APUNTES PROCESAL PENAL, Apuntes de Derecho Procesal Penal

¡Descarga APUNTES PROCESAL PENAL y más Apuntes en PDF de Derecho Procesal Penal solo en Docsity! DERECHO PROCESAL PENAL LECCIÓN 1: PROCESO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL 1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y LA FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL El proceso penal es el instrumento para hacer valer y para proteger el llamado «interés público en la persecución penal», es decir, el interés del Estado en que toda conducta punible de la que se tenga noticia sea castigada tras el correspondiente proceso. Por tanto, el proceso penal está al servicio de intereses de naturaleza pública y, en consecuencia, no disponibles y de carácter imperativo. En términos muy generales, al Estado se le atribuyen dos grandes clases de funciones con el fenómeno del delito:  Prevenir el delito: en esto consiste la función pública de policía, que es una tarea de naturaleza administrativa. Si el Estado pudiera cumplir esta misión con éxito absoluto, no se llegarían a cometer delitos nunca.  Perseguir y reprimir el delito ya cometido (cuando han fallado los mecanismos de prevención). El delito cometido se reprime o se persigue castigando al responsable: y este castigo consiste en la imposición de una sanción –la pena–, que le priva de un bien jurídico –como, por ejemplo, la libertad (pena de prisión), parte de su patrimonio (pena de multa), el derecho a conducir (pena de privación del permiso de conducir) o el derecho a ocupar un cargo o empleo público (pena de inhabilitación)–. En resumidas cuentas, el delito se persigue a través de la aplicación del Derecho penal. El Derecho penal no se puede aplicar de cualquier modo, por una razón bien clara: la aplicación del Derecho penal compromete los derechos fundamentales de la persona respecto de la cual se pretende esa aplicación. Por eso, en los Estados de Derecho contemporáneos la aplicación del Derecho penal debe estar monopolizada por el Estado y dentro del Estado debe encomendarse en exclusiva a aquellos órganos capaces de actuar de forma independiente e imparcial: los órganos jurisdiccionales. Como consecuencia, el Derecho penal solo se puede aplicar a través del correspondiente proceso (penal), dado que la actuación de los tribunales se desenvuelve necesariamente a través de procesos. En el proceso penal confluyen y a la vez se enfrentan dos intereses (públicos) contrapuestos:  El «interés público en la persecución penal»: exige una reacción del Estado siempre que se tenga noticia de la comisión de un hecho aparentemente delictivo. Siempre que haya apariencia de delito debe abrirse el correspondiente proceso penal para proceder a su persecución y su castigo. Este interés público es la base y el motor del proceso penal.  El interés en que se respeten los derechos fundamentales de las personas sujetas a un proceso penal, que también es un interés de carácter público, especialmente allí donde existe una Constitución que reconoce el standard mínimo de 1 tratamiento que merecen todos los sujetos que se relacionan con el poder público. Por eso, el proceso penal no puede desarrollarse de cualquier modo, sino que su eficacia –exigida por el interés público en la persecución penal– está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta que en el desarrollo del proceso penal existen al menos tres momentos de máxima tensión entre ambos intereses públicos: 1) Cuando se adoptan medidas cautelares personales frente al encausado que, como la detención o la prisión provisional, pueden privarle, aunque sea temporalmente, de su libertad –o también de otros derechos, igualmente relevantes–. 2) Cuando se acuerdan ciertas actuaciones de investigación que pueden ser restrictivas de derechos fundamentales, como sucede con la intervención de las comunicaciones telefónicas o con el registro domiciliario. 3) Cuando se dicta sentencia al final del proceso, que puede ser condenatoria y que puede privar al sujeto condenado de algún derecho fundamental (ej: la libertad, si se impone pena privativa de libertad). 2. EL SISTEMA PROCESAL PENAL El proceso penal, como todo proceso jurisdiccional, sólo existe en la medida en que lo construye el legislador. No existe una única forma posible de diseñarlo, ni tampoco un único modelo de proceso penal. Al contrario, a la hora de regular el proceso penal los legisladores se enfrentan a diversas opciones, tanto técnicas como políticas. El resultado concreto de esta actividad de diseño de un proceso penal se le llama «sistema procesal penal» de un Estado. Los sistemas procesales penales pueden ser distintos, tanto en el espacio como en el tiempo. Así, nadie duda de que nuestro actual proceso penal es distinto al que existía en tiempos medievales o modernos. Y, en lo que se refiere a la dimensión espacial, es distinto nuestro proceso penal del portugués, del francés, del italiano o del alemán, aunque todos ellos sean igualmente válidos y, al menos en su diseño legal, satisfagan las exigencias de justicia establecidas en los textos normativos internacionales. El actual sistema procesal penal vigente en España se funda en tres ideas básicas, a partir de las cuales se vertebra nuestro modelo de justicia penal: 1) En todo proceso penal deben llevarse a cabo tres actividades distintas : la de investigar, la de acusar y la de juzgar. Y, además, cada una de ellas ha de llevarse a cabo por sujetos también distintos.  La actividad de investigar (o «instruir la causa») está encaminada a encontrar la respuesta a dos preguntas: si se ha cometido o no un delito y cuál; y quién es la persona a la que puede imputarse dicho delito. En el desarrollo de esta actividad de investigación el protagonismo, materialmente, recae en gran medida sobre la Policía Judicial. Pero la dirección de la investigación corresponde como regla a un órgano jurisdiccional, el Juez de Instrucción, que también es el encargado de 2 La Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882) supuso un gran avance en el tiempo en que fue publicada, ya que superaba muchas garantías procesales de entonces. En la LECrim se regula el proceso penal desde su inicio hasta su finalización por medio de una sentencia firme. Contiene:  Disposiciones generales relativas a jurisdicción y competencia de los tribunales penales.  Diligencias de investigación del delito y las medidas cautelares.  Juicio oral.  Procesos especiales.  Recursos frente a la sentencia.  Delitos leves.  Ejecución de sentencias. Asimismo, resulta interesante conocer las instrucciones y circulares de la Fiscalía referidas a cuestiones procesales, dado que determinan el proceder del Ministerio Público en relación con las materias de que se trate. Desde entonces hasta ahora, sus 999 artículos han sufrido numerosas reformas legislativas. Las leyes internacionales, que reconocen derechos y garantías de todos los justiciables que se relacionen en materia penal (prohibición de tortura, límite que condiciona al derecho procesal penal, privación de libertad, detención). Los textos internacionales conforman el marco que condiciona cualquier estado que regula procesos penales. También se va abriendo paso la normativa proveniente de la Unión Europea. El hecho de que, en su momento, se apostara por crear en el territorio de la Unión un espacio común de libertad, seguridad y justicia (art. 67 TFUE), afecta evidentemente a los procesos penales. La doctrina no es fuente de derecho procesal: tiene autoridad y argumentos para interpretar, pero no es fuente de derecho. Cuando hablamos de doctrina hablamos de los académicos/estudiosos (no tiene eficacia vinculante, simplemente es un razonamiento/interpretación de la ley). La jurisprudencia es un criterio interpretativo de mayor valor que la doctrina, y permite incluso fundar un motivo de recurso de casación, pero esto no significa que por sí mismo tenga carácter vinculante ni sea una fuente creadora de derecho (salvo la emanada por las Cortes Constitucionales). En España la jurisprudencia no es por sí misma fuente del derecho (no promulga normas jurídicas de eficacia vinculante capaz de revocar otras). Sin embargo, la jurisprudencia del TS en España tiene un cierto valor jurídico que el propio TS se encarga de tutelar o proteger en la medida en que la infracción de jurisprudencia permite articular un recurso de casación. Una sentencia del TS no es fuente del derecho ni puede serlo. Ahora bien, ya que existe permite que toda sentencia de una Audiencia Provincial que esté dictada en contra de la jurisprudencia del TS pueda fundar un recurso de casación alegando que ha sido ignorada esa doctrina jurisprudencial del Supremo. Y por eso el TS tutela su propia jurisprudencia. LECCIÓN 2: PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y FORMAS DEL PROCESO PENAL 5 1. LOS PRINCIPIOS JURÍDICO-NATURALES Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Los principios jurídico-naturales del proceso son aquellos que el legislador debe respetar si quiere que el proceso que él mismo diseña sea justo. Si no se cumple alguno de estos principios, sea en algún punto del proceso o sea en general, el proceso no sería justo y se correría el riesgo, en último término, de un retorno a la autotutela. Los principios jurídico-naturales del proceso penal español actual son el principio de audiencia, el principio de igualdad y el principio de contradicción. 1.1. Principio de audiencia Este principio se condensa en la idea de que nadie puede verse afectado por un pronunciamiento judicial sin haber tenido la oportunidad de ser oído en el proceso en el que se dictó dicho pronunciamiento: «nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio». Lo que garantiza este principio es que al sujeto se le conceda la oportunidad de formular alegaciones y de instar la práctica de pruebas, es decir, el principio de audiencia da lugar al nacimiento del derecho de defensa. Este principio de audiencia rige en toda su plenitud en la fase de juicio oral del proceso penal, pero también en la de instrucción, donde se traduce en la facultad del encausado de solicitar la práctica de diligencias de investigación en su descargo. 1.2. El principio de igualdad Aunque las partes por definición no son iguales, este principio exige que reciban el mismo trato dentro del proceso, es decir, que a todas ellas se les concedan iguales facultades para sostener sus pretensiones. Debe regir la igualdad no sólo en la fase de juicio oral, sino también en la de instrucción. La vigencia de este principio no es plena respecto del Ministerio Fiscal: aunque durante buena parte del proceso penal el Ministerio Fiscal actúa como parte, lo cierto es que recibe por la Ley un tratamiento privilegiado respecto de los acusadores particulares o populares. Por ejemplo: si se declaran secretas las investigaciones, ese secreto afecta a todas las partes excepto al Fiscal; el incumplimiento de ciertos plazos por parte del Fiscal no provoca preclusión, cosa que sí les sucede a los otros acusadores y a los acusados. La aparente razón de este desequilibrio es que el Fiscal es un órgano público que tutela o representa la legalidad, lo que justifica que pueda tener ciertas prerrogativas. 1.3. El principio de contradicción Es preciso que el proceso penal se construya como un debate contradictorio entre partes enfrentadas que coloque al juzgador en una posición de imparcialidad, sin la cual el proceso no puede ser justo. La vigencia de este principio explica la existencia del Ministerio Fiscal como órgano público encargado de sostener la acusación en juicio. Y es que el conflicto que subyace a todo proceso penal enfrenta al delincuente con el Estado. Para evitar que procesalmente la contienda se dé entre el acusado y el juez como representante del Estado, se diseña la figura del fiscal, que será el encargado de representar o encarnar al Estado a los efectos de enfrentarse en el proceso con el acusado. Este principio de contradicción solo tiene vigencia plena en la fase de juicio oral. En cambio, en la fase de instrucción su vigencia se difumina porque el juez de instrucción 6 no está en una posición expectante, sino que tiene un papel activo de dirección de la investigación. 2. LOS PRINCIPIOS JURÍDICO-TÉCNICOS DEL PROCESO PENAL Los principios jurídico-técnicos son aquellos a través de los cuales se pretende que el proceso penal sirva de manera eficaz al tipo de derechos e intereses sobre los que versa y que se tutelan a través de él. Son contingentes, dependen de la materia, por lo que serán distintos de los del proceso civil. Principio de oficialidad: garantiza el respeto a la naturaleza predominantemente pública de la aplicación de la ley penal, manifestándose en diferentes aspectos del proceso y dando lugar, simultáneamente, a la manifestación de otros principios jurídico- técnicos del proceso penal.  Inicio. El proceso penal se inicia, como regla general, de oficio, con el conocimiento por parte del tribunal de instrucción de un hecho con apariencia delictiva (notitia criminis), ya sea por querella del Ministerio Fiscal o por la notoriedad de los mismos. Sin embargo, el Código Penal diferencia tres tipos de delitos:  Delitos públicos: todos por defecto.  Delitos semi públicos (ej: art. 191CP): aquellos que requieren de la denuncia como requisito de procedibilidad. Una vez denunciados los hechos, se procesan como un delito público. Ej: agresiones sexuales y delitos societarios.  Delito privado (único): delito de injurias y calumnias entre particulares sin publicidad.  Objeto. El objeto del proceso penal es el hecho punible que se imputa a una persona (apariencia de hecho punible/delictivo) y debe mantenerse igual durante todo el proceso, no sólo al inicio. Si no se mantiene la apariencia delictiva, el proceso termina, se sobresee o se archiva. No cabe disposición del objeto del proceso por las partes, puesto que los particulares no son titulares del ius puniendi. La determinación del objeto – aquello sobre lo que ha de decidir el tribunal– no depende de la voluntad de nadie, sino de la realidad de los hechos acreditados en la instrucción. Así, como regla, en el proceso penal no caben allanamientos, renuncias, desistimientos o transacciones. Sin embargo, una importante excepción a lo anterior la puede plantear la llamada «conformidad del acusado con la acusación», que en ciertos casos y bajo determinadas condiciones vincula al tribunal penal y tras la que se encuentran, en la mayoría de los casos, negociaciones y pactos entre la Fiscalía y la defensa. En este aspecto el principio de oficialidad se manifiesta en el Principio de investigación de oficio: la obligación de los tribunales de inspección de investigar todos los hechos relacionados con el caso de oficio (órgano jurisdiccional y la policía judicial). Nota: este principio es contrario al principio de aportación de parte del proceso civil.  Conclusión. Se introduce aquí el Principio acusatorio (podría decirse que es el “equivalente” a la congruencia del proceso civil), que se manifiesta en la prohibición de las condenas sorpresivas, es decir, debe haber correlación entre la acusación y la sentencia. Sin embargo, como excepción, cabe la homogeneidad 7 PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DETERMINADOS DELITOS (Juicios Rápidos: art. 795.1 LECrim en adelante) Este procedimiento se crea en el año 2002 a la luz del fracaso de la experiencia del año 92, y se crea un cauce específico para que los jueces lo apliquen. Es un cauce para instruir de forma rápida, concentrando en los servicios de guardia la duración de la instrucción. Existen 4 requisitos acumulativos:  Debe tratarse de un delito castigado con pena que no exceda de 5 años de prisión o de 10 años si es de distinta naturaleza. Coincide con el techo competencial de los juzgados de lo penal.  El proceso se incoa en virtud de atestado policial. Debe existir este atestado (donde se plasman las primeras diligencias -identificación de hechos y personas que hayan podido participar-).  Autor identificado: tenemos al encausado detenido o pueda/haya sido citado para comparecer ante el juzgado de instrucción. Por tanto, quedan fuera de este cauce los delitos de autor desconocido.  Debe concurrir alguna de las siguientes circunstancias: a) Flagrancia delictiva: el delito que se esté cometiendo en términos actuales, o que se acabe de cometer, siempre que el delincuente haya sido sorprendido o perseguido en el acto, mientras que no se ponga fuera del alcance de sus perseguidores. También se considera flagrante a la persona que se sorprende de haber cometido un delito con los vestigios por los que se le pueda atribuir el delito. b) Ciertos delitos que se transmitan por esta vía (por razones de política legislativa, los pone el legislador así): - Violencia doméstica - Contra la seguridad del tráfico - Hurto - Daños del art. 173 CP - Robo - Contra la salud pública art. 368.2 CP - Hurto y robo de vehículos a motor - Flagrantes contra la propiedad intelectual industrial c) Aquellos otros cuya instrucción sea presumiblemente sencilla. Es decir, margen de apreciación al juez para que pueda incoarlo como juicio rápido (diligencias urgentes: nombre que recibe la fase de instrucción en estos casos). Hay delitos que NO se pueden tramitar nunca por este procedimiento: - Aquellos en los que sea necesario poner el secreto de actuaciones (302) - Delitos conexos. PROCEDIMIENTO DE JURADO (P. JUR; TRIBUNAL DEL JURADO) LO 5/1995 LOTJ: Tiene fundamento constitucional porque el art. 125 CE recoge esta institución como un mecanismo de participación ciudadana en la administración de justicia, aunque la 10 realidad del sistema legal ha sido bastante ajena al jurado. Surge con la constitución de 1812, y durante todas las constituciones, unas reconocían el jurado y otras no. Es una institución controvertida que suscita polémicas. En España se ha optado por un sistema en el que el tribunal del jurado está formado por 9 ciudadanos sin conocimientos jurídicos (+ 2 suplentes), y un magistrado presidente que normalmente pertenece a la Audiencia Provincial. Basta con ser mayor de edad, no tener incapacidades, y no tener conocimientos en derecho. Esto es así porque la función del jurado es emitir el veredicto sobre el aspecto fáctico (hechos) del asunto. Deben declarar probado o no probado los enunciados (hechos justiciables) que se someten a su consideración en el veredicto. Solo juzgan fácticamente, al supuesto de hecho (no a la consecuencia jurídica). Proclama consecuentemente la culpabilidad o inculpabilidad (en España no se declara la inocencia porque existe la presunción de inocencia) en consecuencia de lo que se haya declarado. Las funciones del magistrado presidente son realizar la clasificación jurídico-penal de los hechos y la cuantificación de la pena. En la instrucción apenas plantea peculiaridades, porque se realiza de acuerdo a los protocolos. Sin embargo, en la fase intermedia y de juicio oral sí (en la fase de enjuiciamiento). Para enjuiciar las causas del art. 1.2 de la LOTJ (tipos penales): - Homicidio doloso consumado de los art. 138 a 140 CP. Las tentativas no, y los imprudentes leves tampoco. - Amenazas. El problema es que a la hora de acusar, nadie acusa sólo por amenazas para intentar desactivar el tribunal del jurado (lo califican como coacciones, vejaciones, etc). - Omisión del deber de socorro - Allanamiento de morada A partir de aquí, tipos penales complejos: - Infidelidad en la custodia de documentos - El cohecho - Tráfico de influencias - Malversación de caudales públicos - Negociaciones prohibidas a funcionarios - Infidelidad en la custodia de presos En el caso del TJ se han interpretado los criterios de conexidad haciendo más restrictivo el ámbito del jurado. Cuando un delito se suma a otro que sí es del tribunal del jurado, pero se juzgan juntos, se especifica cuál es el delito final. Si es homicidio y agresión sexual, pero el fin era el homicidio, pertenecerá al ámbito del tribunal del jurado; pero si es al revés y el fin era la agresión sexual, se anula al jurado. Se juzga el delito fin, y por conexidad el otro. La ley lo configura como tribunal y como procedimiento al mismo tiempo. 