apuntes derecho mercantil, Apuntes de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid (UC3M)
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apuntes derecho mercantil, Apuntes de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid (UC3M)

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Asignatura: Derecho Mercantil, Profesor: aurea aurea, Carrera: Finanzas y Contabilidad, Universidad: UC3M
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Derecho Mercantil

Unión de Estudiantes de Ciencias Económicas | AECUC3M

APUNTES DERECHO MERCANTIL

Unión de Estudiantes de Ciencias Económicas

TEMA 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL

1. Origen y evolución del Derecho mercantil español.

El derecho mercantil nació como derecho especial frente al derecho común,

constituye una categoría histórica. En primer lugar, porque el derecho

mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que su

aparición se produce en un momento histórico determinado. En segundo

lugar, porque nace como rama del derecho privado al lado del derecho civil. Y

finalmente porque su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el

resultado de una serie de factores de gran relevancia.

La íntima conexión entre el derecho mercantil y los factores económicos y

político-sociales de cada momento histórico explica la relatividad del

contenido de la materia mercantil, porque al evolucionar y al transformarse

aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el contenido de nuestra

disciplina. Esta evolución se caracteriza por los siguientes hechos:

- una corriente de extensión o ampliación del ámbito del derecho

mercantil, ya que nació para el comercio y se ha extendido para la

industria.

- Creciente utilización de ciertas instituciones que fueron exclusivas

de los comerciantes por quienes no lo son.

- Se reduce el ámbito del derecho mercantil, porque la generalización

de ciertas instituciones aconseja detraerlas del contenido del este

derecho especial para someterlas al derecho civil.

Estos factores ayudan a explicar la relatividad del derecho mercantil, y ayuda

a comprender por qué su ámbito actual no se corresponde exactamente con el

e las diversas etapas de su evolución.

Ciertamente siempre ha existido un tipo de comercio, siendo los fenicios, los

incipientes comerciales. En Roma, encontramos elementos definitorios de este

comercio así como en Egipto. Con todo, no puede afirmarse que constituyera

auténtico derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones

normativas. La existencia de sujetos que profesionalmente se dedican al

comercio y la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias

económicas que deben ser reguladas y resueltas por el derecho. Para ello

surgen instituciones jurídicas nuevas. No obstante no surge un derecho

especial para el comercio, distinto y separado del ius civile.

Si bien es cierto, cabe destacar la conjunción de una serie de factores en un

momento histórico más o menos determinado: la Baja edad media. El

surgimiento de una nueva economía urbana, la crisis del feudalismo, la

aparición de un nuevo sujeto (el comerciante) el auge del comercio, son

hechos todos ellos que propiciarán la aparición de un nuevo derecho, propio

de la nueva clase social de los comerciantes (ius mercatorum). Al mismo

momento van apareciendo unos entes jurisdiccionales que van a resolver los

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conflictos que surjan entre comerciantes, y se denominan consulados.

A medida que avanza la baja edad media los estados empiezan a estatalizar

todo lo que entra en sus fronteras porque el estado que ya es soberano quiere

someter a su legislación todo lo que ocurra en sus fronteras, nacionalizándose

por tanto e ius mercatorum siendo Francia la primera en todo ello. Esta nueva

regulación surge tras la Revolución Industrial porque se pasa a una economía

capitalista, de libre mercado y así a principios del siglo XIX empieza a haber

en muchos países normas reguladoras de la actividad mercantil. De ese modo

nos encontramos en 1829 el primer código de comercio.

2. Concepto de derecho mercantil.

El derecho mercantil se puede considerar como el derecho de los actos

jurídicos en masa, así como también como el derecho de la empresa.

- Derecho mercantil como derecho de los actos jurídicos en masa: a

comienzos del siglo XX una parte de la doctrina considera que el

derecho mercantil es el destinado a regular los actos de producción

en masa, y posteriormente el dirigido a regular a las empresas. Para

comprender esa primera identificación se debe analizar la realidad

económica como la producción y la distribución desde un punto de

vista jurídico la conclusión masiva o en serie de contratos con el

exterior. Por tanto, el derecho mercantil se encarga principalmente

de la repetición en serie de actos jurídicos.

- Derecho mercantil como derecho de la empresa. La tesis de los actos

en masa tuvo la virtud de acercar el derecho mercantil a la realidad

económica, resaltando de nuevo su sentido profesional.

Posteriormente, la teoría de la empresa trasladó el criterio central

de nuestra disciplina de la actividad en masa a la organización que

la realiza: la empresa.

Ahora bien, no se puede afirmar simplemente que el derecho mercantil es e

derecho de la empresa, porque la regulación jurídica de ésta corresponde a

varias disciplinas, y entre ellas al derecho del trabajo. No obstante, ello no

significa que la empresa no sea relevante para el derecho mercantil, sino que,

por el contrario, su importancia es esencial.

Una vez vista la distinción anterior es conveniente dilucidar qué es el derecho

mercantil. Para ello conviene distinguir entre el derecho presente en nuestro

vigente Código de Comercio de 1885 y el derecho mercantil presente en la

realidad del tráfico.

- Según el Código de Comercio, el derecho mercantil no es un

ordenamiento del tráfico profesional realizado por los comerciantes o

empresarios, sino, por el contrario, un ordenamiento de actos objetivos de

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comercio, a los que se aplican las prescripciones del código de comercio, sean

o no comerciantes quienes los llevan a cabo (es el ordenamiento destinado a

regular los actos objetivos de comercio).

- Según la propia realidad económica. La atenta observancia de la realidad

económica a la que se aplica el derecho mercantil nos demuestra que su

contenido se estructura, grosso modo, en torno a tres elementos o bloques

esenciales: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de

ambos. La especialidad de las exigencias que estos elementos hacen surgir

justifica la singularidad de la disciplina:

- El empresario es el elemento personal especialmente relevante y se

puede definir como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o

por medio de otro ejercita una actividad económica dirigida a la producción o

a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.

- La empresa es el segundo elemento de la realidad económica que

explica la especialidad y el fundamento del derecho mercantil. Se puede

definir como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción

o mediación de bienes o de servicios para el mercado. Con lo cual se resalta

que aquélla es un medio del que el empresario se sirve instrumentalmente

para realizar una determinada actividad económica.

- La actividad económica del empresario realizada por medio de una

empresa es el tercer criterio o elemento que justifica la especialidad del

derecho mercantil y que delimita su contenido.

Así a modo de resumen se puede definir el derecho mercantil como el

ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de

la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa.

3. La CE y el derecho mercantil: la libertad de empresa.

La CE 1978 establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe

desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este

conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que

delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como

“Constitución económica”.

