Casos prácticos resueltos, Apuntes de Derecho Penal
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Casos prácticos resueltos, Apuntes de Derecho Penal

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Asignatura: Derecho Penal II, Profesor: Eduardo Demetrio, Carrera: Derecho, Universidad: UCLM
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Casos resueltos de

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir). Manual de Derecho penal. Parte especial.

Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados. Tomo I. Valencia: Tirant lo

Blanch. 2015

1

Índice 1. Delitos contra la vida humana independiente ....................................................................... 4

1.1. STS 871/2002 de 17 mayo. Homicidio .............................................................................. 4

1.2. STS 748/1997 de 23 mayo. Asesinato................................................................................ 9

1.3. STS 1387/2009 de 30 diciembre. Suicidio ....................................................................... 16

2. Delitos contra la vida humana en formación ...................................................................... 24

2.1. STS 470/1998 de 1 abril. Aborto ..................................................................................... 24

2.2. STS 492/1995 de 5 abril. Lesiones al feto ........................................................................ 37

3. Delitos contra la salud individual ........................................................................................ 47

3.1. SAP de Zaragoza (3ª) 198/2000 de 10 julio. Lesiones ..................................................... 47

4. Delitos contra la libertad ...................................................................................................... 50

4.1. STS 197/2009 de 3 marzo. Detenciones ilegales y secuestros ......................................... 50

5. Delitos contra la integridad moral. ...................................................................................... 60

5.1. STS 233/2009 de 3 marzo. Integridad moral ................................................................... 60

5.2. SAP de Barcelona (9ª) 14/2009 de 7 enero. Tortura ........................................................ 68

6. Delitos de violencia de género y doméstica ......................................................................... 86

6.1. SAP Sevilla (1ª) 568/2000 de 23 octubre. Violencia de Género ...................................... 86

6.2. STS 1177/2009 de 24 noviembre. Violencia domestica .................................................. 89

7. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual ................................................................... 97

7.1. STS 1169/2004 de 18 octubre. Violación ........................................................................ 97

7.2. SAP de Granada (1ª) 348/2013 de 25 junio. Abuso sexual ............................................ 106

7.3. SAP de Valladolid (2ª) 40/2015 de 20 febrero. Acoso sexual ....................................... 113

7.4. SAP de Guipúzcoa (1ª) 322/2011 de 16 septiembre. Exhibicionismo ........................... 117

8. Delitos contra la intimidad ................................................................................................. 125

8.1. STS 1219/2004 de 10 de diciembre. Delito contra la Intimidad .................................... 125

9. Delitos contra el honor ........................................................................................................ 173

9.1. SJP de Madrid 265/2011 de 25 de abril Injurias ............................................................ 173

10. Delitos contra las relaciones familiares ........................................................................... 189

10.1. STS 1713/2000 de 10 de noviembre. Abandono de familia, menores o incapaces ...... 189

10.1. SAP de Barcelona (5ª) de 12 junio 2001. Abandono de menores e incapaces ............. 193

11. Delitos contra los deberes de solidaridad ........................................................................ 199

11.1. SAP de Avila (1ª) 35/1995 de 16 marzo. Omisión del deber de socorro ..................... 199

12. Delitos de falsedades.......................................................................................................... 200

12.1. SAP de Madrid (2ª) 608/2000 de 5 diciembre. Usurpación del estado civil ................ 200

2

12.2. SAP de Barcelona (6ª) de 23 de junio del 2000. Estafas. Usurpación de funciones públicas e intrusismo ............................................................................................................. 203

13. Delitos contra bienes jurídicos patrimoniales de apoderamiento ................................. 208

13.1. SAP de Cáceres (2ª) 324/2012 de 5 septiembre. Hurto ................................................ 208

13.2. SAP de Barcelona (6ª) 134/2015 de 9 febrero. Robo con fuerza ................................. 212

13.3. SAP de Pontevedra (4ª) 110/2015 de 3 junio Robo con violencia ............................... 220

14. Delitos contra bienes jurídicos patrimoniales defraudatorios ....................................... 224

14.1 SAP Barcelona (9ª) 270/2015 de 25 de marzo. Estafa .................................................. 224

14.2 AP Burgos (1ª) 244/2015 de 28 de marzo. Apropiación indebida ................................ 232

14.2 SAP Burgos (1ª) de 18 noviembre. Daños .................................................................... 241

15. Delitos contra la seguridad ............................................................................................... 245