11 PROCEDIMEINTO DE MENONES (PMen: es tanto procedimiento como tribunal) Desde la perspectiva de procedimiento, está regulado en la LO 5/2000 de Responsabilidad penal de menores, que sirve para conocer de los hechos cometidos por mayores de 14 y menores de 18 años. Se trata de una responsabilidad sui generis. No es totalmente penal, sino que tiene tintes administrativos y educativos (finalidad restaurativa y reeducativa). La Ley se caracteriza porque la fase de instrucción de este procedimiento está encomendada al Fiscal de menores, que es quien instruye el expediente. Y la fase de enjuiciamiento corresponde al Juzgado de menores, con demarcación provincial y unipersonal. DECOMISO AUTÓNOMO: 803 ter LECrim. Su fundamento es privar de la titularidad y posesión (decomisar) de bienes y ganancias procedentes de la comisión de un delito a quien las tenga, cuando no sea posible enjuiciarlo. Sólo puede pedirlo el Ministerio Fiscal. No se utiliza contra aquel que no se puede juzgar, sino contra el poseedor de los bienes que han formado parte del cuerpo del delito. LECCIÓN 3: OBJETO DEL PROCESO PENAL 1. INTRODUCCIÓN: LA ACCIÓN PENAL A diferencia del proceso civil, la acción penal no es el objeto del proceso penal, es un derecho procesal de contenido abstracto que tampoco se identifica con el derecho al proceso civil. La acción penal o querella es un ius ut procedatur: un poder jurídico de acusar y convertirse así en parte acusadora. Su ejercicio no determina el comienzo del proceso penal, sólo obliga a que el tribunal se pronuncie motivadamente sobre él. Impedir su ejercicio o inadmitir inmotivadamente una querella supone una violación del artículo 24.1 CE. Nota: la denuncia no supone el ejercicio de la acción penal, sino que es una puesta en conocimiento al tribunal de la notitia criminis. Los defectos formales en la acción penal no impiden el inicio del proceso si mediante su ejercicio se ha puesto en conocimiento del tribunal la notitia criminis, en cuyo caso el tribunal iniciará el proceso de oficio. 2. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL El objeto del proceso penal es el hecho punible que se imputa a una persona, es el hecho que reviste caracteres de infracción penal y que se atribuye a un sujeto. Es el thema decidendi -aquello sobre lo que el proceso versa- y su naturaleza es preeminentemente fáctica. La importancia del objeto reside en determinar:  La extensión y límites de la jurisdicción española  La competencia del tribunal  La legitimación de las partes  El tipo de procedimiento  La correlación de la sentencia con la acusación 12  Delitos simultáneos: cometidos por varias personas, no concertadas, en mismo lugar y tiempo (ej: daños en el curso de una manifestación).  Delitos concertados.  Delitos mediales.  Delitos para procurar la impunidad.  Delitos de favorecimiento real y personal (= de encubrimiento) y el delito de blanqueo respecto al delito antecedente.  Delitos de lesiones o daños recíprocos. Por otro lado, ya no son conexos, aunque pueden ser tratados como tales, los delitos análogos (delitos cometidos por una misma persona que tienen analogía o relación entre sí, como por ejemplo los homicidios cometidos por un asesino en serie o los robos cometidos por un atracador de bancos), siempre que sean de la competencia del mismo órgano judicial y lo pida el Ministerio Fiscal. Además se deben dar las condiciones generales de conexidad (art. 17.3 LECRIM). Aclaración del TS: hay que entender la semejanza o similitud de los delitos entre sí por su peculiar naturaleza, bien jurídico lesionado o modo de actuar del agente, entre otras circunstancias. Y hay relación delictual cuando los delitos están de algún modo encadenados objetivamente, teniendo un eje intencional común. Es importante no confundir la conexión de delitos con los supuestos en que una sola conducta delictiva se imputa a varias personas (en concepto de coautores o cómplices): en estos casos, el delito es único y el proceso tiene un objeto único.  En materia de JVM, Tribunal del Jurado, y en juicios rápidos, se actúa en virtud de sus respectivas disposiciones especiales.  Fundamentos de la conexión: economía procesal, mejor calificación jurídico- penal y evitación de resoluciones contradictorias.  Posibilidad de alteración de la competencia del art. 18.2 LECrim: Será competente para conocer de los delitos conexos cometidos por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera precedido concierto para ello, con preferencia a los indicados en el apartado anterior, el juez o tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia Provincial.  La aplicación de las normas de acumulación de penas no fundan por sí mismas una causa de conexión.  A raíz de la reforma limitadora de 2015 hay un predominio de la “conexidad de conveniencia”, frente a la “conexidad necesaria”.  Acumulación de objetos : Es posible la ampliación del objeto del proceso durante la instrucción, si una vez incoado el proceso penal con un objeto único, de las investigaciones se deduzca la existencia de otros hechos punibles, conexos con aquel. También puede ocurrir que iniciados por separado y cada uno con un objeto único, pasen a reunirse y tramitarse conjuntamente, en caso de que sus objetos sean conexos y se den las condiciones legalmente establecidas para su enjuiciamiento conjunto. 15 5. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO (ART. 110 CP) Por motivos de economía procesal, las acciones civiles pueden formar parte también del objeto del proceso penal, junto con el objeto penal: existe entonces una pluralidad heterogénea de objetos en el proceso (uno o varios objetos penales, junto a uno o varios objetos civiles). Ámbito de ejercicio: El art. 110 CP establece que la acción civil derivada del delito puede tener por objeto:  La restitución de las cosas objeto del delito.  La reparación del daño.  La indemnización de los perjuicios materiales y morales. La jurisprudencia admite que la acción civil ex delicto puede tener un contenido más amplio que aquello que se deduce de una lectura literal del Código Penal, en los casos de «negocios jurídicos criminales», aquellos que sirven a la comisión de delitos patrimoniales (por ejemplo: delito de alzamiento de bienes o estafa). En estos casos los tribunales han considerado que estos pronunciamientos sobre relaciones negociales tienen cabida bajo la noción de «reparación del daño», en tanto que mecanismos civiles adecuados para evitar que el ilícito penal siga produciendo consecuencias perniciosas en el ámbito patrimonial. Autonomía: A pesar de su ejercicio conjunto, la acción civil mantiene su autonomía, funciona de manera independiente de las acciones penales. Esto ocurre porque la acción civil no deriva del delito en sí, sino de unos actos u omisiones civilmente ilícitos, es decir, se trata de hechos valorados desde una perspectiva jurídico-civil, con independencia de que, valorados desde una perspectiva jurídico-penal, pueda decirse que son constitutivos de delito. Al tratarse de una acción civil extracontractual, no es necesaria una sentencia de condena penal para que exista esta responsabilidad civil. Ni la sentencia penal de condena determina necesariamente la existencia de responsabilidad civil, ni la absolución del acusado supone forzosamente la inexistencia de responsabilidad civil. Legitimación: Tienen legitimación activa:  Acusador particular.  Acusador privado.  Actor civil.  Ministerio fiscal: legitimación extraordinaria, en defecto del titular. Tiene legitimación pasiva el responsable civil, ya sea directo o subsidiario.  Régimen procesal : La acción civil en el proceso penal ha de ejercitarse conjuntamente, según se expresa en los preceptos: 16  Art. 112 LECrim: «ejercitada la acción penal, se entenderá ejercitada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar».  Art. 108 LECrim: «la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular». Como norma general, se resuelve en el proceso penal sobre la posible responsabilidad civil producida por la conducta delictiva: la acción civil forma parte también del objeto del proceso penal. En consecuencia, es el titular de la acción civil (= el perjudicado) quien tiene la carga de evitar que esta forme parte del proceso penal, a través de la renuncia o de la reserva. Así, hay dos excepciones a la regla: la renuncia y la reserva. La renuncia: A través de la renuncia se extingue la acción civil, de forma que el perjudicado no podrá ya reclamar en virtud del derecho que a su favor nació como consecuencia del hecho delictivo. Puede producirse tanto antes del proceso penal, como dentro de este, en cualquier momento. La renuncia ha de ser clara y terminante, sin que pueda deducirse del simple hecho de que el perjudicado no se haya mostrado parte en el proceso. En principio, la renuncia es irrevocable, pero el art. 112 II LECrim admite dos excepciones: I. Cuando las consecuencias del delito hayan acabado siendo más graves de lo previsto en el momento de la renuncia. Ej: se manifestaron secuelas físicas o daños patrimoniales en un momento posterior a la toma de declaración del perjudicado ante el juez de instrucción. II. Cuando la renuncia haya podido estar condicionada por la relación de la víctima con alguna de las personas responsables del delito, es decir, que la renuncia no fue realmente voluntaria. En estos casos, el tribunal podrá revocar la renuncia al ejercicio de la acción civil sólo si lo solicita la persona dañada o perjudicada antes de que se determinen las pretensiones de las partes de cara al juicio oral. El órgano judicial, en cualquier caso, sólo podrá hacerlo previa audiencia de todas las partes, de modo que le sea posible al responsable civil cuestionar la procedencia de la revocación de la renuncia. La reserva: La reserva significa la preferencia del perjudicado por ejercitar esta acción de forma separada en un proceso distinto, ante los órganos jurisdiccionales civiles, una vez haya concluido el proceso penal. Como regla, es posible antes del proceso, o cuando se manifiesta en un momento inicial del proceso (durante la instrucción). Pero una vez avanzado el proceso sólo se admitirá con el consentimiento de las otras partes (nota: pasa lo mismo con el desistimiento en el proceso civil). 17  Los Juzgados Centrales de Instrucción se encargan de la instrucción de los procesos penales en relación con esos delitos.  El Juzgado Central de lo Penal se encarga del enjuiciamiento de algunos de esos delitos.  El Juzgado Central de Menores se encarga del enjuiciamiento de las conductas, cometidas por menores de edad, susceptibles de tipificarse como delitos de terrorismo o mencionados en el art. 65.1 LOPJ.  El Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria realiza funciones de supervisión y control en relación con la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas por los mencionados delitos.  La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tiene una doble función: se encarga del enjuiciamiento de algunos de estos delitos, pero también de resolver los recursos frente a las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria.  La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional tiene la función de resolver los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. j) La Sala de lo Penal (Sala Segunda) del Tribunal Supremo : de ámbito nacional, tiene una doble función:  Enjuicia ciertos delitos cometidos por las personas aforadas (desde los magistrados del TSJ “hacia arriba”).  Resuelve recursos de casación frente a sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por los Tribunales Superiores de Justicia y por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. 2. SUJETOS QUE COLABORAN CON LA JURISDICCIÓN PENAL Para el normal desarrollo del proceso penal es necesaria la colaboración de otros sujetos, que no integran propiamente los órganos jurisdiccionales. Se trata de los siguientes:  El Ministerio Fiscal.  La Policía Judicial.  Los Médicos Forenses.  Los Institutos de Toxicología e instituciones análogas.  Los cuerpos de psicólogos, educadores y trabajadores sociales adscritos a los Juzgados de Menores. 3. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA Para determinar a qué tribunales corresponde conocer de un asunto y enjuiciarlo existen varias series de normas, que se atienden en el siguiente orden:  Competencia judicial internacional (qué puede enjuiciar España).  Jurisdicción por razón de la materia.  Normas de competencia objetiva (quién enjuicia en primera instancia). 20  Normas de competencia funcional. Estas normas no son sino las normas de competencia objetiva aplicadas al resto de fases del proceso penal: no determinan a qué tribunal compete el enjuiciamiento en primera instancia, sino instruir, adoptar las medidas cautelares, ejecutar la sentencia, procesar los recursos, etc.  Normas de competencia territorial. 4. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DEL ART. 23 LOPJ Estas normas, contenidas en el artículo 23 LOPJ, establecen los criterios para determinar qué procesos penales pueden ser instruidos y enjuiciados por los tribunales penales españoles y cuáles habrán de serlo por los tribunales penales de otros Estados o por tribunales penales internacionales. Es decir, determinan los límites de la justicia penal española: qué puede enjuiciar España. Este ámbito viene delimitado por cuatro principios:  Principio de Territorialidad (regla general de atribución de la competencia en el ámbito internacional): los tribunales penales españoles conocen de los procesos por delitos o faltas cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles, con independencia de la nacionalidad del sujeto responsable (23.1 LOPJ). Junto a esta regla general existen otros tres principios a modo de ampliación o extensión de la competencia española para enjuiciar delitos cometidos en el extranjero:  Principio de Personalidad (23.2 LOPJ): permite a los tribunales penales españoles conocer de los procesos por delitos cometidos en el extranjero por ciudadanos españoles o por personas que hayan adquirido la nacionalidad española después de cometer el delito, bajo estas tres condiciones:  Que el hecho punible esté tipificado como delito tanto en España como en el lugar en el que se cometió (exigencia de doble incriminación).  Que el agraviado por el delito o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles (por tanto, nunca de oficio).  Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado ya en el extranjero, o bien que no haya cumplido la condena, y si la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda en España.  Principio Real o de Protección (art. 23.3 LOPJ): permite a los tribunales penales españoles instruir y enjuiciar los procesos por delitos cometidos en el extranjero por personas españolas o extranjeras siempre que encajen en los casos enumerados en el mencionado artículo, que representan delitos contra intereses básicos del Estado español en cuanto tal. Para que los tribunales penales españoles puedan conocer en estos casos es precisa la previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art. 23.6 LOPJ).  Principio de Universalidad (art. 23.4 LOPJ): permite a los tribunales penales españoles conocer de los procesos por delitos cometidos en el extranjero por personas españolas o extranjeras, siempre que se trate de hechos susceptibles de 21 tipificarse, según la ley española, como algunos de los siguientes delitos y siempre que se cumplan ciertas condiciones adicionales, que varían en función del tipo delictivo. A través de esas condiciones se pretende constatar la existencia de algún tipo de conexión o vinculación entre el delito cometido en el extranjero y el Estado español. 1) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado: es necesario que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. 2) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:  el procedimiento se dirija contra un español.  la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español. 3) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, cuando:  el procedimiento se dirija contra un español.  la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español. 4) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte. 5) Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:  el procedimiento se dirija contra un español.  el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente o se encuentre en España o, sin reunir esos requisitos, colabore con un español, o con un extranjero que resida o se encuentre en España, para la comisión de un delito de terrorismo.  el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España.  la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos.  el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española. 22 entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.  la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos.  el delito se haya cometido contra una persona que tuviera residencia habitual en España en el momento de comisión de los hechos. El listado del art. 23.4 LOPJ se cierra con una cláusula genérica, que extiende la jurisdicción de los tribunales penales españoles a cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado vigente para España o por otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea miembro. La jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España. La persecución en España de todos los delitos mencionados solo será posible previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art. 23.6 LOPJ) Por otra parte, el art. 23.5 LOPJ establece las excepciones a los anteriores apartados del mismo, indicando cuándo no será posible la persecución por parte de España de todos los delitos ya mencionados, aunque concurran las debidas condiciones: 1) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte. 2) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión, siempre que:  la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encontrara en territorio español.  