMA 3 LA COMPLEJIDAD DE LA DEFINICION DE LA FILOSOFIA JURIDICA

3.1 Naturaleza y condición de la Filosofía del Derecho.

La denominación de filosofía del derecho también ha sido critica hasta 1850, la filosofía dl

derecho, era derecho natural. El termino aparece en 1800. Ha sido conceptuada como una parte

de la filosofía práctica. La filosofía dl derecho ha sido catalogada como filosofía práctica y para

otros autores como una parte de la ciencia del derecho, haya autores que consideran que esta

filosofía dl derecho participa de las 2 claves, de la filosofía y de la ciencia del derecho, la teoría

predominante dice que es una rama de la filosofía aplicada a un objeto de la realidad empírica

que es el derecho es decir dicen que es una rama filosófica.

¿Que entendemos por filosofía? Un modo de saber distinta a la ciencia va a estar caracterizado

por 3 notas, universal, superior y autónomo.

La filosofía con relación a la ciencia va a ser un modo superior de saber, va a ser un modo

universal, y va a ser también un modo autónomo.

La filosofía, se va a ocupar de las cosas en su totalidad, es decir acerca de los que es común para

la naturaleza de todos los hombres, es un saber totalizador, porque va a abarcar toda la realidad,

va a ser un saber que se va a ocupar de lo que es común a todos los seres y a toda la realidad en

cuanto es realidad.

Va a ser por tanto un saber pantonomo, totalizador, no un saber parcial, si no una forma de

saber radical y ultima, el saber filosófico, va a llegar ahí, donde pueden llegar las ciencias, están

van a tener unas limitaciones por su objetivo que no puede traspasar, y el saber filosófico se va

a ir más allá de la ciencia, por otra parte, los saberes filosóficos también se producen en el

tiempo antes que el saber científico, es un saber precientífico.

También decimos que es meta científica, que va más allá de las ciencias, sus objetivos sus

resultados también van más allá de las ciencias, también es una teoría de las ciencias se ocupa

de problemas que exceden el dominio de conocimiento de la ciencia, de la compresión del

mundo de la vida, del hombre, de sus inquietudes, de sus preocupaciones del alma.

En su condición de saber precinteigco y meta cinético también ha de serie de legitimación a todo

tipo de conocimiento científico.

La filosofía es un saber superior, porque el conocimiento filosófico sirve de guía y de criterio

legitimador del saber científico, determinante de la racionalidad, como saber meta científico y

como teoría de la ciencia nos va a guiar en la racionalidad de las proposiciones científicas.

Las ciencias se articulan n proposiciones, la filosofía nos van a enseñar a analizar la

racionalización estas proposiciones, y también para legitimar este conocimiento científico, el

progreso de los avances de este conocimiento científico.

Y por último es un saber autónomo en el sentido de que este saber es independiente del saber

científico, este saber implica un objeto propio de un método propio, y la filosofía tiene un objeto

y un método propio. Es distinta este método del saber técnico y del científico en el sentido de

que el método y el objeto son distintos, el objeto es la realidad en su totalidad, pero además

implica un método distinto.

La filosofía es hacerme preguntas y darme respuestas, Julián Marías, la filosofía es un saber

totalizador y crítico.

Homero, cultivaba la filosofía junto a la poesía y los distinguía, la utilización del termino filosofía,

la tenemos utilizada por primera vez por Pitágoras, pero fueron Sócrates y sus discípulos

quienes utilizaron más el término.

Platón lo plasma en sus diálogos y en la república, la filosofía no es una mera erudición, es un

modo de reflexión totalizador y crítico, Platón consagró el término de filosofía en su sentido

propio y actual destacando 2 aspectos de la misma, el teórico y el práctico, para platón la filo

era una pauta, directiva, para guiar al vida individual y colectiva.

Mas explícitamente fue Aristóteles, quien dio a conocer todavía más el termino, y este puede

ser considerado el primer autor que nos da un tratado de filosofía, que se titula metafísica o

filosofía primera. La filosofía tiene varias partes que Kant agrupa en la razón pura y la razón

práctica, en las partes de la pura, está la metafísica, la lógica y la epistemología, es la teoría del

conocimiento.

La metafísica es ahora la ontología, la ciencia dl estudio del ser y de los entes, mientras que el

filo práctico, está la ética, política y el derecho, pero ya estas son autónomas.

3.2 La disputa sobre la denominación “Filosofía del Derecho”. La filosofía del derecho

como concepto histórico. La aparición del término en el tránsito del iusnaturalismo al

positivismo jurídico.

La parición del termino filosofía dl derecho es relativamente reciente, no siempre se ha

denominado a si a la forma de reflexión crítica y totalizadora del derecho.

Los orígenes del filo del derecho son más problemáticos de lo que cabrían supones y son

relativamente recientes, como disciplina autónoma el filo del derecho empieza a hablar de ella

a ppios del XVIII y no se instaura en la universidad alemana hasta 1850.

Hasta entonces se identificaba con el derecho natural, por lo tanto, para hablar de la filosofía

del derecho y de su aparición como disciplina académica, tenemos que distinguir 2 etapas

diferentes, una primera etapa, muy larga que abarca, lógicamente desde los orígenes de la

filosofía griega, hasta el final del siglo XVIII, donde el filo del derecho se identifica con el derecho

natural y otra etapa más corta, desde ppios del XIX, hasta nuestros días, 2 siglos y poco más.

En esta etapa se va lograr primero la constitución de la filosofía del derecho y después la

consolidación, como disciplina académica, autónoma e independiente del derecho natural.

En esta etapa se van a consolidar como una fase las filosofías especiales, el filo político, la del

lenguaje y como tal la especial se va aplicar a todas las partes de la general, se va aplicar al

derecho y va a dar a múltiples denominaciones.