15.1 SAP de Barcelona (5ª) 254/2011 Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas . 245

15.2 SAP de Tarragona (2ª) 75/2001 de 24 mayo Delito de riesgo ...................................... 251

15.3 STS 469/1999 de 26 marzo Delito de incendio ............................................................. 257

15.4 STS 551/2011 de 15 junio Tráfico de drogas ................................................................ 262

16. Delitos contra las Administraciones públicas ................................................................. 270

16.1. STS 2358/2001 de 8 enero. Prevaricación de funcionarios públicos ........................... 270

16.2. STS 1984/2000 de 20 diciembre. Malversación .......................................................... 277

16.3. STS 2208/2001 de 26 noviembre. Negociaciones prohibidas a funcionarios públicos 282

16.4. STS 801/1998 de 25 enero. Omisión del deber de perseguir delitos ............................ 286

16.5. STS 456/1998 de 23 marzo. Infidelidad en la custodia de documentos ....................... 299

18. Delitos contra el orden público ........................................................................................ 299

18.1. STS 470/2004 de 6 abril. Atentados contra la autoridad y sus agentes ........................ 306

18.2. STS 268/2001 de 29 noviembre. Tenencia ilícita de armas ......................................... 311

3

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia num. 871/2002 de 17 mayo

RJ\2002\6393

HOMICIDIO: «Animus necandi»: criterios para su determinación; inexistencia: acusado que no intentó persistir en la agresión ni repitió el golpe: trató de taponar la herida que sangraba: no alcanzó a órganos vitales ni a ninguna otra que pusiera en inminente peligro la vida de la víctima: no precisó puntos de sutura y curó con la desinfección y aplicación preventiva de vacuna antitetánica; diferencias con el «animus laedendi».PARENTESCO: Irrelevante: en falta de lesiones: impuesta la pena máxima.PROHIBICION DE QUE EL REO VUELVA AL LUGAR DEL DELITO: en falta de lesiones: no puede ser aplicada de forma retroactiva.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación 3246/2000

Ponente: Excmo Sr. José Aparicio Calvo-Rubio

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha24-07-2000, absolvió a don Patricio P. R. del delito de homicidio en grado de tentativa, condenándole, como autor de dos faltas de lesiones, a la pena de seis fines de semana de arresto, por cada una de ellas.

Contra la anterior Resolución recurrió en casación la acusación particular.

El TS declara no haber lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dos. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, en la que se condenó al procesado Patricio P. R., por dos faltas de lesiones, absolviéndole de un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte recurrida el acusado Patricio P. R., y el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por la Procuradora señora doña Begoña F. P. y la parte recurrida por el Procurador señor Eusebio R. E.

ANTECEDENTES ANTECEDENTES DE HECHO 1 PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Cazorla, instruyó Sumario con el número 1/1999, contra el procesado Patricio P. R. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Segunda) que, con fecha veinticuatro de julio de dos mil ( ARP 2000, 2523) , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

HECHOS PROBADOS

«Se declara probado que: la noche del 18 de abril de 1999 el procesado que desde 15 años atrás mantenía relaciones de convivencia con Rosa María A. S., teniendo dos hijas en común, de 13 y 11 años, sostuvo en la vivienda de la C/ San Agustín, ..., de Cazorla (Jaén) propiedad de los padres de ella y que provisionalmente habitaban, una fuerte discusión con éstos, que frustraba las intenciones del procesado de trasladarse con Rosa María a otra ciudad y quedar los hijos en Cazorla al cuidado de los abuelos. Una vez acostada la pareja bien porque Rosa María rehusara mantener relaciones sexuales, bien porque manifestara su propósito de continuar en Cazorla y no seguirle, en el

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proyectado cambio de residencia, sintiéndose no querido por ella, sobre las 4 horas de la madrugada, levantándose de la cama y cogiendo una especie de punzón con punta de unos 8 centímetros de largo y 3 ó 4 mm, de grosor con empuñadura de madera, volvió a la cama y recostándose sobre Rosa María, tendida de espaldas a él y adormilada, sin propósito claro de lo que quería, le pinchó con el punzón en la cara en región preauricular entre el ángulo del ojo derecho y el pómulo, causándole, por la menor fuerza empleada, una herida inciso contusa levemente profunda que, sin alcanzar por su mínima penetración órganos vitales, curó sin defecto, deformidad, ni impedimento para sus ocupaciones habituales a los 12 días, tras precisar una primera y única asistencia de cura, con aplicación de vacuna antitetánica.

Al sentir el pinchazo Rosa María reaccionó chillando alarmando a los padres que acudieron en su auxilio entre tanto el acusado trataba de taponar la herida sangrante, sin más intento de proseguir en la agresión, hasta que fue reducido por el padre venciendo la resistencia del procesado a soltar el punzón. En el forcejeo Antonio A. sufrió lesiones por erosiones en región pretibial y antebrazo izquierdo de las que curó a los 3 días, sin impedimento ni precisar tratamiento médico ni quirúrgico».