si se encuentra en territorio español, se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a disposición de un Tribunal Internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera autorizada. (Este apartado no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el juez o tribunal). Para finalizar se ha de comentar que la regulación es bastante homogénea en este ámbito en todos los países. En caso de conflicto de jurisdicciones, la resolución suele pasar por darle preferencia para enjuiciar al Estado donde se han cometido los hechos, si es que el 25 autor se encuentra en el territorio (ej: caso mediático del homicidio cometido por un español en Tailandia). Sin embargo, es distinto cuando los hechos ya han sido instruidos y enjuiciados, en cuyo caso cabe que esa sentencia pueda viajar para su ejecución (ej: cooperación internacional, extradición: orden europea de detención y entrega). 5. JURISDICCIÓN POR RAZÓN DE MATERIA (O DEL OBJETO) Las normas sobre jurisdicción por razón del materia (o por razón de la objeto) establecen cuál es el ámbito en el que han de desempeñar su actividad los órganos jurisdiccionales del orden penal, que quedará así deslindado de aquellas otras materias cuyo enjuiciamiento corresponderá a los tribunales de otros órdenes. Esta división de la jurisdicción ordinaria por ramas u órdenes viene expresada en el artículo 9.3 LOPJ, que nos viene a decir que a los tribunales penales, como regla general, les corresponde enjuiciar todas las infracciones tipificadas como delitos, excepto los de orden militar (es la excepción del art. 117.5 CE: limitación de la jurisdicción militar al ámbito castrense). Además, los tribunales penales también tienen jurisdicción para:  Procesar la acción civil ex delicto, cuyas consecuencias son: pluralidad heterogénea de objetos del proceso penal: uno penal y otro civil, que por razones de economía procesal se permite su ejercicio en el marco del proceso penal.  Resolver las cuestiones prejudiciales no penales que deban resolverse como antecedente lógico para poder pronunciarse sobre la existencia o no de delito o falta (art. 10 LOPJ). Las normas de atribución por razón de la materia cuentan con unos límites subjetivos: ciertas personas que no están sujetas a la jurisdicción de los tribunales penales españoles, y ello por motivos o bien constitucionales, o bien de Derecho Internacional Público. Los límites subjetivos son:  Exención absoluta de responsabilidad del Rey (art 56.3 CE).  Inmunidad relativa de Diputados, Senadores, Defensor del Pueblo y Magistrados del TC; respecto de opiniones vertidas en ejercicio de sus funciones.  Inmunidades de jurisdicción de la Ley Orgánica 16/2015 de sobre Privilegios e Inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España: sujetos extranjeros que tampoco están sujetos a nuestra jurisdicción penal conforme al Derecho Internacional Público (Soberanos, Jefes de Estado extranjeros, miembros de misiones diplomáticas o consulares, etc.). 6. COMPETENCIA OBJETIVA Estas normas sirven para determinar a qué tipo de órgano penal le corresponde el enjuiciamiento (y, en consecuencia, la instrucción*) en primera instancia de un proceso penal, esto es, para conocer de la fase de juicio oral y dictar sentencia en primera instancia. 26 *La instrucción se determina por las normas de competencia funcional, que no son más que la competencia objetiva enfocada en la instrucción, que, a su vez, se determina en función de a quién compete el enjuiciamiento. De esta manera la competencia objetiva sirve para determinar tanto el enjuiciamiento como la instrucción, variando sólo el nombre. Criterios:  Por razón de la gravedad o cuantía de la pena (criterio ordinario o común): según si el delito del que se trate tiene atribuida una pena inferior a 5 años de prisión o 10 años si no es privativa de libertad (ej: inhabilitación), en cuyo caso tienen la competencia los Juzgados de lo penal, o superior, procesos que corresponder a la Audiencia Provincial.  Para los delitos leves la competencia corresponde al Juzgado de Instrucción, excepto aquellos que entran en el abanico de la violencia de género, cuya competencia corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.  Si se están juzgando conjuntamente varios delitos, la competencia objetiva dependerá de aquel que tenga prevista en abstracto la pena más grave (no procede «sumar las penas» para determinar el tribunal, ni siquiera en los casos de concurso medial de delitos).  Por razón del sujeto (aforamiento: alteración en las reglas de competencia objetiva motivada por el cargo o función pública desempeñados por la persona a la que se enjuicia): en función del cargo o condición de la persona imputada (aforado) la competencia corresponde a determinados tribunales.  Audiencias Provinciales: delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado.  Salas de lo Civil y Penal de los TSJ: procesos contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo, así como miembros del Gobierno y de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma (art. 73.3 a) y b) LOPJ).  Sala Segunda del Tribunal Supremo: procesos contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del TS y del CGPJ, Presidente del TC, miembros del gobierno, diputados y senadores (art. 57.1.2.º y 3.º LOPJ).  Por razón de la materia: determina la competencia objetiva de determinados tribunales fundándose en el concreto tipo de delito que constituya el objeto del proceso. Ciertos delitos son atribuidos a un determinado tribunal en razón de la clase de delito que sea o, por ejemplo, al haber sido cometido por un menor (nota: los menores no funcionan por aforamiento, sino por razón de materia).  Tribunal del Jurado: delitos del art. 1.2 LOTJ (homicidio, amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios e infidelidad en la custodia de presos). 27  Delitos de favorecimiento real y personal y el delito de blanqueo respecto al delito antecedente.  Delitos de lesiones o daños recíprocos.  Delitos no conexos pero cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, a instancia del MF, y si se dan las condiciones generales de conexidad (ej: hurtos sistemáticos del mismo autor).  En JVM sólo se admiten los delitos instrumentales 3º y 4º (art. 17 bis LECrim).  En TJurado hay normas especiales de conexidad (5 LOPJ) que la admiten sólo en delitos simultáneos, concertados y mediales (en los que el delito-fin sea de la competencia del Jur., acuerdos del TS), con exclusión de la prevaricación y de aquellos susceptibles de enjuiciamiento separado sin que haya “ruptura de continencia de la causa”. Por otro lado, puede suceder que los diversos delitos pertenezcan todos al ámbito del mismo tipo de órganos judiciales, pero que se hayan cometido en lugares diversos. En estos casos se aplicarán los siguientes fueros (art. 18 LECrim):  Preferente: en delitos concertados cometidos en la misma provincia y, al menos, uno en el partido judicial de la sede de la Audiencia Provincial, conocerán los tribunales de la capital de provincia.  Fuero principal: conocerá del proceso el tribunal del lugar en que se haya cometido el delito que tenga señalada pena mayor (por razón de gravedad).  Criterio temporal: si los delitos tienen señalada la misma pena, entonces conocerá del proceso el que primero comenzare la causa.  Designación del superior común: si las causas hubieran comenzado al mismo tiempo, o si no consta cuál empezó primero, entonces se promoverá un conflicto de competencia y será el tribunal superior común a los Juzgados enfrentados el que determine quién conocerá de la causa.  Si alguno de los delitos se ha cometido en el partido judicial de la sede de la Audiencia Provincial, los delitos conexos serán enjuiciados por el tribunal de la sede.  T. Jurado: art. 5 LOTJ + Acuerdos de Sala no jurisdiccional de 21 de junio 2017. Pretende evitar la ruptura de la continencia de la causa. 10. TRATAMIENTO PROCESAL Todos los presupuestos procesales de jurisdicción y competencia tienen carácter improrrogable e imperativo en el proceso penal: no cabe nunca la sumisión expresa ni la tácita, ni siquiera respecto de la competencia territorial. La falta de competencia durante la fase de instrucción no determina la nulidad de las actuaciones, que habrán de remitirse por el órgano que resulte carente de competencia a quien la posea, pero conservando su validez. Por eso, cabe siempre un control de oficio de la jurisdicción y de la competencia penal: el órgano judicial que esté conociendo del proceso, sea durante la instrucción o durante el juicio oral, puede apreciar en cualquier momento su falta de competencia y remitir las actuaciones al tribunal que a su juicio deba conocer de él. 30 En cuanto al tratamiento procesal a instancia de parte: durante la instrucción, podrán tanto el Ministerio Fiscal como las demás partes personadas (acusadoras e investigado) denunciar la falta de competencia del tribunal, cualquiera que sea el momento en que lo aprecien. En cambio, durante el juicio oral, la LECrim prefiere que esa denuncia se formule al inicio del juicio en sí (como artículo de previo pronunciamiento, en el procedimiento ordinario por delitos graves; como cuestión previa, en el procedimiento abreviado, en los términos que se verán más adelante). 11. DETERMINACIÓN DEFINITIVA DE LOS JUZGADORES La aplicación de las reglas anteriores debe ser suficiente para situarnos ante los concretos órganos jurisdiccionales que se encargarán de sustanciar cada concreto proceso que pueda abrirse. Puede ser preciso, sin embargo, tener en cuenta dos factores adicionales: a) En primer término, puede suceder que en la concreta demarcación a la que nos conduzcan las normas de competencia territorial exista más de un órgano jurisdiccional con competencia objetiva (ej: existen varios Juzgados de Instrucción en el partido judicial; o varios Juzgados de lo Penal en la provincia; o varias Secciones dentro de una Audiencia Provincial). En estos casos, será preciso atenerse a las normas de reparto, de carácter gubernativo –no legal– y de cuya aplicación se encargan el Juzgado Decano o el Presidente de la Audiencia. b) Asimismo, puede suceder que en el juez concreto al que corresponda conocer del asunto, o en alguno o varios de los magistrados de un órgano colegiado, concurra alguna circunstancia que permita poner en tela de juicio su imparcialidad a la hora de ocuparse del proceso. En tal caso, esa persona deberá abstenerse y, en todo caso, podrá ser recusada, lo que acabará conduciendo a que sea sustituida por el juez o magistrado a quien legalmente le corresponda hacerlo. Las causas de abstención y recusación son las establecidas en el art. 219 LOPJ, mientras que el procedimiento para hacer efectiva la abstención y para la recusación viene establecido en los arts. 217, 218 y 221-228 LOPJ y en los arts. 52 a 71 LECrim. LECCIÓN 5. LAS PARTES DEL PROCESO PENAL ** EJ 1 TIPICO DE EXAMEN AEC4** 1. LA ACCIÓN PENAL En el ámbito del Derecho procesal se suele emplear el término «acción» para explicar la posición de los justiciables ante la Administración de Justicia, es decir, para hacer referencia a los derechos que el Estado reconoce a los ciudadanos como consecuencia del monopolio estatal de la función jurisdiccional y de la correlativa prohibición de la autotutela. Sin embargo, aunque se diga que el Estado es titular del denominado ius puniendi, lo cierto es que no se trata de un derecho subjetivo en sentido propio, sino más bien del deber del Estado de dar la respuesta legalmente prevista a las conductas delictivas. 31 La acción penal concentra los derechos que el Estado reconoce a los sujetos que pretendan hacer valer ante los tribunales penales el denominado «interés público en la persecución penal». A través del concepto de acción penal se pretende explicar la actuación en el proceso penal de las partes acusadoras: las partes acusadoras ejercitan en el proceso penal la acción penal. 1.1. CONTENIDO La acción penal confiere a su titular el poder de acusar: el ejercicio de la acción penal supone siempre la formulación de una acusación criminal. Por tanto, acción penal es igual, acusación. Y acusar consiste, a su vez, en los tres extremos siguientes:  Describir unos hechos con apariencia delictiva  Atribuírselos o imputárselos a una o varias personas determinadas  Solicitar del tribunal la imposición de la pena correspondiente. La acusación es una clase o modalidad de pretensión, propia del proceso penal. El ejercicio de la acción penal implica la constitución del accionante en parte acusadora: solo puede ejercitar la acción penal quien previamente ha adquirido el status de parte acusadora. El momento propio para el ejercicio de la acusación es el del juicio oral, con independencia de que con anterioridad los sujetos interesados en la persecución penal ya se hayan personado como parte en el proceso y hayan manifestado expresamente su voluntad de ejercer en él la acusación. Cuando hablamos de particulares, durante la fase previa de instrucción aún no se acusa en sentido propio, pero eso no impide que pueda hablarse de ejercicio de la acción penal durante esta fase. Y es que quien se ha constituido en parte acusadora durante la instrucción y participa en ella lo hace con la finalidad de asegurarse la posibilidad de acusar en sentido propio una vez se abra el juicio oral: promueve el desarrollo de las actuaciones precisas para la obtención de pruebas incriminatorias a través de las que convencer al instructor de que existe apariencia delictiva suficiente como para pasar a la fase siguiente Con el Ministerio Fiscal es distinto, ya que interviene en el proceso penal desde su inicio. Sin embargo, durante la instrucción su labor no consiste propiamente en el ejercicio de la acción penal, sino en la defensa de la legalidad, con sujeción al principio de imparcialidad Una vez terminada la instrucción, el Ministerio Fiscal tiene el deber de valorar los resultados de la investigación y si considera que de ellos se deduce una apariencia de delito contra el investigado, los principios de legalidad y de oficialidad le obligan a ejercitar la acción penal. Entonces debe asumir formalmente en el proceso la condición de parte acusadora. Pero esto no lo hará en tanto no llegue el momento en que formalmente corresponde ejercer la acusación (en el llamado escrito de acusación –en procedimiento abreviado– o en el llamado escrito de calificación provisional –en procedimiento ordinario por delitos graves–; en ambos casos, antes de la celebración de las sesiones del juicio oral). 1.2. EJERCICIO 32 1.4. RESUMEN Como la autotutela está prohibida, el Estado reconoce a los sujetos la ‘acción penal’, cuyo contenido es el poder de acusar. Aunque se diga que el Estado es titular del denominado ius puniendi, lo cierto es que no se trata de un derecho subjetivo en sentido propio, sino más bien del deber del Estado de dar la respuesta legalmente prevista a las conductas delictivas, es una obligación. El ejercicio de la acción penal no confiere el derecho a obtener una sentencia condenatoria. Las partes acusadoras son partes en sentido formal porque no actúan en el proceso en defensa de un derecho subjetivo propio, sino que su presencia obedece a las exigencias del principio de contradicción (un proceso con dualidad de partes enfrentadas –una de ellas acusando y la otra defendiéndose–, gracias a lo que se preserva la imparcialidad del juzgador). A través del concepto de acción penal se pretende explicar la actuación en el proceso penal de las partes acusadoras: las partes acusadoras ejercitan en el proceso penal la acción penal. La acción penal confiere a su titular el poder de acusar. Sólo puede ejercitar la acción penal quien previamente ha adquirido el estatus de parte acusadora. Esta función se ejercita durante el juicio oral, mientras se habla de ejercicio de la acción penal. El MF interviene en el proceso penal desde su inicio, aunque no siempre ejerce esa función (durante la instrucción su deber es la defensa de la legalidad). Son parte de un proceso los sujetos que solicitan la tutela judicial del tribunal (pretensiones acusatorias) y los sujetos frente a los que se solicita la tutela del tribunal (pretensiones defensivas). Por eso, es frecuente hablar de la existencia de: - Parte acusadora: la parte activa de la acción, pide la tutela judicial. Son: el acusador particular (y acusador popular); el acusador privado (solo en los procesos penales contra delitos privados); el Ministerio Fiscal (delitos públicos y semipúblicos). - Parte acusada: la parte pasiva de la acción, a quién se le pide la tutela judicial. No son protagonistas del conflicto que subyace al proceso penal: su presencia es por la necesidad de construir el proceso penal de forma contradictoria. No se acude al proceso penal para lograr la defensa de derechos o intereses propios, sino para promover la protección de un interés público. El acusado, sin embargo, sí que es parte en sentido material: porque es uno de los protagonistas del conflicto que late tras el proceso penal y porque actúa en el proceso penal en defensa de derechos e intereses propios. PARTES ACTIVAS (ejercitan las acciones) PASIVAS (contra las que se ejercitan las acciones) NECESARIAS ACUSADORES: MF y particulares. Partes en sentido formal ACUSADOS: parte en sentido material porque es uno de los protagonistas del conflicto y actúa en el proceso penal en defensa de sus derechos. NO NECESARIAS ACTOR CIVIL: ejercita la RESPONSABLE CIVIL: 35 acción civil en el proceso penal. MF o particulares persona frente a la cual se dirige la acción o reclamación civil dentro del proceso penal, a quien se le reclama la reparación del daño o indemnización por los perjuicios derivados del delito. El responsable civil directo es el autor del delito o la falta. Clasificación de los delitos: Se clasifican en función de la presencia de mayor o menor interés público en la persecución de estos delitos. Distinguimos entre: - Delitos públicos: los perseguibles de oficio. Los órganos judiciales penales están facultados para decretar de oficio en cuanto tenga noticia de su aparente comisión. La regla general en nuestro ordenamiento es la de que los delitos son públicos, salvo que la Ley establezca algo distinto. - Delitos semipúblicos: aquellos cuya persecución requiere según el Código Penal la previa denuncia del ofendido, como requisito de procedibilidad. Cuando el ofendido sea menor, incapaz o desvalido, estará el Ministerio Fiscal facultado para interponer la denuncia. - Delitos privados: aquellos que solo son perseguibles a instancia de parte, previa interposición de querella por parte del ofendido. Se trata únicamente de los delitos de calumnia e injuria cometidos contra particulares. 