apuntes de derecho constitucional 2, Apuntes de Derecho Constitucional. Universidad CES
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apuntes sobre el poder judicial y la función jurisdiccional
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Tema 22: El poder judicial y la función jurisdiccional.

Uno de los elementos esenciales del estado constitucional es la separación de poderes que se corresponde con una separación de funciones, así existen 3 poderes del estado: uno es el poder legislativo al que le corresponde la función legislativa de aprobar las leyes, otro es el poder ejecutivo al que le corresponde la facultad de ejecutar las leyes y el tercero es el poder judicial al que le corresponde la función jurisdiccional de resolver los conflictos aplicando el ordenamiento jurídico.

No obstante la separación entre el poder legislativo y el ejecutivo no es una separación siempre rígida porque en las formas de gobierno parlamentarias se produce una separación flexible entre el legislativo y el ejecutivo, sin embargo un elemento esencial del estado constitucional es la separación del poder judicial del resto de los poderes del estado.

Solo hay estado de derecho cuando se garantiza la independencia del poder judicial y el sometimiento de los poderes públicos al derecho. De hecho solo se puede cumplir auténticamente la función jurisdiccional con un poder judicial independiente.

La esencia de la función del poder judicial es la actividad jurisdiccional que se encuentra descrita en el artículo 117.3 de la Constitución, este articulo atribuye al poder judicial el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la actividad jurisdiccional es la actividad de iuris dicere (decir el derecho) en la resolución de conflictos, conflicto que pueden producirse entre particulares, entre poderes públicos y entre particulares y poderes públicos y estos conflictos tienen que ser resueltos por los jueces y magistrados no aplicando una voluntad propia no aplicando su propia ideología sino aplicando el ordenamiento jurídico.

Además le corresponde al poder judicial no solo la función de juzgar sino también la función de ejecutar lo juzgado, ejerciendo aquellas facultades necesarias para hacer efectiva una resolución judicial.

Los integrantes del poder judicial son únicamente los jueces y magistrados y únicamente cuando ejercen la función jurisdiccional, así el art. 117.1 señala que la justicia se administra por jueces y magistrados integrantes del poder judicial. El poder judicial no esta integrado por un solo órgano sino por todos los jueces y magistrados que configuran un conjunto de órganos jurisdiccionales. De esta forma cada juez y magistrado ejerce de manera individual la función jurisdiccional. Igualmente no siempre los jueces y magistrados forman parte del poder judicial, sino que únicamente forma parte del mismo cuando están ejerciendo la función jurisdiccional, de esta forma los jueces y magistrados no integran el poder judicial cuando forman parte de las juntas electorales, cuando se integran como vocales en el consejo general del poder judicial o cuando hacer funciones en el registro civil.

Igualmente todo el cuerpo de funcionarios que esta al servicio de la administración de justicia no forman parte del poder judicial ni los secretarios judiciales, ni el personal adscrito a la oficina judicial, ni el resto de funcionarios.

En el caso de este personal se produce una doble dependencia, este personal tiene una dependencia funcional del juez y magistrado pero tiene una dependencia orgánica hacia otra administración pública como puede ser una comunidad autónoma o un ministerio como el de justicia.

La justicia no es únicamente una función publica de soberanía sino que también es un servicio público, por tanto la administración de justicia tiene una importante dimensión prestacional que obliga a la calidad del servicio publico de la justicia.

El titulo sexto de la constitución relativo al poder judicial contiene 2 derechos que hacen referencia al servicio público de la justicia:

- Uno seria el derecho a una justicia gratuita que se recoge en el art. 119 de la Constitucio9no para aquellos que acrediten una insuficiencia de recursos para litigar. El derecho a una justicia gratuita es compatible con la exigencia de unas tasas judiciales para las personas y las empresas que tengan una suficiencia de recursos

- El segundo derecho es el derecho a una indemnización por los daños causados por error judicial o por un funcionamiento anormal de la justicia que se encuentra reconocido en el art. 121 de la Constitución, este derecho a una indemnización lo tienen las personas que hayan sufrido prisión y que después hayan sido absueltas.

La función jurisdiccional tiene un conjunto de características:

- La primera característica es la exclusividad que se recoge en el art. 117.3 y .4, así el ejercicio de la potestad jurisdiccional le corresponde en exclusiva a los juzgados y tribunales. Así por ejemplo ni el consejo general del poder judicial, ni el ministerio fiscal cumple ninguna función jurisdiccional.

Al mismo tiempo los jueces y magistrados solo pueden ejercer la función jurisdiccional o aquellas otras funciones atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho. Así por ejemplo los jueces y magistrados forman parte de las juntas electorales, o desempeñan funciones de registro civil.

- La segunda característica de la función jurisdiccional es el principio de unidad jurisdiccional, así el art. 117.5 de la constitución establece que el principio de unidad jurisdiccional es la base de organización y funcionamiento de los tribunales.

Por tanto, no pueden existir tribunales que no estén integrados dentro de la estructura orgánica del poder judicial. No obstante el art. 117.5 de la Constitución establece que la ley regulara el ejercicio de la jurisdicción militar para el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio. El poder judicial es único, pero se encuentra estructurado en 2 jurisdicciones:

Una jurisdicción ordinaria y por otra parte una jurisdicción militar, además la última instancia de la jurisdicción militar es la sala de lo militar del tribunal supremo. Además el art. 117.6 de la constitución prohíbe los tribunales de excepción y el art. 26 de la constitución prohíbe los tribunales de honor el la administración civil y en las corporaciones profesionales.