En este sentido han afirmado los mercantilistas españoles que la CE no es

neutral ante la Economía y que, además, no pergeña un sistema económico

sino un modelo económico, concretamente lo que se ha dado en llamar un

modelo de economía social de mercado, el cual se caracteriza

fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privadas, aunque

atemperadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de Estado

social y democrático de derecho que consagra la CE.

La CE consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en

materia económica:

1. la propiedad privada y, por tanto, también de los medios de

producción.

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2. libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado, ello

supone que los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las

condiciones de desarrollo de su actividad y que los poderes públicos

deben garantizar además que el mercado es el que fija o debe fijar las

condiciones, precios, calidades, etc, de los productos y servicios, si bien

respetando los límites legales que la propia CE invoca.

3. las leyes deben desarrollar el derecho de fundación y de asociación para

la realización y explotación de las actividades económicas que la ley

declara lícitas.

4. le ley desarrollar el derecho a la libre elección de profesión.

Rige un modelo en que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad

privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman su

soporte fundamental.

La CE contiene también ciertos principios y normas que actúan de límites o de

freno de los principios enunciados y que junto con ellos constituyen, en su

conjunto, el modelo económico de economía social de mercado que

caracteriza el sistema español. Estos límites son los siguientes:

1. La fundación social de la propiedad.

2. La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias

de la economía general y de la planificación.

3. La posibilidad de que opere al lado de la iniciativa y de la empresa

privadas, la iniciativa y la empresa públicas.

4. Fomento de las sociedades cooperativas.

Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres

declaraciones que no siempre resultan de fácil desarrollo: toda la riqueza del

país está subordinada al interés general; los poderes públicos promoverán las

diversas formas de participación en la empresa; y la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado podrá ser limitada si el Estado mediante ley

planifica la actividad económica general.

4. La CE y el estado de las autonomías: el mercado único

español.

La CE 1978 configura lo que se ha denominado un Estado de las Autonomías,

reconociendo y garantizando el derecho de diversas entidades territoriales a

constituirse en Comunidades Autónomas. El reconocimiento a favor de las

Comunidades Autónomas de la potestad legislativa deriva tanto de la CE como

de cada uno de los Estatutos de Autonomía.

Es necesario partir de los artículos 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las

CCAA ninguna competencia en el ámbito del Derecho mercantil. Es más, el

artículo 149.1.6º atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre lo que

denomina legislación mercantil. Además se otorga al Estado competencia

exclusiva en materia de legislación sobre propiedad industrial. Sin embargo, y

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pese a ello, lo cierto es que son diversos los Estatutos de Autonomía que

atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materia propias del

Derecho Mercantil.

Del estudio conjunto de la CE y de los diversos Estatutos de Autonomía

pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. en términos generales el contenido del derecho mercantil o la ley

mercantil es competencia exclusiva del Estado.

2. En determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los

Estatutos de Autonomía aprobados, existe una potestad legislativa y de

ejecución compartida sobre materias jurídico-mercantiles, ya que o

bien deberán colaborar con el Estado, respetar la legislación general o

respetar las leyes de bases o normas básicas del Estado.

3. En algunos sectores existe tan sólo a favor de las CCAA el

reconocimiento de la potestad ejecutiva.

4. Es necesario tener en cuenta la posibilidad de leyes estatales que

atribuyan a las CCAA potestades legislativas o potestades de ejecución,

que afecten al ámbito del derecho mercantil.

5. algunas de las materias que son competencia exclusiva del estado según

el artículo 149 no parecen hacer referencia al ámbito del derecho

mercantil, sino que más bien se trata de materias propias del derecho

administrativo.

6. El derecho mercantil o la ley mercantil del Estado deberán ser

aplicables con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las

CCAA.

El TC se advierte que el límite infranqueable debe situarse en el principio de

unidad de mercado en el interior del territorio español, que no debe en ningún

caso distorsionarse, al tiempo que se advierte que las CCAA no podrían

pretender introducir un novum en las relaciones de derecho privado, de forma

que a través de las normas autonómicas no se deben introducir derechos y

obligaciones en las relaciones contractuales privadas.

La complejidad de esta materia, así como su diferente regulación en los

diversos Estatutos de Autonomía pueden hacer necesarias en el futuro las

denominadas leyes de armonización porque así lo exijan el principio de

unidad del mercado, los intereses generales e incluso e interés de los

consumidores y de los agentes económicos.

5. Las fuentes del derecho mercantil.

No existe, en realidad, fuentes propias del derecho mercantil ni una jerarquía

de las fuentes distinta de la establecida en el derecho común. El artículo 2 del

Código de comercio no introduce una doctrina de fuentes, sino que trata un

tema distinto; la primacía del derecho especial respecto del común en la

regulación de la materia mercantil. Se trata de una jerarquía de ordenamiento,

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conforme a la cual el especial precede al común. La aplicación preferente del

derecho mercantil no altera el régimen común de las fuentes: la ley mercantil

precede a la costumbre. En defecto de normas especiales, se aplica el derecho

común.

LA LEY MERCANTIL

Desde un punto de vista jerárquico, la primera norma aplicable es la ley

(mercantil) entendida en un sentido amplio (leyes estricto-sensu, decretos

leyes, decretos y órdenes ministeriales)

La ley mercantil fundamental es el Código de Comercio 1885 vigente. En el

momento preciso de su entrada en vigor contenía la totalidad del régimen

aplicable a la materia mercantil: comerciantes y actos de comercio. Contenía

“casi”, porque ni siquiera en el momento de su entrada en vigor regulaba

íntegramente dicha materia. Parte del régimen del estatuto del comerciante,

se hallaba contenido en el Código de Comercio de 1829. Por consiguiente no se

puede hablar de un código que totalizara la normativa mercantil, sino de dos.

No obstante, pronto el régimen legal contenido en el código de comercio

resultaba ampliado por normas de aplicación a la materia mercantil, no

contenidas en el CCom, o que desarrollan la regulación escueta establecida en

el mismo. Surgen así las leyes mercantiles complementarias del CCom, no

destinadas a incluirse en el mismo.

El término de leyes especiales habría que reservar a aquellas regulaciones

ajenas al CCom bien porque han sido extraídas del mismo o porque nunca

estuvieron incluidas en aquél.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar en este lugar la primacía de

fuente legal que corresponde a la CE, así como a la jurisprudencia del TC en

materia de inconstitucionalidad. A su vez, algunas leyes pueden tener su

origen en tratados o convenios internacionales.

USOS DE COMERCIO

El derecho mercantil posee un claro origen consuetudinario, al haber sido

formado a partir de la inadecuación del derecho común, por los propios

comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas

necesarias para regular convenientemente las exigencias y los intereses de su

tráfico profesional. Posteriormente, el derecho mercantil se convierte en

legislado, conllevando una progresiva pérdida de importancia del derecho

consuetudinario. No obstante, en la actualidad se asiste a una importante

revitalización de los usos de comercio en el plano internacional.