2 SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que absolviendo de un delito de homicidio intentado, debemos condenar y condenamos al procesado Patricio P. R. como autor criminal y civilmente responsable de Dos Faltas de lesiones, a la pena por cada una de arresto de seis fines de semana, pago de las costas, y a que indemnice a Rosa María A. S. en Ciento sesenta mil pesetas (160.000) y a Antonio A. F. en Quince mil pesetas (15.000) con el interés desde esta fecha del artículo 921 de la LECrim .

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635; ApNDL 8375) .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3 TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S. , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

I.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal se alega la falta de aplicación del art. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 y consiguiente aplicación indebida del art. 617.1 en relación con el art. 16 todos del Código Penal ( RCL 1995, 3170; RCL 1996, 777) .

II.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 se alega la falta de aplicación del art. 23 del Código Penal.

III.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal se alega la falta de aplicación del art. 57, en relación con el 48 del Código Penal.

5 QUINTO

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La representación de la parte recurrida se instruyó del recurso, impugnando el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6 SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 24 de julio de 2000 ( ARP 2000, 2523) absolvió al procesado del delito de homicidio en grado de tentativa del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular y le condenó por una falta de lesiones (y otra falta de lesiones no afectada por este recurso).

La Acusación Particular recurre en casación contra dicha sentencia articulando la impugnación en tres motivos, por la vía procesal todos ellos del art. 849.1 de la LECrim .

SEGUNDO

1.–En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 138, en relación con los arts. 16.1 y 62, por no haberse aplicado, y la indebida aplicación del art. 617.1, todos del Código Penal ( RCL 1995, 3170; RCL 1996, 777) .

Entiende la recurrente que los hechos probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa porque el dolo directo de matar y, en su defecto, el dolo eventual, se deducen de las circunstancias concurrentes en la agresión, principalmente la zona del cuerpo donde se dirigió y las características del arma utilizada.

El «animus necandi» y su diferenciación con el «animus laedendi» no plantea, en líneas generales, ningún problema en términos doctrinales pero sí, y con frecuencia difíciles en el ámbito probatorio. Por pertenecer a la esfera íntima del sujeto hay que inferirlo de datos objetivos que contribuyen a formar la convicción del Tribunal. Estos juicios de inferencia, como el «animus necandi» son, desde luego, revisables en casación por la vía del art. 849.1 de la LECrim.

2.–La doctrina de esta Sala destaca como elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los efectos de constatar la concurrrencia del «ánimo de matar», la peligrosidad del arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada, así como la gravedad de la lesión ocasionada. (Entre muchas SSTS 17 de enero de 2000 ( RJ 2000, 717) y 26 de julio de 2000 ( RJ 2000, 7921) .)

En el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador descarta la intención homicida en un juicio de inferencia correcto, como alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, y recuerda pertinentemente que en los casos de lesiones muy leves, según doctrina de esta Sala el «animus necandi» tiene que resultar manifiestamente de las circunstancias concurrentes para no agravar sustancialmente la responsabilidad penal, más allá del desvalor de la acción y del resultado por una intencionalidad presunta.

Esa intencionalidad es rechazada por la sentencia de instancia, no obstante la potencial capacidad lesiva del instrumento empleado (una especie de punzón con punta de unos 8 cm de largo y tres o cuatro mm de grosor). Se basa, esencialmente en que el acusado no sólo no intentó persistir en la agresión ni repitió el golpe, sino que, por el contrario, trató de taponar la herida que sangraba, que fue, tan poco penetrante, por la poca fuerza empleada, que no alcanzó a órganos vitales ni a ninguna otra que pusiera en inminente peligro la vida de la víctima, y que no precisó puntos de sutura y curó con la sola desinfección y aplicación preventiva de vacuna antitetánica.

3.–De esos mismos datos se deduce también la inexistencia de dolo eventual que requiere, según doctrina de esta Sala, que el autor conozca suficientemente el peligro concreto generado por su acción y que pone en riesgo específico a otro y, sin embargo, actúa conscientemente, pues sabe lo

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que hace de tal suerte que de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 6 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4159] y 26 de julio de 2000), lo que no ocurre en este caso.

4.–El motivo no puede prosperar. Fue técnicamente correcta la subsunción de los hechos que hace la sentencia en la falta de lesiones del art. 617.1 del CP. Sucede, sin embargo, y no es la primera vez que lo dice esta Sala, que se puede pensar que la sanción como simple falta «constituye una respuesta punitiva insuficiente que no toma en consideración más que el resultado, desprotegiendo la incolumidad corporal frente a una agresión violenta y peligrosa» ( STS 887/2000, de 26 de junio [ RJ 2000, 5793] ).