2. TITULARES DE LA ACCIÓN PENAL: PARTES ACUSADORAS 2.1. MINISTERIO FISCAL: ACUSADOR PÚBLICO El MF es un órgano público al que la Constitución encomienda la defensa de la legalidad y del interés general. El Ministerio Fiscal colabora con el órgano jurisdiccional, pero no forma parte de él: ni juzga, ni hace ejecutar lo juzgado. Es único para todo el Estado y está construido sobre dos criterios orgánicos básicos:  La dependencia jerárquica: cada concreto Fiscal está sujeto a las instrucciones y directrices de su superior jerárquico, no puede predicarse la independencia de la actuación de los miembros del Ministerio Fiscal.  La unidad de actuación: que sea único para todo el Estado y de que esté jerárquicamente organizado. Con independencia de quién sea el concreto Fiscal que intervenga en un caso concreto, su actuación es atribuible al Ministerio Fiscal como institución en su conjunto. Sus funciones son el ejercicio de las acciones penales y civiles y la oposición a las ejercitadas (también debe oponerse a la acción penal ejercitada por otros, cuando entienda que procede la absolución del acusado). Su actuación dependerá del tipo de delitos cuya persecución se trate: 36  Delitos públicos: intervención MF necesaria.  Delitos semipúblicos o semiprivados: necesaria una vez abierto el proceso.  Delitos privado: no está legitimado para intervenir en el proceso, solo podrá ejercer la acusación el ofendido por el delito («acusador privado»). También está sujeto a dos principios de actuación externa:  El principio de legalidad: el fiscal está vinculado por la Constitución y las leyes. No tiene reconocidos, por tanto, márgenes para obrar con sujeción al principio de oportunidad. Por eso, desde que tenga conocimiento de la comisión de un hecho que revista apariencia delictiva, el Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal con independencia de toda consideración de política criminal o de las circunstancias del inculpado.  El principio de imparcialidad le obliga a actuar con plena objetividad en defensa de los intereses que le están encomendados. 2.2. ACUSADOR PARTICULAR Y ACUSACIÓN POPULAR Art. 101 LECrim: «la acción penal es pública», de modo que «todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley». El acusador particular y el acusador popular tienen en común el hecho de que no son partes «oficiales» del proceso penal (son voluntarias).  El acusador particular deriva del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1: derecho procesal de constituirse en parte acusadora sin impedimento irracional y sostener la acusación.  La acusación popular encuentra su fundamentación primordial en la previsión constitucional, art 125 CE. Se llama acusador popular al sujeto que ejercita la acción penal sin haber sido directamente ofendido por el delito. Y tiene la condición de acusador particular quien ejercita la acción penal habiendo sido directamente perjudicado por el delito. El acusador particular se vincula con la «víctima» del delito, con el «ofendido» o con el «agraviado». De forma especial, el art. 109 bis.1 LECrim establece a quién corresponde la legitimación para el ejercicio de la acusación particular cuando la víctima haya muerto o desaparecido a consecuencia del delito: “La acción penal también podrá ser ejercitada por las asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito”. Para facilitar el ejercicio de la acción penal se hace el ofrecimiento de acciones: informar de sus derechos. Forma parte del estatuto de la víctima por delito (ley 4/2015 de 27 de abril). Además, el acusador particular puede renunciar o reservarse el ejercicio de la acción penal. Limitaciones 37 La renuncia y la reserva impiden que el Ministerio Fiscal pueda ejercitarla. El acusador popular carece de legitimación para ejercitar la acción civil ex delicto, dado que no se ha visto perjudicado por el hecho dañoso. En sentido amplio se entiende por «actor civil» a toda persona que ejercita la acción civil dentro de un proceso penal. Lo puede hacer el perjudicado por el delito y lo debe hacer el Ministerio Fiscal, salvo renuncia o reserva expresa del perjudicado. En un sentido estricto, se entiende por «actor civil» a aquella persona física o jurídica que ejercita exclusivamente la acción civil dentro del proceso penal: el sujeto que interviene en el proceso reclamando exclusivamente la restitución de la cosa objeto del delito, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios. El sujeto que ostente únicamente la condición de actor civil verá limitada su intervención a todo aquello que guarde relación con el objeto civil del proceso: - Pedirá que se investiguen los hechos dañosos, sus resultados y frente a quiénes se puede exigir responsabilidad. - Solicitará que se adopten medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la responsabilidad civil. - Su pretensión, en el juicio, será precisamente la de que se le restituya la cosa objeto del delito, se le reparen los daños y se le indemnicen los perjuicios que haya sufrido. - Y podrá recurrir la sentencia, pero solo en lo que afecte a la responsabilidad civil (art. 854.2 LECrim). 3. PARTE PASIVA: ACUSADO Y RESPONSABLE CIVIL 3.1. EL INVESTIGADO O ENCAUSADO En todo proceso penal la actividad jurisdiccional se dirige frente al «investigado», «persona investigada», o «encausado» durante la fase de instrucción. Sin encausado no puede haber proceso penal (parte necesaria). El sujeto pasivo puede pasar por situaciones diversas: «sospechoso» de haber cometido la conducta punible; durante la fase de instrucción se alude a él como «investigado»; en el caso del proceso ordinario por delitos graves, adquiere la condición de «procesado» cuando se dicta frente a él el llamado «auto de procesamiento», cuando existan indicios racionales de criminalidad frente a él. Sólo se puede hablar en sentido propio de «acusado» una vez que se ha abierto la fase de juicio oral, pues sólo entonces se estará ejercitando frente a él una acusación en sentido propio. Finalmente, será «condenado» una vez se haya dictado sentencia de condena. Solamente pueden ser parte pasiva todas las personas físicas vivas (el fallecimiento extingue el proceso, sin transmisibilidad) en el momento en que se ejercita la acción y ciertas personas jurídicas. Junto a la mayoría de edad (o mayor de 14 en un proceso de menores), la capacidad procesal del encausado en el proceso penal está supeditada a que esté en pleno uso de sus facultades mentales en el juicio oral. 40 No se puede consentir su intervención en el juicio si no está en condiciones de asumir las consecuencias de sus actos. Por eso se necesita garantía de que esa persona no se encuentra enajenada. En caso de hallarse en pleno uso de sus facultades mentales, será juzgada, aunque alegue haber cometido el delito en estado de enajenación. Si el encausado se encuentra en situación de enajenación –lato sensu– en el momento en que corresponde decidir acerca de la apertura del juicio oral, es preciso distinguir dos situaciones diversas: a) Ha cometido el delito en estado de enajenación mental, que continúa durante el proceso. La enajenación mental es causa para sobreseer el proceso penal, puesto que no se puede exigir responsabilidad penal a un inimputable. Pero se podrán decretar medidas de seguridad que sólo podrán imponerse por medio de sentencia, en cuyo caso se ordena la apertura del juicio oral y su celebración a los efectos de decretar dichas medidas y de resolver sobre la responsabilidad civil ex delicto. b) La enajenación ha sobrevenido después de cometido el delito. Sí es imputable, pero dado que su estado mental no le permite afrontar el juicio oral, una vez concluida la instrucción se ordenará el archivo de las actuaciones hasta que recobre la salud. Legitimación Se presupone la apariencia de hechos delictivos y la participación en ellos del sujeto en cuestión: bastan los indicios, pero no suposiciones o especulaciones. Es precisa esta atribución durante la instrucción para evitar acusaciones sorpresivas y permitir la participación en la investigación. Se da la necesidad de tomar declaración al sujeto en calidad de investigado: declaración indagatoria del procesado o del imputado Derechos del imputado Los derechos fundamentales del sujeto pasivo en el proceso penal son los límites a la actuación de los poderes públicos, pues representan las barreras que las autoridades públicas de persecución penal (jueces, fiscales, policías) no pueden cruzar a la hora de investigar y de enjuiciar conductas delictivas. Estatuto jurídico del encausado Existen, por un lado, los derechos fundamentales o garantías de tipo material, que deben respetarse durante el curso de una investigación y de un posterior proceso penal. Destacan dos grandes categorías: a) Los derechos de libertad personal, que impiden detenciones o privaciones de libertad más prolongada fuera de los casos en que el legislador lo haya considerado admisible. b) Privacidad de las personas: limitan el modo en que las autoridades pueden acceder a fuentes de prueba que incriminen a una persona como responsable de un delito. Y por otro lado, se encuentran los derechos fundamentales o garantías de tipo procesal, que regulan el tratamiento que merece el encausado como parte del proceso y sus posibilidades de actuación dentro de él. Existen tres pilares fundamentales: 41 1) El derecho a la tutela judicial efectiva. Es un conjunto de derechos, reconocidos a los ciudadanos en el ámbito de lo procesal o jurisdiccional, que contribuyen al mantenimiento de la dignidad inherente a la persona en sus relaciones con la Jurisdicción. Son: - El derecho al proceso. - El derecho a que las sentencias y las demás resoluciones sean congruentes y exhaustivas, y a que estén motivadas. - El derecho a que la actividad procesal respete en todo caso una serie de principios básicos, denominados jurídico-naturales (audiencia, igualdad y contradicción). - El derecho a los recursos - El respeto a la cosa juzgada - El derecho a un proceso de ejecución - El derecho del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso. 2) La prohibición de indefensión. El derecho a no verse privado ilegítima o injustamente de cualquier oportunidad de hacer valer sus derechos en el proceso. Puede decirse que la indefensión es el resultado que se deriva de una privación o limitación injusta o ilegítima de medios de defensa producida en el seno de un proceso, por motivos no imputables a quien la padece, y que se traduce en un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. - La indefensión es un resultado que consiste en un perjuicio de carácter definitivo padecido por el justiciable en sus derechos e intereses sustantivos. - Este resultado tiene una causa: la privación o la limitación que sufre una parte, en un proceso, respecto de sus facultades de formular alegaciones y de practicar prueba en defensa de su posición jurídica. - Es imprescindible para que pueda hablarse de indefensión que la privación o limitación de las facultades procesales de alegación y prueba no le sea imputable a quien la padece. 3) Los derechos fundamentales especiales del artículo 24.2 CE. - El derecho al juez ordinario - El derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado - El derecho a un proceso público - El derecho a un proceso con todas las garantías - El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa Derechos que sólo pueden desplegar su eficacia en el ámbito de las relaciones entre los ciudadanos y la Jurisdicción penal:  El derecho a ser informado de la acusación.  El derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.  El derecho a la presunción de inocencia: más que un derecho subjetivo, supone la plasmación de los requisitos que han de concurrir para que un órgano jurisdiccional penal pueda llegar a la convicción de que el acusado es responsable de la conducta delictiva enjuiciada y de que debe dictarse una sentencia condenatoria. 42 ● El responsable civil directo: quien sea penalmente responsable del hecho. Si son dos o más sujetos el Tribunal señala la cuota de cada uno conforme unas reglas. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos. Son responsables civiles directos las aseguradoras que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de la comisión de un hecho tipificado como delito se produzca el evento que determine el riesgo asegurado (si el causante del daño se halle cubierto por un seguro se podrá dirigir su acción frente a la aseguradora, hay un límite de indemnización legal). ● El responsable civil subsidiario: - Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia - Las personas físicas o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares (art. 120.2º CP). - Las personas físicas o jurídicas titulares del establecimiento en que se haya cometido un delito, cuando por parte de los que dirijan o administren el establecimiento, o de sus dependientes o empleados se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad relacionados con el hecho punible cometido, de modo que este no se hubiera producido sin dicha infracción (art. 120.3º CP). - Las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios (art. 120.4º CP). - Las personas físicas o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. - El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, responden subsidiariamente de los daños causados por quienes sean penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados. 4. PLURALIDAD DE PARTES ● La posición activa , varios sujetos ejercitando la acusación: el MF, el acusador particular (o varios) y/o el acusador popular (o varios). La sentencia firme que se dicte al término del proceso afectará a todos los demás potenciales acusadores que no hayan intervenido en el proceso. ● La posición pasiva: dirigir un único proceso penal frente a todas las personas que hayan intervenido en un mismo hecho punible o en hechos punibles 45 conexos, que ostentan en él la condición de acusados. El tribunal en la sentencia habrá de pronunciarse de forma individualizada y separada sobre la responsabilidad penal y civil de cada uno de ellos; y el contenido de la sentencia podrá ser diferente de unos a otros. 5. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES La actuación de las partes se lleva a cabo a través de abogado y de procurador. El procurador asume la representación de la parte en el proceso, mientras que al abogado le corresponde la defensa técnica. Investigado La representación y la defensa de las partes en el proceso vienen reguladas en los arts. 118 y 767 LECrim, que imponen la asistencia letrada desde la detención o desde que de las actuaciones resultara la atribución de la comisión de un delito a una persona determinada. El detenido o investigado tendrá derecho a elegir libremente a su abogado o la designación de un abogado de oficio. Se impone, por tanto, la asistencia letrada. ● En el procedimiento abreviado, no estará obligado a valerse de procurador hasta el juicio oral. Si en ese momento no lo elige libremente, se le designará asimismo uno de oficio. Hasta ese momento, el abogado designado durante la instrucción llevará a cabo las tareas propias de un procurador (art. 768 LECrim). ● En el procedimiento ordinario por delitos graves se exige la intervención del procurador desde que el sujeto se constituya en parte. Las demás partes Los demás sujetos que pueden intervenir en el proceso penal habrán de hacerlo desde un inicio asistidos de abogado y representados por procurador, conforme a las reglas generales. ● En el caso del procedimiento abreviado, al ofendido o perjudicado puede bastar con la asistencia de abogado hasta el momento de formular su escrito de acusación, en caso de que se haya personado en la causa sin haber formulado querella. ● En el juicio por delitos leves no es preceptiva la intervención de abogado ni la de procurador. Aunque no sea necesaria, aquella de las partes que lo desee podrá valerse de sus servicios. De forma excepcional, sí que será preciso valerse de abogado y procurador en los procesos por delito leve que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos 6 meses. LECCIÓN 6: LA INSTRUCCIÓN (I): INICIO Y DILIGENCIAS ORDINARIAS DE INVESTIGACIÓN 1. LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL La instrucción tiene una triple finalidad, según el art 299 LECrim:  La investigación de los hechos a través de unas diligencias dirigidas a averiguar el hecho punible. 46  La identificación e imputación de los presuntos responsables.  Asegurar el éxito del proceso penal a través de medidas cautelares. También tiene una triple naturaleza jurídica:  Es jurisdiccional en la medida en que se encuentra dirigida por un órgano judicial y conlleva una constante aplicación del Derecho a casos concretos.  Es necesaria u obligatoria en todos los procesos penales, excepto en la mayoría de delitos leves.  Es preparatoria en términos de sumariedad y brevedad, ya que durará como máximo 12 meses (excepto con justificación, que se puede llegar hasta 6 meses adicionales; todos los días y horas son hábiles en este tiempo). Se da el secreto de sumario, ya que es de forma general reservada a terceros y de manera excepcional también para las partes, salvo el Ministerio Fiscal. Las actuaciones realizadas durante la instrucción carecen de valor probatorio a la hora de dictar sentencia (presunción de inocencia). En consecuencia, el tribunal enjuiciador no puede utilizar los materiales de la instrucción como fuente de su convicción, sino que solo puede dictar sentencia sobre la base de las pruebas que se hayan practicado en el juicio oral, por exigencia del principio de inmediación. En la instrucción se cumple el principio de oficialidad (juez investigador) y forma inquisitiva mitigada (en delitos semipúblicos, en adopción de medidas cautelares). En la fase de instrucción intervienen: a) El juez de instrucción b) El ministerio Fiscal c) Las partes, tanto acusadoras como acusadas d) Los “auxiliares del órgano judicial”:  La Policía Judicial. Tiene una doble dependencia: orgánica, respecto de sus superiores jerárquicos, hasta llegar al Ministerio del Interior o a la Consejería de Interior de la Comunidad Autónoma respectiva; y funcional, respecto del Juzgado de Instrucción (o de la Fiscalía) en cada concreta investigación que lleve a cabo.  El Médico Forense, al que le corresponde la asistencia sanitaria o médica en el ámbito del Juzgado y la labor como perito médico en la instrucción. Debe haber uno en cada Juzgado de Instrucción.  Los Institutos de Medicina Legal y el Instituto de Toxicología e) El art. 48.