El art. 122.1 de la Constitución recuerda que los jueces y magistrados forman un cuerpo único, de esta forma la distribución territorial del poder entre estado y comunidades autónomas no afecta al poder judicial, si afecta al poder legislativo porque existen parlamentos autonómicos y si afecta al poder e3jecutivo porque existe una administración de las CCAA, pero no afecta al poder judicial.

El poder judicial es único para toda España la función jurisdiccional es competencia exclusiva del estado y el órgano de gobierno que es el consejo general del poder judicial tiene competencia plenas en todos los juzgados de España, sin que puedan crearse órganos de

gobierno del poder judicial en las CCAA como así estableció la reciente sentencia del tribunal constitucional 31/2010, no obstante le corresponde a las CCAA proveer de los medios personales y materiales que son necesarios para administrar la justicia.

- Otro principio es la totalidad de la jurisdicción: el art. 24.1 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener una tutela judicial efectiva, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Igualmente el art 103 de la constitución establece que la administración pública desarrolla toda su actividad con sometimiento pleno a la ley y al derecho y que los tribunales van a controlar la legalidad de la actuación administrativa. De esta forma como establece el art. 4 de la LO del Poder judicial la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio nacional a excepción del rey que es inviolable.

Igualmente el C.c. en el art. 1.7 señala que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver todos los asuntos que conozcan de esta forma siempre habrá un órgano judicial que conozca una pretensión contra una administración publica o contra una persona, esto es compatible con que algunos recursos no se administran a tramite porque incumplan requisitos formales o procedimentales y también es compatible con la existencia de conflictos de competencia entre órganos judiciales para determinar cual es el órgano judicial competente (principio de totalidad de la jurisdicción).

- Principio de responsabilidad: la responsabilidad de los jueces y magistrados es consecuencia de la existencia de un principio general de responsabilidad de los poderes públicos que se encuentra recogido en el art. 9.3 de la Constitución, además el art. 117 de la Constitución en el apartado 1despues de afirmar que los jueces y magistrados son independientes e inamovibles señala que son también responsables.

La responsabilidad de los jueces y magistrados no es una responsabilidad política porque estos no adoptan decisiones políticas sino que se limitan a aplicar el derecho si bien las decisiones judiciales tienen una transcendencia o una repercusión política.

La responsabilidad de los jueces y magistrados es una responsabilidad jurídica que se desglosaría en una responsabilidad penal, civil y disciplinaria. Así la actuación de los jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional puede dar lugar a una responsabilidad penal, existen algunos tipos penales como el delito de cohecho o el delito de prevaricación por distar resoluciones judiciales injustas de manera consciente.

Otra responsabilidad de los jueces es la responsabilidad disciplinaria cuando incumplan sus deberes como jueces, lo que esta dirigido especialmente al retraso judicial pero no va dirigida al fondo de las resoluciones judiciales.

Y en última instancia los jueces y magistrados tienen de manera excepcional una responsabilidad civil como regla general la responsabilidad civil por los daños ocasionados por el mal funcionamiento de la justicia son asumidos por el estado.

Por último, hay que señalar que existe una forma de control de las resoluciones judiciales que es la que mas le interesa a los ciudadanos y que es distinta de la responsabilidad, esta forma son los recursos judiciales que se interponen ante el órgano judicial superior y que pueden tener como consecuencia la anulación de la resolución recurrida.

La posición del juez y el estatuto de jueces y magistrados.

Los jueces y magistrados disponen de una regulación especifica en la Constitución se puede decir que existe un Estatuto de jueces y magistrados que contiene la especial posición constitucional del juez.

El art 122 de la Constitución establece que una LO regula el estatuto jurídico de jueces y magistrados, en esencia esta LO es la LO 6/1985 del poder judicial:

- El primer elemento es la independencia de los jueces y magistrados, de hecho lo primero que dice el art. 117.1 es que los jueces y magistrados integrantes del poder judicial son independientes. Esta independencia de los jueces y magistrados es sobre todo una independencia del resto de los poderes públicos, en especial del poder ejecutivo y del gobierno, el establecimiento de unas garantías de independencia de jueces y magistrados es lo que va a permitir la imparcialidad en el desempeño de la función jurisdiccional.

Solo un juez independiente es imparcial y se encuentra sobre las partes, especialmente cuando una de las partes es la administración publica esa independencia significa que los jueces no pueden recibir ninguna orden ni ninguna instrucción del gobierno.

La independencia de los jueces es también una independencia del consejo general del poder judicial y también una independencia del resto de órganos jurisdiccionales aunque tengan un rango superior, únicamente los órganos judiciales superiores pueden revisar las decisiones de un órgano judicial inferior a través de la resolución de recurso.

Esta independencia de los jueces y magistrado no es una independencia para actuar a su arbitrio sino que es una independencia para que los jueces y magistrados ejerzan la función jurisdiccional con sometimiento pleno al derecho, así la independencia de los jueces y magistrados significa la dependencia de la ley. Así como establece el art. 117.1 de la constitución los jueces y magistrados son independientes para estar sometidos únicamente a la ley.

Por tanto los jueces y magistrados tienen que ejercer sus funciones con estricto sometimiento al sistema de fuentes, a su jerarquía, a la jurisprudencia del tribunal constitucional y a la jurisprudencia del tribunal supremo. Además los jueces cuando ejerce la función jurisdiccional tienen que llevar a cabo una estricta argumentación y fundamentación jurídica de sus resoluciones.

Por tanto, la independencia de los jueces y magistrados no es para que estos se conviertan en unos libre creadores del derecho, ni para que hagan un uso alternativo o político del derecho aplicando su ideología. Así la legitimidad democrática del juez se fundamenta en la aplicación de la ley solo de esa forma se pude afirmar que la justicia emana del pueblo, porque es aplicación de las leyes civiles y penales aprobadas por el parlamento.