En esta época, cuando surge el término filo del derecho, en paralelo al derecho natural, no va

ser solamente porque obedezca a un cambio de denominación, sino que va implicar también un

cambio de orientación del objeto o del método, y en la temática, nuevos temas, una nueva

orientación y va a haber un nuevo enfoque una nueva temática.

La filo del derecho va a ser así el nombre se consolida a ppios del XIXI, para denominar, una

nueva especie de pensamiento filosófico sobre el derecho, que va a estar condicionado por el

hecho de considerar el derecho de distinta manera, no va a ser un derecho universal abstracto,

si no que la nueva disciplina va a contemplar el derecho como fenómeno histórico y concreto,

como objeto empírico., sino que va a estar determinado por factores reales, este cambio se da

en determinadas circunstancias sociopolíticas económicas, que en un momento determinado

van a hacer cambiar muchísimo a la sociedad europea, se producen en determinadas

circunstancias y en un momento determinado de la política social y económica europea, va a

reflejar el derecho estos cambios, por eso se afirma que la filo del derecho es un concepto

histórico.

A ppios del XIX, se producen grandes cambios, políticos, sociales, en la sociedad occidental,

todos estos cambios políticos siales y científicos afectan al pensamiento, y la filo del Dº no iba a

ser una excepción, responde a estos cambios y a la nueva denominación va a responder a estos

cambios que se dan en el mundo y por ello decimos que es un concepto histórico que es

producto de unas determinadas circunstancias históricas.

08-02-2018

Concepto histórico: es aquel que no se entiende que no se puede explicar ni entender, no

podemos dar cuneta sin vincularlo a una estructura histórica determinada.

El concepto formal, son las categorías obtenidas tras un proceso de abstracción que va alienando

todos los rasgos de individualidad. Ej. concepto formal grupo, sociedad, pueblo, comunidad. No

tienen nada que ver con la historia, se pueden extender a un número extenso de fenómeno,

puesto que no tiene individualidad, contrario sensu, el histórico es el vinculado a una estructura

histórica determinada de tal manera que esta constituye la explicación de tal concepto, no se

puede explicar este sin la estructura histórica determinada, está vinculado a la estructura

histórica, por ej. el concepto estado, feudalismo, la filosofía del derecho es un concepto

histórico, porque está vinculada a unas estructuras históricas determinadas que se dan en ese

momento, en el siglo XIX, cuando se da el fenómeno de la codificación que va a marcar un

desarrollo diferente del derecho.

Hay un precursor de la filosofía del derecho, ne la obra de un autor, que procede de la escuela

histórica del derecho, como Gustaff Hugo, otros son Savigny. Es el primer autor que utiliza la

expresión de filosofía del derecho, peor lo utiliza para referirse al derecho histórico, al concreto,

pero Krugg en ellos aforismos de la filosofía del derecho en 1800, es el primero que titula una

obra con el concepto de filosofía del derecho, la parte más importante de la obra es la que se

refiere a la filosofía del derecho.

Para Krugg le derecho no es algo demeritando a priori, sino algo empírico, algo histórico, y es

conocido, no racionalmente sino históricamente, ya que para él los preceptos de privados de la

legislación del estado, responde a hechos que solo podemos captar por la experiencia, el

derecho es empírico para él , no determinado a priori, conocido de manera histórica no de

manera racional, el derecho además según este aturo es variable a tenor de las diferentes

circunstancias históricas, en función de los hechos.

El derecho por lo tanto va a aparecer en la concepción de Krugg, como creación del estado,

derecho empírico basados en la experiencia, como derecho concreto derecho variable, a tener

de las distintas circunstancias, a partir de esta obra se va a ir generalizando.

La obra de Weiss también es importante, en 1804 escribe, un tratado de filosofía del derecho

cuyo propósito es mostrar las condiciones la posibilidad y la realidad de todo derecho, en los

decenios siguientes, hasta 1850, se va a ir generalizando y afirmando, la expresión filosofía del

derecho, aunque, en esta época coexiste con el derecho natural, no se opone a este, pero

excogite con él.

A partir de 1850, se van a separar el estudio de filo del derecho y derecho natural, y van a estar

ambas disciplinas en la unis alemanas con distinto contenido.

El nuevo nombre de filosofía del derecho va a designar una disciplina nueva, que va rechazar las

abstracciones del derecho natural y que va a centrarse, en un derecho concreto, en el derecho

positivo, que a abordar el problema del concepto y de los fundamentos metódicos, del derecho

positivo. Desde una perspectiva libre en cuanto no estar encorsetada dentro del corsé del

iusnaturalismo, y lo va hacer dentro de una perspectiva libre relacionándola con otras ciencias

sociales, para recapitular hay que señalar que la filo dl derecho no a ser cualquier reflexión del

derecho sino una forma específica, diferente al derecho natural, de reflexión sobre el derecho

condicionando por un cambio fundamental en la concepción del derecho y sustentada por unas

circunstancias históricas concretas.

Por lo tanto, la concepción de la filosofía del derecho no va ser sobre una realidad directa, sino

sobre una realidad positiva concreta e histórica.

De esta manera la filo desde el Dº va a analizar la vigencia y la validez, del derecho los fines los

objetivos el conocimiento jurídico, su fundamentación, es decir todos los temas que vamos a

ver en la filosofía del derecho.

3.3 Filosofía del Derecho de los filósofos y filosofía del derecho de los juristas.

Es un tema que plantea Bobbio, debido a que hay 2 maneras de hacer filosofía del derecho, la

de aquellos que proceden del ámbito de la filosofía general, es decir los filósofos, la de aquellos

que proceden del ámbito de la ciencia jurídica, es decir los turísticas científicos.

Bobbio dice que hay 2 formas de hacer filo desde el derecho la de los filósofos y la que realizan

los juristas científicos.

