Apuntes UNED Temario II Derecho Administrativo , Apuntes de Derecho Administrativo. Universidad Nacional de Educación a Distancia  - UNED
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mariposa8821 de junio de 2012

Apuntes UNED Temario II Derecho Administrativo , Apuntes de Derecho Administrativo. Universidad Nacional de Educación a Distancia - UNED

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Apuntes UNED de derecho Administrativo Temario II concepto derecho publico y garantizador
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Tema 1 El Derecho Administrativo

1.1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. ZANOBINI : «el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos». Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administración Pública de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia, lo que no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicación a un determinado sujeto. Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas. El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario. La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto Destinatario una Administración Pública admite diversas variedades: En unos casos, la norma tiene destinatario único y preferente a la Administración Pública, como las que regulan la organización administrativa, cuya efectividad y aplicación no reclama la presencia de otro sujeto. Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de los administrados o ciudadanos: Normas que regulan los contratos administrativos o la expropiación forzosa, los impuestos o los servicios públicos. Estas normas presuponen siempre una Administración Pública de por medio, pero también un particular: contratante, expropiado, contribuyente o usuario del servicio. Por último, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios más directos son los particulares o administrados, pero que presuponen la presencia de la Administración como garante de su efectividad : Son todas aquellas normas de intervención en las relaciones entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una potestad sancionadora o arbrital para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación de precios, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares, compradores o vendedores, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que afectan también a la Administración, no como sujeto, sino como vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento. 1.2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR En cuanto la norma administrativa está en todo caso destinada a una Administración Pública como sujeto u órgano garantizador debe ser considerada, obviamente, como Derecho público (según la clásica definición de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano : Ius

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publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet). La dualidad Derecho público-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. El Derecho administrativo es el Derecho público común y general, el verdadero Derecho público de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del Derecho que están por encima del Derecho público y del privado, como ocurre con el Derecho «legislativo»: Aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios. Por su diferente funcionalidad deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho público-Derecho privado, las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garantía de todo el Derecho, tanto del público como del privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normas antes referidas que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitra-les, o de ejecutoriedad forzosa de la Administración. 1.3 .- EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA

TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO. Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) es precisamente, la del concepto de administraciones públicas o de Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la noción se excluyen aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autónomicos) o garantizarlo (jueces y Tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de Administración Pública, en la que se integra, en primer lugar, la Administración del Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su organización periférico (Delegaciones del Gobierno, Gobiernos Civiles, Direcciones Provinciales); en segundo lugar, constituyen también Administración Pública las demás administraciones de base territorial : Los más de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autónomas, así como los diversos organismos especializados (Organismos autónomos) que dependen de todas ellas. La doctrina no es unánime, sin embargo, a la hora de incluir en la Administración Pública a la denominada Administración Corporativa, de la que forman parte fundamentalmente los Colegios profesionales y las Cámaras oficiales (arts. 28 y 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa), considerados como asociaciones de base privada, pero que gestionan también intereses públicos. Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, corno las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública (como sujeto de Derecho) sino como creador o garante del mismo.

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Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho (como Administración Pública) cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo. Consecuentemente el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23 de junio de 1983 sometió los conflictos de aquéllas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 35.3). La misma solución se ha establecido para el Tribunal Constitucional en relación con las resoluciones del Secretario general en materia de personal, recurribles ante el Presidente del Tribunal y después ante la Jurisdicción Contencioso- administrativa (art. 99.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Es también la solución que impone con carácter general, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, para los actos de todos los órganos constitucionales no reconducibles subjetivamente al estatuto de las administraciones públicas. Así, su art. 58.1 dispone que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá : «... de los recursos contra los actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración». Por su parte, el art. 74.1.c establece que las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocen «de los recursos contra las disposiciones y actos procedentes de los órganos de gobierno de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma y de sus Comisionados, en materia de personal y actos de administración». Asimismo, para la Administración electoral que es independiente del Gobierno ha quedado claramente establecido, por la Ley Electoral General, su carácter de Administración Pública, a efectos del régimen jurídico de sus actos y del control judicial de su actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120). El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es mucho más claro que el de los otros órganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status de Derecho administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística (contratación y relaciones con su personal administrativo), como en lo que atañe a su específica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y órganos judiciales y ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se somete al Derecho administrativo y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, domiciliándose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Además del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, se plantea la posibilidad del enjuiciamiento contencioso-administrativo de la actividad parlamentaria no estrictamente legislativa, admitida por la Sentencia de 24 de abril de 1984, en relación con el Parlamento de Navarra. Un apoyo para el enjuiciamiento y control de dicha actividad se encuentra en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual: «las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes».

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1.4. LA ADMINISTRACION Y LA FUNCION LEGISLATIVA. En los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, pues aquéllos se localizan en las Cortes en los términos más amplios (Art. 131 de la Constitución de Cádiz : «Proponer y decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en caso necesario; dar ordenanzas al Ejército, Armada y Milicia Nacional en todos los ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Policía y sanidad del Reino»), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administración, más que una modesta potestad reglamentaria (art. 171 : «expedir los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la ejecución de las leyes»). Poco a poco, por unos u otros motivos, la Administración irá adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegación legislativa, de la deslegalización de materias y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su producción normativa y, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamará y conseguirá, como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la función legislativa sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento, materias que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes. 1.5. LA ADMINISTRACION Y LOS JUECES. Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que lo es ahora. Pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orígenes del constitucionalismo, provocado por la hostilidad con que la Revolución Francesa contempló a los Tribunales, herederos de los Parlamentos Judiciales del Antiguo Régimen que se habían opuesto a las reformas progresistas intentadas por la Administración Real. Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración se configuró en España como un sistema de protección frente a los jueces y tribunales, a los que se prohíbe «mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las leyes» (art. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la conducta del juez «que se arrogare funciones propias de las autoridades administrativas o impidiera a éstas el ejercicio legítimo de las suyas» (art. 378 del Código penal). Idéntica es, asimismo, la prohibición a los jueces de admitir interdictos posesorios contra la Administración (Real Orden de 8 de mayo de 1839). Además de las prohibiciones expuestas, el principio de separación de funciones se sustentará también desde sus orígenes sobre otras técnicas. En primer lugar, a través de la creación de una Jurisdicción o fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se encomendará en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza Napoleón en las reformas del año VIII. Esta Jurisdicción especial, que permite sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que es parte la Administración, se recibe en España en el año 1845 con la creación del Consejo Real y de los Consejos Provinciales según el modelo francés.

