Apuntes t3, Ejercicios de Biblioteconomía y Documentación. Universidad Carlos III de Madrid (UC3M)
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Apuntes t3, Ejercicios de Biblioteconomía y Documentación. Universidad Carlos III de Madrid (UC3M)

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Asignatura: Teoria de la literatura, Profesor: paco lopez, Carrera: Documentación (2º ciclo), Universidad: UC3M
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3. EL CONTRACTE DE TREBALL (3): ALTRES ELEMENTS

Los Elementos Esenciales de todo Contrato son (art.1261 CC) –y también del contrato de trabajo-: 1. Objeto: En nuestro caso es doble: trabajo y salario. Son las prestaciones que cada parte se compromete a hacer en favor de la otra. Como en todo contrato, el objeto ha de ser: posible (1272 CC), lícito (art.1271 CC y 3.1.c ET) y determinado en cuanto a su especie y, al menos, ser determinable en cuanto a su cantidad sin necesidad de formalizar un nuevo contrato (art. 1273 CC). 2. Causa: Es la razón por la que se realiza el contrato (1274 CC) y que, en nuestro caso, es –como ya vimos-: para el empresario obtener una prestación de servicios en régimen de subordinación y dependencia y para el trabajador obtener un salario en régimen de ajenidad. Es la función económico-social querida por las partes y el motivo que determina la tutela por el ordenamiento jurídico de la manifestación de voluntad típica de cada contrato. 3. Consentimiento: Es la manifestación de la voluntad de las partes de querer contratar. Es necesario que no haya “vicios del consentimiento”, es decir, que el consentimiento se haya prestado sin error, engaño, intimidación, violencia o fraude. Pero, además de la ausencia de vicios, el estudio del consentimiento para contratar incluye dos elementos más: la capacidad y la forma, de los cuales nos ocupamos a continuación.

I. LA CAPACITAT PER A CONTRACTAR COM A TREBALLADOR A) Limitacions a la capacitat per a contractar: l'edat El trabajador debe tener capacidad de obrar para poder contratar (art.7 ET). Cabe diferenciar 3 niveles de capacidad: a) Capacidad laboral plena: quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil (art. 7a ET): los mayores de edad (18 años) y los menores emancipados. b) Capacidad laboral limitada:los mayores de 16 años no emancipados, que necesitarán autorización del padre, madre o tutor (art.7b ET): Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación; y, ello es así, porque se trata de una autorización y no de una representación legal, lo que significa que la voluntad decisiva será la del menor, tanto para decidir trabajar, asumiendo y ejerciendo todas sus consecuencias jurídicas, como para decidir cesar en el trabajo. c) Incapacidad laboral: no podrán concertar un contrato de trabajo los menores de 16 años, así como los incapacitados judicialmente, con independencia de su edad.

B) Limitacions a la capacitat per a treballar (edat; nacionalitat; la titulació)

El ordenamiento jurídico laboral impone ciertas prohibiciones y limitaciones para poder trabajar:

1.- Por razón de la edad.

El art. 6.1 ET establece que «se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años», con la excepción de los que intervengan en espectáculos públicos, siempre que el trabajo no perjudique su salud ni su formación profesional y humana y cuenten con la autorización de la autoridad laboral, por escrito y para actos determinados (art.6.4 ET).

Por su parte el art. 6 ET, en sus apdos. 2 y 3, establece que los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en las normas reglamentarias aplicables y que, asimismo, se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años.

La Disposición adicional 10ª ET, tras la redacción dada por la Ley 3/2012, por influencia de la STJCE de 16 de octubre de 2007, deroga la posibilidad que se contemplaba en esta misma D.A. de establecer cláusulas en los convenios colectivos referidas a la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. De modo que ya no puede hablarse de unaedad máxima para trabajar ni de jubilación obligatoria a una determinada edad, sino que -más bien al contrario- proliferan, recientemente, nuevas fórmulas en la legislación de seguridad social que permiten seguir trabajando incluso tras alcanzar la edad de jubilación ordinaria o incluso después de haberse jubilado, como las denominadas jubilación activa, jubilación flexible y jubilación parcial.

2.- Por razón de la nacionalidad. Los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia» (art. 7c ET). La legislación específica a que se refiere el art. 7 ET es la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el RD 557/2011. Según la LO 4/2000, los extranjeros residentes que reúnan los requisitos «tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al Sistema de la Seguridad Social» (art. 10.1); y, asimismo, «los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos» en el EBEP (art. 10.2). Para lo cual «precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar» (Como regla general, se concede conjuntamente el permiso de residencia y el de trabajo). Para la contratación de un extranjero, el empresario, en todo caso, deberá acompañar a la solicitud de autorización un contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización y dar de alta al trabajador en la S.S.