La alternativa de la respuesta penal en caso como el presente, o el contemplado en la sentencia citada, no debía agotarse entre soluciones extremas: homicidio intentado o simple falta. Sería conveniente que existiera un espacio intermedio configurado como delito de lesiones, como ocurría bajo la vigencia del Código derogado de 1973 ( RCL 1973, 2255; NDL 5670) .

Las lesiones leves que no precisaban tratamiento médico o quirúrgico eran sancionadas residualmente como falta en el art. 582 pero podían ser sancionadas como delito si concurría alguno de los supuestos del art. 421, entre ellos, la utilización de armas o de instrumentos peligrosos. Había una remisión expresa del art. 582 al art. 421 lo que permitió a esta Sala, sobre todo a partir de su Acuerdo plenario no jurisdiccional de 17 de mayo de 1994, afirmar la posibilidad de sancionar como delito y no como falta estas agresiones violentas, aun en los casos de que el resultado fuera de menor entidad. Una remisión como la del art. 582 del Código de 1973, no ha pasado al nuevo Código Penal que ha optado por una solución contraria a la que había adoptado la jurisprudencia de esta Sala, y que figuraba también en los proyectos de 1992 y 1994. «Esta nueva posición –decía la sentencia citada de 26 de junio de 2000– resulta escasamente congruente con el criterio político-criminal imperante en la regulación de las lesiones que no sitúa al resultado como único elemento determinante de la tipificación, minimiza la tutela penal de la integridad física frente a agresiones especialmente peligrosas o violentas, y puede producir el efecto contraproducente, como ha sucedido en el supuesto actual, de forzar la calificación del hecho como homicidio intentado, al no posibilitar una calificación intermedia que permita abarcar la peligrosidad de agresiones fallidas en cuanto al resultado pero que, sin que necesariamente concurra un “animus necandi”, revisten una acentuada peligrosidad y gravedad frente a la que la sanción como falta aparece como una respuesta insuficiente para la efectiva tutela del bien jurídico protegido, función esencial del sistema penal».

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el segundo motivo se denuncia, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la infracción de la agravante de parentesco del art. 23 del CP por no haberse aplicado.

El alegato impugnativo es subsidiario del anterior pues parte de que los hechos no eran constitutivos de falta sino de delito de homicidio intentado. Desestimado aquél, éste ha de correr la misma suerte.

La dicción textual del art. 23 se refiere a delito y no a falta, lo que excluía la aplicación de la circunstancia mixta que se reclama pero en todo caso el Tribunal sentenciador, ha impuesto la pena máxima posible, con los mismos efectos prácticos de la agravante, en virtud de lo dispuesto en el art. 638 del CP, que establece, dentro de las disposiciones comunes a las faltas, amplio arbitrio judicial para imponer la pena correspondiente según las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 que regulan las reglas generales para la aplicación de las penas.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Se denuncia en el motivo tercero, la infracción del art. 57 en relación con el art. 48, ambos del CP, por no haberse aplicado.

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El contenido esencial de las prohibiciones establecidas en el art. 57 del nuevo Código Penal figuraba ya en el art. 67 del Código derogado de 1973. La LO 11/1999, de 30 de abril ( RCL 1999, 1115) modificó el art. 57 para introducir un inciso con el fin de robustecer la protección a la víctima o a su familia. Las medidas establecidas en el art. 57, como antes en el art. 67, se referían exclusivamente a delitos y no se amplió la posibilidad de aplicarlas a las faltas hasta una nueva modificación del art. 57 por LO 14/1999 de nueve de junio ( RCL 1999, 1555) , «en materia de protección a las víctimas de malos tratos». Esa nueva modificación amplió el texto del art. 57, que es ahora el vigente, para ampliar y diversificar las prohibiciones que pueden imponerse en la sentencia, añadiendo un párrafo final que permite extenderlas a varias faltas, entre ellas, la del art. 617. Dicho párrafo dice así: «También podrían imponerse las prohibiciones establecidas en el presente artículo, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 de este Código».

La modificación alcanzó también el art. 33 para incluir en el catálogo de penas estas prohibiciones, como graves, menos graves o leves, según su duración [art. 33.2 g), 3 f) y 4 b) bis]. El motivo no puede prosperar. La LO 14/1999 entró en vigor el 10 de junio de 1999 que fue el día de su publicación en el BOE. No se puede aplicar retroactivamente, en contra del reo, a unos hechos que ocurrieron el 18 de abril de 1999.

El motivo ha de ser desestimado.