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Asimismo, se impide a los jueces civiles y penales conocer de las cuestiones previas administrativas que se planteen en sus propios juicios y procesos como premisas de los fallos, debiendo abstenerse de resolverlas y remitirlas a este efecto a la Jurisdicción Contencioso- administrativa. En tercer lugar, la separación se asegura con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intenten ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que aquéllos no podrán encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra ellos sin una autorización administrativa previa. Esta autorización se articula como un requisito de procedibilidad y se concede por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado. De otro lado, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantiza, positivamente, haciendo que aquélla no tenga necesidad de éstos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración. En este sentido, la jurisprudencia que elabora la Jurisdicción administrativa durante el siglo XIX y algunas normas reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales, sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos. A la Administración se le dota, por último, y ésta es una de las peculiaridades más notables y menos brillantes del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa. Dicha competencia, contradice la potestad monopolística de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la Constitución de Cádiz. Todas estas exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos, tomado también del modelo francés e instaurado por la Ordenanza de 1824. Esta situación comenzó a variar con anterioridad incluso a la Constitución de 1978 : En primer lugar, a partir de la Ley de 5 de abril de 1904 y, sobre todo, desde la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956. Dicha jurisdicción ha dejado de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-administrativo, a cargo de los miembros de la carrera judicial. La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil. Después de la Constitución de 1978, las cuestiones administrativas previas y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal no son ya una limitación a la competencia de los jueces penales, que ahora pueden conocer de las mismas sin necesidad de someterlas previamente a la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que en materia de prejudicialidad otorga toda la preferencia a la jurisdicción penal). En el sistema de conflictos, con la Ley de 17 de julio de 1948, la Administración comienza a perder su posición privilegiada en cuanto al monopolio de la iniciativa del planteamiento del conflicto, que desde entonces pueden plantear también los Tribunales a la Administración. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acentúa aún más con la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al privar a la Administración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo.

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A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. Dicho privilegio se halla hoy reconocido como un presupuesto del proceso contencioso-administrativo, y las diversas modalidades de su ejecución están reguladas en los arts. 94 y sigs de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En segundo lugar, la Constitución de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulación que del mismo hacen los arts 25 y 45.3 de la Constitución, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional. La Administración conserva también la potestad de ejecutar las sentencias judiciales que a ella se refieren (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa) y permanecen en vigor varios supuestos en los que la Administración puede dejar sin efecto estas resoluciones judiciales : 1. Casos de suspensión e inejecución de sentencias regulados por el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque indemnizando al particular afectado, según previsión recogida en el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares que se ejercita con arreglo a la Ley de 1870, pues técnicamente el indulto equivale a sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitución, que permite al Gobierno conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesión de indultos generales [art. 62.i)]. 1.6. CARACTERES DEL REGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA. La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en sus instituciones fundamentales, viene en a duplicar la regulación de instituciones del Derecho civil (actos y contratos administrativos, dominio público, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo o función pública) o del Derecho mercantil (empresas y organización administrativa), obliga a describir sus caracteres generales para explicar, después, el criterio definidor respecto al Derecho privado. Mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad, el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad. La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la Administración ostenta en el seno de esas relaciones, como el aludido privilegio de decisión ejecutoria. Estos privilegios se justifican en función de los fines superiores y las pesadas cargas que se encomiendan a la Administración (mantenimiento del orden, satisfacción de las necesidades colectivas, como la educación, la sanidad, el sistema de transportes, etc. ). Tal régimen de desigualdad es un régimen de Derecho porque la Administración está sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente establecidas en la Constitución, en las leyes o en las normas de desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de legalidad juegan también en beneficio de los particulares, pues cualquier medida de intervención, si por una parte constriñe a aquél o aquéllos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros ciudadanos. Igualmente, las competencias y obligaciones que asume la Administración al gestionar los servicios públicos están también al servicio de la colectividad.

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En los países anglosajones, como Inglaterra, que no tienen un régimen de Derecho Administrativo y que carecen de instituciones como la Jurisdicción administrativa y reglas especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administración, esa carencia se ha querido configurar como virtud y superioridad del Derecho anglo-sajón (Dicey : Introducción al estudio del derecho de la Constitución). El sistema inglés de imperio de la Ley (rule of law) se caracterizaría así por : -- Absoluta primacía del Derecho común, totalmente opuesto a la existencia de poderes arbitrarios, prerrogativas y facultades discrecionales de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno. -- Igual sumisión de todos, incluidos los funcionarios, al Derecho común del país administrado por los Tribunales ordinarios. En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Por una parte, la Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien con especialidades respecto del Derecho común, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus incumplimientos contractuales y por daños de naturaleza extracontractual, aunque los funcionarios siguen sin poder reclamar contra aquélla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen también de las acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creación de Tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social. A través de esta evolución, se percibe un cierto acercamiento entre el sistema anglosajón y los de los países que, como España, arrancaron inicialmente del sistema del régimen administrativo francés, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus perfiles, como el de la Jurisdicción propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de régimen administrativo francés sigue pasando por ser el de mayor perfección, conforme acredita su influencia en la organización, función pública, régimen de actos y contratos y control judicial de las Comunidades Europeas. 1.7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO. La existencia de un régimen de Derecho administrativo (normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los administrados) y de un orden jurisdiccional propio, la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, las administraciones públicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los Tribunales de la Jurisdicción civil. El problema está, pues, en determinar cuándo el derecho propio o estamental, en este caso la ecuación Ente público-Derecho público, es inexcusable, y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado. En principio, la sujeción de las administraciones públicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta la existencia en favor de aquéllas de una Jurisdicción especial, la Jurisdicción administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble justificación : De una parte la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de la protección de otras libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción administrativa y su Derecho ; de otra parte, si el