En todo caso los ciudadanos tienen la posibilidad de participar en la justicia, el art. 125 de la Constitución establece que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la justicia mediante el jurado. Lo que se encuentra restringido al ámbito penal, en todo caso las resoluciones que dicta un jurado no son mas democráticas que las que dicta un magistrado perteneciente a la carrera judicial.

La independencia y la imparcialidad no es solo un principio sino que también es un derecho, así el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce a todo el derecho a un tribunal imparcial.

El siguiente elemento del estatuto de jueces y magistrados es la inamovilidad, el art. 117.1 establece que los jueces y magistrados son inamovibles, esta inamovilidad es la principal garantía de independencia, esta inamovilidad se encuentra desarrollada en el art 117.2 de la constitución que dice que los jueces y magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por algunas de las causas y con las garantías previstas en la ley, estas causas de suspensión de la condición de magistrado se encuentran recogidas en la LOPJ y son en esencia la sanción administrativa, la condena penal y la incapacidad.

En el ámbito administrativo un elemento de independencia es que la decisión sobre la separación o suspensión de un magistrado no le corresponde al ministerio de justicia sino al consejo general del poder judicial.

El estatuto de jueces y magistrados también contempla un régimen específico de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. Lo esencial es que estas competencias se encuentran asignadas al consejo general del poder judicial en virtud del art. 122.2, además existen algunos elementos que merece la pena destacar, así el acceso a la carrera judicial se produce por oposición donde queda garantizado el principio de igualdad, merito y capacidad. También se pude producir el acceso a la carrera judicial en virtud del tercer turno, cuarto turno o quinto turno destinado a los juristas de reconocida competencia.

Además como regla general los ascensos en la carrera judicial se producen por antigüedad en el escalafón, no obstante existen algunos puestos en la carrera judicial de nombramiento discrecional por el consejo general del poder judicial en virtud de un conjunto de méritos. Estos puestos son los de magistrados del tribunal supremo, presidente del tribunal superior de justicia de la CCAA, presidente de la audiencia nacional y presidente de la audiencia provincial.

Los miembros de la carrera judicial solo están sometidos a la inspección o a la potestad disciplinaria del consejo general del poder judicial, el estatuto de jueces y magistrados también contiene unas exigencias relativas a la incompatibilidad:

Los jueces al igual que los fiscales que estén en activo no pueden desempeñar cargos públicos no privados, en general los jueces y magistrados no pueden ejercer ninguna actividad ajena a la propia función jurisdiccional, así el art. 127.2 establece que la ley regulara el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial que debe asegurar la total independencia de los mismos.

El estatuto de jueces y magistrados también contempla algunos limites al ejercicio de derechos fundamentales, así los jueces y magistrados en activo son inelegibles e incompatibles para ser diputados y senadores como establece el art. 70.1 de la Constitución, al mismo tiempo el art. 127.1 no se limita a prohibir a jueces y magistrados el desempeño de cargos públicos sino que también les prohíbe pertenecer a partidos políticos o sindicatos, únicamente se establece que la ley podrá regular el sistema y modalidad de asociación profesional de los jueces, magistrados y fiscales.

El estatuto de jueces y magistrados también contempla unos límites al ejercicio de otros derechos fundamentales como es la libertad de expresión, la libertad de reunión o el derecho de huelga.

Los límites a los derechos políticos de los miembros de la carrera judicial trata de salvaguardar la confianza social en la imparcialidad de la justicia que puede verse menoscabada o afectada si se conoce la filiación o la militancia política de un juez.

El gobierno del poder judicial.

La independencia del poder judicial del resto de los poderes del estado y la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional exige que el gobierno de la carrera judicial y en especial los nombramientos o el régimen disciplinario no recaiga en el ministerio de justicia dependiente del gobierno por ese motivo nuestra constitución establece un órgano constitucional especifico al que otorga la función de gobierno del poder judicial, este es el ya citado CGPJ una solución que se encuentra inspirada en otras constituciones como la italiana o la francesa.

Este CGPJ se encuentra regulado en el art. 122 de la Constitución si bien este precepto también remite su regulación a una ley orgánica que es la le LOPJ (LO 6/85). El consejo general del poder judicial es definido en el art. 122.2 como el órgano de gobierno del poder judicial no es por tanto un órgano de autogobierno del poder judicial porque el consejo no forma parte del poder judicial porque no son jueces ni magistrados que ejerzan la función jurisdiccional.

No obstante el consejo es un órgano que tiene una fuerte presencia entre sus miembros de jueces y magistrados, pero que también esta íntimamente vinculado al poder legislativo que es quien nombra a los vocales.

La composición del consejo del poder judicial:

Art. 122.3 el consejo del poder judicial esta integrado por 21 miembros 1 de los cuales es el presidente, los 20 vocales del poder judicial en la actualidad se eligen todos por el parlamento: 10 por el congreso y 10 por el senado. En ambos casos se exige una mayoría de 3/5 para la elección.

De estos 20 miembros 12 miembros deben ser elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, inicialmente este precepto se interpreto en el sentido en que los 12 vocales jueces y magistrados deberían ser elegidos por los jueces y magistrados, sin embargo una reforma de la LOPJ ha permitido que estos 12 vocales en los que concurre la condición de juez y magistrado sean elegidos también por las cámaras parlamentarias, en la actualidad a propuesta de asociaciones judiciales o con el refrendo de un porcentaje de jueces y magistrados. El resto de los 8 vocales son designados por el parlamento entre juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional.

En la practica la exigencia de una mayoría de 3/5 para nombrar vocales del consejo general del poder judicial ha llegado la configuración de un régimen de mayorías y de minorías dentro del consejo, con el consiguiente reparto de vocales, entre los partidos políticos.