En el plano interno, el legislador español de 1885, al establecer el predominio

jerárquico de las normas legales sobre los usos de comercio, no desconoció

dos circunstancias de gran interés: la ley no puede recoger todo el derecho

objetivo, y además se respeta el poder de formación autónoma de normas

mercantiles por parte de los comerciantes o empresarios para regular

instituciones o situaciones no previstas por la ley.

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La función de los usos en virtud del CCom son las siguientes:

1. Establece normas que colman el total silencio de la ley, (en defecto de

ley usos). Serían los llamados usos normativos, que son los únicos

que han de considerarse fuente de derecho (en sentido estricto).

2. Concretan el mandato abstracto contenido en la ley.

3. Fijan el contenido del contrato, cuando ni las partes ni a ley lo hacen

expresamente.

4. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación

de los contratos.

La existencia y el alcance del uso habrá de probarse por la parte que lo

invoque, como cuestión de hecho. Supone esto una excepción al principio iura

novit curia, según el cual, el juez ha de conocer el derecho, que no precisa

alegación ni prueba por las partes. La variedad y el carácter local de los usos

de comercio justifican esta excepción. A facilitar la prueba contribuyen las

recopilaciones escritas de usos. Compete esta tarea al Consejo Superior de

Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España.

LA LITERATURA JURÍDICA

La gran cantidad de leyes que en el ejercicio de sus funciones promulgan los

Estados modernos, no puede ser asimilado con provecho por los encargados

de ponerlo en práctica, sin la mediación del análisis y comentario de la

literatura jurídica.

Sólo cuando la literatura jurídica se adapta a unas líneas maestras

homogéneas podrá decirse de la correspondiente literatura que constituye una

doctrina.

En España no existe una doctrina mercantil unitaria, sobre muchos puntos

clave de nuestra disciplina.

En España no encontramos una doctrina claramente consolidada y ello impide

una adecuada comunicación entre aquella y la jurisprudencia. El conflicto de

interpretaciones provoca que en último término los Tribunales traten de

fundamentar cualquier solución, bajo genéricas invocaciones a la doctrina,

carentes de sentido. A su vez, de esta suerte resulta difícil la consolidación de

una doctrina jurisprudencial pacífica.

6. Derecho mercantil español, Derecho europeo y Derecho

internacional.

El ordenamiento de la Unión Europea.

La firma por España del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas y

su incorporación como nuevo miembro de las mismas supuso un profundo

cambio del ordenamiento jurídico español y especialmente en el ámbito

regulado por el Derecho Mercantil. En virtud del Acta de Adhesión desde el

momento de la adhesión las disposiciones de los Tratados originarios y los

actos adoptados pro las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión

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obligarán a los nuevos Estados miembros y serán aplicables en dichos Estados

en las condiciones previstas en estos Tratados y en la presente Acta.

La creación de la Unión Europea supone una nueva etapa en el proceso de

integración europea iniciado con la constitución de las Comunidades

Europeas. El contenido del Tratado de Maastrich se incorpora a nuestro

ordenamiento jurídico al tratarse de Derecho comunitario primario. Por lo

que se refiere al Tratado de Ámsterdam, éste no hace sino profundizar en el

objetivo de la creación de un mercado común e interior y de una unión

económica y monetaria.

En lo que se refiere a la CEE para lograr la realización de los objetivos y

principios enumerados en el Tratado de Roma se ha ido construyendo un

acervo comunitario integrado no sólo por normas jurídicas escritas sino

expresado también a través de la interpretación jurisprudencial del Tribunal

de Justicia de las Comunidades Europeas.

Todo ello ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento

jurídico comunitario, cuyas fuentes son los Tratados constitutivos de la CE, y

por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones que se caracteriza

esencialmente por los siguientes principios fundamentales.

1. Primacía del derecho comunitario sobre disposiciones nacionales que le

fueren contrarias.

2. Aplicabilidad directa en los Estados miembros de algunas de sus

disposiciones y de ciertos dictados por las instituciones de la

Comunidad. En principio esta aplicación directa se predica solo de los

Reglamentos comunitarios. Por el contrario, las directivas se dirigen a

los Estados Miembros que deberán adoptar las medidas necesarias

para su incorporación al ordenamiento interno.

3. Reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es

indispensable para garantizar la eficacia del Mercado Común y la

unidad del Derecho comunitario para lo cual se prevén diversos medios

coercitivos.

Por este motivo se habla ya a nivel doctrinal de la aparición de un derecho

mercantil comunitario que afecta especialmente a determinados sectores de

nuestra disciplina. Por el contrario, la incidencia del derecho comunitario en

materia de contratos no ha sido tan significativa. No obstante, esto podría

cambiar en un futuro no muy lejano.

Este derecho se encuentra ya integrado en nuestro ordenamiento jurídico bien

por ser derecho primario u originario o bien por haber sido incorporado por

Reglamentos que son de aplicación directa en los Estados Miembros, o que se

ha integrado a consecuencia de la incorporación a nuestro derecho interno,

por un acto normativo expreso del legislador español, de las directivas

comunitarias, cuya finalidad es armonizar el derecho mercantil de los quince

estados miembros en una misma dirección.

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Respecto al derecho del comercio internacional entendemos que es el que

versa sobre materia jurídico-mercantil privada en la que están afectados

nacionales de distintos Estados. La importancia de esta materia radica en la

ampliación sin precedentes del comercio internacional durante el presente

siglo, en especial con posterioridad a la II Guerra Mundial.

Se asiste desde hace un tiempo a una unificación que reproduce por varias

vías:

- una vía convencional, a través de convenios.

A través de la unificación efectiva, a través de los operadores económicos,

siendo estos los que se han encargado de ir instituyendo una serie de

condiciones generales, desconectados de los ordenamientos nacionales,

creando así una nueva lex mercatoria. Será un derecho universal, autónomo,

tanto en el placo de las fuentes de producción, como en el de la jurisdicción: la

función que en su día cumplían los Tribunales consulares hoy es llevada a

cabo por las Cortes o Cámaras arbitrales de carácter privado.

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Tema 2 LA EMPRESA Y EL ESTABLECMIENTO MERCANTIL

1. CONCEPTOS DE EMPRESA Y DE ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL.

La empresa constituye un elemento fundamental de la economía moderna

por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realización de

las actividades mercantiles e industriales en serie. La empresa es un elemento

de la organización económica susceptible de regulación o tratamiento jurídico.