Según Bobbio, los filósofos van a proceder desde arriba y los juristas desde abajo.

Los filósofos vana proceder desde una concepción amplia del mundo, por lo tanto, los que

proceden desde arriba, van a mantener esta concepción amplia de acuerdo con un saber,

general y universal de la realidad.

Estos filósofos van a tratar de dar al derecho una concepción filosófica, general, por ej. el

kantismo, el tomismo…. Lo que van a hacer es aplicar al derecho está determinada concepción

filosófica.

Su planteamiento por lo tanto va a ser universalidad, el problema que, a juicio de Bobbio, el

riesgo de estas aproximaciones tan generales e que desde esta perspectiva se acaba

reflexionado sobre un derecho abstracto ideal, universal, sin correspondencia, alguna con la

realidad empírica, ignorando todo sobre el funcionamiento de un sistema jurídico concreto.

Es te es ppal reproche de los juristas a la filosofía del derecho hecha por filósofo, que sea una

actividad inútil y puramente ornamental, no es nada útil ni aporta anda a conocimiento del

derecho, debido a que este es una realidad empírica.

Frente a esto, tenemos la filosofía del derecho hecha por juristas, desde abajo, desde lo sistemas

jurídicos por juristas que tiene inquietudes filosóficas, desde los conocedores de los sistemas

jurídicos, que tiene inquietudes filosóficas.

Esta Filosofía no pretende construir un sistema filosófico completo, como hace la filo del

derecho de los filósofos, si no que se propone analizar una serie de problemas típicos del

derecho recurriendo, a ideas , instrumentos y métodos filosóficos, este método de la filosofía,

es hacer preguntas abiertas, no tener límites en esas preguntas, no acotar, y lo va hacer desde

una perspectiva crítica, el jurista del derecho, va a utilizar una perspectiva crítica, valorativa, así

por ejemplo los juristas van a proceder, des la perspectiva, de los conceptos jurídicos, propios

de un sistema jurídico, de la estructura de un sistema jurídico o de los sistemas, desde la

perspectiva del funcionamiento de los sistemas jurídicos, y del funcionamiento de este sistema.

EL riesgo aquí seria lo contario, circunscribirse excesivamente a un sistemas jurídico concreto y

no haber la amplitud de miras, que entraña, lo ideal sería que la filo del Dº, se constituyera des

un punto intermedios, desde los filósofos y desde los juristas, como dice Atienza, ci que la

función esencial de los filo del derecho seria que estos asumiera, la función de intermediarios,

entre los haberes y las practicas jurídicas, por un lado y también, con el resto de todos los

saberes sociales.

Para este autor, se pueden aunar y asumir, estos 2 enfoques conjuntamente se pueden aunar o

vincular o asumir, por un lado, un análisis totalizador como el llevado a cabo por la filosofía, y

en cierto modo trascendentes y por otro lado un análisis fragmentario de la realidad jurídica.

TEMA 4 El contenido y temas de la Filosofía del derecho.

4.1 La estructura temática tripartita de la Filosofía del derecho.

El campo de acción e al filo del derecho es muy extenso, decía E Pattaro, que la filosofía del

derecho es como una caja de pandora, en el que el que piense que es una filosofía del derecho

puede tratar dentro de este rotulo los temas más variopintos.

A pesar de que la estructura temática de la filosofía del derecho es abierta, muy abierta, sin

embargo, podemos considerar, pero hay q agrupar son grandes temas de filo del derecho en 3

grandes bloques temáticos.

Se muestra de acuerdo en que los problemas asociados a esta disciplina, que los temas básicos

son actualmente 3: A estos 3 dedican casi todos los problemas de filo del Dº, unos más que otros

porque pongan materias nuevas.

Estos 3 temas nos van, a dar los 3 temas fundamentales de la filosofía del derecho.

Ser: Ontología

Conocer: Epistemología jurídica y metodología jurídica

Obrar o actuar sobre el derecho: Deber ser o teoría de la justicia.

Esto debe responde a 3 tipos de preguntas, en primer lugar, a la pregunta ontológica, que es la

que pregunta acerca del ser y de los entes y de las manifestaciones en la que se presenta el ser.

Se traduce en la manera de conocer el derecho, como se conoce el derecho el procedimiento o

método para conocer el derecho así también como la formulación como se formulan los

conceptos jurídicos y como se forman las proposiciones de la ciencia jurídica. Y también va

analizar el lenguaje jurídico.

Por último, tenemos la pregunta ética, que va a ser, la expresión del deber ser del derecho, su

misión va a ser la del legitimar el derecho a través de los valores y ppios de los cuales el más

importante es el valor justicia, pero hay muchos más, valores que tiene que observar el derecho

para que sea derecho justo o el más justo posible, la consideración de estos 3 interrogantes.

Nos va a dar como resultado las 3 grandes partes de la filosofía jurídica en la actualidad, que van

a ser la teoría del derecho que va ser la ontología jurídica, la epistemología jurídica, teoría de la

ciencia jurídica y la deontología jurídica, axiología o teoría de los valores jurídicos o teorías de la

justicia.

4.1.1 Teoría del derecho (ontología jurídica).

Esta parte se corresponde con la investigación ontológica y fenomenológica, en torno al

derecho, acerca de la realidad jurídica, se cuestiona el ser del derecho, la naturaleza del derecho

y a las distintas formas de manifestarse el mismo, esencialmente y existencialmente y como se

manifiestan las distintas formas.

Algunos autores, para afirma su carácter filosófico respecto de la teoría general del derecho que

tiene carácter científico, algunos autores la han llamado teoría fundamental del derecho o crítica

del ordenamiento jurídico positivo, también llamado teoría de las formas o ppios del derecho,

como dijo Sauer.