El hecho de que le consejo del poder judicial sea un órgano de representación en el que convivan mayorías y minorías dificulta el ejercicio de las funciones de gobierno al mismo tiempo la exigencia de 3/5 para nombrar los vocales del consejo general del poder judicial ha llevado también en ocasiones a una falta de nombramiento por bloqueo y a la prorroga de el mandato de 5 años de los vocales.

Como dice la transparencia el nombramiento del presidente del CGPJ le corresponde a los vocales por una mayoría de 3/5 el art. 123.2 de la constitución se limita a decir que el presidente del tribunal supremo que lo es a la vez del consejo general del poder judicial es nombrado por el rey a propuesta del consejo general del poder judicial.

La legislación establece que el presidente del consejo y por tanto del tribunal supremo debe ser elegido entre jueces o entre juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio de la profesión. Posteriormente entre los vocales se elige a un vicepresidente.

Los miembros del consejo disponen de una garantía de independencia la principal garantía es que son nombrados los vocales del consejo por un mandato de 5 años y dentro de ese mandato disponen de una garantía de inamovilidad por lo que no pueden ser cesados salvo supuestos tasados por la ley.

Otro elemento de independencia es que los vocales del consejo no pueden ser relegidos, el hecho de que su mandato se extienda a 5 años hace que no coincida con la legislatura lo que favorece la independencia.

El único que puede ser relegido es el presidente del consejo general del poder judicial que es a la vez el presidente del tribunal supremo

También el presidente del consejo tiene la garantía de inamovilidad.

Las funciones del consejo son:

Ser el órgano de gobierno del poder judicial

El consejo no ejerce ninguna función jurisdiccional y no puede influir en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, esto significa que los jueces y magistrados son independientes también del consejo en el ejercicio de su función, no existiendo una relación de jerarquía.

Las principales funciones del consejo del poder judicial son:

La selección y el nombramiento de los jueces.

También le corresponden los ascensos en la carrera judicial la mayoría por antigüedad salvo algunos nombramientos discrecionales que hace el propio consejo.

Otra función del consejo es la formación y el perfeccionamiento de los jueces.

Otra función es la inspección y vigilancia de los juzgados lo que puede afectar a la independencia también la corresponde al consejo la resolución de las distintas situaciones administrativas de los jueces: las excedencias, las licencias y permisos.

Le corresponde al consejo el ejercicio de la potestad disciplinaria para las sanciones de mayor gravedad, lo que puede suponer un traslado forzoso, la suspensión y la separación.

Esta capacidad es sometida a un control judicial en la sala de lo contencioso administrativo del tribunal supremo.

Otras funciones es la elaboración de informes como se hacen para casi todos los anteproyectos de ley.

También le corresponde al presidente del consejo general del poder judicial y al consejo elaborar una memoria anual de actividades que se presenta ante las cortes generales, esta comparecencia para presentar la memoria del consejo se convierte en un cierto instrumento de control parlamentario sobre la actividad del consejo general del poder judicial.

Existen otros órganos de gobierno del poder judicial además del consejo en este caso son órganos de gobierno interno del poder judicial integrados por los propios jueces y magistrados. Hay órganos de gobierno interno que son pluripersonales que son las salas de gobierno del tribunal supremo, la sala de gobierno de la audiencia nacional y las salas de gobierno de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas.

También hay órganos de gobierno interno que son unipersonales que son los presidentes de los tribunales de las audiencias y los jueces de decanos.

Estos órganos de gobierno desempeñan funciones básicamente de carácter gubernativo, establecen las normas de reparto de los asuntos y los turnos de composición de los órganos colegiados. Muchos de estos órganos de gobierno interno son elegidos por los propios jueces y magistrados.

La estructura del poder judicial.

El poder judicial como señala el art 117.5 de la constitución el poder judicial se estructura en virtud del principio de unidad jurisdiccional que es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales, por tanto existe un poder judicial único.

El art. 122.1 de la Constitución establece que la ley orgánica del poder judicial (ley 6/85) determinara la constitución funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales. La única referencia constitucional sobre esta materia es el art. 123.1 que establece que el tribunal supremo con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes salvo en lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.

Tradicionalmente ha sido compleja la relación entre el tribunal constitucional y el tribunal supremo en la resolución por parte del primero de los recursos de amparo que se había convertido en la práctica en una última instancia. En especial se ha empleado el recurso al derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la constitución como derecho vulnerado para abrir la vía de una revisión ante el tribunal constitucional.

Recientemente la reforma de la LO del tribunal constitucional ha sustituido el amparo subjetivo por un amparo objetivo, lo que obliga al recurrente en amparo a justificar en la interposición del recurso la especial relevancia o transcendencia constitucional del mismo, lo que ha llevado en la práctica a reducir al mínimo las admisiones de recurso de amparo.

El resto de la estructura del poder judicial no se contiene en la constitución sino en la Ley orgánica del poder judicial y esto lo explica derecho procesal.

El ministerio fiscal.

No forma parte del poder judicial pero se encuentra regulado en el titulo VI que es el dedicado al poder judicial, el ministerio fiscal no forma parte del poder judicial porque no son jueces ni magistrados ni están en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Se encuentra regulado en el art. 124 de la constitución este art establece las funciones del ministerio fiscal que es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés publico tutelado por la ley, bien de oficio o bien a petición de los interesados.

El instrumento ordinario de defensa de la ley y de los derechos de los ciudadanos es la acusación del ministerio fiscal en el proceso penal, no obstante el ministerio fiscal no obstante

el monopolio de la acción penal en España ya que también. lo puede instar el ofendido, la victima, un tercero o la acción popular.