FALLO

No ha lugar al recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, con fecha veinticuatro de julio de dos mil, en causa dimanante del Sumario 1/1999 ( ARP 2000, 2523) del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cazorla, seguida al procesado Patricio P. R., por delito de tentativa de homicidio y falta de lesiones. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.–Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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JURISPRUDENCIA

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Roj: STS 3611/1997 - ECLI: ES:TS:1997:3611

Id Cendoj: 28079120011997102314 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid Sección: 1

Fecha: 23/05/1997 Nº de Recurso: 1154/1996

Nº de Resolución: 748/1997 Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN

Ponente: LUIS ROMAN PUERTA LUIS Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Darío , contra sentencia de fecha 12 de julio de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, atentado, contra la salud pública y depósito de armas y municiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el nº 1 de 1.994, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 12 de julio de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1.- El procesado Darío , alias " Bola ", mayor de edad, en cuanto nacido el día 28 de junio de 1.967, con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos (15.2.95), se venía dedicando desde hacía varios meses en las barriadas de Son Rapinya, de Son Fló y en la zona de El Arenal, a la venta de sustancias estupefacientes, sustancias que Darío ocultaba y preparaba para su posterior venta en un piso en la PLAZA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Palma, donde vivía y al que en bastantes ocasiones acudía para pernoctar el arrendatario del mismo y también acusado por otro hecho, Bartolomé , mayor de edad, en cuanto nacido el 14 de agosto de 1.970 de profesión "animador" y privado de libertad por esta causa durante 23 días, en libertad bajo fianza de 500.000 pesetas, quien ignoraba la descrita actividad de Darío , ya que a pesar de ser el arrendatario de la vivienda, lo cual hizo por hacer un favor a su amigo Darío , no vivía en la misma, sino que tan solo accedía a dicha vivienda cuando iba con compañía femenina ya que disponía de una habitación para él solo, haciendo su vida normal en casa de su madre.

No ha quedado probado que el procesado Rodolfo , fuera la persona que proporcionara la droga a Clemente .

2.- De la referida venta de estupefacientes tuvo conocimiento el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil, cuyos miembros sometieron a Bola a esporádicas vigilancias que devinieron infructuosas, hasta que el día 15 de febrero de 1.995, sobre las 12 horas, los miembros de la Guardia Civil adscritos a la Policía Judicial, Jose Augusto y Alejandro , ante las sospechas fundadas de hallarlo en su domicilio se dirigieron al mismo y cuando, tras llamar a la puerta e identificarse como Guardias Civiles iban a proceder a la detención de Bola , se percataron de que una persona, quien resultó ser Rodolfo , portando una bolsa con 1.200.000 pesetas, intentaba esconderse, por lo que preguntaron sobre la existencia de otros moradores en el inmueble, hecho que fue negado por Bola quien so pretexto de facilitar la comprobación de este extremo así como de recoger su documentación personal, invitó al agente Jose Augusto a que lo acompañara hasta una habitación situada al fondo de un pasillo y una vez allí aprovechando la actitud quieta y confiada del Guardia Civil que se quedó en la puerta, se colocó de cuclillas fingiendo buscar el D.N.I., para en realidad coger

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JURISPRUDENCIA

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un cuchillo militar de combate de doble filo con una hoja de 17 centímetros de longuitud y sorpresivamente abalanzarse sobre el agente y tumbarlo sobre la cama y una vez situado encima del mismo le asestó, a la vez que decía "tú no me arruinas la vida, hijo de puta", con ánimo de acabar con su vida y con el desprecio al principio de autoridad que el agredido encarnaba, dos cuchilladas, una en el tórax y otra en el cuello, no pudiendo propinarle más dada la rápida intervención del otro Guardia Civil, quien alertado por los gritos de su compañero, acudió inmediatamente y logró, tras efectuar un disparo disuasorio y con la ayuda del herido, arrebatarle el cuchillo y ponerle los grilletes a Darío , quien intentó darse a la fuga lo que motivó que el agente Alejandro efectuara otro disparo con idéntico fin disuasorio, no logrando reducir a Darío , hasta llegar a la calle después de haber salido del inmueble y descendido NUM001 pisos, ante la actitud pasiva de Rodolfo .

Como consecuencia de la agresión Jose Augusto nacido en fecha 15.12.1955, sufrió herida penetrante en cuello con afectación esofágica y herida penetrante en axila izquierda con hemotórax y afectación respiratoria, requiriendo para su curación intervención quirúrgica para reparar las heridas descritas, drenaje del hemotórax invirtiendo 29 días en sanar y quedándole como secuelas, cicatriz quirúrgica en cara lateral izquierda del cuello a nivel de la base en forma de T invertida de 4 y 3 centímetros, sus respectivos brazos, cicatriz quirúrgica axilar izquierda en forma de L de 3 y 22 centímetros en sus respectivos brazos, así como cicatriz irregular oscura de 3 centímetros en cara lateral izquierda del tórax por drenaje, heridas que le hubieran ocasionado la muerte de no haber sido intervenido con carácter de urgencia. Tuvo que estar, asímismo, en tratamiento con antibióticos por trastorno del sueño y ansiedad, refiriendo parenteria a nivel de mentón y cuello.