No hay pues equiparación plena entre nacionales y extranjeros no comunitarios en materia de acceso a un puesto de trabajo. La CE reconoce el derecho al trabajo únicamente a los españoles (art. 35.1); los extranjeros están sujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización (STCO 107/1984, de 23 de noviembre). Sin embargo, los extranjeros ciudadanos de la UE, de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (UE+ISLANDIA, LIECHTENSTEIN, NORUEGA) y Suiza (en virtud del Acuerdo de 21 de junio de 1999 entre la Unión Europea y Suiza), gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. -Por lo que se refiere a los efectos sobre los derechos y la protección social de los extranjeros que carezcan de permiso de residencia y trabajo, el art. 36.5 LOE establece que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Por otro lado, el art. 42 RD 84/1996, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, alta, bajas y variaciones de datos en la seguridad social, establece respecto de aquellos extranjeros de países que han ratificado el Convenio nº 19 OIT, que desempeñan una actividad por cuenta ajena sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar, la consideración de trabajadores incluidos en el sistema y en alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de AT y EP. 3.- Por razón de la titulación. La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional concreta necesarias para el desempeño de determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad del contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida (Art. 52a ET). Así, por ejemplo, la tarjeta profesional de la construcción como medio de acreditar la formación específica en materia de prevención de riesgos laborales o la posesión de licencia de taxi o de los vigilantes de seguridad, etc. II. LA CAPACITAT PER A CONTRACTAR COM A EMPRESARI

A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia (arts. 29 y ss. y 314 y ss. CC, arts. 35 y ss. CC y arts. 4 y ss. Cco). En este sentido, el art.49.1g) ET incluye, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, la incapacidad del empresario. Finalmente, como hemos visto para los trabajadores por cuenta ajena, el empleador que sea a su vez trabajador autónomo y no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo, necesita una autorización administrativa para trabajar (arts. 36.1 y 37.1 LOE; así como arts. 58 y ss. RLOE). (LÓPEZ GANDÍA).

III. LA FORMA DEL CONTRACTE DE TREBALL

Es la exteriorización de la voluntad de las partes. Según el art. 8 del ET, el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Y “se presumirá que existe un contrato entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución”. Como ya se anticipó en su momento, ante las dificultades que puede originar en un caso concreto la ausencia de forma escrita, la incorporación del trabajador a la empresa se convierte en indicio de prueba para que opere la presunción legal de que ha existido un acuerdo (contrato de trabajo), al menos verbal, entre empresario y trabajador. Sin embargo, de acuerdo con el mismo art. 8 ET, deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal (como ocurre, con los contratos incluidos en programas de fomento del empleo, con los contratos concertados con una ETT o con los contratos del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas) –o convenio colectivo-, cuando así lo exigiera cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4 ET), y en todo caso los siguientes contratos: 1. Contratos formativos (para la formación y el aprendizaje y en prácticas) 2. Contrato para obra o servicio determinado. 3. Contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo. 4. Contrato a distancia. 5. Contrato de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. 6. Contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. -No obstante, el incumplimiento de la forma escrita para los casos que acabamos de enumerar no afecta a la validez del contrato de trabajo. Las consecuencias serán: •Se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se demuestre el carácter temporal o parcial de los servicios. •El hecho se considera una infracción grave del empresario sancionable con multa (art.7.1 LISOS). -Por lo demás, en ocasiones el ET exige la forma escrita no para el contrato entero sino para determinados pactos del mismo, como el período de prueba (art. 14 ET) o el pacto de horas complementarias del trabajador contratado a tiempo parcial (art. 12.5.a ET).

-En general, no parece que el contrato escrito deba ajustarse necesariamente a un determinado modelo, salvo determinadas modalidades de contratación temporal, así como para los contratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo, debiendo informarse, ex art. 64.4.b ET, al comité de empresa de los modelos de contrato escrito que se utilicen en la empresa. En cualquier caso, como mínimo, deberán constar: 1-Los datos de la Empresa y del trabajador 2-La fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración 3-El tipo de contrato que se celebra 4-Las funciones (categoría profesional) 5-El contenido o condiciones de trabajo 6-En su caso, el periodo de prueba 7-La duración de las vacaciones 8-La remuneración 9-Y el convenio colectivo aplicable. -El art. 8 ET establece, asimismo, la obligación del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, salvo los del personal de alta dirección. La copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número de DNI, domicilio, estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. Este precepto conecta con lo establecido en el art. 64 ET, en relación a los derechos de información de los representantes de los trabajadores. La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez días, desde la formalización del contrato, a todos los representantes —tanto unitarios como sindicales—, y a la Oficina de empleo (SEPE). Finalmente, el art. 8.5 ET establece que cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que no figuren en el contrato escrito.