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Derecho y la Jurisdicción administrativa se justifica en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende, que la simple gestión del patrimonio privado de los entes públicos puede originar relaciones sujetas al juez civil. En la actualidad, la aplicación del Derecho privado se lleva mucho más lejos: Como método o sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia del Derecho privado respecto el Derecho público. Así, las administraciones públicas, en el campo de la organización y de la contratación han obtenido de la ley (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autónomas y de numerosas leyes estatales y autonómicas de intervención u organización administrativa) la facultad de optar, prácticamente a su voluntad, por el Derecho privado y huir de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz, por sus excesivas suspicacias y controles, para las cada vez más numerosas actividades públicas. La consecuencia primordial que se deriva de la utilización de estas formas de personificación es la inaplicación de la legislación sobre contratos administrativos, en especial de los procedimientos de selección de contratistas, así como del régimen de función pública para su personal, todo lo cual ya no se controla por la Jurisdicción administrativa, sino por la civil, amén de la inaplicación de los controles internos de intervención previa propios del común de los Entes públicos. La exención de toda o parte de la actividad de los Entes públicos de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y de su Derecho propio, el Derecho administrativo, topa con previsiones constitucionales expresas sobre ambos extremos, previsiones que permiten sostener que se trata de una verdadera «garantía institucional de Derecho administrativo», que le hace inmune a su derogación por el legislador ordinario. 1.8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADEMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En cuanto a contenidos materiales, el Derecho Admtvo comprende, en primer lugar, las instituciones básicas (Parte General) :Teoría de los actos y de los contratos administrativos, del dominio público, de la responsabilidad y del proceso administrativo. Sobre esa base institucional se incrustan y graban unas notorias especialidades que suelen consistir en determinados privilegios, a través de los cuales la Administración asegura su superioridad sobre los administrados. Como instituciones típicamente administrativas, aparecen la expropiación forzosa y el procedimiento administrativo, sin parangón con instituciones de Derecho privado. Lo mismo cabe decir del estudio de la organización administrativa y la función pública, materias en las que, por el contrario, se ha dado el fenómeno de aportación de conceptos y técnicas desde el Derecho y la ciencia administrativa al mundo de las organizaciones privadas y al Derecho laboral, en el que cada vez se aprecian más las rigideces propias del sistema de empleo tradicional de los funcionarios. Una diferencia notable entre los contenidos del Derecho administrativo y del Derecho civil y penal es que en el Derecho administrativo se estudian los aspectos procesales, con menor detenimiento y precisión de lo habitual en el Derecho procesal, en parte porque las normas del proceso civil actúan como subsidiarias del proceso contencioso-administrativo.

El Derecho administrativo comprende además, una segunda parte o Parte Especial en la cual se estudia la legislación que regula la intervención pública en los más diversos sectores de la actividad humana (urbanismo, medio ambiente, sanidad, educación, industria, agricultura, comercio, sistema financiero, intervención en la economía, turismo, orden público, defensa, etc.). Asimismo, la mayor parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo por sus contenidos y técnicas de garantía se encuadran dentro del Derecho administrativo.

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Tema 2 LAS FUENTES DEL DERECHO.

2.1. EL SISTEMA DE FUENTES.

El capítulo de las fuentes del derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el derecho administrativo una gran importancia. La razón está, en que la Administración no sólo es como los restantes sujetos del derecho un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante en su elaboración y puesta en vigor, y ésta se manifiesta de tres formas : 1. Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2. Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos leyes. 3. A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor interior y subordinado a las normas con rango de ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector más importante del ordenamiento jurídico.

Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que el privado. Así el menor valor de la costumbre está sobradamente compensado por la aplicación más frecuente de los principios generales del Derecho.

El actual art. 1 del Cod. Civil dice :

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales mediante su publicación íntegra en el B.O.E. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado establezca el T. Supremo.

Hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del derecho que contiene el C.C. sólo vale en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional.

Según el principio de jerarquía que consagra el art. 9.3 CE una fuente o norma

prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen. La ordenación vertical de las fuentes, según dicho principio, supone una estricta

subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).

El principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla

complementaria del principio de jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás, para lo cual la Const. establece ordenamientos o sistemas jurídicos

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autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones.

2.2. LA CONSTITUCIÓN.

La Constitución es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma (ordinariamente escrita) que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. Así, desde los orígenes mismos del constitucionalismo los monárquicos moderados sostenían que la Const. no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla.

En el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan

en Europa, las normas contenidas en la Const. escrita son derechos, el derecho supremo del país al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. En palabras del Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, "Los poderes del legislativo son definidos y limitados para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Const."

Pero es mérito y honor de la Const. venezolana de 1881 el haber sido la 1ª en el mundo

en incorporar a su texto la autocalificación de la naturaleza jurídica de sus normas y haber impuesto la sanción de nulidad absoluta de los actos y normas contrarios a sus mandatos.

La supremacía de la Const. puede verse, no obstante, disminuida por el derecho

europeo : El art. 95.1 dice : "La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contraria a la const. exigirá la previa revisión constitucional"

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales

son de dos clases o se sitúan en dos niveles: Unas son fundamentales (previstas en el art. 168.1) en cuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Const. y exige mayoría de 2/3 de ambas cámaras, y las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente inferiores a las anteriores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento, previsto en el art. l67.

En cuanto a las técnicas para garantizar la supremacía de la CE sobre las demás

normas, dos son las soluciones históricamente arbitradas : 1) La más elemental es la norteamericana, que consiste en el llamado control difuso, que no es otra cosa que remitir a los Jueces ordinarios, bajo el control último del T. Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos. 2) En el sistema de control concentrado, por el contrario, el común de los jueces y Tribunales sólo tiene la posibilidad de rechazar la aplicación de la ley en los casos en que en un primer análisis la estimen contraria a la CE pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir a un órgano específicamente establecido para esa misión :

Tribunal constitucional : Sistema austriaco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien el T. Const. ejerce una legislación negativa al declarar la invalidez de la leyes), y que han seguido tanto la Const. de 1931 como la de 1978.

La irrupción de una nueva const. en la vida jurídica de un país plantea también,

obviamente, el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos.

Así en Alemania federal se encomendó a los jueces ordinarios apreciar la contradicción

de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogación, mientras que en Italia se reservó esta misión a la Corte Constitucional, desapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solución adoptada por el TC español.

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2.3. LAS LEYES Y SUS CLASES.

Inmediatamente subordinadas a la Const. están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anterior.