Pero su régimen jurídico pertenece a varias disciplinas, ya que en la empresa

concurren distintos elementos personales (cuya relación con el empresario es

regulada por el Derecho laboral), elementos materiales o inmateriales (cuyo

régimen corresponde a varios sectores del ordenamiento positivo) y porque en

la empresa inciden diversos intereses, tanto públicos como privados.

Para el Derecho mercantil, la empresa resulta de interés porque la

explotación de la misma confiere a su titular la condición de empresario

mercantil y su actividad económica está sometida a esta disciplina.

a. Concepto de empresa.

Aunque el Código de Comercio (C de c) no la defina (al fin y al cabo es un

concepto de la Economía y no es necesario), la empresa se encentra

mencionada en varios preceptos legales, incluso en el artículo 38 CE, además

de ser una realidad evidente en el derecho vivo del tráfico y es objeto frecuente

de negocios jurídicos.

Desde un punto de vista económico, la empresa puede definirse como un

conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la producción o a la

mediación de bienes o de servicio para el mercado (concepto defendido por la

mayoría de economistas). Sin embargo, otro sector reserva el concepto de

empresa para la empresa capitalista. No obstante, el gran número de

empresas que no persiguen actualmente una finalidad lucrativa, hace que nos

decantemos por la primera definición, al tratarse de un concepto más amplio.

Según Gondra, la empresa es una actividad de producción de bienes y

servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un criterio de

economicidad. Es decir, se prescinde del fin lucrativo.

También podemos concluir que cuando el Derecho positivo se refiere a la

empresa, debe hacerlo necesariamente a lo que ésta es en la realidad

económica. Por lo que desde este punto de vista, la empresa es la organización

de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o

de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de

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economicidad.

b. El establecimiento mercantil.

El Derecho mercantil considera establecimiento mercantil como el lugar

físico de desarrollo de la actividad de comercio, sea parcial o totalmente. El

domicilio social es el lugar que figura registrada la empresa y núcleo central de

desarrollo de la actividad; puede coincidir o no con el establecimiento

mercantil.

También hay que destacar que la denominación social es el nombre de la

empresa que puede coincidir con el de los productos que oferte

2. ELEMENTOS DE LA EMPRESA Y DEL ESTABLECIMIENTO.

La empresa contará con tres elementos clave: el capital, elementos

personales y elementos inmateriales. La suma de estos tres elementos junto

con el fondo de comercio (que es las expectativas de ganancia (la imagen de la

empresa) junto con la clientela) determinará el valor de la empresa.

La empresa es un conjunto de elementos de variada condición y

naturaleza que posee como finalidad la explotación de una determinada

actividad económica. Es el resultado de una actividad creadora del empresario

y, a su vez, instrumento por medio del cual realiza una determinada actividad

mediante la utilización del trabajo ajeno. Los elementos personales,

materiales e inmateriales que la integran están estrechamente unidos por la

organización y la finalidad económica que se persigue.

Las relaciones laborales vinculan al empresario con los trabajadores y

empleados que en ella prestan su trabajo, sin las que la empresa no sería un

todo organizado en funcionamiento, y se rigen por el Derecho laboral. Los

bienes muebles e inmuebles, así como ciertos derechos de propiedad

industrial como patentes, modelos de empresa, know-how… se encuentran

protegidos por el Derecho mercantil.

Todo este conjunto de bienes es lo que se denomina conjunto objetivo de

la empresa es lo que se puede denominar aspecto objetivo de la empresa, a

distinguir del aspecto subjetivo de la empresa (el empresario). Pero la

empresa no es un conjunto inerte, es una unidad funcional, organizada y

dinámica dotada de vida propia. La empresa es una organización productiva

de todos aquellos elementos, hasta el punto de que la empresa posee un valor

superior al de la suma de sus elementos integrantes. Esta organización o

fondo de comercio es la que explica surjan la clientela y las expectativas de

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ganancias o de beneficios que pueden obtenerse so la empresa mantiene su

posición en el mercado frente a sus competidores.

Nuestro Derecho positivo permite la clasificación de las empresas

atendiendo a la naturaleza de su actividad, por lo que serán: mercantiles,

industriales, de servicios y agrícolas.

3. NEGOCIOS SOBRE LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO.

La empresa es una organización de capital y de trabajo utilizada

instrumentalmente por el empresario para realizar una actividad económica

para el mercado y a menudo posee un valor superior al que resulta de la suma

de sus simples elementos integrantes. Su transmisión inter vivos plantea tres

problemas generales:

- Asunción de todas las deudas y cesión de créditos. La explotación de

una empresa origina un haz de créditos y de deudas que convierten al

empresario en acreedor y deudor frente a terceros. En cuanto a los créditos

ostentados, no se transmitirán automáticamente con ella a su adquirente.

Para ello es indispensable que la cesión de tales créditos sea expresamente

convenida. Respecto a tales deudas, ante el silencio del Código de comercio, es

necesario concluir que tampoco se transmiten automáticamente al adquirente

de la empresa, sino que será indispensable que exista convenio entre las

partes y además observar el requisito del artículo 1205 C. c., en virtud del cual

para la novación que consiste en sustituir al deudor en lugar del primitivo, es

necesario el consentimiento expreso del tercero acreedor. Sino tal pacto sólo

producirá efectos entre las partes.

- Cesión de contratos. El empresario que transmite una empresa es

normalmente parte en una pluralidad de contratos estipulados con terceros.

Habrá que tener en cuenta si los contratos anteriormente estipulados por el

transmitente se ceden o no automáticamente al adquirente de la empresa,

problema que no resuelve el Derecho español, puesto que nuestro C. c.

desconoce la figura de la cesión de contrato. Dicha cesión implica la

subrogación de un tercero en la posición contractual del cedente, por lo que

será necesario el consentimiento de la otra parte contratante, salvo que esté

dispuesto en la Ley o se deduzca del propio contrato.

Existen algunos casos especiales en los que se produce una cesión

automática: el caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -(remisión

a Laboral)-.

- La prohibición de competencia. Su transmitente está obligado -por

definición- a transmitir los elementos esenciales que la componen y las dos

situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la

clientela y sus expectativas. Estas situaciones no pueden transmitirse

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directamente, se hará indirectamente estableciendo obligaciones positivas

–obligaciones de dar- y accesorias –p.e. entregar listas de clientes…-.

En cuanto a las obligaciones negativas, las partes que lo convengan

expresamente, el transmitente deberá abstenerse de competir con el

adquirente. Aunque no lo pacten, esta obligación existe.

a. Usufructo de empresa.