3.- Posteriormente el mismo día, 15 de febrero de 1.991, en un registro practicado en virtud de Mandamiento Judicial se encontró en el comedor del domicilio referido, 2 tabletas, 30 barritas y 19 trocitos de sustancia que una vez analizada resultó ser hachís (cannabis sativa) con un peso de 845'180 gramos, así como un total de 137'001 gramos de cocaína distribuídos de la siguiente manera, 73'200 gramos con una riqueza del 26% en el interior de una bolsa de plástico, 22'620 gramos con una pureza de 25% en cincuenta papelinas, 38'54 gramos con una pureza del 66% en el interior de cinco envoltorios de plástico y 2'667 gramos de cocaína con una pureza del 8% en el interior de un papel de alumnio, sustancias que manipulaba Darío para su posterior venta; igualmente se hallaron dos balanzas de precisión así como dos hojas que reflejaban las operaciones de compra venta realizadas por Darío y una bolsa de plástico conteniendo 26'290 gramos de una sustancia blanca.

4.- Asímismo con ocasión del referido registro y en la misma dependencia se hallaron las siguientes armas:

a) Subfusil marca Cetme C-2, automático con posibilidad de disparar tiro a tiro o ráfagas del calibre 9 mm, que después de haber sido inutilizada ha sido manipulada reparando la recámara y el tubo con ánima, pudiendo funcionar tanto tiro a tiro como a ráfagas, habiéndose borrado con una lima el número de fabricación, calibre y modelo. Fabricado por la "Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A." en su fábrica de La Coruña (España).

b) Pistola semiautomática marca "Llama" del calibre 9 mm. corto, en perfecto estado de funcionamiento, con un cargador conteniendo 7 cartuchos, y a la que se le ha limado el número de fábrica. Fabricada en Vitoria (España) por Gabilondo y Cía.

c) Pistola marca "Astra", semiautomática, del calibre 22 mm. en perfecto estado de funcionamiento, con un silenciador de fabricación casera y un cargador con 9 cartuchos con número de identificación 1113071. Fabricada en Guernica (España) por "Astra Unceta y Cía".

d) Escopeta superpuesta marca "Beretta" de calibre 12 mm. teniendo la culata y cañones recortados en perfecto estado de funcionamiento con número de fabricación NUM003 , manufacturada por "Pietro Beretta", en Gardone V.T. (Italia).

e) Escopeta repetidora semiautomática, marca "Franchi" calibre 12 mm. con cañón y culata recortados, en perfecto estado de funcionamiento con cuatro cartuchos en el cargador, uno en la recámara y a la que se le han borrado marca y número de serie. Se desconoce el origen.

f) Parte de una escopeta, guardamanos y bloque de cierre, de una escopeta paralela.

g) Tres cuchillos, uno con una hoja de 21 cm., otro con una hoja de 13'5 cm. y el empleado para la agresión referida.

Igualmente se halló abundante munición, concretamente 243 cartuchos de 9 mm. aptos para el subfusil Cetme; 70 cartuchos de 9 mm. corto; 508 cartuchos del calibre 22; 125 cartuchos del calibre 12/70, y 100 cartuchos del calibre 9 mm., municiones y armas que adquiridas por Darío , eran guardadas en el domicilio de la PLAZA000 nº NUM000 al que acudía con asiduidad Bartolomé , el cual era arrendatario del mismo, quien las vió en la mesa del comedor durante el curso de una cena que se celebró de forma esporádica en casa de Darío (