Dentro de las leyes parlamentarias y además de las ordinarias que se aprueban por el

procedimiento habitual y por mayoría simple, la Const. de 1978 ha introducido la categoría de las leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la CE otorga especial transcendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado: " La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto" (art. 81.2 de la CE).

Las leyes parlamentarias son también leyes de las CCAA, es decir, las normas que

aprueban sus correspondientes órganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango les está reconocido por la CE.

La CE ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los

subsistemas autonómicos, que por si propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA y que son las siguientes : a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación. b) Las leyes marco a través de las cuales "las Cortes generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a todas o alguna de las CCAA, la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal " (art. l50.1 CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso. c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales "el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación". Se ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo que serviría la anterior técnica de las leyes marco. d) Las leyes de armonización a través de las cuales "el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general" (art.150.3). Como especialidad ambas cámaras consideran de interés general el dictado de la concreta Ley de Armonización por mayoría absoluta.

Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referéndum en el supuesto de que se estime que el art. 92 CE incluye esta hipótesis de aprobación de las leyes.

Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la

naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilización para dar más autoridad a determinados contratos poniéndolos a recaudo de las modificaciones unilaterales del poder ejecutivo, dicho procedimiento se ha utilizado reciente-mente para la aprobación de la ley orgánica 13/1982 de 10 de Agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen foral de Navarra. 2.4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO.

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El procedimiento legislativo regulado en el Titulo III, Cap 2º de la const. ( art. 81 a

92), comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas.

El supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en

los proyectos de ley una vez aprobados en Consejo de Ministros, se remiten al Congreso. También pueden iniciarse, a iniciativa del Congreso y de Senado, por medio de una

proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 25 senadores.

Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las

CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los diputados una proposición de ley. La iniciativa popular, regulada por la L.O. 3/1984, se exige un mínimo de 500.000 firmas

acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3).

Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados, siguiendo

los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia, sobre el proyecto y elaboración de un dictamen por la comisión y, por último, debate y votación final en el pleno.

Aprobado el proyecto o proposición de ley por el congreso, se produce la intervención del

Senado, tiene un plazo de 2 meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo (art. 90.2 CE). Si el Senado ha introducido enmiendas o a puesto su veto, el proyecto se remitirá al congreso para su nueva consideración.

El procedimiento se cierra con el trámite de la sanción regia, "El Rey (art. 91 CE)

sancionará en el plazo de 15 días las leyes aprobadas por las cortes generales y las promulgará y ordenará su publicación" que habrá de hacer en el BOE. 2.5. LAS LEYES ORGÁNICAS.

Según el art. 81 CE, "son las L.O. las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la CE.

La L.O. formalmente no es otra cosa, que una ley reforzada, dotada de una mayor

rigidez que la ordinaria. Si bien no es posible regular las indicadas materias más que por la L.O., si es posible,

que las L.O., con motivo de la regulación de alguna de las incluidas en su ámbito especial, incluyan preceptos regulando materias para las que la L.O. no es necesaria.

La tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la L.O:, del T. Const., a cuyo

tenor se podrá declarar inconstitucional una ley o norma con rango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el carácter de orgánica "cualquiera que sea su contenido". Pero el TC ha rechazado esta concepción formal que hace su propia L.O., afirmando que dicha interpretación "podrá producir en el Ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente. 2.6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY : Decretos-leyes y

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Decretos legislativos.

El principio de la superioridad política del parlamento en el que reside la potestad legislativa, no es óbice a que sea el gobierno quien efectivamente controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentación a las cámaras de los proyectos de ley. a) Los decretos leyes. Los decretos-leyes así llamados por su origen gubernativo, son decretos y por su valor formal son verdaderas leyes, aparecen desde finales del s. XIX. En nuestro derecho, fueron admitidos por la const. de 1931 y han sido recogidos en el art. 86 en la actual const de 1978, si bien muy restrictivamente.

La primera condición es que el Gob. entiende que está ante un caso "de extraordinaria y urgente necesidad"; en segundo lugar, es preciso que la regulación no afecte "al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulado en el TIT, al régimen de las CCAA ni al derecho electoral general". Por último el decreto-ley deberá ser ratificado por el congreso de los diputados, en el plazo de 30 días siguientes a su promulgación. La fórmula de los decretos-leyes no es, sin embargo utilizable por los gobiernos de las CCAA. b) Los decretos legislativos : Textos articulados y textos refundidos. La segunda técnica que permite al gob. aprobar normas con rango de ley formal es la de los decretos legislativos, así denominados por el art. 85 CE. El Parlamento o bien delega en el gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases (textos articulados) o bien autoriza al gobierno para refundir el contenido de otras leyes en un único texto (textos refundidos).

En cuanto a los requisitos de la delegación, los arts. 82 y 83 CE establecen lo siguiente : 1. La delegación del parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objetivo sea la formación de textos articulados o bien por una ley ordinaria de autorización, cuando se trate de refundir varios textos en uno solo. 2. La delegación puede comprender cualquier materia que las cortes determinen, salvo las que deban ser reguladas por L.O.. Y tampoco pueden incluir la facultad de modificar la ley de bases ni la de dictar normas con carácter retroactivo. 3. La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio. 4. La delegación debe hacerse de forma precisa y las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse. 5. La aprobación de los decretos-legislativos debe hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas en los art. 129 y sgs. de la L.P.A.; además de los trámites allí contemplados.

Los efectos fundamentales de la delegación son, en primer lugar, que tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación. Otra consecuencia de esta técnica legislativa es la de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de Delegación, no cabe volver sobre ellas.

En cuanto al control, la CE en su art. 82.6 establece "Sin perjuicio de la competencia

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propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control" : Está reconociendo la posibilidad de impugnar a través del recurso contencioso-administrativo los textos articulados y los textos refundidos.

Como formas adicionales de control, aparte del operado por el T. Const. en los términos

establecidos para las demás leyes, debe mencionarse el control, a priori, que se cumple con la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado. 2.7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Los acuerdos que el estado español celebra con otros países soberanos, se manifiesta en un gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, etc) y son también fuente aunque muy problemática del derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso por el dato de su publicación como norma jurídica en el BOE. Así lo establece en el art. 96 CE.