Esto lo han hecho los autores para afirmar su carácter filosófica y diferencial de la teoría general

del derecho que tiene carácter científico.

Esta rama de la filo del derecho estudia el derecho fenoménicamente, como se forma en sus

diferentes formas de ser, la teoría del derecho va a estudiar, tiene por objeto la reflexión sobre

los conceptos generales comunes a los distintos ordenamientos jurídicos, determinando la

génesis de estos conceptos y su funciones, son necesarios para la comprensión del fenómeno

jurídico, sea cual fuere y el medio social en que se manifiesta, la teoría del derecho contraste

también con el sistema jurídico con otros sistemas normativos como el moral el religioso o

filosófico, usos sociales, también no

13-02-2018

1.4 Axiología jurídica o teoría de la justica (Deontología jurídica)

Se corresponde con lo problema del obrar o del deber ser del derecho, se le identifica con el

tema de la justificación del derecho, la axiología jurídica ha constituido tradicionalmente, ha sido

el núcleo más específico filosófico jurídico, casi todos los autores coinciden en darle carácter

filosófico jurídico.

La teoría de la justicia se va a ocupar de los valores generadores y fundamentadores del derecho

de los fines políticos y sociales a los que el derecho debe de dar cobertura o da cobertura, es el

plano del deber ser, así como del análisis cítrico valorativo del derecho positivo y también de la

discusión racional sobre los valores que se estima como deseable que realice el derecho para

que el orden jurídico o el derecho sea justo o el más justo posible.

A la axiología jurídica se le llamaba también teoría de la justicia o deontología jurídica, cuando

la denominamos de la segunda forma lo que ocurre es que vamos a tomar la pate por el todo,

en el sentido en que la justicia es la parte y el todo los demás valores jurídicos, hay autores que

lo hacen así porque consideran que la justicia se da en síntesis, todos los valores jurídicos que

no son la justicia.( libertad, igualdad, solidaridad, seguridad jurídica, la paz, la dignidad de la

persona, este último es como una especia de prius).

Esto autores utilizan la parte por el todo, consideran que en la justicia se dan todos lo demás

valores jurídicos, pero la justicia es el más característico, o el más prototípico o evidente, pero

no tienen exclusividad, es decir la justicia tiene un protagonismo evidente, en los valores que el

Dº desarrolla promociona o construye, pero no tiene la exclusividad. Prof. peces Barba, lo

denomina teoría de la justicia.

En Este aparte se va a estudiar el tema de la justificación del derecho, del deber de obediencia

dl derecho de la fundamentación de este deber de obediencia y de la fundamentación de la

posible desobediencia del derecho, los sistemas de legitimidad y su relación con el sistema de

legalidad, las relaciones entre el derecho con la ética y la política, tema de los derechos humanos

que presenta el núcleo más claro de legitimidad de un sistema jurídico-político.

2.Apertura de la filosofía del Derecho actual a nuevos temas y desafíos

A partir de 1970, había autores inclasificables, lo mismo va a ocurrir con la temática, es una

temática abierta, y que han surgido nuevos problemas que han reclamado la atención de nuevos

filósofos del derecho así pues, la filo del derecho se va a abrir a nuevos temas a nuevos desafío

o y precisamente una de las características de la filo actual del derecho es la notable ampliación

que se hay llevado a cabo en su ámbito temático, de manera que el filósofo dl derecho actual

cada vez se va a ver más comprometido con la preocupación de cuestiones muy especializadas

y variadas, de tal manera que la caracterización del debate filosófico jurídico actual es que si

tenemos que hacer una ampliación general, lo podemos caracterizar como un panorama variado

fluido, especializado y fragmentario, la filo del derecho actual va a ser muy abierta, y a su vez va

a ser mucho más especializada, fragmentaria, precisamente por este carácter fluido, variado y

abierto de la filo jurídico actual.

En los últimos 30 o 40 años, la sociedad ha sufrido transformaciones muy profundas, se ha

desarrollado muy rápidamente, la generalización de la informática, se dice que esta ha

producido, se compara con la invención de la imprenta, con esa revolución en el renacimiento.

Se ha experimentado una revolución importante que ha hecho al filo desde derecho

replantearse muchas cuestiones bioéticas, se ha incrementado la capacidad dl ser humano de

acción sobre el dominio de la naturaleza, como trasplante de órganos, o técnicas de

reproducción asistida…

Estos avances van a plantear una serie de interrogantes que se van a centrar básicamente en los

límites de la ciencia, de la biotecnología, en su intervención sobre los seres humanos, se van a

plantear los límites éticos de las ciencias biomédicas.

Por otro lado también, tenemos los flujos migratorios que se han dado en los países menos

desarrollados a los más desarrollados esto ha modificado la fisionomía de los viejos estados

nacionales, y nuevos escenarios con las sociedad multiculturales, esto ha hecho plantearse

también a los filos del derecho cuestiones sobre los valores, sobre los derechos fundamentales

que hasta entonces se suponía que estaban construidos en el paradigma de la ciudadanía, todos

estos fenómenos han abierto nuevos territorios, a los estudiosos del derecho y precisamente,

estos son los que van a hacer que la filo del derecho se vuelvan tan variadas que el debate se

haya ampliada tanto y que se haya hecho en algún sentido muy especializado y muy

fragmentario así pues ahí una lie de investigación en la filosofía del derecho actual.

1. Informática jurídica: Hay una línea de investigación que va a nacer en los finales de los

60-70, y que se va a ocupar de la informática jurídica, que como es sabido va a modificar

el trabajo de los juristas, como el servicio de administración y de los ciudadanos. De ahí

que la informática jurídica, sea un objeto de preocupación para muchos filósofos del

derecho, hay que distinguir informática jurídica y derecho informático.