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, aclara cuál puede ser el rol de los servicios de investigación privada en el ámbito del proceso penal y que se reduce en exclusiva a los delitos privados. 2. EL INICIO DEL PROCESO PENAL El inicio del proceso penal lo determina siempre la decisión judicial de dictar una resolución conocida como auto de incoación. No comienza como en el proceso civil con la sola voluntad de alguna de las partes. 47 El querellante debe estar identificado y tiene que ostentar los requisitos de legitimación que sean consecuentes con el tipo de acusación que pueda asumir. Al querellante se le exige cumplir con los requisitos de postulación, es decir, ha de estar asistido de abogado y representado por procurador, quien necesita poder especial para poder querellar. En los delitos privados la querella privada es obligatoria. En principio, la LECrim exige la identificación del querellado. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la querella contra persona indeterminada, aunque todos los datos que permitan su identificación deben aportarse. El destinatario de la querella es la autoridad judicial y además es necesario presentarla ante dicha autoridad judicial competente. Forma: la querella debe presentarse por escrito y con los requisitos del art. 277 LECrim:  Encabezamiento al tribunal dotado de competencia.  Identificación del querellante y, en su caso, del querellado.  Descripción de los hechos punibles que se consideren cometidos.  Designación de las primeras diligencias de investigación que se solicitan al juez instructor. Los efectos de la querella producen en el juez de instrucción el deber de analizar la concurrencia de los requisitos de índole procesal y comprobar que el hecho descrito en la querella es plenamente típico y no es inverosímil. El resultado de este análisis puede terminar en:  Si el juez instructor considera que falta algún requisito procesal, podrá ofrecer al querellante un plazo para subsanarlo; pero si el defecto no es subsanable o no se subsana en plazo, habrá de inadmitir la querella. Puede seguir valiendo como denuncia si el hecho descrito en ella es típico y verosímil.  Si el juez considera que la querella no es admisible, dictará un auto inadmitiendo a trámite la querella.  Si el juez considera que concurren tanto los requisitos procesales como los de fondo, admitirá a trámite la querella: dictará un auto incoando el proceso penal y admitirá como parte acusadora al querellante. También puede suceder que la querella se presente en un momento en que el proceso penal ya estuviera incoado. En tal caso, el querellante pretende asumir la condición de parte acusadora y el juez debe limitarse a comprobar que concurren en el querellante los requisitos para constituirse en parte acusadora y, si es así, debe admitirlo como parte acusadora. [Pregunta examen: diferencias entre denuncia y querella. Denuncia: informar del hecho; querella: querer ejercitar además la acción penal. Tienen forma distinta, porque la denuncia se hace de forma escrita oral o telemática, la querella solo escrita. Querella parte activa al querellante. Denuncia tiene un destinatario mucho más amplio. ………….. En el proceso penal no hay demandas, es en el proceso civil. La demanda es el escrito rector de los procesos predominantemente privados.] 50 2.4. ATESTADO POLICIAL La Policía Judicial puede ser la que tenga noticia del acto delictivo, llegando desde denuncias o de oficio, y estando obligada a efectuar las diligencias para comprobarlo y delimitar su alcance. Sólo colaboran en la persecución de los hechos, pero no participan en el proceso. Tras ello, la policía debe confeccionar el atestado policial, que es un instrumento policial en el que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hacen constar las diligencias de investigación que han practicado para ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Debe constatarse al juez de instrucción en un plazo máximo de 24 horas y tiene el mismo valor que una denuncia. Son documentos altamente cualificados y la policía tiene un protocolo para saber cómo se hace, además de ser la forma más común de comenzar el proceso penal. Se forma por escrito. Desde 2015, el atestado normalmente se judicializa con las excepciones del art. 284.2 (igual que en la denuncia). 3. LA INSTRUCCIÓN PRELIMINAR DEL MINISTERIO FISCAL Es una novedad que introdujo el procedimiento abreviado en el año 1988. Llamado a ser un cauce para sustanciar las causas menos graves, se estableció la posibilidad de que el fiscal pudiera de propia autoridad practicar diligencias de investigación. Son las diligencias informativas, que están terminado por engullir las diligencias previas de los jueces de instrucción. Se establecen por el art. 773.2 LECrim y el art. 5 EOMF, aunque carecen de un protocolo que las regule, lo cual favorece la flexibilidad con la que el fiscal incoa y termina sus investigaciones. En cuanto a su contenido y su régimen jurídico, de lo establecido en la LECrim se desprende lo siguiente:  Se trata de una investigación desarrollada de forma autónoma por la Fiscalía.  Puede ser muy exhaustiva y profunda, pero tiene naturaleza administrativa, no sustituye a la instrucción judicial y debe aportarse el material obtenido a la investigación oficial judicial.  Se atribuye al fiscal un deber especial de protección de las víctimas.  El fiscal puede citar para que comparezcan y declaren ante él a las personas que considere oportuno, teniendo las mismas garantías que al hacerlo ante el juez. Los límites de las diligencias informativas son las siguientes:  El fiscal no puede abordar diligencias restrictivas de derechos fundamentales y medidas cautelares. Estas son absolutamente jurisdiccionales y el fiscal debe judicializar el caso si quiere practicarlas.  No pueden coexistir con una investigación judicial, no pueden erigirse en una investigación paralela y por ello son preprocesales. Su finalidad es decidir si ejercita o no la acción penal interponiendo querella ante el tribunal competente.  En principio tienen una duración máxima de 6 meses prorrogables hasta 12 en el caso de la delincuencia organizada. El plazo en la realidad no se respeta del todo. El problema básico de las garantías del “investigado” es que la falta de 51 control externo posibilita las investigaciones secretas sine die, que se quieren evitar (son las que se alargan mucho en el tiempo). Al término de estas diligencias de investigación el fiscal puede llegar a diversas conclusiones:  Si considera que no se ha cometido delito, archivarán las actuaciones, pero lo comunicará al sujeto que afirme ser perjudicado por los hechos, para que este sujeto, si lo desea, reitere su denuncia ante el juez.  Si el fiscal considera que hay «materia delictiva» instará del juez la incoación del proceso penal, normalmente mediante querella, y le remitirá todas las actuaciones practicadas. Se dice que la investigación se “judicializa”. En los delitos sobre corrupción o parecidos se pueden hacer directamente con este método ya que no incumplen derechos fundamentales. 4. DILIEGNCIAS DE INSTRUCCIÓN Las diligencias de investigación sirven para constatar si existe hecho punible que justifique un enjuiciamiento: NO constituyen prueba y no enervan la presunción de inocencia. Se parte de la distinción básica entre las diligencias de investigación “ordinarias”, que no suponen la restricción de ningún derecho fundamental, y las diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales. La diferencia radica en que las diligencias ordinarias le son lícito al juez practicarlas, aunque no estén expresamente contempladas en la ley; en cambio, si son restrictivas de derechos fundamentales, sólo podrán practicarse si las prevé la ley y en los términos y condiciones en que las prevé. Como excepción, existen dos tipos de prueba fuera del acto de juicio:  La prueba anticipada: ante el juzgador, pero antes de las sesiones.  La prueba preconstituida: ante el instructor, en caso de peligro de no poder practicarse en acto del juicio (por ausencia de territorio nacional, enfermedad grave, y similar de testigo o víctima) y de forma contradictoria. Las diligencias se practican de oficio o a instancia de parte, con intervención de las partes, salvo que haya secreto de actuaciones. 5. DILIGENCIAS PARA LA COMPROBACIÓN DEL DELITO Y PARA LA DETERMINACIÓN DEL DELINCUENTE 5.1. DILIGENCIAS PARA LA COMPROBACIÓN DEL DELITO Inspección ocular (arts. 326 a 333 LECrim) A través de la inspección ocular se pretende que el juez de instrucción tome contacto directo con la existencia y naturaleza del delito. Lo hará acompañado del Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), que levantará acta de todo lo que se reconozca, se recoja, se conserve y se describa sobre el lugar y los objetos. También pueden ir testigos y peritos para practicar la inspección ocular y, si estuviera determinado, el investigado tendrá derecho a estar presente y a formular las observaciones que considere oportunas. 52 infancia y a la adolescencia frente a la violencia le ha dado una serie de situaciones en que el familiar no estará exento del deber de declarar:  Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.  Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.  Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa.  Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.  Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo. ● El abogado del investigado, respecto a los hechos que le haya confiado en su calidad de defensor. En caso de pluralidad de investigados: si no es abogado defensor de todos los investigados está obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que pudiera comprometer a su defendido. ● Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el investigado y su abogado. ● Los ministros religiosos, sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio. ● Los funcionarios públicos vinculados por secreto oficial. ● Las personas discapacitadas, cuando la discapacidad impida testificar. Como regla la declaración se efectúa de forma oral con un juramento de decir verdad. Existen dos formas de documentar la declaración: constancia escrita y la declaración firmada por todos los intervinientes; o actualmente las declaraciones son objeto de 55 grabación. Cuando se tome declaración a un testigo menor de 14 años o discapacitado necesitado de especial protección, el tribunal podrá acordar que la audiencia se practique por equipos psicosociales. Existen medidas judiciales y policiales de protección de testigos de dos tipos: ● Medidas de protección de identidad : como que la identidad del testigo solo sea conocida por el juez y el fiscal; declarar tras biombo, etc. Estas medidas de protección de la identidad pueden desvanecerse en caso de que se proponga como prueba en juicio la declaración del testigo protegido. Lo deseable es que el testigo pueda suministrar durante la instrucción información y pruebas suficientes como para que no haga falta que declare en el juicio oral. ● Las medidas de protección policial son compatibles con las anteriores, dado que puede ser preciso velar por su seguridad. La protección podrá obtenerse durante la sustanciación del proceso penal y una vez haya finalizado este, si subsistiese el peligro. En supuestos extremos la ley permite que se conceda al testigo una nueva identidad y medios económicos para cambiar de residencia y/o empleo. 6.3. EL CAREO O DILIGENCIA INSTRUMENTAL Es la confrontación verbal de investigados entre sí, de los testigos entre sí, o de investigados y testigos entre sí, si se aprecian discordancias en las declaraciones previas. Con este medio subsidiario e instrumental de las declaraciones se aspira a un esclarecimiento de los hechos. Se interroga por las contradicciones y se recogen las preguntas, las contestaciones y las reconvenciones que se hagan entre sí. No se practicarán careos con testigos menores de edad, salvo que el juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés del menor, previo informe pericial. La misma precaución ha de adoptarse cuando el careo deba practicarse en el juicio oral. 6.4. EL INFORME PERICIAL Es la declaración de un tercero experto acerca de su conocimiento técnico sobre hechos o circunstancias de relevancia en el proceso, normalmente sobre el cuerpo del delito. En el PO se asignan dos peritos para elaborar el informe para el juez, salvo en las autopsias. En el PA sólo se asigna un perito. El perito actúa por encargo del juez de instrucción y tiene tres deberes: 1) Compadecer ante el juez 2) Juramento o promesa de prestar fielmente el cargo 3) Prestar informe pericial que responda al encargo y sea veraz. El procedimiento pericial consiste en hacer un examen de los elementos y después una emisión del informe. Carece de valor probatorio por sí mismo, pero puede acordarse como prueba anticipada si:  Es imposible la reproducción objetiva de la prueba en el juicio, como una autopsia. 56  Se practica de forma contradictoria (recusación, designación de parte de perito titulado…). El perito ha de ser imparcial y puede ser recusado por las partes si hay causas que hagan dudar de su imparcialidad. Tiene el deber de poner en conocimiento del juez las circunstancias que pongan en entredicho su imparcialidad. LECCIÓN 7: LA INSTRUCCIÓN (II): LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD En todo proceso penal puede ser necesario restringir o limitar los derechos fundamentales del encausado y, a veces, de terceras personas. Puede darse de cara a la investigación (puede ser necesario restringir derechos fundamentales para una correcta investigación del hecho, de la participación en él de sus responsables y para la obtención de pruebas) En estos casos, se habla de diligencias o medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales. No solo pueden ser restringidos los derechos fundamentales del encausado, sino también de terceros (cuando se interviene una comunicación telefónica o se registra un domicilio compartido). También puede ser necesaria la restricción de derechos fundamentales, en especial el de la libertad, para asegurar un correcto desarrollo del proceso penal. En este caso, la restricción se manifiesta a través de la adopción de medidas cautelares personales que privan o restringen la libertad personal del encausado o que afectan a otros derechos fundamentales y que pueden tener consecuencias drásticas sobre su vida cotidiana. La restricción de derechos fundamentales por parte del Estado está siempre supeditada a la concurrencia simultánea o conjunta de seis requisitos o garantías, que integran lo que se suele denominar «principio de proporcionalidad». Se trata de una serie de postulados cuya concurrencia es necesaria para que resulte legítima cualquier restricción de derecho fundamental –no solo en un proceso penal– y a cualquier fin –no solo a los efectos de investigación, sino también, para la adopción de medidas cautelares personales–. Estos postulados son los siguientes: ● La justificación teleológica: la restricción de derechos fundamentales sólo es admisible cuando exista un fin constitucionalmente legítimo que ostente, al menos, el mismo rango que el derecho fundamental vulnerado. En el caso del proceso penal, sólo serán admisibles aquellas medidas restrictivas de derechos fundamentales que tengan como fin asegurar la eficacia del propio proceso penal. La realización efectiva del Derecho Penal es un principio constitucional de igual rango que la tutela de los derechos fundamentales. Por eso, si se pretende ese fin, es legítima la restricción de derechos fundamentales. ● Habilitación legal expresa : es preciso que exista una ley de rango orgánico que de forma expresa autorice la restricción de un derecho fundamental (en virtud del art. 81 CE). Se atiende así a los principios de legalidad en la actuación del 57 ● El consentimiento del particular: si el titular permite que la policía entre en domicilio y proceda a su registro. Puede ser consentimiento expreso o tácito (no oponerse a la entrada). La inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, no se exige por tanto la titularidad del domicilio (se entiende que esa persona debe vivir allí). ● La existencia de un delito flagrante: este es aquel que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también a al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. Es requisito, por tanto, que la situación de comisión del delito sea evidente, entendiendo por tal lo que es cierto, claro y sin ninguna duda. La simple tenencia de una sustancia estupefaciente no es permanencia delictiva, la flagrancia debe entenderse como un acto concreto que se está cometiendo o se acaba de cometer ● Una autorización judicial: es la forma más habitual de poder entrar y registrar un domicilio particular. Esa orden debe tener la forma de auto motivado que debe comunicarse inmediatamente con la persona interesada. La competencia corresponde al Juez instructor. La motivación y las razones del auto deben ser rigurosas. Los requisitos que debe tener la resolución son:  Deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales y temporales de la entrada y registro (lugar, fecha y hora) , y de ser posible también la de los ocupantes.  Se deberá indicar las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen de las investigaciones.  Deberá expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. En todos ellos se aplica el principio de proporcionalidad: será necesario que se cumplan los requisitos de idoneidad (cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos del delito, u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación ), necesidad o menor onerosidad (que no haya una forma menos gravosa de conseguir la información) y proporcionalidad en sentido estricto. ● Casos especiales : en el caso de terroristas o rebeldes, se podrá entrar en el domicilio si se considera que se hallan ocultos o refugiados en ellas. También se 60 podrá entrar por la necesidad de evitar daños inminentes y graves a personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad. Procedimiento El procedimiento es sencillo, la policía entra en la casa, ayudándose de la fuerza si fuera necesario. Si la entrada está fundada en una orden judicial se notifica al interesado o a quien se halle y se inicia el registro. Debe estar presente el titular o un representante (testigos también), así como el LAJ para dejar constancia de lo que se realiza y se encuentra. Si la intervención del letrado es tardía y entra en el domicilio cuando ya se ha registrado, no se podrá utilizar esa prueba y la eficacia probatoria queda anulada, a no ser que la entrada sea por flagrancia o consentimiento. El hallazgo o descubrimiento casual, una vez aparezcan elementos de un nuevo delito, se ha de comunicar al juez para que éste amplíe el registro a ese delito. 