El segundo elemento esencial de la función del ministerio fiscal es velar por la independencia de los tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional

Nombramiento:

El art. 124.4 de la constitución dice que el fiscal general del estado será nombrado por el rey a propuesta del gobierno oído el Consejo general del poder judicial. La ley ha establecido que el fiscal general del estado sea elegido a propuesta del gobierno pero entre juristas de reconocido prestigio con más de 15 años de ejercicio efectivo de la profesión.

Existe un importante vinculación del fiscal general del estado hacia el gobierno de hecho el fiscal cesa cuando cesa el gobierno que le ha propuesto, durante ese plazo el fiscal general del estado no puede ser cesado salvo supuestos tasados.

Es así porque es necesario una coordinación de la actuación del ministerio fiscal con el gobierno ya que el ministerio fiscal ejecuta la política criminal del gobierno y promueve la actuación penal en algunos ámbitos (narcotráfico, violencia domestica…).

No obstante no existe jurídicamente una dependencia del ministerio fiscal hacia el gobierno ya que el ministerio fiscal tiene que actuar con imparcialidad y con sometimiento a la ley defendiendo el interés público.

Los principios:

Existen unos principios de actuación del ministerio fiscal que se encuentran recogidos en el art. 124.2 de la constitución así el ministerio fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios, así existen fiscalías especializadas en algunos temas funcionales como la fiscalía antidroga o la fiscalía anticorrupción y después existen unos órganos de la fiscalía distribuidos por los distintos territorios del estado. Además existe un consejo fiscal que es un órgano representativo elegido por los fiscales.

La junta de fiscales de sala y las juntas de fiscales superiores de las CCAA pero lo esencial es que el ministerio fiscal ejerce sus funciones con dependencia jerárquica en primer lugar al fiscal general del estado y a los órganos superiores de la fiscalía esta dependencia jerárquica se manifiesta en la capacidad de evaluar se instrucciones a los órganos de la fiscalía de categoría inferior.

No obstante no existe una dependencia jerárquica del ministerio fiscal respecto del gobierno.

El ministerio fiscal ejerce sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad, de esta forma la fiscalía tiene que actuar siempre en defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos.

Tema 23:

Estado centralizado y estado descentralizado.

El debate obre el estado centralizado o el estado descentralizado hace referencia a la distribución territorial del poder, de hecho hay 2 grandes modelos de distribución territorial del poder: el estado centralizado o el descentralizado.

El estado centralizado configura la existencia de un solo poder legislativo y por tanto de un solo ordenamiento jurídico para todo el territorio lo que facilita la igualdad de los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Además un estado centralizado tiene un solo poder ejecutivo y todas las administraciones públicas y todos los poderes públicos de todo el territorio se encuentran sometidos a un poder central, el ejemplo mas claro de estado centralizado es el estado unitario de la revolución francesa.

También existe un estado descentralizado este establece una pluralidad de centros políticos con capacidad de adoptar decisiones políticas esto posibilita una mayor democracia de forma que las decisiones respecto a problemas específicos se tomen en centros políticos cercanos a los ciudadanos y participen en esa elección los miembros de las comunidades.

La descentralización territorial crea básicamente municipios y regiones.

• Los municipios tienen sobre todo una autonomía administrativa.

• Las regiones tienen una autonomía de carácter político.

De esta forma se produce un reconocimiento a la identidad de los pueblos que están configurados por comunidades con características históricas, culturales y lingüísticas homogéneas.

El reconocimiento de una autonomía política para las regiones rompe la unidad del poder ejecutivo y legislativo del estado centralizado porque un estado descentralizado en términos territoriales admite la existencia de más de un poder legislativo. Se descentraliza la decisión legislativa y por tanto la posibilidad de tener ordenamientos propios a nivel regional, además un estado descentralizado admite la existencia de más de un poder ejecutivo y por tanto de administraciones publicas de las regiones y de los municipios.

En los estados descentralizados no existe una relación de jerarquía entre administraciones públicas territoriales sino una relación de competencia, esto obliga a una estricta delimitación de las competencias de los poderes estatales y territoriales.

Los estados descentralizados adoptan nombres distintos estado regional, estado federal o estado autonómico.

Estado regional:

Reconoce la autonomía política de las regiones por la aprobación de texto de autonomía que se llaman estatutos, el estado regional atribuye a las regiones un elenco concreto de competencias y materias que no tienen por qué ser idénticas en todas las regiones, aparece así una cierta asimetría en el estado regional.

Ejemplos de estado regional es la Constitución republicana nuestra de 1931 de España y en otros países ejemplos de estado regional seria Italia y Portugal.

Estado federal:

El modelo federal o la federación nacen de la unión entre distintos entes políticos soberanos que se federan para entrar en una unión política con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.

La federación respeta la anterior soberanía de los estados que mantiene su poder legislativo ejecutivo y judicial.

El ejemplo mas claro de modelo federal es la Constitución americana de 1787 donde se alcanzó una unión política entre estados soberanos que eran antiguas colonias. La federación es un pacto entre estados donde se respeta el principio de igualdad y por tanto donde no hay asimetrías.

Las competencias de la federación de ese poder central se encuentran tasadas y enumeradas y todo lo demás le corresponde a los estados no habiendo clausulas residuales.

La evolución histórica de los estados federales hacia una mayor federación o mayor unión que era necesaria para el desarrollo económico y para la política exterior y la defensa, de hecho en estados unidos los poderes del estado federal se fortalecieron con la crisis económica del periodo de entreguerras y con el New Deal del presidente Rusbel.

El modelo federal admite un federalismo dual que es más bien característico del modelo Americano donde la federación y los estados actúan de manera desconectada e independiente habiendo una clara separación entre el ámbito federal y estatal.