La informática jurídica es una herramienta para mejorar la eficiencia del derecho, es decir

implica la utilización de medios o herramientas tecnológicas puestos a servicios del derecho

puestos para hacerlo más eficiente. Implica por tanto un enfoque instrumental, consiste en

aplicar la electrónica, para el desarrollo y la aplicación del derecho. Esta constituye una ciencia

que forma parte de la informática. Algunos filósofos del derecho muy prestigiosos se han

ocupado de la inform jurídica, como Vitorio Frosini y Mario Losano.

-Derecho informático: Constituye el conjunto de normas aplicaciones y procesos, que surge

como consecuencia de la aplicación y desarrollo de la informática, su fin es evitar que las nuevas

tecnologías puedan vulnerar derecho fundamental, como pueden ser el derecho a la intimidad

con el acoso informático, son derecho que están reconocidos por el ordenamiento jurídico. Estos

derechos desde la informática se pueden vulnerar.

El derecho informático es el conjunto de normas doctrina y jurisprudencia que van a establecer

y regular las acciones, procesos y aplicaciones jurídicas de la informática, es la regulación

normativa del uso de la informática, y a diferencia de la inform jurídica, esta ciencia si forma

parte del derecho.

 Investigación en la bioética: El término bioética, es la ética de la vida y fue utilizado por

pierna vez por un oncólogo americano, en 1970, que este se propuso tender puentes

entre la cultura de las ciencias biomédicas y las humanidades, la filosofía psicología, y

propugnaba la extensión de la ética a las ciencias biológicas. Lo hacía en aquellos

aspectos que permitían garantiza la supervivencia de la humanidad y el aumento de la

calidad de vida.

Por tanto, trata de concretar las humanidades con las ciencias, biotecnológicas o biomédicas

con humanidades va a ser pluridisciplinar, en ella están involucradas las ciencias de la salud y las

ciencias sociales y las humanidades, la ética la filosofía y la psicología, al ser un punto de

conexión entre las ciencias de la salud y las humanidades, en esta disciplina va a suponer la

consideración tanto de las ciencias de la salud, como las ciencias sociales, como las

humanidades.

Va a tener por objeto la solución de aquellas cuestiones de carácter ético suscitadas por los

avances científicos y tecnológicos, que imperan en el actual desarrollo biomédico y que hoy en

día, va a permitir actuar sobre fenómenos vitales alterándolos o modificándolos de la manera

que hacen unos años sería impensable.

En el continente europeo, la bioética, empezó a desarrollar como nueva disciplina en los años

80, y se extiende en los años 90. El ámbito temático de esta es muy amplio vana a parecer nuevos

problemas en la medida en que aparecen nuevos avances en esta materia y tiene carácter

abierto. Se va a encargar de formar o producir criterio consensuados para elaborar normas tanto

de carácter nacional como internacional impulsa políticas públicas, sobre los temas que trata.

Además, progresa a medida que lo hacen las ciencias médicas y tecnológicas, Se encarga de

producir consenso a nivel nacional e internacional que se traducirán en normas jurídicas y

políticas públicas sobre los temas que trata,

También la bioética se va extender a cuestiones relacionadas con el medio ambiente dando lugar

a la bioética medioambiental, entre los filos del derecho se cultiva la bioética, en muchos

ámbitos.

 El multiculturalismo:

Viene impuesto por la estructura de las sociedades actuales que a diferencia de las más

tradicionales son sociedad complejas y diversas, plurales y en ellas coexistente gente de

diferente etnias y cultura, diferentes maneras de enfocar a la vida, diferentes concepciones del

mundo, del hombre.

El término multiculturalismo, se puede utilizar en sentido descriptivo o normativo, en el primero,

se trata de describir desde el punto de vista sociológico como son esas sociedades, y esto

lógicamente lo hace la sociología, desde el punto de vista normativo, de lo que se trata es de

identificar uno modelo jurídico político para cuya realización se exige la colaboración del estado,

se trata de impulsar política, se hace por instrumento jurídicos y pedagógicos, para facilitar la

integración de todos esos grupos sociales diversos, con diferente concepción del mundo y de la

vida, se trata de impulsar políticas públicas, para garantizar la coexistencia pacífica, de estos

grupos tan diversos, y tan culturalmente opuestos.

En el segundo caso hay conexiones con la filosofía político y la filo del derecho y esto hace que

básicamente los teóricos de la filo política y jurídica en este sentido, hay una corriente del

ámbito anglosajón, de los años 80 y 90, que se conoce como comunitarismo que se ha ocupado

de esto, es una corriente opuesta al liberalismo, no contempla al hombre como individuo

aislado, sino como animal social, persona inserta en una comunidad.

Ch Taylor y macintyrem se han opuesto al modelo liberal, para ellos el modelo de derechos

humanos se han hecho sobre el modelo de derechos del ciudadano, reivindicando otros

modelos de derechos humanos más acorde con la realidad multicultural de las sociedades

políticas actuales.

Otros temas de los que se ocupan son del feminismo o de la cultura LGTB.

Tema 5. Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho

1.Dogmática jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto, Sus presupuestos y métodos.

Existen una serie de diversos saberes sobre el derecho, en el sentido de que estos tienen por

objeto la reflexión sobre el mismo objeto, que es el derecho, pero estos saberes, van a tener un

estatuto epistemológico diferente. Pero van a tener un estrato epistemológico diferente, se van

a constituir en ciencias de diferente manera, entre estos saberes, el más tradicional es el de la

dogmática jurídica, lo que también llamamos ciencia jurídica en sentido estricto, ya que la amplia

es otra cosa.

Norberto Bobbio, en la teoría de la ciencia jurídica, va a señalar, que en esta o jurisprudencia

como llaman ellos, señala que la jurisprudencia o ciencia jurídica es una ciencia normativa por 3

cosas, en cuanto a su objeto o su método y en cuanto a su función.