IV. INEFICÀCIA DEL CONTRACTE Se entiende por ineficacia contractual la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato. Son causas de ineficacia del contrato de trabajo, al igual que en el derecho común de los contratos, la inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (arts. 1.261 y 1.265-1.270 CC) y la infracción de normas imperativas (art. 6.3 CC). Conforme a la regla del artículo 6.3 CC, «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». En el orden laboral, el art. 9.1 ET admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las cláusulas nulas «con preceptos jurídicos adecuados». Por lo demás, para los supuestos de nulidad total del contrato de trabajo, el art. 9.2 ET extendiendo al ámbito laboral los principios civilistas establece que «el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». La retribución a percibir será la que habría correspondido de tratarse de un contrato válido. (LÓPEZ GANDÍA)

V. EL PERÍODE DE PROVA. RÈGIM JURÍDIC Originariamente, en la regulación civil y mercantil propia del contrato de arrendamiento de servicios y de la relación comerciante/dependientes, el despido ordinario era el despido libre, sin causa, por la simple voluntad de las partes. La relación de trabajo se entendía como indefinida en el sentido de no tener un término o fin fijado de antemano y, por tanto, podía finalizar en cualquier momento por la sola voluntad de las partes, con el solo requisito de la exigencia de un preaviso sustituible por el abono de los salarios correspondientes a los días no preavisados. Esta concepción del despido se fundamentaba en la garantía de la libertad individual pues se trataba de asegurar la temporalidad de la relación y evitar que se perpetuara. Del mismo modo que en el arrendamiento de bienes la temporalidad garantizaba el derecho de propiedad, en el de servicios aquélla tutelaba la libertad humana. De modo que en la forma más primigenia de la relación de trabajo, tanto empresario como trabajador (este aún la conserva) tenían una facultad de libre desistimiento en virtud la cual los servicios se prestaban y el trabajo se remuneraba, indefinidamente, mientras a ambas partes les conviniera la continuación de la relación, concluyendo libremente mediante el desistimiento preavisado de cualquiera de ellas. Por contraposición, el despido extraordinario era aquel menos frecuente en el que se exigía causa y que tenía su medio natural en el contrato de duración determinada, ya que habiéndose preestablecido un término o fin era necesario alegar la causa que justificase la extinción de la relación previa a uno u otro (arts. 1586 Código Civil y arts. 299 y 300 del Código de Comercio). Pese a que debía existir una causa para la validez del despido extraordinario, con el tiempo, en la práctica, comenzó a admitirse el despido injustificado a cambio de una indemnización lo cual alcanzó consolidación a nivel formal con el RD de 30 de Julio de 1928. A finales de la Monarquía y justo antes del advenimiento de la II República, la Teoría del Despido Ordinario Abusivo (de inspiración francesa) tuvo recepción en nuestro país comenzando a aplicarse en los casos de decisiones arbitrarias del empleador y -lo que es más importante-, para evitar la consideración como arbitrario de un despido, comenzó a exigirse la existencia de un motivo legítimo. Comenzó así a distinguirse dentro de aquellos motivos legítimos entre subjetivos (normalmente incumplimientos del trabajador) y objetivos (relativos al trabajo o a la empresa). La Teoría del Despido Ordinario Abusivo encontró acomodo legal en la normativa de la II República y pasó a exigirse para el despido en la relación de trabajo de duración indefinida la existencia de justificación de modo que se equiparaba en ello a la extinción de la relación de la duración determinada y se dotaba a ambos casos de un tratamiento jurídico unitario que se formulaba en forma negativa, esto es, sobre la base del concepto de despido injustificado.

Así pues, originariamente, el contrato de trabajo podía extinguirse en cualquier momento sin necesidad de causa (lo que hoy en día se llamaría despido libre). Pero, en la actualidad, resumidamente, el empresario sólo puede despedir mediando causas objetivas (relativas a la empresa –económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor-, o al trabajador: ineptitud sobrevenida, etc.) o subjetivas (despido disciplinario), debiendo abonar la correspondiente indemnización o proceder a la readmisión si no existe causa o discrimina o vulnera los derechos fundamentales del trabajador (despido improcedente o nulo). Ello no obstante, dada la importancia de estas limitaciones, parece conveniente que antes de que se consolide la relación de trabajo y le resulten aplicables al empresario estas restricciones para la extinción del contrato de trabajo (rigidez de salida), se pueda verificar/examinar voluntariamente durante un tiempo prudencial si ésta es la relación querida y que será satisfactoria para ambas partes, permitiendo el libre desistimiento en caso contrario, sin necesidad de alegación de causa alguna, sin preaviso, y sin abono de indemnizaciones. Esto es lo que pretende el ET con la previsión de la posibilidad de acordar un período de prueba.