Hay un sistema de control a priori en los siguientes términos ( art. 93 a 96 CE.) :

1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción (art.95). 2. Mediante L.O. se podrá autorizar la celebración de tratados por lo que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes generales o al Gobierno, según los casos (art.93). 3. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los derechos y deberes fundamentales, los que impliquen obligaciones para la hacienda pública, los que exijan la modificación o derogación de una ley, etc. (art. 94.1) 4. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios ( art. 94.2) 2.8. EL DERECHO COMUNITARIO.

Como características fundamentales del sistema de relaciones entre los derechos interno y comunitario se señalan las siguientes: 1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad. 2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de producción del derecho. 3. El derecho comunitario se integra en el derecho interno, a través de una relación vertical. 4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia inmediata en el ord. interno de los Estados miembros, lo que lleva a afirmar que no se da siempre una separación entre el ordenamiento comunitario y el estatal.

En el derecho comunitario como en todos los ordenamientos, existe un nivel básico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitución y que aquí son los tratados y demás actos posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos.

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Se incluyen:

-- El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París en 1.951. -- Los tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA O EURATOM), firmados en Roma en 1.957.

Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tipos de normas : Las de alcance general que reconocen derechos a los particulares y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de éstas con las instituciones comunitarias. El T. de Justicia de las comunidades ha ido definiendo condiciones y requisitos que permiten delimitar que disposiciones de los Tratados tienen ese efecto normativo directo y cuales son las que carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad.

En cuanto a las fuentes "derivadas" el art. 14 del tratado CECA estableció que "para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta Autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado", precisando que las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones sólo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. Con mayor precisión el art. 189 del tratado CEE clasifica ahora en 5 categorías los actos que pueden ser aprobados o emitidos por el Consejo y la Comisión : Reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. -- El Reglamento del que los tratados CEE y CEEA dice que "tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro", constituye la más importante norma jurídica del derecho comunitario, y no se corresponde con lo que se entiende por Reglamento en el derecho interno. -- La Directiva : Es una norma que no obliga directamente pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al derecho interno el alcance de sus objetivos. Según el tratado CEE la directiva "obligará al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". -- La Decisión de la que dice el Tratado CEE que será "obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios ( art. l89), es más bien un acto singular de la comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o más personas determinadas, aunque en ocasiones, pueda contemplar una pluralidad de personas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisión las que se refieren a la gestión ordinaria de los intereses comunitarios. -- Las recomendaciones y los dictámenes : No tienen en ningún caso carácter normativo, el tratado CEE dice que "no serán vinculantes".

En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia, se exige la adecuada motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del Tratado y que se siga el procedimiento de elaboración establecido. En el caso de los reglamentos es necesario además para su entrada en vigor, su publicación en el "Diario Oficial de la Comunidad" (art. 191.1 del Tratado CEE) y que las directivas y las decisiones se dirijan a sujetos determinados, aplicándose la técnica de la notificación propia de los actos administrativos que adquieren así eficacia ( art. 191.2).

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Tema 3 EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

3.1. CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.

Por reglamento se entiende en el derecho administrativo interno toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública. Lo cual significa, que aunque sea posterior a ésta, no puede derogarla y por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento, pero también significa que no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquiera que con anterioridad hay sido regulada por el reglamento.

En la actualidad dicho principio de supremacía de la ley tiene dos manifestaciones : -- La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de los cuales la CE exige su regulación por norma con rango de ley. Aunque la ley no las regule, en ningún caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. -- La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas previsiones constitucionales y significa que cualquier materia por mínima que sea, cuando es objeto de regulación por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y es inaccesible a la potestad reglamentaria.

Aparte de su posición con respecto a la ley, la delimitación conceptual del reglamento exige también su diferenciación con los actos administrativos generales. El reglamento es una norma general y abstracta no referida a los administrados concretos, como ocurre con los destinatarios de los actos administrativos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuiti personae es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos.

El reglamento es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni por otras muchas, sino que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de permanencia.

En cuanto a la justificación de la potestad reglamentaria se ha aducido que venía dada por el principio de división de poderes, explicándose su atribución al Monarca en base a que éste era la cabeza del Poder Ejecutivo.

Las justificaciones que importan son las formales y ésas están ahora en las Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria y la española de 1978, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97) y establece los trámites esenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones administrativas generales (art. 105) 3.2. CLASES DE REGLAMENTOS.

Las distinciones que han hecho más fortuna, son las que clasifican los reglamentos por su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de que emanan. A) Por su relación con la ley : Los reglamentos venían siendo clasificados en : Independientes, ejecutivos y de necesidad. Los reglamentos independientes de la ley son aquellos que regulan materias sobre las que la CE ha previsto una reserva reglamentaria, posibilidad que la constitución española no ha recogido.

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Los reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa desarrollan y complementan una ley, normalmente por que la ley misma ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento de estas características. Los reglamentos de necesidad son aquellas normas que dicta la Administración para hacer frente a situaciones extraordinarias. B) Por razón de la materia : Es tradicional la distinción entre reglamentos administrativos y jurídicos. Reglamentos administrativos son los que regulan la organización administrativa y así mismo, los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder. Esta relación une a la Administración con determinados ciudadanos ( Ej. Funcionarios) Reglamentos jurídicos son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre las Administraciones Públicas y el conjunto de los ciudadanos. C) Por su origen : Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos. Los reglamentos estatales de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que el art. 97 de la CE atribuye la potestad reglamentaria y se aprueban y publican bajo la forma del Real Decreto. Los reglamentos de la CCAA, se denominan de la misma forma que aquéllos : Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la CA ; Ordenes los de los Consejeros, etc. Los reglamentos de los Entes Locales, la L.R.B.R.L. de 1985 distingue el reglamento orgánico de cada Entidad, por el que el ente se autoorganiza, de las Ordenanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia. Con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los entes institucionales (organismos autónomos estatales, autonómicos y locales) y asimismo de reglamentos de los entes corporativos (colegios profesionales). 3.3. LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.

La primera condición o límite para la validez de un reglamento es el que el órgano que lo dicta tenga competencia para ello. A este límite se refiere la L.R.J.A.P. y P.A.C. al prescribir que "las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Const. o las leyes ni regular aquellas materias que la Const. o los Estatutos de autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de la CCAA (art. 51.1).