El usufructo es un derecho que se constituye sobre cosa ajena,

permitiendo disfrutar de ella, pero con la obligación de conservar su forma y

sustancia, artículo 467 C. c. La empresa no es una cosa susceptible de soportar

unitariamente derechos reales, por lo que el usufructo de empresa será único

en su momento constitutivo y se descompondrá en tantas relaciones de

usufructo cuantas cosas o bienes componga la empresa.

Puede ser legal, el usufructo del cónyuge supérstite (834 C. c.) o

convencional, que puede constituirse por contrato y por testamento. Según el

480 del C. c., el usufructuario posee la explotación personal de la empresa, por

lo que será él quien adquiera la condición de empresario en perjuicio del nudo

propietario.

b. Hipoteca mobiliaria de la empresa.

La Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin

desplazamiento de posesión se refiere expresamente y regula la denominada

“hipoteca de establecimiento mercantil”, no hay gravamen sobre toda la

empresa, sino sobre algunos de sus elementos, básicamente ciertos bienes

muebles. Así las diversas sucursales que pudieran formar parte de la empresa

no quedan cubiertas por la hipoteca, sino que se tendría que proceder a

constituir hipoteca sobre cada una de ellas.

Por otro lado, la hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento

mercantil debe distinguirse de la hipoteca inmobiliaria sobre el bien inmueble

propiedad de empresario en que se asiente la empresa.

De acuerdo con la Ley, la hipoteca se ha de constituir necesariamente

sobre un establecimiento mercantil instalado en el local de negocio del que el

titular sea dueño o del que tenga derecho de traspaso, con la finalidad de que,

en caso de que pueda ejecutarse la garantía hipotecaria, el adjudicatario pueda

adquirir la condición de arrendatario del local y continuar la explotación de la

empresa.

En cuanto a su extensión, la hipoteca mobiliaria debe comprender el

derecho de arrendamiento del local y las instalaciones fijas de la empresa si

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pertenecen al titular de ella. A menos que se pacte lo contrario se extiende

igualmente al nombre comercial y a los demás derechos de propiedad

industrial, así como a las máquinas, mobiliario, etc.

c. Arrendamiento de empresa.

Constituye una forma de transmisión temporal y limitada, por la cual el

titular cede el uso o explotación de la empresa a un tercero, por tiempo

determinado y precio cierto. Mientras dure, la condición de empresario pasa

al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador, porque es aquél y no éste

quien ejercitará la actividad empresarial.

El arrendamiento de empresa tampoco está regulado en nuestro Derecho

positivo. Sólo el artículo 3.2 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos

incluye el arrendamiento de empresa dentro de los arrendamientos para uso

distinto del de vivienda, y ello a través de una serie de remisiones.

El contrato será como cualquier otro de arrendamiento, si bien con

algunas de las especialidades impuestas por el objeto arrendado. Las

obligaciones propias del arrendador consisten en entregar la cosa, realizar

reparaciones necesarias y asegurar el goce pacífico. Y obligaciones nuevas:

1. El arrendador debe conferir al arrendatario un pode de disponer de

las materias primas, enseres y mercancías.

2. El arrendador está obligado a presentar una especial colaboración al

arrendatario.

En cuanto a las obligaciones del arrendatario, destacan:

1. Obligación de explotar la empresa.

2. Obligación de explotar la empresa con la diligencia propia de un

ordenado comerciante.

3. Obligación de restituirla al término del arrendamiento en el mismo

estado en el que fue recibida.

En cuanto a la extinción del contrato, tiene lugar por las causas generales

de extinción de los contratos de arrendamiento: por el transcurso del término

pactado (1581.2 C. c.) y la resolución por incumplimiento de las obligaciones

por parte de alguno de los contratantes. Producida la extinción del contrato, se

devolverá la empresa en el mismo estado en el que se recibió (obligación 3ª

del arrendatario).

d. Transmisión mortis causa de la empresa.

La empresa se coloca en una posición singular cuando fallece su titular, en

el caso, poco frecuente a decir verdad, de que se trate de un empresario

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individual. En estos casos, la empresa se expone a dos riesgos distintos: que se

paralice su administración y funcionamiento hasta que se hagan cargo de ella,

el sucesor o sucesores del titular fallecido o sus representantes; o que se

disuelva, liquide o disgregue la empresa, al atribuir sus distintas partes

integrantes a una pluralidad de sucesores.

La continuidad en la administración puede conseguirse de varias

maneras:

- Porque el empresario fallecido hubiera nombrado antes de su muerte

un factor o gerente, cuyos poderes se mantienen vivos a pesar de su

fallecimiento (290 C. c.).

- Porque, la doctrina (Díez-Picazo) entiende que el llamado a la

herencia, o los albaceas pueden y deben hacerse cargo de la gestión y

administración de la empresa hasta que se aclare quién es su nuevo titular.

Si son varios los llamados a suceder al empresario fallecido, deberán

ocuparse de la administración de la empresa formando una comunidad

hereditaria, administración que si se realiza con carácter provisional no

supone la aceptación de la herencia. Si los llamados a suceder son dos o más

herederos, puede generarse una situación de comunidad incidental para la

explotación de la misma de modo transitorio, pero de subsistir esta situación

surgiría entre los herederos una relación que habría de ser calificada de

sociedad irregular, a menos que formalizaran la aportación de sus derechos

hereditarios a otros tipo específico de sociedad, mediante escritura pública e

inscripción en el Registro Mercantil.

Para evitar la disgregación y liquidación de la empresa cuando fallece su

titular pueden seguirse algunas de estas vías:

- Atribuir a la empresa a una sola persona en condición de único

heredero.

- O por la relación del artículo 1056 C. c. con otros precepto civiles,

como los artículos 821, 829 o 1062 del C. c.

4. LA COMPRAVENTA DE LA EMPRESA Y DEL

ESTABLECIMIENTO.

Su finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad

de cada una de las relaciones jurídicas que ligan al empresario vendedor con

cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que aquél pueda

suceder a éste en su explotación.

En los supuestos en los que no se transmite una verdadera empresa, hay

que tener en cuenta la STS de 16 de junio de 1995. Sólo existirá el contrato

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cuando se transmite y adquiere un conjunto organizado de elementos en

funcionamiento. No estaremos ante verdadera compraventa de empresa

cuando lo que se compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos

de una empresa que dejó de funcionar o futura (que aún no ha sido

explotada).

Resulta muy frecuente sustituir la compraventa de empresa por la

transmisión al comprador de las acciones o participaciones de que fuera

titular el vendedor. A través de la transmisión de la condición de socio, no hay

cambio en la persona del empresario, y el resultado es muy similar, evitándose

así algunos de los problemas de este contrato. En otras ocasiones se recurre a

la fusión de las sociedades.