De acuerdo con el artículo 14 del ET:

1. Podrá concertarse (voluntario)por escrito (en contrato individual en el momento de iniciarse la prestación de servicios) un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.

En defecto de pacto convenio colectivo, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses (3 meses si se trata de empresas de menos de 25 trabajadores) para los demás trabajadores.

En el supuesto de los contratos de duración determinadaconcertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. No obstante, el artículo 11.1.d) ET establece una regulación especial para el contrato de prácticas en el que, a salvo lo dispuesto en el convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a 1 mes para titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para los de grado superior.

En el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del ET será de un año en todo caso. Es decir, sea cual sea la categoría profesional del trabajador.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Así, conforme al art. 52.a) ET, «la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento» como causa de despido objetivo.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación, salvo que no se hubiera agotado su duración en la ocasión anterior.

2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo (alta S.S., salario, seguridad y salud laboral…) que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Tal vez, hubiera sido mejor decir “suspenden”.

VI. LA LLIBERTAT DE CONTRACTACIÓ I LA LLIBERTAT D'ELECCIÓ. LA LLIBERTAT DE CONTRACTACIÓ I ELS SEUS LÍMITS.

El empresario tiene varias posibilidades para cubrir sus necesidades de mano de obra. Como vimos con anterioridad, puede encargar el trabajo otra empresa mediante la celebración de una contrata, sin asumir mano de obra y sin dirigir actividad laboral. También puede recurrir a una ETT para que esta contrate al trabajador y mediante la puesta a disposición del mismo le suministre la mano de obra que necesita. Pero, evidentemente, la empresa también puede decidir contratar directamente al trabajador.

El reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) implica, entre otras consecuencias, que, como la regla general, el empresario puede fijar libremente las plantillas de la empresa, es decir, que, en virtud de su libertad de empresa, tiene reconocida una libertad de contratación en su doble faceta de derecho a decidir si contrata o no contrata a trabajadores y el derecho a elegir libremente al trabajador que desea contratar.

No obstante, de manera excepcional y basándose en la tutela de otros derechos constitucionalmente reconocidos, es posible establecer limitaciones.

1. Así cabe establecer de manera excepcional medidas de cupo o reserva.

Si bien el art. 17.1 ET prohíbe las discriminaciones tanto favorables como adversas en el empleo, el art. 17.2 ET establece que por Ley podrán establecerse las «exclusiones, reservas y preferencias» para ser contratado libremente.

-Así, el art. 17.3 añade que «el gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo».

-El nuevo art. 17.4 ET abre la posibilidad para la negociación colectiva de establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrán establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.

-Respecto de los trabajadores discapacitados, el RDLTVO 1/2013 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece en su artículo 42 que las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en virtud de los contratos de puesta a disposición que se hayan celebrado con ETTs.

El incumplimiento de la obligación de reserva da lugar a sanciones administrativas (art. 15.2 y 3. LISOS), considerándose como infracción grave, pero no genera la obligación de contratar.

-Por su parte, las ETT para poder iniciar su actividad de puesta a disposición de trabajadores, deberán contar, en todo caso, al menos con 3 trabajadores directamente a su servicio con contrato de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, durante todo el tiempo de actividad y, como mínimo 12 por cada 1000 trabajadores contratados en el año inmediatamente anterior para ser puestos a disposición.

-Asimismo, La Ley 32/2006 como medida preventiva para mejorar la salud y seguridad laboral en el sector de la Construcción fija un objetivo de trabajadores indefinidos del 30%.

-En las empresas de economía social, la Ley 44/2015 de Sociedades Laborales y Participadas, establece que la plantilla externa, no podrá ser superior al 49 por 100 del total de horas-año trabajadas por los socios-trabajadores (ya vimos que estas sociedades para ser laborales tienen que tener un mínimo del 51% de socios trabajadores). Por su parte la legislación autonómica y estatal de cooperativas establecen topes similares (la Ley 27/1999 de Cooperativas establece, como regla general con excepciones, un tope para las de ámbito estatal del 30% del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores).