Un segundo límite se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual los

reglamentos se ordenan según la posición en la organización administrativa del órgano que los dicta sin que en ningún caso el reglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como establece la L.R.J.A.P. y P.A.C. en su art. 51.1, y 2.

Un tercer límite es la adecuación a los hechos o el respeto por la realidad que trata de

regular, lo que se marca en el principio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9 CE.

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Más discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad

que la Const. impone a todas las normas cuando son de carácter sancionador o limitativas de derechos individuales. En principio parece lógico de acuerdo con lo establecido en el art. 2.2 del Cc. En contra se argumenta que el art. 83 b) de la Const. veta la retroactividad de los Decretos Legislativos y que la irretroactividad es también la regla general para los actos administrativos (art. 57.3 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.).

Un último límite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarlo de forma directa,

de plano, sino que precisa seguir un procedimiento. El art. 105 de la Const. dice : La Ley regulará la audiencia a los ciudadanos directamente o a través de representantes (organizaciones o asociaciones) reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

El procedimiento a seguir para la elaboración de los reglamentos estatales es el regulado

en la L.P.A. de 1958, que en este punto mantiene su vigencia. Sus trámites son los siguientes : a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual deben incluirse los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo que habrá de someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria, así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar y las que permanecen en vigor. b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente, exigiéndose además el dictamen del M. de Administraciones Públicas cuando el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organización, personal, etc. (art. 130 L.P.A.). c) Siempre que sea posible se someterá informe de las entidades que por Ley ostentan la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo. d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados, para que formulen las alegaciones pertinentes.

Una vez aprobado inicialmente el proyecto de reglamento y ordenanza por el Pleno de la Corporación se somete a información pública y audiencia de los interesados por plazo mínimo de 30 días, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y sugerencias ; llega después el trámite de aprobación definitiva por el Pleno de la Corporación, resolviendo previamente las reclamaciones y sugerencias presentadas. Una y otra aprobación deben tener el voto favorable de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación, cuando la norma a aprobar sea el Reglamento Orgánico de la Corporación, los Planes y Ordenanzas urbanísticos y las Ordenanzas Tributarias (arts. 47.3 y 49 de la L.R.B.R.L.).

La Jurisprudencia recaída con motivo de la infracción de los trámites para la aprobación

de los reglamentos no es muy estricta. En general, para los reglamentos estatales y autonómicos sólo se ha considerado como vicio determinante de la nulidad la omisión del informe de la Secretaría General Técnica u otro órgano equivalente y, en alguna ocasión la omisión de la audiencia de las entidades representativas de intereses cuando no esté debidamente justificada su omisión. 3.4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR.

Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los límites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor : "Para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás disposiciones

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administrativas, habrán de publicarse en el "Diario oficial del Estado" y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1º del CC (art. 132 de la Ley de procedimiento administrativo y art. 52.1 de la ley de Régimen jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) El C.c. precisa que la entrada en vigor tendrá lugar a los 20 días de la publicación, salvo que la norma deter-mine otro plazo (art. 2.1).

La publicación de las ordenanzas locales tienen lugar en el B.O.P. y no entran en vigor

hasta que no se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de 15 días desde que el mismo sea recibido por la Administración del Estado y de la CCAA respectiva ( art. 70 de la L.R.B.R.L. de l985).

El reglamento es eficaz a partir de su publicación. La eficacia es de duración ilimitada y

se impone a los Administrados, los funcionarios y los jueces, a salvo la excepción de ilegalidad. El reglamento goza como los actos administrativos de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien esta ha de actuarse a través de un acto administrativo previo ( arts. 93 a 101 de la ley L.R.J.A.P. y del P.A.C.)

En otros países, la observancia de los reglamentos se garantiza mediante sanciones penales, pues la Administración carece de poderes sancionadores directos. Nuestro derecho también prevé sanciones penales ante la desobediencia de determinados reglamentos ( arts. 574.2, 577, 578, 579 y 581 del C. penal).

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también

puede proceder a su modificación parcial, lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dictó ni otra superior es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la regla de inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52,2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. ("Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición e carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a estas) y el art. 11 del R.S.C. Locales.

El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad y su

correlato de la atribución de potestades a la Administración. Según esta tesis la Administración, habría recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general, pero no la facultad de derogarlos en casos concretos.

La potestad reglamentaria resultaría así más limitada que el poder legislativo, al que

nada impide otorgar dispensas individuales . Parece más claro que la prohibición de dispensas singulares injustificadas se fundamenta en el principio constitucional de igualdad que también vincula hoy al Poder Legislativo (art. 14 CE.) 3.5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN.

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez y es opinión mayoritaria que la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en la práctica las diferencias sean difíciles de apreciar, salvo en la no preclusión de los plazos de impugnación. Así se desprende del art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. que además de las otras circunstancias que determinan la invalidez radical de los actos administrativos impone la nulidad de pleno derecho de las administrativas que vulneran la Const., las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. El Ordenamiento jurídico ha ideado toda suerte de técnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales.

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos puede hacerse ante la

Jurisdicción penal, acusando a su autor o autores del delito previsto en el art. 377 del CP, que

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incrimina la conducta del funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas dictando reglamentos o disposiciones, etc. La condena del autor o autores del reglamento ilegal implicaría el reconocimiento de que su aprobación ha sido constitutiva de delito y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma (art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.). La vía penal se halla en desuso y el art. 377 está todavía inédito.

La ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las Jurisdicciones (Civil,

Penal, etc.) por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior : La ley que dicho reglamento ha vulnerado (art. 6 de la L.O.P.J.).

También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón de

que hay que obedecer a la Ley antes que al reglamento. Los reglamentos pueden ser combatidos por las vías específicas del D. administrativo, a

través de la acción de nulidad, como preveía la L.P.A. de 1958. Sin embargo la L.R.J.A.P. y del P.A.C. de forma incomprensible ciñe la acción de nulidad a los actos administrativos con exclusión de los reglamentos (art. 102 en relación con el 62.1).

Si la Jurisprudencia confirmase esta interpretación se habría dado un paso atrás en el

sistema de garantías y frente al reglamento ilegal no habría otra posibilidad en vía administrativa que su derogación.