Será necesaria la estipulación de un único contrato, cuyo objeto sea la

transmisión del negocio o empresa misma, sin que deban concluirse tantos

contratos cuantos elementos individuales la compongan, porque según los

criterios de 1089 y 1091 del C. c. Es necesario que se transmita la empresa en

su conjunto. Para la traditio de cada elemento será indispensable respetar la

ley de circulación propia de cada uno de ellos. Finalmente, para la perfección

del contrato será aplicable el principio de libertad de forma, establecido en el

artículo 51 del Código de comercio.

Del contrato de cv de empresa nacen las clásicas obligaciones de entregar

la cosa y de pagar el precio, pero surgen otras sui generis:

- Obligación de entregar la cosa vendida. Respecto de los elementos que

deben transmitirse, habrá que distinguir si se ha confeccionado o no un

inventario. En el primer caso, deben entregarse todos los elementos

mencionados en él. En su ausencia, los elementos esenciales de la empresa, de

forma que el adquirente pueda continuar su explotación. La peculiaridad de

esta organización y la particular naturaleza del objeto que se transmite hace

que para entender bien entregada la empresa deban entregarse o realizarse

una serie de prestaciones adicionales: es lo que ocurre con las listas de clientes

o el deber de comunicarles la enajenación realizada.

- Prohibición de competencia. El vendedor debe abstenerse de frustrar

la finalidad que persigue el contrato, que tendría lugar si el vendedor,

transmitida y entregada la empresa en los términos vistos, se dedicase a una

actividad concurrencial. Por lo que existe esta prohibición durante el tiempo y

espacio geográfico necesario para que se consolide.

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TEMA 3 EL EMPRESARIO MERCANTIL

1. Concepto de empresario: comerciante, empresario,

profesional y operadores económicos.

Empresario es una persona física o jurídica que se encuentra al frente de una

empresa, adoptando las decisiones económicas concernientes a la

organización en cuestión y beneficiándose, o padeciendo, en su propio peculio

las consecuencias positivas o negativas derivadas de la explotación del negocio

empresarial.

Este concepto no atiende a elementos puramente jurídicos, sino más bien

económicos. Ello es así, tanto que en el propio Código de Comercio no

encontramos las expresiones de empresario individual, empresario mercantil,

o simplemente empresario, aunque si aparecen en algunas normas posteriores

y secundarias.

Por ello, doctrina y jurisprudencia han sido las impulsoras de la incorporación

al derecho mercantil del concepto de empresario.

Si bien, hemos iniciado dando un concepto de empresario como ya hemos

mencionado atendiendo a elemento económicos. No obstante, no cabe afirmar

que desde el punto de vista conceptual existan divergencias sustantivas entre

la noción de empresario que usa la economía y la que opera en el capo

jurídico.

Por todo ello, y atendiendo a las opiniones aceptadas, generalmente, por

doctrina y jurisprudencia, ha de afirmarse que un empresario es aquella

persona física o jurídica que con capacidad legal y de modo profesional

combina capital y trabajo para la producción de bienes y/o servicios en orden

a su colocación en el mercado y con ánimo ordinariamente de obtener una

ganancia o beneficio.

En el Ccom en su artículo 1 y sus concordantes se habla de comerciante como

destinatario del mismo y no de empresario. La discrepancia terminológica que

esta diferencia encierra no supone una antinomia conceptual, el comerciante

del texto codificado es sinónimo del empresario de la legislación especial

contemporánea.

Ciertamente que la definición de empresario en sentido jurídico que se acaba

de ofrecer es mucho mas amplia que el concepto de comerciante. Un

comerciante es la persona que ejercita el comercio, a lo sumo podrá ser un

empresario comercial quien explota una empresa dedicada a la mera

intermediación en la circulación de la riqueza. Por el contrario, un

comerciante nunca interviene en las otras dos grandes actividades económica

humanas (que son la extracción de las riquezas que se encuentran en la

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naturaleza y por otro lado tampoco participa en la transformación de las

materias primas extraídas del mundo natural y en su conversión en productos

derivados útiles para satisfacer las necesidades humanas. Sin embargo,

empresario es cualquier persona que reúna los datos definitorios antes

indicados, con independencia de que los bienes y servicios por él ofrecidos

participen de la naturaleza intermediadora, extractiva o transformadora. Es

por ello, el concepto de empresario más amplio que el de comerciante.

No obstante, la distinción realizada no tiene mucha importancia, ya que en el

propio artículo 1 del C de c se dirige no sólo a las personas que llevan a cabo

actividades de intermediación comercial sino también aquellas otras que

efectúan actividades de transformación industrial o meramente extractivas.

Por ello, se debe afirmar la sinonimia definitiva de los términos legales de

comerciante y empresario y, en particular, la desaparición del primero de ellos

en la legislación mercantil contemporánea.

Del mismo modo que hemos diferenciado el concepto de empresario con el de

comerciante que da el C de c, es necesaria la distinción entre el concepto de

empresario y el de operador. En fechas recientes la legislación y el uso social

han comenzado a emplear el término operador para referirse a quienes

intervienen en el mercado demandando u ofertando bienes y servicios. En

puridad no existen diferencias jurídicas de base entre el empresario y el

operador: todo operador reúne los requisitos establecidos por el artículo 1 del

C de c. para la atribución de la condición de comerciante. No obstante,

podemos encontrar una diferencia ocasional referida a la eventual carencia

por ciertos operadores del requisito jurisprudencial del comerciante de la

actuación en nombre propio. En algunos sectores, los operadores son meros

agentes de los auténticos empresarios. En estos casos, el término operador se

usa en sentido reduccionista y meramente físico: es operador quien

materialmente está en el mercado como un dependiente de su empresario. Sin

embargo, en otros sectores, el término de operador se usa como sinónimo del

de empresario.

Aclarado ya los diferentes términos que nos podemos encontrar como

sinónimos del de empresario, aunque con las notas que se exigen destacar,

tenemos que apuntar a la mercantilidad de los empresarios, puesto que no

todos pueden ser considerados como empresarios mercantiles, aunque la

mayoría de los empresarios deben calificase como mercantil.

En este sentido se excluye la naturaleza mercantil para los empresarios

agrícolas y cooperativos, alegando la condición de empresarios civiles, siendo

por tanto el derecho civil el que discipline a dichos sujetos así como a una

parte de su actividad externa o empresarial.

Todo ello, lo venimos discutiendo por las consecuencias que tiene la

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calificación como mercantil de cualquier empresario en aquellos sistema

jurídicos como el continental europeo. Una de estas consecuencias es la que se

refiere al sometimiento por parte del empresario mercantil a un peculiar

estatuto jurídico compuesto por una serie de obligaciones profesionales. La

otra se refiere a su relevancia en orden a la determinación de la rama del

ordenamiento jurídico (civil o mercantil) aplicable a los actos de los que el

empresario es parte y mediante los que se relaciona con terceros en el ejercicio

de su empresa o negocio.