El modelo federal también se extiende a Europa especialmente a Alemania y Austria. Alemania es un país de reciente unificación sobre todo a la unificación después de la II Guerra mundial donde se crearon múltiples estados o Lander con la finalidad de dividir Alemania.

El modelo federal en Alemania y Austria se caracteriza por ser un federalismo cooperativo donde se refuerza la cooperación entre la federación y los estados. Así el en federalismo cooperativo tanto la federación como los estados no tienen sus materias y competencias separadas sino que colaboran en el cumplimiento de las funciones.

En este federalismo cooperativo federación y estado colaboran en la función legislativa debiendo la federación dictar las normas básicas y los estados las normas de desarrollo además en el federalismo cooperativo apenas existe una administración de la federación porque tanto las leyes federales como las leyes estatales la ejecuta la administración de los estados, el federalismo cooperativo se sostiene sobre un sistema complejo de reparto de competencias donde hay pocas competencias exclusivas y muchas competencias compartidas lo que requiere una voluntad de colaboración.

La autonomía local.

El modelo de distribución territorial del poder en nuestro país se encuentra en el titulo VIII que refleja la organización territorial del estado este titulo VIII tiene una serie de capítulos:

• Capitulo 1º: se dedica a los principios generales.

• Capitulo 2º: se regula ala administración local.

• Capitulo 3º: dedicado a las CCAA.

El primer artículo que es el artículo 137 señala que el estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en CCAA y que todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.

La regulación de la administración local se encuentra recogida de manera breve en el capitulo II que va de los art.140 a 142, el art 137 si menciona expresamente ya la autonomía de los municipios y de las provincias ahora bien a diferencia de las CCAA la autonomía de las provincias y municipios es una autonomía de carácter administrativo y no político. De hecho las administraciones locales no disponen de la función legislativa, así las administraciones locales disponen sobre todo del ejercicio de las funciones ejecutivas y reglamentarias.

Tanto las provincias como los municipios disponen de una garantía institucional, esta garantía significa que tanto las provincias como los municipios deben existir jurídicamente como tales organizaciones administrativos no pudiendo ser suprimidos como entidades territoriales básicas

La garantía constitucional también se extiende a una autonomía en la gestión de sus respectivos intereses, lo que hace referencia a la auto organización administrativa sin embargo no queda definido en la constitución cual es el contenido de la autonomía local, es decir sobre que materias se ejercen sus competencias.

A diferencia de las comunidades autónomas que tienen unas materias y unas competencias atribuidas por la constitución las administraciones locales no tienen ninguna reserva constitucional de competencias, siendo estas delimitadas por la ley de bases de régimen local.

Recientemente se ha incorporado una garantía nueva de la autonomía local que es la posibilidad de presentar un conflicto en defensa de la autonomía local ante el tribunal constitucional

¿Cual es la organización de los entes locales?

En relación con los municipios hay que señalar que el art. 140 de la constitución establece que los municipios gozaran de personalidad jurídica plena y que su gobierno y administración le corresponde a sus respectivos ayuntamientos.

Estos ayuntamientos según el art 140 se encuentran integrados como regla general por los alcaldes y los concejales.

La elección de concejales:

El art. 140 también establece que los concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual libre, directo y secreto en la forma establecida por la ley que es la LO de régimen electoral general.

En relación con la elección de los concejales hay que hacer algunas precisiones, la formula electoral para elegir a los concejales es el sistema proporcional Dont, si bien la barrera mínima que hay que superar para obtener representación no es la del 3% sino la del 5%.

Otro elemento que caracteriza la elección de los concejales a través de las elecciones municipales es que los extranjeros disponen del derecho de sufragio activo y pasivo en todo caso como establece el art. 13.2 de la Constitución sometido al principio de reciprocidad, el retratado de la unión europea lo ha extendido expresamente a los ciudadanos comunitarios.

Los alcaldes como establece el art. 140 de la constitución serán elegidos por los concejales o por los vecinos. La regla general es la elección del alcalde por los concejales así es nombrado alcalde el cabeza de la lista electoral cuando obtiene la mayoría absoluta de los votos de los concejales, si ningún candidato obtiene esta mayoría absoluta es elegido alcalde el cabeza de lista mas votado.

Además la constitución establece en el art 140 al final que la ley regulara las condiciones en las que proceda el régimen de concejo abierto, este régimen de concejo abierto se aplica a los municipios con menos de 100 habitantes.

Lo característico de este régimen de concejo abierto es que el gobierno municipal se encuentra configurado por el alcalde y por la asamblea de vecinos del municipio. En el fondo el régimen de concejo abierto es una formula de democracia directa en el ámbito municipal.

¿Cual es la organización de las provincias?

Se encuentra recogida en el art. 141 la provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia y determinada por la agrupación de municipios.

¿Como se administra una provincia?

La organización administrativa la provincia se encuentra encomendada a las diputaciones provinciales como establece el art. 141.2, estas diputaciones provinciales están formadas por un presidente y por un número de diputados provinciales en función de la población.

¿Como se eligen los diputados provinciales?

Son elegidos por los concejales de los ayuntamientos de la provincia y son estos diputados provinciales los que eligen al presidente de la diputación en primera vuelta por mayoría absoluta y en segunda vuelta por mayoría simple.

- Las funciones de las diputaciones provinciales son bastante desconocidas aunque se encuentra recogidas en la ley de bases del régimen local.

La principal función de las diputaciones provinciales es ayudar a los ayuntamientos mas pequeños en la prestación de servicios municipales, en la actualidad el mantenimiento de las diputaciones provinciales esta puesto en entre dicho.

Como establece el art 141 de la constitución las provincias tienen una personalidad jurídica propia y además de ser una entidad local es una unidad administrativa que permite la división territorial para el cumplimiento de las actividades del estado.