En el primero, dice que la jurisprudencia es ciencia normativa porque su objeto son las ciencias

jurídicas, se ocupan directamente de las normas jurídica, con el método, Bobbio dice que la jruis

prudencia analiza las normas dese el punto de vista normativo y no desde otro punto de vista,

lo que va a ser la dogmática jurídica es trata de establecer normas, estos planteamientos, los

sustenta Bobbio en su etapa más formalista, o normativista.

Origen de la dogmática jurídica, está implícita en sus presupuestos y métodos, el origen hay que

buscarlo en las escuelas medievales italianas del siglo XIX, el manifiesto del Digesto empieza a

tratar, esta ciencia jurídica común, que se va a elaborar en torno al derecho común, y esta va a

ser el precedente de la llamada dogmática jurídica.

El primero autor que va utilizar al expresión de dogmática jurídica, va a ser el filósofo alemán,

W.Leihniz va a escribir una obra donde va a parangonar, el trata de hacer del nuevo método de

enseñanza y aprendizaje del derecho, va a comparar la tarea que hacían los exegetas los

comentarais de las sagradas escrituras en relación con los textos sagrados y la tarea que hacen

los jurista científicos en relación con las normas, Lo va a comparar con el trabajo que hacían

estos con las normas, dice que ni unos ni otros pueden cuestionar las normas, se asumen estas

como dogmas de fe, solo comentarlas o interpretarlas. Esta es al día clave en dogmática jurídica,

con el derecho preestablecido, sin cuestionar sus causas ni finalidades ni justificación, porque si

lo hacen en filosofía.

Con la codificación se va a dar un impulso impresionante muy definitivo a la dogmática jurídica,

los códigos plasmaban en sus normas el derecho más perfecto obra del legislador racional, en el

sentido en los códigos consagraban este dogma, donde cualquier problema tiene solución en las

normas del código, este ofrecía un sistema jurídico completo, y los códigos proporcionaron una

base sólida para el desarrollo de la dogmática jurídica, del estudio del derecho.

La ciencia jurídica europea, se desarrolló en torno a la codificación, en Francia, un exponente

muy característico es la escuela de la exegesis, es un exponente muy característico de la

dogmática jurídica así entendida.

El autor, que escribir un libro de dogmática jurídica por primera vez, fue R, Von Ihering, en 1857,

fundo una revista por primera vez de dogmática juria, titulada anales para dogmática del

Derecho privado romano y alemán actual.

En el siglo XIX, y ppios del XX, se va ad ar en Alemania un importante desarrollo de la dogmática

jurídica y se va producir en los 2 grandes bloques del derecho, no solo del privado sino del

publico también.

La dogmática jurídica va a implicar para esto autores, que trabajan en este desarrollo entra la

dogmática jurídica alemana, va a implicar lo que se llama al abdicación valorativa, funciona con

lo que se llama la lege data, la ley dada, prescinde de los datos históricos y sociales, de los datos

valorativos, del punto de vista filosófica, decía Ihering en su obra dogmática jurídica, que la

función esencial de esta dogmática, es la construcción jurídica, que se realizaba, a través del

procedimiento de análisis y sucesivas síntesis, decía Ihering que la función esencial de la

dogmática jurídica, es la ciencia, que abdica de los valores, y de los datos históricos, era proceder

a la construcción jurídica, se hacía por el análisis y la sucesiva síntesis por los cuales se debía

actuar con el material judicial, haciendo descomponerse y componerse, en sus conceptos

jurídico fundamentales. De tal manera que según Ihering, el tema de la construcción jurídica era

fundamental para la construcción de la dogmática jurídica en Alemania del XIX, decía este

hijoputa que así pues por medio de esta combinación de los distintos elementos , la ciencia

jurídica producía nuevos conceptos y nuevas proposiciones jurídicas y a la ciencia jurídica, todos

estos conceptos, formaban lo que llaman los dogmático un sistema científico jurídico, un sistema

dotado, de la unidad de sentido, la noción de sistema, va a ser básica para los científicos

dogmáticos, no solamente los alemanes, el sistema va a ser la unidad integradora de los

elementos jurídicos, va a ser lo que a dotar de unidad y de sentido de significado, todos los

elementos jurídicos, se trata de que estos concepto hicieran un sistema articulado de conceptos

y proposiciones científicas, la aseveraciones o postulados en los que se articula la ciencia

jurídica.

15-02-2018

 TRABAJO SOBRE LA TEORIA PURA DEL DERECHO H. KELSEN

“La teoría pura del derecho, se forma el derecho sin…….

Puede ser considerado como un jurista integral en el sentido propio del determino y en sus 2

facetas, nació en Praga, Viena era un foco de las artes y de las ciencias, hubo una filosofía

imperante que era el neoempirisimo, cuyo ppal representante es Wittgenstein, que formo el

circulo de Viena, mientras que Kelsen fundó la escuela de Viena, que es una escuela jurídica.

Kelsen estudio en la universidad bajo los ecos del imperio austrohúngaro, que reunió a muchos

juristas prestigiosos.

Cuando los nazis invadieron Austria, sufrió amenazas por su condición de judío, y en la WW2

tuvo miedo del carácter que tomaban los acontecimientos y se exilió a EE. UU., donde es muy

bien recibido, por Rosco de Paul. Sera profe en Harvard y en Berkeley.

Es un jurista practico porque antes Kelsen fue llamado para redacta la consti austriaca del 20,

establece por primera vez la figura del TC, así como en EE. UU. el TS, es como el TC, en Europa

continental no estaba esta figura.