La técnica más importante es la de su impugnación ante la J.C.A. a través del recurso

directo, que es aquel que ataca frontalmente al reglamento solicitando su anulación. Para la interposición de éste recurso directo están legitimadas : "Las Entidades, Corporaciones o Instituciones de Derecho público y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo".

También se admite el recurso directo de los particulares cuando se trate de "reglamentos

que hubieran de ser cumplidos directamente por ellos sin necesidad de ningún acto previo de requerimiento o sujeción individual" (arts. 28.1b y 39.3 de la L.J.C.A.). El recurso se ha de interponer en el plazo de 2 meses y si es estimado se produce la anulación de la disposición, sin que exista la posibilidad de un recurso administrativo previo, lo que constituye otra negativa novedad de la Ley 30/1992 R.J.A.P. y del P.A.C. (art. 107.3).

Según el art. 62,2 de la L.R.J.A.P y P.A.C. "Serán nulas de pleno derecho las

disposiciones administrativas que vulneren la CE : Las consecuencias más importantes son la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación, pero estos pretendidos efectos no se compaginan ni con la aplicación a los reglamentos de la acción de nulidad ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento ilegal como establecía el art. 120 de la L.P.A. de 1958. La ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C no recoge este precepto, pero si la Administración no declara de oficio la invalidez de los actos aplicativos del reglamento anulado, podrán los interesados solicitarla, caso por caso, a través de la acción de nulidad (ART. 102 A 106).

Queda todavía la posibilidad de reaccionar contra un reglamento inválido a través del

recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicación del reglamento en que se apoya el acto recurrido.

Esta vía impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, que

sea titular de un derecho o de un interés .El recurso indirecto no está sujeto a plazo, cualquiera que sea el tiempo que el reglamento ha estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos ordinarios, a partir de la notificación de cualquier acto de aplicación. El recurso indirecto se interpone ante el órgano que ha dictado el acto.

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No obstante, "los recursos contra un acto que se funden únicamente en la ilegalidad de

alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición" (art. 107.3 de la L.R.J.A.P.y P.A.C.). Los efectos del recurso indirecto, según la jurisprudencia no son tan completos y contundentes como los del recurso directo : Sólo queda anulado el acto pero no el reglamento ilegal, este puede seguir produciendo efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la J.C.A. contradice el del T. Const. pues la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad no sólo produce efecto anulatorio del acto concreto impugnado, sino también de la ley en que se funde. 3.6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS.

Un derecho positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, como el derecho administrativo, opone resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social : Un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica.

Sostener la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del derecho administrativo en

términos radicales o desconocerla, como hace la mayoría de la doctrina francesa, no tiene sentido, al menos para el derecho español en que la regulación general del art. 1º del CC reconoce la costumbre como fuente de derecho. Cosa distinta es, que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del derecho administrativo.

La admisión de la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las

normas escritas y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que está fuera de duda a la vista del art. 1.3 del C.c. que cita "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre".

Su aceptación como fuente del derecho administrativo está avalada, además por la

circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular determinadas materias como son, entre otras : El régimen municipal de Concejo abierto ; el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas que se remiten a los usos y costumbres locales y por último, la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia.

La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios

casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. Ambos se distinguen de la costumbre en que: a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante. b) La práctica o el precedente no tienen porqué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un sólo comportamiento en el caso del precedente.

Se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, carga que implica la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.

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3.7.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Para algunos, los Principios Generales del Derecho se identificarían, con los principios del Derecho natural ; otros quizás entendiesen como ahora es moda, que no fueran más que los principios informadores del Derecho positivo, es decir, el arco de bóveda del ordenamiento jurídico, o ambas cosas a la vez como parece querer indicar el art. 1.4 del Cc. "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico" El Cc. al establecer los principios generales como fuente del Derecho no fue nada original, ya que la fórmula fue importada de Italia; por el contrario, el Código napoleónico, que inspiró buena parte de nuestra obra codificadora, para nada alude a los principios generales del derecho. Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro país han ofrecido una explicación coherente sobre la naturaleza y contenido de los principios generales del derecho. A). "Ultra vires" y "natural justice" en el derecho inglés :

Los tribunales presumen que los poderes derivados de la ley están limitados por la ley misma o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y adecuada. Estos principios correctores del positivismo integran el ULTRA VIRES el cual reviste a su vez dos modalidades : Una sustancial, que hace referencia a los límites materiales del poder, y otra procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio y que integran la NATURAL JUSTICE.

La doctrina del ultra vires material parte de la inexistencia de poderes limitados. Todo

poder, tiene contornos definidos de forma explícita o implícita y justamente a través de principios generales que se concretan en la imposibilidad de ejercer el poder de forma arbitraria o irrazonable y en la prohibición de actuar de mala fe.

La natural justice comprende dos reglas capitales de procedimiento aplicables tanto a los

jueces y Tribunales de Justicia, como a los tribunales estatutarios o administrativos y a los actos administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningún hombre puede decidir su propia causa o ser juez sobre un asunto sobre el que tiene interés y que nadie puede ser condenado sin ser oído , o lo que es igual, que toda persona tiene derecho a que se le escuche antes de que sea tomada una decisión que afecte a su libertad o intereses.

B) Los principios generales del derecho administrativo francés :

La evolución del juego de los principios generales del Derecho en Francia es justamente inversa a la seguida en el derecho inglés. El exacerbado racionalismo llevará a la fe absoluta en la codificación y la supremacía de la ley cerrará el paso como fuentes del derecho a la jurisprudencia, al derecho natural o a los principios generales, que ni siquiera cita el C.c. napoleónico.