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PLAZA000 nº NUM000 ), junto con un amigo llamado Pedro Antonio el cual en anteriores ocasiones vió en el domicilio de Darío algún arma, y la novia de Bartolomé llamada Susana , recriminándole Bartolomé a Darío este hecho, toda vez que no quería que las armas permanecieran en el piso pues éste estaba arrendado a su nombre y no quería complicaciones y que además iba a dejar el piso, por lo que Darío a su vez acababa de alquilar otro piso, le dijo que se las llevaría al día siguiente. Dichas armas fueron utilizadas en el campo en alguna ocasión por Bartolomé , a pesar de carecer de las preceptivas guías y permisos y careciendo de la correspondiente licencia de importación, el cual acudía junto con Darío a un descampado cerca de su casa para practicar tiros junto con unos amigos. Entre las armas utilizadas por Bartolomé , figura el subfusil marca Cetme-C2 descrito en el apartado a). Las armas empleadas tanto por Darío como por Bartolomé después de ser usadas en el campo eran posteriormente guardadas en el domicilio de ambos, es decir, en el de la PLAZA000 nº NUM000 . NUM001 , conocimiento de ello por parte de Bartolomé ".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento FALLAMOS: " Primero.- Que debemos absolver y absolvemos al procesado Rodolfo del delito contra la salud pública que en trámite de conclusiones definitivas venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto del mismo y declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío , alias " Bola ", mayor de edad, como autor responsable: a) de un delito de Asesinato Frustrado en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal con un delito de Atentado a Agente de la autoridad en relación con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veintitres años, cuatro meses y un día de Reclusión Mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En vía de responsabilidad civil indemnizará por las lesiones y secuelas causadas a Jose Augusto en la cantidad de 232.000 pesetas (doscientas treinta y dos mil pesetas) por las lesiones y en 500.000 pesetas (quinientas mil pesetas) por las secuelas. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 10.000.000 de pesetas y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

c) de un delito de Depósito de Armas de Guerra, ya definido, en concepto de promotor, a la pena de doce años y un día de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, si bien a tenor de lo establecido en el artículo 70.2 del Código Penal el máximo de cumplimento será de 30 años.

Se le imponen tres quintas partes de las costas de este procedimiento.

Tercero.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Bartolomé , como autor responsable de un delito de Depóstio de Armas de Guerra, en concepto de cooperador, ya definido, concurriendo la circunstancia autónoma del artículo 256 del Código Penal, a la pena de un año de prisión menor y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se le imponen una quinta parte de las costas de este procedimiento.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos procesados.

Se decreta el comiso de todas las armas y la droga intervenida, dándose el destino legal"

3.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de derechos fundamentales del recurrente, reconocidos en los artículos 9.3, 18.1, 18.2 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 5.1, 5.4, 11.1, 238.3º y 240 de la L.O.P.J.; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal e inaplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 236, 231 a 232.2 del Código Penal, en relación con el artículo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo.

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5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 14 de mayo pasado con asistencia del Letrado D. Carlos Portalo Prada que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: El acusado Darío fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autor de un delito de asesinato frustrado en concurso ideal con un delito de atentado y por sendos delitos de tráfico de drogas y de depósito de armas de guerra a las correspondientes penas, y, contra la sentencia de la Audiencia, ha interpuesto recurso de casación articulado en tres motivos distintos: el primero por supuesta infracción constitucional y los otros dos por errores de derecho, en relación con la agravante de alevosía y con el delito de atentado. Motivos que deben ser examinados en el mismo orden en que han sido formulados por el recurrente.

. SEGUNDO: El primer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia vulneración de derechos fundamentales del recurrente, reconocidos en los artículos 9.3, 18.1, 18.2 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 5.1, 5.4, 11.1, 238.3º y 240 de la L.O.P.J..

Afirma la parte recurrente que "como consecuencia de la entrada en el domicilio de mi defendido sin que concurrieran las causas que excepcionan el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, contenido en el artículo 18.1 de la Constitución, no cabe sino considerar nulas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las pruebas que en él se hubieran obtenido. Por otro lado, ulteriores registros practicados mediante mandamiento judicial estaban afectos por la nulidad de la entrada de los Agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado .."; recordando que, según establece el art. 18.2 de nuestra Constitución, "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin el consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

El recurrente fundamenta la anterior denuncia en que para la validez del consentimiento prestado por el titular de la vivienda permitiendo la entrada en la misma es preciso que el interesado "comprenda perfectamente las razones del requerimiento", y que aquél sea prestado sin la concurrencia de error, dolo, violencia o intimidación; considerando, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que, en el presente caso, el acusado se encontraba "en situación análoga a la de detención", situación en la que debe cuestionarse si el interesado está, o no, en condiciones de expresar su voluntad favorable a la entrada y registro, por lo que la jurisprudencia viene exigiendo que, en estos casos, el consentimiento se preste ante Letrado. En último término, se pone de relieve en el motivo que, en los autos, no existe constancia del discutido consentimiento.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado, por las siguientes razones:

a) Porque el hoy recurrente --al prestar el consentimiento cuestionado-- no estaba detenido, ni en situación análoga, con independencia de que los miembros de la Guardia Civil que acudieron al piso donde el mismo se encontraba fueran a proceder a su detención; por cuanto lo primero que aquéllos hicieron, tras llamar a la puerta y serles abierta por el propio acusado, fue identificarse como Guardias Civiles y seguidamente pedir que se identificase el ocupante de la vivienda, y, al preguntarle si había otras personas en el piso --al advertir la presencia del que resultó ser Rodolfo , portando una bolsa con dinero, y que pretendía esconderse--, fue el propio acusado el que "invitó" a uno de los Guardias a entrar para comprobar dicho extremo y acompañarle a una habitación en la que iba a recoger su documentación --lugar donde seguidamente se produjo la agresión--.