2. Clasificación de los empresarios.

Debido a la riqueza en la realidad del tráfico de empresarios, se opta por una

clasificación mediante la utilización de tres criterios principales. La condición

o estructura personal del empresario, la naturaleza del poder de decisión

que el empresario ejerce, y por último la importancia o dimensión económica

de los sujetos en cuestión. Según estos criterios los empresarios se clasifican

en individuales y sociales<, privados, público y mixtos, pequeños y medianos

empresarios y empresarios sin más o grandes empresarios, finalmente.

Empresarios individuales y empresarios sociales.

El empresario individual es aquella persona física que realiza en nombre

propio y por medio de una empresa una actividad comercial, industrial o

profesional.

Podemos decir de él, que carece de una regulación legal específica y que está

sometido en su actividad empresarial a las disposiciones generales del C de c

en materia mercantil y a lo dispuesto en el CC en materia de derechos y

obligaciones.

Esta forma empresarial es idónea para el funcionamiento de empresas de muy

reducido tamaño, así como es la que menos gestiones y trámites ha de hacer

para la realización de su actividad, ya que no tienen que realizar ningún

trámite de adquisición de la personalidad jurídica.

Frente a lo anterior nos encontramos con una serie de inconvenientes, ya que

responde con su patrimonio personal de las deudas generadas en su actividad,

y si el empresario o empresaria están casados puede que también respondan

sus cónyuges. Esto se desarrollará en la parte concerniente al empresario

casado.

Antes de pasar a hablar del empresario social, es conveniente hacer mención a

los requisitos jurídicos que se exigen al empresario mercantil individual. Estos

requisitos son:

- Capacidad legal para el ejercicio del comercio. Este requisitos se

sustancia en la satisfacción de dos exigencias establecidas en el

propio C de c, que son el ser mayor de edad y tener la libre

disposición de sus bienes.

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- Habitualidad en el ejercicio del comercio. Este requisito lo

encontramos en el artículo 1.1 del C de c, y hace alusión al modo de

indicar la necesidad de que el empresario se dedique

profesionalmente a la explotación de su empresa. En este ámbito

nos encontramos con una presunción iuris tantum de satisfacción

del requisito del ejercicio habitual de comercio desde que la persona

que se proponga para el ejercicio anunciare al público un

establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

- Ejercicio en nombre propio, este requisito no viene recogido en el C

de c. Su satisfacción es imprescindible para distinguir al empresario

propiamente dicho de quienes no son sino sus colaboradores,

representantes, mandatarios o agentes. Este requisito supone que la

persona adquiere derechos y contrae obligaciones derivadas de la

explotación empresarial

Por otro lado, el empresario también puede ser social, siendo esta la forma

más habitual principalmente por varios motivos, entre los que podemos

hablar de un motivo económico referido a su vez a la responsabilidad del

empresario social. En el supuesto de un empresario social encontramos una

separación entre el patrimonio social y el patrimonio personal de los socios.

Nace un ente jurídico con personalidad propia patrimonio propio y actividad

independiente. Dicha separación es total o relativa en función de la forma

social que se adopte (sociedades personalistas o capitalistas) Ahora bien, es en

las sociedades capitalistas cuando los socios responden de forma limitada,

aunque encontramos una excepción con la llamada teoría del levantamiento

del velo, aplicada por los tribunales, siendo posible que los socios de estas

sociedades capitalistas respondan personal e ilimitadamente de las deudas

sociales.

Empresarios públicos, privados y mixtos

En la redacción del C de c encontramos la definición de empresarios como

ciudadanos particulares, privados, sin conexión alguna con los poderes

públicos. No obstante las ideas políticas del siglo XX provocan una mayor

intervención y presencia estatales en la economía; del mismo modo que los

empresarios públicos se consagran como uno de los instrumentos operativos

de dicha presencia e intervención en los concretos sectores productivos. Tales

son el resultado de la adopción por parte del Estado de formas y tipos

empresariales que en su concepción originaria estaban reservados para el

desenvolvimiento de empresas mercantiles privadas y no para la actuación de

políticas públicas; la agilidad de los instrumentos privados, su flexibilidad y

adaptación a las cambiantes circunstancias sociales y económicas y su

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desapego de enervantes trámites burocráticos han conducido a la creación de

empresarios públicos.

Los empresarios se consideran públicos por cuanto que pública es su

propiedad y públicos son el poder y control que sobre las actuaciones de la

empresa explotada se ejercitan. El régimen legal aplicable a estos empresarios

respecto de su actividad externa, será la jurídico mercantil. En sus restantes

facetas habrá de apelarse a las normas administrativas. Ahora bien, tenemos

que tener en cuenta la inadecuación al logro de los fines perseguidos por los

propios empresarios públicos y por ello nos encontramos con un movimiento

que tiende a la privatización de estos empresarios, ello significa que la

participación estatal en el seno de los mismos es cedida a los particulares. Así

el empresario público deja de serlo para convertirse en puro empresario

privado o empresario mixto en cuyo seno conviven socios privados con el

socio público.

Empresarios y empresarios pequeños y medianos

Esta clasificación se realiza según la dimensión de la explotación llevada a

cabo por el empresario. No obstante, esta clasificación no existe en términos

jurídicos, puesto que según el C de c todos los empresarios son iguales y sus

obligaciones profesionales le incumben con independencia de su dimensión

económica.

Ahora bien, encontramos varias normas en las que se hace alusión a las

pequeñas y a las medianas empresas, si bien los elementos cuantitativos que

las caracterizan no son generalizados ni coincidentes con los que nuestro

propio derecho acoge en las ramas laboral y fiscal o como los que aplican los

distintos derechos comparados. Ante todo ello lo que haya de ser entendido

por pequeña y mediana empresa (PYME) se ha intentado armonizar mediante

la Recomendación de la Comisión Europea 2003/361 CE con estos criterios

acumulativos:

- Menos de 250 personas empleadas; y un volumen de negocios

anual inferior a 50 millones de euros y un balance general anual

hasta 43 millones de euros para la mediana empresa

- Menos de 50 empleados y un volumen de ventas o un balance

inferior a los 10 millones de euros para las pequeñas empresas.

Estos datos están recogidos, como ya hemos mencionado en una

Recomendación, y por ello estos criterios sólo encontrarán uniformización

cuando han sido asumidos por los Reglamentos comunitarios 68/2001 y

70/2001.

3. El empresario mercantil individual: requisitos para ser

empresario.

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Esto viene en el apartado anterior.