Han ido creciendo a lo largo del s. XIX las reglas fundamentales cuyo conjunto ha

terminado constituyendo el derecho administrativo francés en los intersticios de la ley y por la acción espontánea del juez. El contenido de los principios generales del derecho administrativo francés es clasificado en cuatro grupos : 1.- Está constituida por el conjunto de reglas emanadas de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que constituye el fondo común del liberalismo tradicional; en el orden constitucional, el principio de separación de poderes; en el orden administrativo, los principios de libertad y de igualdad con sus múltiples aplicaciones. 2.- Comprende reglas más técnicas que el Consejo del Estado ha encontrado formuladas en el Cc. o en las leyes de procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares. Así el Principio

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de la no retroactividad del Derecho y el Principio según el cual nadie puede ser condenado sin haber podido defenderse, que el Consejo de Estado traspuso de la represión penal. 3.- Se reúnen algunos principios cuyo origen es moral y que el Juez impone a la Administración : En primer lugar el gran principio que asigna como objeto de la acción de ésta la sola prosecución del bien común, del interés general y que entraña la anulación de las medidas tomadas en vista de un fin personal y particular; también el principio según el cual la Administración no debe mentir y que conduce a la anulación de las decisiones cuyos motivos son reconocidos como inexactos. Hay, en fin, un último grupo de principios que el Consejo de Estado extrae del análisis de la naturaleza de las cosas, de la lógica de las instituciones, según la cual tal fin exige tal medio. C) Los principios generales del derecho en el derecho administrativo español : A ellos se refiere el Cc. en el artº. 1,4 "Los principios generales del derechos se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Además el derecho administrativo español cuenta con un reconocimiento ya clásico de esta fuente en la Exposición de Motivos de la L.J.C.A. de 1.956.

La diferencia está en que mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que los ha dado vida positivizándolos, hasta el punto que, incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede dudarse que exista posibilidad para el intérprete de realizar formulaciones diversas de algún interés.

Las cosas han ocurrido así porque nuestro Derecho administrativo nada debe en su creación y desarrollo a la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso- Administrativos.

Lo ha hecho el legislador, animado por una doctrina científica muy pendiente del Derecho comparado. Esa importación masiva de principios generales comienza con la L.E.F. de 1954 que incorpora el Pº de responsabilidad de las Administraciones Públicas. Después vendrá la L.J.C.A. de 1.956 y en los dos años siguientes las de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y de Procedimiento Administrativo.

La regla anglosajona del ultra vires, puede entenderse recogida en la regla de la

adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos por los que han sido atribuidas, cuya inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo. Las dos reglas de la natural justice, relativas al principio de audiencia y neutralidad de los titulares de los órganos de decisión, están incorporadas a nuestro Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las causas de abstención y recusación.

La Constitución tampoco ha dejado de mencionar ninguno de los que se entienden por

principios generales del derecho en otros sistemas, como la regulación de derechos fundamentales y libertades públicas en el Titulo I, o el principio de irretroactividad (artº 9). 3.8. LA JURISPRUDENCIA.

Nuestro Cc. tampoco incluía en su redacción originaria, siguiendo la tradición francesa a la Jurisprudencia en la enumeración de fuentes. Asimismo la L.O.P.J. de 1870 prevenía también a los Jueces contra la tentación de considerarse legisladores. Esta prohibición se expresa hoy en el artº 12,3 de la L.O.P.J. de 1985.

La realidad, tanto en Francia como en España ha discurrido por caminos diversos de los

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previstos. Así en la aplicación del Derecho privado y en base a la regulación del recurso de casación ante el T. Supremo que permitía su interposición en caso de quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores decisiones, la jurisprudencia se constituyó de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales.

Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados

por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. De alguna forma la observancia del precedente judicial, es además, una conducta jurídicamente exigible en virtud del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE).

En la reforma del Cc. de 1973-74 se menciona a la misma para, aun sin reconocerla

directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella que "complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T. Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6). Dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto de la Constitución de 1.978 que ofrece la realidad de una Justicia Constitucional por encima del propio T. Supremo.

Existen además otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra

integración europea: De una parte, la jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos y de otro lado, son vinculantes también para los Tribunales y Autoridades españolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

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Tema 4 Los principios de la organización administrativa

4.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO. Subjetivamente considerada es una gran organización o un conjunto de organizaciones estructuradas a distintos niveles. El nivel básico lo constituyen los Municipios, siguiendo las Provincias (cincuenta, como administración externa del Estado) , es decir, cincuenta menos el número de CC.AA. uniprovinciales, como entes locales. Desde 1978 aparecen 17 CC.AA y por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremacía el Estado. Cada Ente desde el Municipio al Estado, sin perjuicio de su estructura directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas con arreglo al Derecho Público. El problema que se plantea sobre las normas que regulan y organizan estas administraciones, es si son propiamente normas jurídicas. La tesis tradicional y negadora del carácter jurídico de las normas de organización pretende que el "Derecho no es sólo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos, negándose por ello" relevancia jurídica al ordenamiento en que la Institución se concreta reconociéndose distintos sujetos, de aquí que no sean normas jurídicas "las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre si "normas que no tendrían "relevancia jurídica plena, sino sólo parcial e indirecta". 4.2. LA POTESTAD ORGANIZADORA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES. Por potestad organizadora se entiende el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura, la posibilidad de autoorganizarse. Esta potestad anteriormente se consideraba como una regalia de la Corona. Con el advenimiento del Constitucionalismo, la potestad organizadora queda escindida en varios niveles: En cuanto al Estado, la C.E., reserva al poder legislativo la creación, modificación y extinción de los entes territoriales más importantes como son las CC.AA y provincias, arts. 81, 46, 141 y 151. Respecto de los Municipios, la competencia se remite ahora a la legislación de las CC.AA, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones (art. 13 de L.R.B.R.L.). La reserva de Ley se ha impuesto para la regulación del Gobierno (art. 98 CE.), del Consejo de Estado y Organismos Autónomos ; sin embargo, por Real Decreto el Presidente del Gobierno puede variar el número, denominación y competencias de los Departamentos Ministeriales, así mismo al Gobierno corresponde la creación de sociedades mercantiles estatales (art. 6 L.G.P.). La competencia para la creación de órganos inferiores a los departamentos ministeriales, se reparte entre el Gobierno, si se trata de Secretarías de Estado, Subsecretarías, Secretarías Generales, Direcciones y Subdirecciones Generales (art. 12 de la Ley de Organización de la Adm. Central del Estado) y los Ministros, previa aprobación del M. de la Presidencia, si se trata de la creación, modificación, refundición o supresión de servicios, secciones, negociados y niveles asimilados. En cuanto a las CC.AA habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. En los Municipios y Provincias (Pleno, Alcaldes, C. de Gobierno y Presidente de la Diputación), se encuentran regulados en la L.R.B.R.L. Los órganos inferiores y de nivel administrativo, se regulan por cada Corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico, y por las normas que, con carácter supletorio a dicho Reglamento, dicten las Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley de Bases.

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