La consti austriaca fue suprimida por los nazis, y se reestableció en el 45, el TC que se diseñó en

la consti, obedecía al modelo de justicia constitucional europea, (concentrada). EL monopolio

de la justicia constitucional lo hace un único órgano. En EE. UU., estaba la difusa, en la que todos

los jueces pueden interponer recursos.

Hoy en día sigue estando en vigor la consti del 20.

Se le llamo de naciones unidas, para la formación de esta, 1945, en la carta de San Francisco. Se

le llamo para que declarar en los procesos de Nuremberg del año 46, no se tenía una fase jurídica

positiva para aplicarse ahí uy se acudió a los ppios del derecho natural, esto parece un

contrasentido debido a que este era positivista, pero se le pidió ayuda para temas procesales.

Kelsen tiene una obra jurídica muy extensa, sobre todo escribió sobre materias de derecho

público. Kelsen entiende el derecho como derecho público, derecho público y estado.

La obra tiene 2 ediciones una del 34 la que se va a ver y una de 1974, en la segunda edición

Kelsen está en EE. UU., se hace amigo de los realistas que no tiene anda que ver con los

positivistas y modifica sus planteamientos iniciales.

Pero la primera es la más representativa del Kelsen, ante las críticas ante la falta de valor

científico de la acción jurídica y de la jurisprudencia, el pretende hacer dl derecho una auténtica

ciencia, la verdadera a y única ciencia dl derecho va a tener como objetivo investigar la ciencia

del derecho su estructura típica, y hacer de la teoría pura el modelo más logrado de teoría

jurídica formalista, son intercambiables.

Para que una ciencia sea realmente pura, tiene que tener un método adecuado y puro, va

eliminar del esta ciencia todo lo que no es derecho, el objeto de la ciencia jurídica y de la teoría

del derecho es el derecho , va a eliminar los elementos contaminantes que distorsionan los

elementos del mismo, para ello se requiere un método puro, la pureza va a ser una exigencia

consustancial con el objeto de su teoría pura, es decir va a hacer un ejercicio de autoexigencia

metodológica , y a va ser puramente normativista, la teoría pura dl derecho va a ser pura por

su objeto y por método, ambos van a ser normativos.

Podemos sintetizar en una serie de notas de la teoría pura del derecho:

 La ciencia del derecho es una ciencia normativa: esto es que es normativa en cuanto a

su objeto, y las proposiciones en al que se articula son sobre normas, y la ciencia judicial

es normativa en cuanto a su método, en cuanto a que Kelsen en este ejercicio va a

abogar por la pureza metodológica, solo con un método rigurosamente jurídico, se

puede hacer verdadera ciencia jurídica, el método va a contribuir también al estudio del

objeto y solo con un método adecuado es puede hacer verdadero derecho, lo asume

Kelsen de su maestro neokantianos.

 Ciencia autónoma: La pretensión es dotar la ciencia del derecho con un estatuto

autónomo, por ello Kelsen va a distinguir al ciencia jurídica de las llamadas ciencias de

la naturaleza, se rige por otro ppio el ppio de la imputación, la consecuencia jurídica no

es inmediata al presupuesto de hecho, también va distinguir, esta ciencia jurídica de las

demás ciencias sociales, que a juicio de Kelsen pueden distorsionar el conocimiento

jurídico, pueden influir en las normas sobre todo en el momento de su origen. Rechaza

todo lo meta jurídico que perturba el conocimiento puro que el reclama.

 Sostiene que la ciencia jurídica es una ciencia pura, tanto por su objeto como por su

método, el derecho no tiene otro fundamento de su validez, que el derecho mismo.

Estos son los presupuestos del positivismo jurídico más radical, se ocupa de los conceptos

jurídicos puros. En cuanto al método Kelsen propone depurar la metodología, prescindiendo

de todos los elementos que a su juicio pertenecen a otros órdenes cognoscitivos y que

perturban el conocimiento científico, es decir el método tiene que ser rigurosamente

jurídico.

 Es sistemática esta teoría, responde al inicio del sistema, un sistema dinámico donde

unas normas se derivan de otras hasta llegar a la norma fundamental.

Se atiende a las formas no a los contendidos, la ciencia jurídica estudia este sistema, es un

sistema dinámico, y por último la teoría pura dl derecho es neutral y aidelogica, para Kelsen la

neutralidad, y al aideologilizacion son condiciones necesarias para elaborar una autentica

ciencia, son presupuestos de cientificidad de todo conocimiento jurídico.

Por eso los valores no pueden formar nunca parte según Kelsen de la ciencia del derecho,

pertenece al terreno de las creencias no de las ciencias, los valores nunca pueden ser

susceptibles de elaborar ciencia, pertenecen a otro terreno.

Kelsen en los años 60, se empieza a preocupar de la justicia y de los valores, pero en otro plano

nunca a va a abdicar de su teoría pura del derecho, pero si en otro plano, en el filosófico, esta la

teoría jurídica y luego en los 60 los valores filosóficos, escribe un libro de ensayos, sobre la

justicia y los valores jurídicos, democracia y libertad que recoge una serie de conferencias, “¿Qué

es justicia?

Derecho persigue finalidad social, una causa determina su efecto.

20-02-2018

 Notas características dogmática jurídica:

Su objeto de estudio es un sistema jurídico o sus subsistemas, o sobre a comparación entre

sistemas jurídicos, en este caso serie derecho comparado, como ciencia jurídica, también se

podría ocupar de los sistemas jurídicos en épocas pasadas.