La división de España en provincias fue diseñada por Javier de Burgos en 1833 esta división territorial de España en provincias facilita el cumplimiento de las actividades del Estado, así por ejemplo la administración periférica del estado tiene en cada provincia una subdelegación del gobierno.

También la provincia como elemento de división territorial ha sido puesta en entra dicho por la aparición de las CCAA como otro nivel territorial entre las provincias y los poderes centrales lo que ha planteado la mayor o menos conveniencia de su mantenimiento.

En todo caso en las CCAA uniprovinciales por ejemplo Madrid la diputación provincial no existe ejerciendo sus competencias la CCAA.

El art. 141.3 de la constitución habla de la existencia de agrupaciones de municipios diferentes de la provincia así en Cataluña rige también la existencia de las comarcas o las veguerías.

También existen entes locales infra municipales como el caso de las parroquias en Galicia, están reconocidas en el estatuto de autonomía de Galicia.

El art 141.4 de la constitución menciona que en los archipiélagos las isla tendrán además una administración propia en forma de cabildos (es una administración local de un archipiélago) como es el caso de canarias o de consejos insulares como el caso de las Baleares.

El art 142 regula las haciendas locales, así este art. Establece que las haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la ley les atribuye, el régimen económico de las haciendas locales se nutre fundamentalmente de tributos propios ejemplo el IBI y de la participación en los tributos del estado y de la CCAA.

El estado autonómico.

Se encuentra regulado tanto en el capitulo I del titulo VIII de la constitución como en el capitulo III destinado a regulas expresamente a las CCAA, España históricamente ha tenido un problema de articulación territorial o de organización territorial que no siempre se ha resuelto de manera pacifica en nuestra historia constitucional, esto es la consecuencia innegable de que dentro del territorio nacional existen entidades con particularidades historias culturales lingüísticas y económicas, esto se encuentra bien reflejado en el preámbulo de la constitución cuando dice que la nación española quiere proteger a los pueblos de España en el ejercicio de sus culturas, sus tradiciones, sus lenguas y sus instituciones.

Durante la dictadura del general franco estas entidades históricas se encontraban sometidas a un régimen centralista, en el momento de elaboración de la constitución de 1978 se quiso plasmar en el art. 2 de la constitución y en el titulo VIII un modelo de organización territorial que admitiera dentro de si 2 principios:

• El principio de unidad de la nación española.

• El derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones.

Así el art. 2 de la constitución española establece expresamente que la constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española patria común e indivisible de todos los españoles. Al mismo tiempo que se reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

Igualmente el art. 137 de la constitución dice que el estado se organiza territorialmente en CCAA, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones tiene que respetar el principio de unidad de la nación española, es por tanto una autonomía dentro de una unidad, de esta forma la autonomía hace referencia a un poder limitado, esto lo dijo claramente la primera sentencia del tribunal constitucional sentencia 4/1981 cuando se dijo que autonomía no es soberanía y que el principio de autonomía tiene que respetar el principio de unidad.

Recientemente la sentencia del tribunal constitucional 32/2010 relativa al estatuto de Autonomía de Cataluña ha recordado que el derecho a la autonomía tiene que respetar el marco constitucional, aunque el estatuto de autonomía haya sido aprobado a través de un referendo.

Las CCAA a diferencia de las administraciones locales disponen de una autonomía política y no de una autonomía administrativa, así las CCAA han sido definidas como corporaciones públicas de base territorial y de naturaleza política, de hecho caracteriza a las CCAA a diferencia de las administraciones locales el ejercicio de la potestad legislativa que es el acto político por excelencia.

Esta autonomía de las CCAA es para desarrollar políticas propias en el ámbito de su autogobierno, por tanto en España se ha configurado un modelo propio de estado descentralizado que es el estado de las autonomías, un modelo novedoso que no encaja en las categorías tradicionales del derecho publico.

Nuestro estado autonómico se aproxima mucho al estado federal si hablamos de descentralización económica en términos de PIB.

La constitución regula la autonomía como derecho y no como una imposición así el art. 2 de la constitución reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran España, existe por tanto un claro principio dispositivo la autonomía era y es un derecho que puede ejercitarse o no y que se ejercita a través del estatuto de autonomía.

El art. 2 de la constitución habla de la existencia de 2 titulares del derecho a la autonomía:

• Las nacionalidades

• Las regiones

Las nacionalidades hace referencia a entidades con particularidades culturales, históricas y geográficas, de hecho el art. 143.1 dice que el ejercicio del derecho a la autonomía lo puede ejercer las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica.

No obstante como ha recordado la sentencia del tribunal constitucional 31/2010 el concepto de nación solo puede emplearse jurídicamente para hablar de España, la referencia a otras naciones dentro de España solo puede tener un sentido histórico o cultural.

El principio dispositivo se aplica expresamente a la función de competencia de esa forma cada comunidad autónoma puede asumir en su estatuto aquellas competencias que desee sin tener que asumir todas las posibles.

El hecho de que existe un principio dispositivo en la asunción de competencias y la realidad de la existencia de hechos diferenciales en nuestro país como son las lenguas cooficiales o las leguas propias que se encuentran reconocidas expresamente en el art. 3 de la constitución o la existencia de unos derechos históricos hace que nuestro estado autonómico no sea necesariamente un modelo homogéneo además hay que señalar que el estado autonómico es un modelo territorial abierto que no cierra la constitución en virtud del propio principio dispositivo.