4. El empresario casado.

Antes de la Ley de 2 de Mayo de 1975, la posición de los cónyuges respecto del

ejercicio del comercio era desigual. La mujer casada necesitaba la autorización

de su marido para ejercer actividades comerciales (iniciar o continuar), tan

sólo las solteras y viudas mayores de 21 años no tenían ningún tipo de

restricción. Esto se debía a la necesidad de salvaguardar la unidad de

dirección económica del matrimonio, que se atribuía al marido. Sin embargo,

tras la promulgación de la citada Ley, se suprime esta autorización marital, y

los efectos jurídicos que se derivaron fueron los siguientes:

- El marido y la mujer pasaron a ser libres e iguales a la hora de

iniciar o continuar el ejercicio de actividad comercial.

- Pacto entre los cónyuges para disciplinar el régimen de pérdidas

y ganancias, de garantías, y el de responsabilidad derivado del

ejercicio de la actividad comercial, a través de las

correspondientes capitulaciones matrimoniales (Art. 12 C de c).

- A falta de capitulaciones, los efectos patrimoniales de dicho

ejercicio sobre los bienes del matrimonio se regirán por lo

establecido en los Art. 6-11 C de c, conforme a los cuales el

consentimiento del cónyuge no comerciante va a determinar los

bienes que van a quedar afectos a la responsabilidad frente a

terceros del ejercicio del comercio, aparte de los propios del

cónyuge comerciante y de los obtenidos por el comercio (las

resultas)

Podemos distinguir 3 regímenes distintos de afectación patrimonial: 1º.

Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y las

resultas, que podrán ser enajenados y gravados por el cónyuge

comerciante por sí solo ( Art.6Cc). 2º. Responsabilidad de los bienes

propios del cónyuge comerciante y de todos los bienes gananciales del

matrimonio, requiriéndose consentimiento del cónyuge no comerciante

para los bienes gananciales. El consentimiento podrá ser tanto expreso

como presunto (*), si bien la oposición sólo podrá ser expresa. 3º.

Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de los

bienes propios del cónyuge no comerciante, requiriéndose para estos

últimos consentimiento expreso o formal. Estos actos de consentimiento y

oposición podrán ser revocados, y esta revocación deberá ser expresa y

cumplir con los requisitos formales de constar en escritura pública e

inscripción de la misma en el RM para que pueda ser oponible a terceros.

Los actos de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos

adquiridos con anterioridad.

(*) Dos presunciones respecto del consentimiento. 1º. Art. 7 C de c: “se

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presumirá otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con

conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”. 2º.

Art. 8 C de c: “cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges

ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. El

consentimiento expreso requerirá ser otorgado en escritura pública ante

Notario e inscrita en el Registro Mercantil

5. El empresario extranjero.

El Art. 15 del C de c reconoce la posibilidad de que un extranjero, sea

persona física o jurídica, pueda ejercer el comercio en España. Según este

precepto, el extranjero va a poder ejercer el comercio en España con

sujeción a las leyes de su país en lo que se refiere a su capacidad para

contratar, y a las disposiciones del C de c en todo cuanto concierna a la

creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus

operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación

(“ius soli” o Ley del suelo). Todo este régimen se entiende sin perjuicio de

los establecido en los Convenios y Tratados internacionales sobre la

materia suscritos y ratificados por España, en especial el Tratado

Constitutivo de la CEE (Tratado de Roma) el cual establece: libre

circulación de personas y su establecimiento, libre circulación de

mercancías, prestación de servicios, y libre circulación de capitales.

El Art. 10.5 del Código Civil dice que “se aplicará a las obligaciones

contractuales 1º. La Ley a la que las partes se hayan sometido

expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el contrato de que

se trate. 2º. La Ley nacional común a las partes. 3º. La Ley de la residencia

habitual común. 4º. La Ley del lugar de celebración del contrato”

6. La responsabilidad del empresario: el principio de la

responsabilidad patrimonial universal.

El empresario mercantil responde, como cualquier persona, del cumplimiento

de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Este régimen se

aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No existe una

distinción entre lo que podría ser un patrimonio mercantil y un patrimonio

familiar. Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen. De

una parte, incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus

contratos a menos que frente a la parte con la que contrató demuestre que su

incumplimiento se debió a caso fortuito o a fuerza mayor. De otra parte, y

frente a los tercero con los que no estipuló contrato alguno y, por tanto, con

quienes no le liga ninguna relación contractual, responderá el empresario si el

tercero demuestra que el daño sufrido proviene de una acción u omisión del

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empresario, interviniendo culpa o negligencia. Es igualmente tradicional

afirmar que el empresario responde por lo realizado por sus empleados en el

desempeño de sus funciones, tanto en el ámbito contractual como

extracontractual.

Ahora bien, frente a estas reglas, modernamente se afirma que el empresario

debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a

tercero, aunque no concurran las circunstancias anteriormente expuestas

porque la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo

crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no

concurra ni su culpa ni su negligencia, ni le sea imputable el daño causado

según las reglas del Derecho de responsabilidad clásico.

La ley 22/1994 pone de relieve otra de las modernas tendencias en materia de

responsabilidad del empresario, como es su limitación. No obstante, el empleo

de esta expresión puede prestarse a equívocos. En efecto, es cada vez más

frecuente encontrarse con sectores en los que la responsabilidad del

empresario se limita. En realidad, en muchos casos, lo que se limita es

propiamente la cuantía de la indemnización a satisfacer por el empresario

deudor. En otras ocasiones se emplea la expresión “limitación de

responsabilidad” en un sentido distinto, para hacer referencia al deseo del

empresario individual de salvaguardar en cierta medida su patrimonio

personal o privado.

7. La representación mercantil.

Es difícil y a menudo imposible que el comerciante ejecute por sí mismo todos

los actos, económicos y jurídicos de su tráfico profesional. Necesita la ayuda o

cooperación de otras personas y de ahí la figura de los auxiliares. Estos para el

derecho mercantil son personas naturales y jerárquicamente subordinadas al

comerciante que colaboran permanentemente en su tráfico. Realizan siempre

algunos actos jurídicos, en representación de su principal. La constante

jurisprudencia del TS establece que no son dependientes de un comerciante

quienes sólo ejecuten operaciones materiales o manuales.

Clases.

1. Factor: es un apoderado general para la realización de los actos relativos al

giro y tráfico del establecimiento mercantil. El factor es el auxiliar del

empresario que depende directamente del principal, sin ningún intermediario

jerárquicamente superior.

En cuanto a los deberes del factor hay que decir que tiene la obligación de

cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante, por lo que

responderá frente al principal de cualquier perjuicio que le cause por haber

procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones

que hubiere recibido. En especial, salvo consentimiento del principal, el factor

no puede delegar en otros sus funciones.

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