4. REGISTRO DE LIBROS Y PAPELES Se trata de una medida que, en la práctica, se asocia al registro domiciliario: se registra un lugar cerrado para acceder a este tipo de documentos. Una alternativa al registro es el requerimiento directo al investigado o a un tercero para que aporte determinados libros, papeles o documentos. De hecho, el art. 575 LECrim proclama la existencia de un deber general de cooperación, cuyo incumplimiento se puede sancionar con multas, o con una persecución penal por delito de desobediencia. Para no autoincriminarse, cabe contar con la negativa del sujeto requerido, al menos cuando este tenga la condición de investigado actual o potencial. De ahí que la ley se plantee también la opción de efectuar un registro. La propia ley exige que esta medida se acuerde sólo cuando se prevea que podrá servir para descubrir algún hecho o circunstancia importante de la causa. El sujeto activo ha de ser siempre el Juez de Instrucción. ELçl objeto de la diligencia, cuando no se trate de libros, papeles u otros soportes que puedan contener datos íntimos, no será necesario la autorización judicial para recogerlos (así pasa en el interior de un coche). Procedimiento Además de que la policía judicial puede ir acompañada de un perito para que seleccione las cosas verdaderamente relevantes, se ha de preconstruir lo que se recoja foliándolo, sellándolo y rubricándolo para evitar manipulaciones posteriores. Debe realizarse también en presencia del interesado o quien le represente. El registro no permitido de libros y papeles está sancionado penalmente. 5. DETENCIÓN Y APERTURA DE CORRESPONDENCIA POSTAL Y TELEGRÁFICA El artículo 18.3 CE establece que “ se garantiza el secreto de las comunicaciones… postales y telegráficas, salvo resolución judicial”. Esta medida, regulada en los artículos 579 a 588 LECrim, sólo procede “si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún 61 hecho o circunstancia relevante para la causa” (principio de proporcionalidad). Además, sólo se permite esta medida cuando se esté investigando un delito de gravedad. Se entiende por correspondencia las cartas, los telegramas, los paquetes postales (menos los que lleven ‘etiqueta verde', se puede revisar libremente los que por su tamaño se entienda que no contienen datos reveladores), faxes, burofaxes y giros postales. No están protegidas por este apartado las comunicaciones que se realizan por vía telefónica (chats, mensajes de textos, mails…) que tienen su regulación propia. Diferenciamos dos modalidades de esta medida: la detención de la correspondencia y su posterior apertura y examen y la observación de la comunicación (conocer las circunstancias de la entrega pero no el contenido). Esa medida puede durar hasta 6 meses, con la posibilidad de prorrogarla otros 18. Se exige que la detención, apertura y examen esté iniciada por auto motivado, que debe especificar las personas afectadas y la correspondencia que se interviene. Si se cumplen los requisitos legales (autorización judicial y apertura contradictoria) podrá ser considerada en el acto de juicio como prueba preconstituida, si no se cumple, no se podrá tener en cuenta. Si se encuentra información casualmente (de otro delito) cabe emplear la información como medio de investigación o prueba en otro proceso penal, siempre que se acredite la legitimidad (y con un nuevo auto). 6. LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICAS La LO 13/2015 de 5 de octubre introdujo en la LECrim varios capítulos nuevos en el título VIII del libro II, reguladores de una serie de nuevas ‘medidas de investigación tecnológicas’, dirigidas a combatir las nuevas formas de criminalidad, que emplean para sus fines delictivos toda clase de aparatos electrónicos, informáticos y telemáticos. Todas estas medidas requieren de autorización judicial, por auto motivado y en un plazo máximo de 24 horas desde que se solicita, sin perjuicio de que se pueda solicitar una ampliación o aclaración por parte del juez. Además, el artículo 588 bis señala que se han de respetar los principios de especialidad (se deben de acordar las medidas en relación con un delito concreto y ya conocido, se prescribe así las búsquedas prospectivas de delitos), principio de idoneidad, de excepcionalidad y necesidad (que resulten las medidas absolutamente necesarias para la investigación) y de proporcionalidad (que el sacrificio del derecho afectado no sea superior al beneficio que genera la medida). Esta medida también puede referirse a terceras personas, por lo que habrá que justificar en este caso con mayor detalle la proporcionalidad. El procedimiento puede ser acordado de oficio por el Juez o a instancia del Ministerio Fiscal o la Policía Judicial, no cabe acusación particular ni popular. La solicitud debe incluir información exhaustiva sobre el delito y la necesidad de la medida, por lo que no se aceptan las resoluciones que se caracterizan por un laconismo argumental susceptible de vulnerar el deber constitucional de motivación. No hay duración máxima prevista, pero se debe fijar un plazo. No obstante, sí está sujeta a control judicial y la policía debe informar periódicamente sobre esta medida. 62 El arrepentido es aquel delincuente que, a cambio de una disminución del castigo, abandona la actividad delictiva y aporta información relevante para la investigación de un delito y para la identificación y detención de sus responsables. Se utiliza para la averiguación de determinados delitos y sus responsables donde solo se puede conseguir esta información a través del arrepentido o agente encubierto. Sólo se puede aplicar la reducción de la pena en delitos de tráfico de drogas y terrorismo como tal, en los demás delitos se aplican las atenuantes de confesión o arrepentimiento espontáneo. El confidente es una persona que proporciona a la policía información relevante para la persecución de un delito a diferencia del arrepentido, no suele estar relacionado con el delito que se informa. El agente encubierto (o infiltrado) es aquel miembro de la Policía Judicial que se integra en una organización criminal a fin de conseguir información de las actividades delictivas que se desarrollan en ella, y tener elementos que incriminen a los responsables en la misma. Se le otorga una nueva identidad y para realizar la investigación necesita afectar a los derechos fundamentales necesitará autorización judicial. Autoriza la medida el Juez de instrucción, pero cuando se trata de actuaciones de corta duración, o preparatorias de la posterior infiltración, no se requiere autorización judicial. Esta medida se limita a investigaciones sobre delincuencia organizada, y dura hasta lo que resulte necesario. El agente encubierto informático, es aquel que interviene con autorización judicial bajo la identidad supuesta en canales cerrados de comunicación (chats o similares) con objeto de esclarecer delitos cometidos por vía informática. Puede ser autorizado a intercambiar o enviar archivos ilícitos por su contenido y analizar los resultados de los algoritmos obtenidos. Requiere garantías similares a las de las diligencias restrictivas de DDFF que justifiquen teleológicamente su fin. LECCIÓN 8: LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. CUESTIONES GENERALES 1.1. CONCEPTO La propia extensión de la tramitación a lo largo del tiempo del proceso penal es fuente de un grave riesgo: que el proceso se frustre y no pueda cumplir con sus objetivos, por varios tipos de razones:  Respecto del objeto penal del proceso. Para que se pueda celebrar el juicio oral y dictar sentencia es necesaria la presencia del encausado y su disponibilidad para los tribunales, de manera que el riesgo de fuga implica el riesgo de que el proceso penal no se pueda desarrollar ni cumplir sus fines. También existe el riesgo de que el encausado aproveche el lapso de tiempo que requiere la sustanciación del proceso para destruir, ocultar o alterar las fuentes de prueba en su contra, antes de que la autoridad judicial llegue a 65 conocer su existencia y a incorporarlas a la causa; que implica el riesgo de que el proceso fracase ante la ausencia sobrevenida de pruebas de cargo. Por otro lado, hay riesgo de que cuando el encausado que se halla en de libertad durante el proceso, utilice esa condición para cometer nuevos hechos delictivos, generando un sentimiento de impunidad en el delincuente y de desprotección en la ciudadanía, radicalmente contrario a los fines que se deben perseguir a través del proceso penal.  Respecto del objeto civil del proceso. Encontramos en este caso el periculum in mora o «peligro de demora», que se da cuando el investigado y/o los responsables civiles distintos del mismo aprovechan la duración proceso para colocar los bienes que deben afrontar las responsabilidades derivadas de la acción civil fuera del alcance del tribunal, de manera que cuando llegue la hora de ejecutar la sentencia no existan en su patrimonio bienes sobre los que hacerla efectiva. Para evitar este riesgo, la Ley crea las medidas cautelares: disposiciones acordadas a título provisional por el tribunal, cuya función es asegurar que el transcurso del tiempo no frustrará las finalidades del proceso. Su contenido varía según el tipo de responsabilidad que se quiere asegurar (penal o patrimonial) y en función de la clase de peligro que se aprecie en cada caso concreto y trate de combatirse. En relación con el objeto penal del proceso, la ley faculta al órgano jurisdiccional para imponer restricciones a la libertad personal del encausado, las medidas cautelares personales, con la finalidad de asegurar que no se sustraerá a la acción de la justicia, que no destruirá, ocultará o alterará las fuentes de prueba y que no cometerá nuevos hechos punibles. En relación con el objeto civil, se permite restringir el poder de disposición del presunto responsable civil sobre determinados bienes, las medidas cautelares patrimoniales, para asegurar que, cuando se llegue a la sentencia de condena, habrá en su patrimonio activos suficientes sobre los que proyectar la ejecución. 1.2. Presupuestos Las medidas cautelares, al ejecutarse antes de que se dicte una sentencia firme que declare la responsabilidad penal y civil, suponen:  Una limitación de la libertad personal (o de otros derechos), sin que aún se haya declarado de manera irrevocable que el encausado es merecedor de una sanción privativa de la libertad (o de otros derechos).  Una limitación de su derecho a la libre disposición sobre su patrimonio, sin que aún se haya declarado de manera irrevocable que el encausado es responsable de unos daños cuya reparación ha de afrontar con su patrimonio. 66 Por eso, sólo podrán adoptarse cuando el órgano competente compruebe que se dan los presupuestos. a) Existencia del periculum in mora. Ha de existir un peligro concreto de que el encausado tratará de sustraerse a la acción de la justicia mediante su ocultación o fuga; o de destruir, alterar u ocultar las fuentes de prueba; o de que cometerá de nuevo hechos punibles (medidas cautelares personales: protegen el objeto penal). O peligro de que el encausado o el responsable civil no encausado tratarán de colocar su patrimonio fuera del alcance del tribunal (medidas cautelares patrimoniales: protegen el objeto civil). b) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris o fumus delicti commisi): indicios sólidos, racionales y fundados de que al final del proceso se proclamará la culpabilidad y/o la responsabilidad civil de la persona respecto de la cual se adoptan las medidas cautelares. Debe constar en la causa la existencia de un hecho que revista los caracteres de delito del que una persona aparezca como responsable probable (razonada atribución del hecho punible a una persona determinada). 1.3. CARACTERÍSTICAS COMUNES (PERSONALES Y PATRIMONIALES)  Jurisdiccionalidad : sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento y siempre a través de resolución motivada. Ello es así por su carácter restrictivo de derechos.  Instrumentalidad : tienen como finalidad garantizar la aplicación del ius puniendi y constituyen un medio para asegurar el normal desarrollo del proceso penal al que están supeditadas en todo caso, no pudiendo nunca ser adoptadas como medida de seguridad o como «pena anticipada».  Provisionalidad : su duración máxima coincide con la de la pendencia del proceso al que están supeditadas, aunque si durante la tramitación del mismo se produce una variación de los presupuestos de las medidas, estas podrán ser modificadas o dejadas sin efecto, de oficio o a instancia de parte. Existen unos plazos máximos de duración a ciertas medidas, para evitar que una prolongación excesiva del proceso genere un daño desproporcionado al sujeto frente a quien se acordaron.  Proporcionalidad : como limitación a la libertad individual o a la disponibilidad de ciertos bienes, las medidas cautelares pueden ser de intensidad diversa, que el órgano jurisdiccional deberá modular para adecuarlas al fin que con ellas se pretende y evitar así que se conviertan en «penas anticipadas» incompatibles con la presunción de inocencia. 67 c) Detención una vez concluido el proceso:  Arts. 490.3º, 4º, 5º y 7º y 492.1º LECrim: cualquier persona puede y la Autoridad o agente debe detener a los condenados por delito que se fuguen del lugar en que estuviesen custodiados.  No está claro si procede la detención cuando al presunto reo se le impute un delito leve. Art. 495 LECrim: si se imputa una «falta», solo procederá su detención cuando no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante. Si se interpretan las “faltas” como delitos leves, la limitación subsistiría todavía. Se trata de lo más razonable, aunque debe tenerse en cuenta que los límites entre un delito y un delito leve dependen de factores que la persona que detiene no puede conocer (ej: si el valor de lo hurtado excede o no de 400 euros). En estas situaciones la detención será posible, salvo que fuera manifiesto el carácter leve de la conducta. 3.2. DERECHOS DEL DETENIDO (arts. 17 CE y 520 LECrim) 1º. Derecho a que la detención se practique de la forma que menos perjudique al detenido (o preso) en su persona, reputación y patrimonio. Se ha de velar por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información (ej: evitando la difusión de imágenes de personas esposadas). 2º. A ser informado por escrito, en lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones motivadoras de su privación de libertad y de los derechos que le asisten. Cuando sea necesario, se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita.  Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen (contestar parcialmente) o a manifestar que solo declarará ante el juez (en caso de interrogatorio policial).  Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.  Derecho a designar abogado y a ser asistido por él sin demora injustificada. Cuando no sea posible de inmediato la asistencia de letrado por lejanía geográfica, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia. - El detenido designará libremente a un abogado (salvo si la detención es incomunicada), sin que ninguna autoridad o agente le pueda efectuar recomendación alguna. - Si el detenido no procede a efectuar la designación de abogado o el abogado que no acepte el encargo, no sea hallado o no comparezca, esta se hará de oficio (lo cual no conlleva necesariamente la gratuidad, solo si realmente el detenido carece de recursos económicos). 70 - El abogado de oficio tendrá que acudir a donde se encuentre el detenido o preso a la mayor brevedad y en el plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y dentro del plazo, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente. - Como regla, el derecho a la asistencia de abogado es irrenunciable, pero el detenido podrá renunciar a su derecho a la asistencia letrada en cualquier momento si el hecho motivador de la detención fuera susceptible de ser tipificado exclusivamente como delito contra la seguridad en el tráfico, siempre que se le haya facilitado información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las consecuencias de la renuncia. - La asistencia del abogado al detenido o preso durante la declaración o el reconocimiento tiene un contenido determinado: i) Solicitar que se informe al detenido o preso de sus derechos. ii) Pedir el reconocimiento médico del detenido o preso. iii) Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. iv) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. v) Solicitar al juez de instrucción o al funcionario de policía que hubiesen practicado la diligencia la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. vi) Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial (salvo que la detención sea incomunicada). - Las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado serán confidenciales. Si hubieran sido captadas o intervenidas, durante la asistencia del abogado al detenido o preso o durante la ejecución de alguna medida de investigación, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones. Como excepción, no habrá confidencialidad cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal. 71  Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.  Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.  Derecho a ser informado del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención. Este conjunto de derechos deberá figurar en un documento escrito, que se le entregará al detenido y que este tendrá derecho a conservar en su poder durante todo el tiempo de la detención. Cuando esta declaración no sea en una lengua que comprenda el detenido, se le informará mediante un intérprete, entregándole posteriormente la declaración escrita en la lengua que comprenda. Si el detenido es menor, será puesto a disposición de las Secciones de Menores de la Fiscalía y se comunicará el hecho y el lugar de custodia a quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo, tan pronto se tenga constancia de la minoría de edad. En caso de conflicto de intereses con quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del menor, se le nombrará un defensor judicial a quien se pondrá en conocimiento del hecho y del lugar de detención. Si el detenido tiene su capacidad modificada judicialmente, la información de derechos se comunicará a quienes ejerzan la tutela o guarda de hecho del mismo, dando cuenta al Ministerio Fiscal. Si el detenido menor o con capacidad modificada judicialmente fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará de oficio al Cónsul de su país. 3.3. DURACIÓN DE LA DETENCIÓN Art. 17.2 CE: la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. El «esclarecimiento de los hechos» supone únicamente la realización de las diligencias de carácter urgente que lleva a cabo la policía según lo previsto en el art. 520 LECrim (el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido). El plazo máximo puede ser ampliado hasta durar un total de 10 días cuando haya sido declarado el estado de sitio (art. 16 LO 4/81) y hasta durar un total de 5 días en los supuestos de terrorismo (art. 520 bis LECrim). El incumplimiento del plazo máximo de detención acarreará la responsabilidad penal del funcionario de policía infractor (art. 164 CP). Art. 520 ter LECrim: supuesto de los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima. 72 Tratamiento procesal Comienzo: mediante una petición escrita que el detenido (o quien lo promueva) puede formular ante la autoridad bajo cuya custodia se encuentre y que esta deberá remitir al juez competente de inmediato. No es necesaria la intervención de abogado ni de procurador. Recibida la solicitud, el juez habrá de decidir si dicta auto incoando o no el procedimiento: puede rechazarlo de pleno si considera la petición improcedente. Pero si dicta resolución incoando el procedimiento, habrá de resolverlo en el plazo máximo de 24 horas. Las actuaciones que lo integran son: a) Puesta de manifiesto: la persona privada de libertad ha de ser conducida de inmediato a presencia judicial, o bien acudirá el juez al lugar donde se encuentre. b) Audiencia a los interesados (ej: el privado de libertad, el Fiscal, el funcionario que lo detuvo). c) Práctica de las pruebas que se consideren oportunas. Finalmente, juez habrá de resolver:  Si estima que la detención ha sido legítima, archivará las actuaciones.  