2. En cuanto a la negociación colectiva, el art. 85.1 ET establece que: “Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51” con lo cual se reconoce una libertad a la negociación colectiva para establecer «compromisos de empleo» que pueden consistir en contratar o mantener un determinado número de trabajadores, fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de contratos eventuales y la plantilla total de la empresa (art. 15.1.bET), compromisos de conversiones de contratos temporales en fijos, etc. El mayor problema que presentan estos compromisos convencionales de empleo es que suelen quedarse en papel mojado, puesto que, salvo en casos de discriminación, la jurisprudencia ha entendido que se trata de meras «obligaciones de hacer» inexigibles en vía judicial.

3. Finalmente, con base también en el art. 17.3 ET, cabe también la posibilidad de establecer medidas de fomento del empleo las cuales, a diferencia de las de reserva o cupo mínimo, sólo condicionan indirectamente la libertad de contratación del empresario, puesto que no utilizan la vía de la imposición, sino la de la incentivación voluntaria. En este sentido, cabe referirse a los denominados programas de fomento del empleo que tanto el Estado y las CCAA podrán poner en marcha, salvo en determinadas materias (149.1.7.ª CE Legislación laboral; sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas), como las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social (149.1.17.ª CE: Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas) que solo pueden ser estatales dada la competencia exclusiva del Estado en esta materia. Por lo demás el art. 17.3 ET, posibilita que el fomento del empleo pueda realizarse de varias maneras: «subvenciones, desgravaciones y otras medidas», dice, lo cual permite políticas de empleo: laborales o de Seguridad Social, pero también, fiscales, etc. Las medidas de incentivación de la contratación laboral pueden ser: A) Concesión de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores de acuerdo con determinados requisitos de fondo y de forma. B) Concesión de bonificaciones en las cuotas a pagar a la seguridad social por los empresarios respecto de los trabajadores contratados en determinadas circunstancias. Unos programas van dirigidos a contratos indefinidos iniciales, otros a conversión contratos temporales en indefinidos por de contratos y otros a contratos temporales. Se regulan por distintas disposiciones que se han sucedido y anualmente en las LPGE.

VII. LA LLIBERTAT D'ELECCIÓ DEL TREBALLADOR I LES SEUES LIMITACIONS

El empresario que desee contratar directamente a un trabajador puede elegirlo directamente (tiene libertad para utilizar los procedimientos de selección que estime conveniente -entrevistas, test psicotécnicos, pruebas de aptitud- directamente o a través de gabinetes de selección, debiendo respetar los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la intimidad y a la libertad ideológica -arts. 16 y 18 CE; art. 17 ET; y art. 34 LE-) o también acudir a un servicio de empleo público o privado.

-En efecto en nuestro país, la intermediación en la colocación puede llevarse a cabo mediante Servicios Públicos de Empleo gratuitos o mediante Agencias de colocación lucrativas o no lucrativas, que pueden ser tanto públicas como privadas y, además, tras la reforma laboral de 2012, las ETT –como vimos- también pueden realizar estas funciones. Pero, en todo caso, la empresa tiene libertad para elegir o no al trabajador que le envíe la Oficina de empleo, Agencia de colocación o ETT.

No obstante, la empresa debe solicitar los trabajadores de las oficinas públicas de empleo en los casos de contrataciones subvencionadas o bonificadas, cuando la norma que establezca tales beneficios así lo exija.

Como hemos visto con anterioridad, el art. 8.3 ET establece que en el plazo de diez días las empresas tienen la obligación de comunicar a la Oficina de Empleo las contrataciones efectuadas y en los términos que reglamentariamente se determinen el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, así como de la copia básica (art.8.4), previamente entregada a la representación legal de los trabajadores.

Los solicitantes de empleo podrán, y los perceptores de prestaciones por desempleo deberán continuar formulando la demanda de empleo en el SEPE u oficinas públicas de empleo (por ejemplo, el SERVEF: aunque la legislación en materia de colocación es competencia del Estado, las CCAA sí que pueden desarrollar la gestión con servicios propios), pero también podrán hacer uso de las Agencias privadas no lucrativas y también lucrativas (tras la reforma laboral de 2010).

En efecto, el art. 16.2 ET tras la Ley 35/2010, señala que «los Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, la existencia de agencias de colocación públicas o privadas. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna y deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios (Las lucrativas podrán cobrar de los empresarios o de los servicios públicos de empleo, en determinados casos y con limitaciones).

-Finalmente, la libertad de elección del trabajador por el empresario puede verse limitada por los convenios colectivos cuando exijan para contratar la superación de pruebas de acceso o aptitud, la realización de cursillos de formación o capacitación o, en general, el sometimiento a otros procedimientos de selección, a bolsas de trabajo, etc., que suponen una cierta autolimitación a la discrecionalidad empresarial.

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