-Las proposiciones en la que se articula se efectúan desde un punto de vista interno o

intranormativo, en el sentido en que euin als metie sesta n entere los mismos destinatarios de

las normas, por lo tanto el dogmático jurídico, se sitúa dentro de las normas, estas le van a

marcar el cuadro ene l cual se desenvuelve el jurista dogmático, va a partir de la aceptación de

las normas como algo dado, como regulación de los comportamientos, tal y como bienes

representadas en los códigos. Es una disciplina normativa, y lo va a ser por pocos años, su objeto,

que va a ser normativo las normas jurídicas promulgadas válidamente desde el punto de sita de

la validez formarla, por su método, porque este con el cual va a trabajar es un método

normativo, pero también por su función, que va a ser la de contribuir y medir el material

normativo que va a contribuir a facilitar la aplicación del derecho, va a cumplir una función en

consonancia con la función practica del derecho.

La dogmática jurídica va a cumplir 2 funciones fundamentales, elaborar un sistema conceptual

propio, un sistema de conceptos propios, en segundo lugar, va a suministrar criterios para la

aplicación de las normas vigentes, la ciencia del derecho es una ciencia práctica, no pura, el fin

practico es la regulación de los comportamientos, va a facilitar la interpretación del derecho.

Los detractores de la ciencia del derecho, esta crítica dice que la ciencia jurídica no era autentica

ciencia, considera que no tiene el estatuto científico de las verdaderas ciencias, porque su fin no

era conocer por conocer, sino conocer para actuar, y ese tipo de ciencia al no corresponder al

sistema científico, y no lo entendía como la mejor garantía psts vonovrt rl frtrvho, y que es el

modelo de ciencia que impone el positivismo jurídico, el positivismo de Conte.

La moderna ciencia, es más amplia que la dogmática jurídica, y desde luego a la ciencia jurídica

no responde al modelo de ciencias naturales y n contribuciones posteriores se ha visto

claramente.

2. Teoría del Derecho y Teoría general del derecho.

Bobbio lo va a ver las diferencias entre estas, desde su enfoque positivista, va a cultivar al teoría

general del derecho, que él llama teoría dl derecho, no es parte de la filosofía jurídica, porque

lo va entender el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales y de los problemas jurídicos

capitales comunes a todos los sistemas jurídicos, esta idea la va a mantener también Kelsen, por

lo tanto va a ser la teoría general del derecho esencialmente normativa, por teoría normativa

Bobbio lo entiende como el fenómeno de considerar el modelo jurídico desde la perspectiva de

la norma jurídica y desde el ordenamiento jurídico en el enfoque estativos y en el enfoque

dinámico, y por lo cual un acto o un hecho o una relación son jurídicos en cuanto y solo

encuentra son regulados por normas jurídicas, esta es la definición del campo de la teoría

general del derecho.

Por lo tanto, la teoría general del derecho es puramente formal, de formas no de contenidos, es

una teoría que no atiende al derecho que debe ser si no solamente al derecho que es, es por lo

tanto para Bobbio, parte de la ciencia jurídica, no es una disciplina filosófico-jurídica.

El objeto va a ser el derecho positivo, el derecho tal y como es , Bobbio, evoluciona y pasa de

una teoría formal del derecho a una teoría funcional del derecho, a Bobbio luego le interesa,

más cómo funciona el derecho a como realmente es, es el planteamiento de Kelsen plasmado

en la teoría pura del derecho, es una teoría del derecho positivo, elaborada con una teoría

normativa, tanto por su objeto como por su método, su objeto es normativo, porque es un

método ad hoc, Kelsen predica la pureza metodológica, para conseguir una ciencia jurídica pura,

es necesario también un método puro, método y objeto están entrelazados, implicados, el

método también contribuye a diseñar el objeto.

Por lo tanto, en la teoría general del derecho esta ligada a un planteamiento positivista,

formalista.

La teoría del derecho se considera por los no positivas, como una parte de la filosofía del derecho

y va implicar un nivel mayor de abstracción de la teoría general del derecho, los no positivistas

van a distinguir así entre teoría general del derecho y teoría del derecho, la general va ser una

parte de la ciencia jurídica, la teoría del derecho va a ser una parte de la filosofía del derecho.

La teoría del derecho no va a ser puramente formalista, porque, explican temas no puramente

formalistas.

Aparte esta teoría del derecho tiene unos orígenes positivistas, quien lo utilizó por primera vez,

fue Merkel, este autor en 1874, utiliza por primera vez, en la historia del pensamiento jurídico,

la expresión teoría general del derecho, para referirse a una especie de parte general construida

por todas las partes generales de todas las disciplinas.

Estaba pensando Merkel en el auge del positivismo, no solo jurídico, el de Conte, el científico-

jurídico, merjel quería suprimir la filosofía del derecho y poner esta teoría general, del derecho,

es una etapa de descredito de los filósofos.

Otro autor , Austin, en 1863, en una obra póstuma, también hace referencia a esta teoría general

del derecho que él llama lecturas of iurisprudens, y considera al teoría general del derecho

como filosofía del derecho positivo, delimitando su campo de acción, el campo de extensión de

esta disciplina, dice Austin, que la iurispurdens, es una disciplina teórica, cuya función ppal

consiste en ofrecer una visión sistemática, perfectamente ordenada y clasificada, de las ppales

nociones y conceptos que la ciencia jurídica maneja. Su objeto va ser únicamente el derecho

positivo tanto propias como impropias, si bien todas las formas que va contemplar la

iurisprudens como ciencia del derecho positivo van a tener en común que van a ser normas

emanadas del poder soberano, impuestas por la autoridad o lo que es lo mismo mandatos del

soberano.

La teoría del derecho va a implicar una visión no positivista, y se va a plantear de manera

diferente a la teoría general del derecho, y no todos lados y otros autores los hacen pero desde

este perspectiva va a ser una disciplina filosófica, va a estar a cabo entre la filosofía del derecho

y al ciencia jurídica, va a necesitar de esta ciencia, porque no se va convertir sobre un derecho

ideal o abstracto tiene que reflexionar sobre los derechos concretos, en cualquier caso, va a ser

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