Si estima que la detención ha sido ilegítima, podrá acordar su inmediata puesta en libertad; la continuación de su privación de libertad, pero en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas; o que el detenido sea puesto de inmediato a disposición judicial. 4. PRISIÓN PROVISIONAL O PREVENTIVA 4.1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS La prisión provisional o preventiva supone la privación de libertad del encausado mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la tramitación del procedimiento penal, dentro de los plazos señalados en la ley. Se trata de la medida cautelar de mayor alcance y que incide más intensamente en el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que debe acordarse con carácter excepcional. Art. 502.2 LECrim (regla general): «La prisión provisional solo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional». Art. 503 LECrim: requisitos para su adopción: 1) Existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionados con pena cuyo máximo sea igual o superior a 2 años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o 75 encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. 2) Existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3) Persecución mediante la prisión provisional de alguno de los siguientes fines:  Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso (peligro racional de fuga). Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de este y a la inminencia de la celebración del juicio oral. De forma especial, cabe su presunción cuando el sujeto no hubiere comparecido en los 2 años inmediatamente anteriores, sin motivo justificado, al llamamiento en calidad de investigado realizado por cualquier Juzgado o Tribunal en la misma o en otra causa penal por delito, o hubiere sido declarado rebelde en un procedimiento penal. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena se establece de manera general para que sea procedente la prisión provisional.  Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba (peligro racional). No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de la falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.  Evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos. Se incluye evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente en los casos de violencia doméstica. Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho y a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Además, solo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando concurran los requisitos siguientes: ― Que el hecho delictivo imputado sea doloso. ― Que el máximo de la pena prevista para el delito sea igual o superior a 2 años de prisión, excepto: a) Cuando se trate de evitar que el investigado o encausado vuelva a actuar contra la víctima. b) Cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando 76 concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad. La prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal a través de la cual se pueden combatir tres clases de peligro diferentes que amenazan el éxito del proceso penal: ― El riesgo de fuga del investigado o encausado, que impide que el proceso pueda desarrollarse por todos sus trámites y desembocar en una sentencia condenatoria. ― El riesgo de destrucción, ocultación o alteración de las fuentes de prueba, que puede impedir igualmente el dictado de una sentencia de condena. ― El riesgo de que el investigado o encausado reitere su actividad delictiva, que compromete también los fines político-criminales de los que es instrumento el proceso penal. 4.2. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL La prisión provisional termina cuando concluye el proceso (pudiendo ser sustituida por prisión definitiva en caso de que la sentencia sea condenatoria): no puede durar más que el propio proceso penal. Art. 17.4 CE: «por ley se determinará el plazo máximo de la prisión provisional». El cumplimento de este plazo, establecido para evitar que el investigado o encausado (que goza de la presunción de inocencia) quede sometido a una privación de libertad excesivamente prolongada a causa de las dilaciones indebidas en que se incurra en el proceso, determina la extinción ex lege de la medida cautelar. Por eso la prisión provisional durará sólo el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de sus fines y mientras subsistan los motivos que justificaron su adopción (regla general del art. 504.1 LECrim). El límite máximo de duración de la prisión provisional se determina en función de la finalidad que se persigue con la prisión provisional en cada caso concreto, en función del tipo de peligro de demora que se quiere combatir:  Riesgo de fuga o de reiteración delictiva : su duración no podrá exceder de 1 año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a 3 años, o de 2 años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a 3 años. Como regla, no procederá la prisión provisional si el delito tiene asignada por ley una pena distinta a la de prisión. Cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá acordar mediante auto una sola prórroga de hasta 2 años si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad superior a 3 años, o de hasta 6 meses si el delito tuviere señalada pena igual o inferior a 3 años. La prórroga solo podrá acordarse mientras no se hubiere agotado el primer periodo de duración de la prisión (art. 505 LECrim). 77 obligaciones accesorias que tienen por objeto asegurar su presencia en el proceso penal. Se logra compatibilizar la adopción de medidas que aseguren el normal desarrollo del proceso penal con el mantenimiento de la libertad individual del investigado o encausado, por lo que debe configurarse como la regla general en la adopción de medidas cautelares personales –y la prisión provisional como la excepción–. 5.2. PRESUPUESTOS Y OBLIGACIONES ACCESORIAS La libertad provisional se configura como una alternativa a la prisión provisional: procederá en caso de que el juez considere necesario prevenir el riesgo de fuga del investigado o encausado pero no considere procedente adoptar la prisión provisional. Con objeto de garantizar la presencia del encausado en el juicio oral, la LECrim establece dos obligaciones accesorias con las que se puede condicionar la libertad provisional acordada por el juez: 1) La prestación de fianza. Es una obligación accesoria no preceptiva: en la resolución en que decrete la libertad provisional, el juez decidirá si el investigado o encausado ha de dar o no fianza para continuar en libertad y fijará la calidad y cantidad de la que habrá de prestar (art. 529). Se tendrán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del investigado o encausado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de este para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial. Son aplicables las normas de las fianzas para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias en cuanto a la constitución, admisión, calificación y sustitución. Si el procesado no presenta o amplía la fianza en el término que se le señale, será reducido a prisión. Cancelación: - Cuando el fiador personal lo pidiere, presentando a la vez al encausado - Si este es reducido a prisión - Cuando se dicte auto firme de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria o cuando, siendo condenatoria, se presente el reo para cumplir la condena; y por muerte del investigado o encausado estando pendiente la causa (arts. 540 a 542 LECrim). En caso de que el investigado o encausado incumpla su deber de comparecencia y se sustraiga a la acción de la justicia, el importe de la fianza se lo adjudicará el Estado. Si la fianza la prestó un tercero, antes de proceder el Estado a adjudicársela se le concederá un plazo de 10 días para que presente al investigado o encausado; solo si en ese plazo no lo hace se apropia el Estado de la fianza. 2) La obligación de comparecer ante el juez. Independientemente de si hay fianza, el inculpado tendrá la obligación de comparecer en los días que le fueran señalados y cuantas veces fuera llamado ante el juez o tribunal que conozca de la 80 causa (art. 530 LECrim). Las comparecencias podrán tener una periodicidad variable, según el mayor o menor riesgo de fuga. Cuando se produzca la excarcelación del investigado o encausado por el transcurso de los plazos legales de duración de la prisión provisional, el investigado o encausado quedará en situación de libertad provisional sin fianza, pero quedará sujeto a la obligación de comparecencia periódica. 6. PROCEDIMIENTO PARA ACORDAR LA PRISIÓN PROVISIONAL Y LA LIBERTAD PROVISIONAL CON FIANZA Ambas medidas cuentan con un procedimiento común, que se caracteriza por:  Necesidad de la celebración de una audiencia o comparecencia («vistilla»), en la que se decidirá sobre la adopción de la prisión o libertad provisionales.  Prohibición de la adopción de oficio: el juez solo podrá acordarlas si así lo solicita el fiscal o alguna de las acusaciones personadas en la causa. 6.1. SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO (ART. 505 LECrim) Cuando el detenido sea puesto a disposición del juez de instrucción que deba conocer de la causa, podrá decretar su libertad provisional sin fianza. Pero, si considera necesaria la adopción de la prisión provisional o de la libertad provisional con fianza, convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán interesar que se decrete alguna de estas medidas («vistilla»). Esta audiencia deberá celebrarse dentro de las 72 horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al investigado o encausado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional o la libertad provisional con fianza del investigado o encausado, cuando este no se encuentre detenido. En tal caso, sin embargo, la fecha para su celebración se fijará sin sujeción al plazo de las 72 horas. En la audiencia, el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora podrán solicitar que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza. En tal caso, quienes hubieran concurrido podrán realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro del plazo de 72 horas. Los medios de prueba deberán referirse a la concurrencia o no de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar que solicite quien los proponga (verosimilitud del delito, riesgo de fuga, existencia de antecedentes, peligro de ocultación de pruebas, etc.). El juez o tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición de la fianza. Si ninguna de las partes las hubiera solicitado, se acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del investigado o encausado que estuviere detenido. Si por cualquier razón la audiencia no pudiera celebrarse, el juez podrá acordar por sí solo la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, si concurrieran sus presupuestos. No obstante, dentro del plazo de 72 horas, el juez convocará una nueva 81 audiencia tras la que solo podrá mantenerse la prisión o la libertad provisional con fianza si alguno de los acusadores lo solicita. Supuesto especial: si el detenido fuera puesto a disposición de un juez distinto del juez que conociere o hubiere de conocer de la causa. El juez que reciba al detenido habrá de remitírselo al juez competente para que ante él se celebre la audiencia y se decrete alguna de las medida. Pero si, por las razones que sea, el detenido no pudiera ser puesto a disposición del juez competente en el plazo, procederá el juez que hubiera recibido al detenido a celebrar la audiencia. Una vez que el juez competente reciba las diligencias, oirá al investigado o encausado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda –lo que le permitirá revocar la medida acordada–. 6.2. RESOLUCIÓN Y RÉGIMEN DE RECURSOS Las resoluciones adoptarán la forma de auto, que expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción. Como medida de protección a la víctima, los autos relativos a la situación personal del investigado o encausado se pondrán en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución. Contra estos autos podrá ejercitarse el recurso de apelación, que se tramitará según dispone el art. 766 LECrim y con carácter preferente. La apelación carece de efecto suspensivo: si la resolución recurrida acordó la libertad provisional bajo fianza o la prisión provisional, estas se harán efectivas mientras se tramita el recurso. Si por secreto de sumario no se hubiera notificado íntegramente al investigado o encausado, este también podrá recurrir el auto íntegro cuando le sea notificado. Los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa: el investigado o encausado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio. En concreto, si lo que se pretende es acordar la prisión o la libertad provisional con fianza de quien estuviera en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, será preciso que lo solicite el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia. Sin embargo, si a juicio del juez o tribunal concurrieren los presupuestos del art. 503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión, si el investigado o encausado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las setenta y dos horas siguientes, a la indicada comparecencia. Por el contrario, si el cambio es favorable para el investigado o encausado, la regla se invierte: si el juez entiende que procede la libertad de quien se hallaba preso, o la modificación del régimen de la prisión provisional en términos más favorables para el investigado o encausado, podrá acordar dichos cambios en cualquier momento, de oficio y sin necesidad de someterse a la petición de parte alguna. 82 Para los delitos del art. 57 CP, el juez puede adoptar las siguientes medidas:  Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.  Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.  Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.  Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada. Si en el desarrollo del proceso se pone de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y/o si se suspende la patria potestad, la tutela, la curatela, la guarda o el acogimiento, el LAJ lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. Estas medidas pueden tener una duración superior a la del proceso penal si el juez o tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ordena la ratificación de las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el art. 770 LEC. 9. MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES Se trata de medidas complementarias de las medidas cautelares personales en función de las circunstancias: Del hecho delictivo: privación del permiso de conducir vehículos de motor o de la licencia para conducir ciclomotores Una vez realizada la imputación judicial contra persona determinada por hechos cometidos con motivo de la conducción de vehículos de motor o de ciclomotores, se podrá decretar discrecionalmente la privación provisional del permiso y licencia de conducir tales vehículos como medida cautelar. La privación se hará recogiendo materialmente el permiso e incorporándolo a los autos, dando cuenta a la Jefatura Provincial de Tráfico (arts. 529-bis y 764.4 LECrim). Del sujeto al que se le imputa el hecho delictivo: suspensión de función o cargo público 85 Art. 384-bis LECrim: una vez sea firme un auto de procesamiento y habiéndose decretado la prisión provisional por delito cometido por persona integrada en bandas armadas, terroristas o rebeldes, el procesado que estuviese ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la prisión. La esencia de esta medida obedece más a razones de consideración social (alarma social que produce el delito) que a parámetros cautelares. De la medida cautelar adoptada a título principal: prohibición de abandonar el territorio nacional Esta medida limita la facultad ambulatoria del investigado o encausado constriñéndola al territorio nacional, para evitar que pueda abandonar el país y sustraerse así a la acción de la justicia (100% finalidad cautelar). Se concreta en la entrega del pasaporte en el Juzgado y en una orden que se remite a los órganos administrativos fronterizos. Se trata de una medida que se adopta conjuntamente con la resolución por la que se decreta la libertad provisional del investigado o encausado y complementa la obligación periódica de comparecer ante el órgano jurisdiccional. Retirada provisional de contenidos ilícitos Cuando se trata de delitos cometidos a través de internet –también a través del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación– puede ser necesario poner fin de inmediato a la actividad lesiva, para evitar que se incremente el daño o que puedan verse afectadas nuevas víctimas. A tal fin, el art. 13 II LECrim permite al juez de instrucción acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros, cuando radiquen en el extranjero. La materialización de estas medidas requerirá, en la mayoría de los casos, la colaboración activa de los proveedores de servicios que alberguen las páginas web o las aplicaciones a través de las cuales se estén cometiendo las presuntas actividades delictivas. 10. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES FRENTE A PERSONAS JURÍDICAS (ART. 33.7 CP)  Clausura temporal de los locales  Suspensión de actividades  Intervención judicial El art. 544 quáter LECrim recuerda que son estas las únicas medidas cautelares de tipo personal que pueden imponerse a las personas jurídicas. A través de las dos primeras se le ordena la suspensión de actividades y se le impide el uso de sus locales y establecimientos y pretenden evitar la reiteración en la conducta delictiva de la persona jurídica; con la tercera se limita el derecho de la persona jurídica 86 a gestionar libremente su actividad y su finalidad es salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores. Y ha de quedar claro que se le imponen a la persona jurídica en relación con la imputación de responsabilidad penal, no de responsabilidad civil. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares:  El fumus boni iuris o fumus delicti commissi (apariencia de buen derecho) se identifica con la existencia de indicios sólidos de responsabilidad penal frente a la persona jurídica.  El periculum in mora (peligro de demora) se traduce en la necesidad de que la medida cautelar adoptada, en el caso concreto, sirva para evitar un determinado riesgo y que, al hacerlo, esté sirviendo a un fin constitucionalmente legítimo. Régimen procedimental (art. 544 quáter.2 LECrim):  Estas medidas solo se pueden acordar a instancia de parte.  Para decretarlas será necesaria la previa celebración de una vista, a la que se citará a todas las partes personadas (similar a la «vistilla» de la prisión preventiva).  El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente. 11. MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIALES Estas medidas pretenden asegurar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales que pueda incluir la sentencia mediante la limitación de la disponibilidad de ciertas cosas. Los únicos pronunciamientos que se pueden asegurar son los referidos a la responsabilidad civil ex delicto (restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio, según el artículo 101 CP) o, en su caso, de las costas judiciales (art. 111 CP). El Tribunal Constitucional, en cambio, ha considerado que exigir el afianzamiento cautelar de la responsabilidad patrimonial derivada de una eventual condena a una pena de multa sería una suerte de pena anticipada contraria a la presunción de inocencia, pues comporta un prejuicio acerca de la posible culpabilidad del acusado que no es compatible con el art. 24.2 CE. Sin embargo, se trata de una apreciación discutible, pues los indicios de delito son siempre el fundamento de las medidas cautelares que se adoptan en un proceso penal.  En el marco del procedimiento ordinario, la LECrim prevé como medidas patrimoniales la exigencia de fianza al responsable civil o, en su defecto, el embargo preventivo de sus bienes, con sujeción a lo dispuesto en los arts. 589 a 614.  En el marco del procedimiento abreviado, el art. 764 LECrim establece que a las medidas cautelares patrimoniales se les aplicarán las normas sobre contenido, 87 Si se abriera el juicio oral, se podría predecir una sentencia absolutoria por insuficiencia de prueba. Esto es contrario al interés de persecución penal, porque si realmente hay apariencia de delito, que se dicte sentencia absolutoria supone la impunidad de un delito. Por eso se prefiere suspender el proceso, a la espera de que se pueda disponer en el futuro de nuevos elementos de prueba que permitan la celebración del juicio oral con mayores garantías de que se verá satisfecho el interés público en la persecución penal.  Cuando resulte de la instrucción haberse cometido un delito pero no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona como autor o cómplice. Al no haberse podido determinar quién es el sujeto responsable del delito, el objeto del proceso penal no ha alcanzado el grado de concreción suficiente como para ser decidido en un juicio oral. 2.3. SOBRESEIMIENTO TOTAL O PARCIAL Supuestos de pluralidad de investigados: el sobreseimiento puede ser total o parcial, según que afecte a todos o solo a alguno de ellos. Si es parcial, se mandará abrir el juicio oral respecto de los encausados a quienes no favorezca el sobreseimiento. Supuestos de pluralidad de objetos: es posible que el sobreseimiento, libre o provisional, solo proceda respecto de alguna de las conductas delictivas investigadas. En estos casos, se mandará abrir el juicio oral respecto de los delitos para los que no concurra una causa de sobreseimiento. 3. APERTURA DEL JUICIO ORAL Requisitos para dictar un auto de apertura del juicio oral (art. 783.1 LECrim): 1) Que el hecho investigado sea constitutivo de delito. 2) Que algún sujeto se encuentre formalmente imputado como responsable criminal del hecho: que existan indicios racionales de criminalidad contra una persona concreta. En el procedimiento ordinario, se debe haber dictado “auto de procesamiento” respecto de alguna persona. En el procedimiento abreviado será preciso que la persona respecto de la que se abra el juicio oral haya adquirido la condición formal de investigado a través de la «primera comparecencia». 3) Que el Ministerio Fiscal o alguna de las demás partes acusadoras solicite la apertura del juicio oral. El juicio oral nunca puede abrirse de oficio (principio acusatorio): solo habrá juicio oral si existe algún sujeto, distinto del tribunal, dispuesto a sostener en él una acusación. Si ningún sujeto legitimado para ejercer la acusación solicita la apertura del juicio oral, el tribunal se verá obligado a decretar el sobreseimiento que proceda. La jurisprudencia del TS admite que sí es posible la apertura del juicio oral a instancia única de la acusación popular cuando no es posible que actúe la acusación particular porque el delito carece de perjudicado concreto. Una vez se haya dictado el auto de apertura del juicio oral se da paso a la fase decisoria o de juicio oral del proceso penal. 90 4. LA OPCIÓN ENTRE SOBRESEIMIENTO O APRTURA DEL JUICIO ORAL En la fase intermedia, el tribunal está obligado a decidir si decreta el sobreseimiento de la causa o si decreta la apertura del juicio oral. Para tomar su decisión el órgano jurisdiccional se encuentra vinculado en gran medida por las peticiones que las partes acusadoras formulen al respecto. El principio acusatorio exige que toda condena responda a una acusación formulada en el juicio oral y si no existe sujeto alguno en el proceso que manifieste su voluntad de formular acusación, carece de sentido la apertura del juicio oral. El juicio oral se ha de construir como un debate contradictorio entre partes que acusan y partes que se defienden: si faltan las primeras no procede su celebración, pues nunca podría haber una sentencia de condena. 4.1. DECRETAR LA APERTURA DEL JUICIO ORAL El órgano judicial depende de las partes acusadoras:  Si alguno de los acusadores solicita la apertura del juicio oral, el tribunal podrá decretarla, si considera que se dan los requisitos para ello.  Si todos los acusadores solicitan el sobreseimiento, el tribunal habrá de decretarlo. Esta regla presenta ciertas singularidades: a) El tribunal, a pesar de lo anterior, mandará abrir el juicio oral en caso de que se le haya solicitado el sobreseimiento al amparo del art. 637.3 LECrim, por concurrir alguno de los supuestos previstos en los aptdos. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 CP. En estos casos, sin embargo, el juicio oral se celebrará a los efectos de imponer medidas de seguridad y/o enjuiciar la acción civil (esto es, no para resolver sobre responsabilidad penal). b) El tribunal, vista la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Fiscal y, eventualmente, por los demás acusadores, puede considerar que es improcedente y que hay elementos suficientes para abrir el juicio oral. Entonces, y aunque no puede abrir de oficio el juicio, puede intentar dos soluciones antes de decretar ese sobreseimiento pedido. Dado que el tribunal no puede acusar, se le permite buscar la forma de que alguien sostenga esa acusación: 1) El tribunal acordará que se haga saber esta petición de sobreseimiento a los ofendidos por el delito –cuando estos no se hubieran constituido en parte acusadora–, para que dentro del plazo máximo de 15 días comparezcan a defender su acción; para que se personen en la causa y soliciten la apertura del juicio oral. 2) El tribunal también puede remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal que pidió el sobreseimiento, para que decida si procede o no sostener la acusación y, en caso afirmativo, ordene a su subordinado en el plazo de diez días que rectifique y solicite la apertura del juicio oral. Si comparece el acusador particular a sostener la acusación, o si el superior del Fiscal decide que procede la apertura del juicio oral, entonces podrá el Tribunal decretar esa apertura. En caso contrario, el tribunal deberá acordar el sobreseimiento. 4.2. DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO 91 En este caso, el tribunal está menos vinculado a las peticiones de las partes. Si todas las partes solicitan el sobreseimiento de la causa, el tribunal habrá de acordarlo (con las excepciones ya vistas). Pero, aunque todas las partes acusadoras hayan solicitado la apertura del juicio oral, el tribunal puede también decretar el sobreseimiento, si estima que el hecho no es constitutivo de delito o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado (art. 783.1 I LECrim). El tribunal que decrete el sobreseimiento –de cualquier tipo– tiene el deber de notificárselo a las víctimas del delito que no se hayan mostrado parte en la causa y se les abrirá entonces a estas un plazo de 20 días para recurrir el auto. Este recurso tiene sentido:  Cuando alguna parte acusadora, distinta de la víctima que ahora recurre, hubiera pedido la apertura del juicio oral y esta se hubiera denegado. Este recurso de la víctima puede sumarse al del acusador que pidió inicialmente la apertura del juicio oral, pero también tiene sentido en caso de que dicho acusador se hubiera aquietado ante el sobreseimiento.  Cuando el tribunal hubiera acordado el sobreseimiento ante la ausencia de acusador, lo cual, en algunos casos, supone una segunda oportunidad para sostener la acusación, si el recurso se acaba estimando. 5. TRAMITACIÓN DE LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5.1. CONCLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN Y AUTO DE TRANSFORMACIÓN Una vez que se haya concluido la fase de investigación o «diligencias previas», el juez de instrucción deberá dictar una de las siguientes resoluciones (art. 779.1 LECrim): 1) Si considera que el hecho no constituye infracción penal o que no aparece suficientemente justificada la perpetración del hecho o si no hubiera autor conocido, acordará de oficio el sobreseimiento libre. En estos casos todavía no se ha abierto en sentido propio la fase intermedia: se trata de una resolución que dicta el tribunal al término de la instrucción. En caso de que el tribunal decrete el sobreseimiento de oficio en este punto del proceso, debe notificárselo a la víctima que no se haya mostrado parte en el proceso, quien dispondrá de un plazo de veinte días para recurrirlo. 2) Si considera que el hecho es constitutivo de delito leve, se ordenará la remisión de la causa al juez competente, cuando no le corresponda a él mismo el enjuiciamiento. 3) Si el hecho estuviera atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad, entonces se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores, para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor. 92 También dictará la citada resolución, a instancia del Ministerio Fiscal, cuando este considere que en el sumario se han reunido suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y poder entrar en el trámite del juicio oral. Una vez dictado auto de conclusión del sumario, el juez de instrucción mandará remitir los autos y las piezas de convicción al tribunal competente para conocer del delito y notificará dicho auto a las partes, emplazándolas para que comparezcan ante la respectiva Audiencia en el plazo de 10 días (o en el de 15 si el emplazamiento fuera ante el Tribunal Supremo: caso de aforados).  Si al concluir el sumario el juez de instrucción entiende que el hecho que dio lugar a la investigación sumarial era en realidad constitutivo de delito leve, mandará que el proceso se convierta en un juicio por delito leve.  Si al concluir el sumario el juez considera que el procedimiento seguido es inadecuado, por entender que el delito ha de ser enjuiciado conforme a los trámites del proceso abreviado, mandará dar a la causa la tramitación adecuada, de forma que la fase intermedia ya se sustanciará conforme a las reglas propias del procedimiento abreviado. Pero lo actuado durante la instrucción seguirá siendo válido, aunque se tratara de un sumario y no de unas diligencias previas. Una vez dictado ese auto de conclusión del sumario y recibidas las actuaciones y piezas de convicción por el tribunal competente, se iniciará ya la fase intermedia en sentido propio. 6.2. LA FASE INTERMEDIA La fase intermedia en el procedimiento ordinario por delitos graves se sustanciará ante el tribunal competente para el enjuiciamiento, no ante el juez que instruyó la causa. Recibidos los autos y las piezas de convicción en el tribunal, se pasan al Magistrado Ponente. Una vez personadas las partes, se pasarán por turno –plazo de entre 3 y 10 días– al Ministerio Fiscal, al acusador particular y al popular, así como al encausado (en este marco procedimental, el encausado sí participa en la fase intermedia). Al devolver las partes los autos, deben acompañar el escrito en el que manifestarán si están o no conformes con el auto de conclusión.  Si están conformes, deberán solicitar o bien la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de cualquier clase.  Si no están conformes, pedirán la práctica de las nuevas diligencias que estimen oportunas para una correcta conclusión del sumario. El ponente se instruirá de nuevo y, en plazo de 3 días, el tribunal dictará auto confirmando o revocando el auto de conclusión del sumario dictado por el juez de instrucción.  Si se revoca el auto, se mandará devolver el proceso al juez que lo hubiere remitido, expresando las diligencias que hayan de practicarse. 95  Si se confirma el auto de conclusión del sumario, el tribunal deberá resolver, en un ulterior plazo de 3 días, respecto de la solicitud de apertura del juicio oral o de sobreseimiento. LECCIÓN 10: EL JUICIO ORAL 1. LA FASE DE JUICIO ORAL: CONTENIDO Y FINALIDAD Una vez finalizada la fase intermedia sin sobreseimiento de la causa se entra en la fase de plenario o juicio oral. El contenido principal de la fase es la celebración del acto público de juicio donde se practicarán los medios de prueba propuestos por las partes, se debatirán sus resultados y se concretarán las calificaciones jurídicas de los hechos y la responsabilidad de los acusados. En esta fase se va a discutir la responsabilidad criminal del acusado. Sólo a partir de ahora se puede hablar de pruebas y será ahora cuando se enfrente las pretensiones condenatorias de los acusados con el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Lo que realmente se somete a juicio es la eficacia de la prueba de la acusación contra el acusado. La acción penal integra la solicitud de condena del acusado, lo que permite al órgano judicial el enjuiciamiento de fondo del ius puniendi del Estado. El objeto del proceso y de la sentencia se configura a lo largo de las sesiones del juicio oral y quedará establecido de forma vinculante. En esta fase, los derechos constitucionales de las partes toman cuerpo y se vinculan al sistema acusatorio, por el que:  debe haber un acusador ajeno al tribunal  la carga de la prueba recae sobre los acusadores  el acusado tiene derecho a ser informado de la acusación y no ser condenado por hechos frente a los que no ha podido defenderse  el tribunal se recluye en sus funciones de moderación y dirección del debate y de enjuiciamiento imparcial de la sentencia. 2. ACTUACIONES PREVIAS AL JUICIO. ADMISIÓN DE PRUEBA Y SEÑALAMIENTO Después del ordenamiento del juicio oral, el órgano competente para el enjuiciamiento de la causa decidirá mediante auto sobre los medios de prueba propuestos por las partes en los escritos de calificación. Si el auto es denegatorio, la parte perjudicada podrá reiterar la petición al comienzo del juicio oral en el PA o incluir la impugnación en el recurso de apelación contra la sentencia en el PO. Una vez admitida la prueba, el órgano judicial remitirá las citaciones a los testigos y peritos incluidos en las listas de las partes y comenzará el plazo para recusar éstas. 96 3. ÓBICES AL JUICIO ORAL. ARTICULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTI Y CUESTIONES PREVIAS Aun cuando se haya decretado la apertura del juicio oral, las partes pueden evitar o retrasar su celebración poniendo una excepción que producirá el sobreseimiento del proceso con archivo de las actuaciones, o la absolución del acusado. Su discusión se produce en un trámite contradictorio. Los actos previos al juicio oral comunes en el PO y PA son la admisión de la prueba propuesta y el señalamiento de la fecha y la eventual práctica de la prueba anticipada. 3.1. ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO (PO) En el proceso ordinario, las excepciones que pueden impedir el juicio oral son los artículos de previo pronunciamiento (art 666 LECrim) que son, sin carácter tasado:  declinatoria de jurisdicción  cosa juzgada (parecida a la litispendencia)  prescripción del delito  amnistía o indulto  autorización administrativa previa para proceder contra el posible responsable del delito. Por este cauce puede discutirse cualquier óbice procesal a la apertura del juicio oral - como las cuestiones prejudiciales del proceso civil-. En cuanto a la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, finalmente el TS la excluye como previo pronunciamiento. Cualquier parte personada puede plantear estas excepciones en los 3 primeros días del plazo para presentar la calificación de los hechos. El Tribunal convocará una vista en la que las partes informarán sobre la prueba recibida y resolverá mediante auto, comenzando por la alegación de declinatoria, que si es estimada dará lugar a la remisión de los autos al Tribunal competente. En caso de desestimar la declinatoria, se resolverán las demás excepciones:  Si se estima la de cosa juzgada, se decretará sobreseimiento libre y el archivo de la causa, que será provisional si se acepta la litispendencia.  Si se estima la de falta de autorización previa, el Tribunal suspenderá la tramitación para subsanar la omisión y si en el plazo no se hace, sobreseerá el proceso. El auto de estimación no será recurrible, pero la parte interesada podrá reproducir el artículo previo en el juicio oral. Tras la desestimación de los artículos de previo pronunciamiento, se reanudará el plazo para la calificación de los hechos. 3.2. CUESTIONES PREVIAS (PA) En el procedimiento abreviado, las excepciones u óbices procesales se plantean en la audiencia sobre cuestiones previas que tiene lugar al inicio del juicio oral. 97