Según el art 147.1 esta el estatuto de autonomía es la norma institucional básica de la CCAA como establece expresamente el art. 147.1, el estatuto de autonomía tiene un carácter de norma pactada porque sirve para la vertebración territorial del país, por tanto tiene que ser el resultado del acuerdo entre una mayoría y una minoría política tanto a nivel estatal como a nivel de la CCAA, el estatuto de autonomía tiene un contenido que se encuentra recogido expresamente en el art. 147.2, así debe contener en primer lugar la denominación de la CCAA que mejor corresponda con su identidad histórica, también debe contener la delimitación especifica de su

territorio. Además el estatuto de autonomía debe reflejar la denominación, organización y sede d e las instituciones autónomas propias y por ultimo el estatuto de autonomía tiene también que reflejar la asunción de competencias dentro del marco establecido en la constitución así como las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

Hay que tener en cuenta que es esencial que el texto estatutario respete el ordenamiento constitucional.

¿Cual es su naturaleza?

Es al mismo tiempo una norma autonómica básica y una norma estatal, así todo el ordenamiento autonómico se fundamenta en ello pero al mismo tiempo tiene el carácter de norma estatal al ser aprobado a trabes de una ley orgánica.

Es fundamental también caer en la cuenta de que el estatuto de autonomía es un parámetro para enjuiciar la legitimidad de la normativa autonómica y también lo es para analizar la legitimidad constitucional de las normas estatales que pueden afectar a la distribución de competencias.

Cual es el régimen de elaboración

El estatuto de autonomía tuvo 2 procedimientos de elaboración:

Aquellas comunidades que tenían carácter histórico como Cataluña, Galicia y País vasco, así como Andalucía que accedió por la vía rápida del art. 151 pudieron ratificar el estatuto de autonomía a través de referéndum.

Mientras que el resto de las CCAA accedieron a la autonomía a través de una vía más lenta que se contiene en el art. 143 de la constitución.

Hay que mencionar expresamente el caso de Navarra que se encuentra recogido en la disposición adicional primera de la constitución y que llevo a cabo una actualización de su régimen foral.

Quedan finalmente los casos de Ceuta y melilla que tienen el carácter de ciudades autónomas que significa un término medio entre la administración local y la CCAA, así por ej las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla no disponen de potestad legislativa.

La reforma del estatuto de autonomía tiene que seguir el procedimiento regido que se siguió en su aprobación, aquellas CCAA que accedieron a la autonomía por su carácter histórico aprobando en referéndum el estatuto de autonomía tienen que aprobar su reforma a través de referéndum. Mientras que el resto lo hace a través de una reforma de la LO en las cortes genérales y de su aprobaciones los parlamentos autonómicos.

Limites:

El principal límite del desarrollo del estado de las autonomías es el respeto al ordenamiento constitucional, esto obliga a tener en cuenta el principio de lealtad constitucional tanto de los poderes centrales como de las CCAA en el ejercicio de sus competencias.

Un principio que debe de respetar el estado de las autonomías es el de solidaridad que esta recogido en el art. 2 de la constitución española, así el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones tiene que respetar la solidaridad entre todas ellas, este principio de solidaridad se encuentra recogido expresamente en el art. 138 de la Constitución donde se

establece que el estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad, para ello el estado debe velar por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.

En concreto el principio de solidaridad significa que las CCAA deben sentirse integrantes de una unidad siendo conscientes de que existen intereses supra autonómicos que son únicos y que son comunes y que se deben respetar.

Además el principio de solidaridad hace referencia al respeto a los intereses de otras CCAA.

El principio de solidaridad tiene sobre todo una transcendencia económica que se encuentra reflejada en los modelos de financiación de las CCAA donde existen CCAA que son contribuyentes netos y CCAA que son perceptores netos.

En especial el art. 158.2 de la constitución establece la existencia de un fondo de compensación inter territorial que sirva para corregir los desequilibrios económicos inter territoriales, este fondo tiene como destino gastos de inversión cuyos recursos serán distribuidos por las cortes generales entre las CCAA y las provincias.

Igualmente el art. 158.1 de la Constitución establece que los presupuestos generales del estado podrán establecer una asimilación a las CCAA en función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido, todo ello para garantizar un mínimo en la prestación de los servicios públicos en todo el territorio español.

Recientemente se ha puesto sobre la mesa a debate la necesidad de poner topes a la solidaridad.

El segundo principio es el principio de igualdad de las CCAA que se encuentran recogido en el art 138.2 de esta forma las diferencias entre CCAA no pueden implicar en ningún caso privilegios económicos y sociales entre las CCAA.

en tercer lugar además otro elemento de articulación del estado de las autonomías es que existe un principio de igualdad de derechos y obligaciones de todos los ciudadanos en todo el territorio nacional como establece el art. 139.1, este es consecuencia del propio principio de igualdad que reconoce el art. 14 de la constitución.

Así con la finalidad de alcanzar este objetivo es competencia exclusiva del estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, como establece ele art. 149.1.1 de la constitución De esta forma se evitan la existencia de discriminaciones entre ciudadanos en el contenido e los derechos.

Además otro principio de articulación del estado de las autonomías es el principio de libre circulación y establecimiento de personas y el principio de libre circulación de bienes en todo el territorio español que se encuentra contenido en el art. 139.2. Existe por tanto un principio de unidad de mercado o de unidad económica en todo el territorio nacional, este principio impide a las CCAA adoptar medidas legislativas o ejecutivas que afecten a la unidad de mercado.

En la actualidad se esta tramitando una ley de unidad de mercado, este principio de unidad económica o de unidad de mercado tiene una clara translación en la UE que tiene como uno de sus objetivos la consecución de un mercado interior único donde exista un libre circulación de personas, de mercancías y de capitales.

Este principio de unidad de mercado tiene que respetar también los títulos competenciales de las CCAA en materia de política económica.

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