b) Porque, según se desprende de lo anteriormente dicho, los Guardias Civiles no pretendían entrar en el piso de referencia ni practicar ningún registro en el mismo, y, por tanto, no requirieron al acusado para que prestase su consentimiento para ello; sino que fue el propio acusado el que "invitó" a que le acompañase, solamente, uno de los Agentes a recoger su documentación, que tenía en una de las habitaciones, y para que, al propio tiempo, pudiera comprobar que no había más personas en la casa. En todo caso, es de destacar que, existiendo versiones contrapuestas sobre el particular por parte del acusado y de los Agentes, la Audiencia, que ha gozado del principio de inmediación, propio de la instancia, ha aceptado la versión de estos últimos.

c) Porque, al llegar a la habitación donde al parecer tenía su documentación el acusado, éste repentinamente apuñaló al Guardia Civil, y, al gritar éste, fue cuando su compañero entró en la casa para auxiliarle, logrando entre los dos desarmar al agresor y proceder a su detención.

d) Porque, en definitiva, los Guardias Civiles ni pretendieron entrar en la vivienda ni, por supuesto, llevaron a cabo ningún registro en ella. Y,

e) Porque fue con posterioridad a la detención del hoy recurrente cuando se practicó el registro del piso de referencia, previa la obtención del oportuno mandamiento judicial, de tal forma que los efectos a que se hace

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expresa mención en el relato fáctico de la sentencia (drogas, balanzas de precisión, documentos, armas y municiones) fueron hallados y recogidos por los Agentes de la Autoridad en el curso de esta diligencia de registro, practicada con todas las garantías procesales y constitucionales.

No cabe apreciar, en conclusión, ninguna vulneración de derechos fundamentales, de modo especial, del relativo a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 C.E.), de ahí que carezca de objeto la cita de los artículos 11.1 y 238.3º de la L.O.P.J., y que, por todo ello, deba reconocerse que la Sala de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra el hoy recurrente (v. art. 24.2 C.E.). Procede, por tanto, la desestimación de este primer motivo.

. TERCERO: El segundo motivo ha sido formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia "aplicación indebida del artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal e inaplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal".

Sostiene el recurrente que "en ningún momento del relato de los mismos (es decir, de los "hechos declarados probados") se desprenden circunstancias suficientes que permitan afirmar la existencia de la alevosía como agravante específica que califica el delito base de homicidio, tansformándolo en asesinato". De modo evidente --se dice-- "la modalidad de alevosía a la que se refiere la Sala de instancia es la "actuación súbita e inopinada"; considerando, por su parte, el recurrente que "del propio relato de hechos probados concurren suficientes circunstancias que de por sí desvirtúan suficientemente la posibilidad de considerar el comportamiento de Darío como alevoso".

Destaca el recurrente cómo en la Guardia Civil "desde mucho tiempo atrás se tenía conocimiento de que esta persona (es decir, el hoy recurrente) se dedica al tráfico de estupefacientes, de que era un individuo que era cinturón negro de kárate, que era bastante peligroso y que podía tener algún arma". Destaca igualmente que los Guardias Civiles que acudieron al piso del acusado llevaban sus armas reglamentarias. Y, finalmente, se afirma que "en este caso, no es posible apreciar el plus de culpabilidad y antijuricidad, así como la concurrencia del aseguramiento de la actividad criminal sin riesgo .."

El Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, dice que "en el presente caso, el procesado, como hemos relatado en el "factum" y de lo que se desprende de la prueba practicada, con el pretexto de que el agente Jose Augusto comprobase que no había nadie más en el piso, le invitó a que se introdujera en el interior del mismo llevándole hasta la última habitación al final del pasillo ...., es decir, hasta su habitación, con el pretexto también de ir a recoger su documentación personal. Una vez llegados a dicha habitación, lo cual se hizo con toda normalidad, encendió un cigarrillo, y aprovechando la actitud quieta y confiada del Guardia Civil que se hallaba en la puerta, Darío se colocó en cuclillas fingiendo buscar su D.N.I., para en realidad coger un cuchillo militar de combate con doble filo con una hoja de 17 cm. de longitud, sorpresivamente se abalanzó sobre el agente .., lo agarró y lo tumbó sobre la cama y una vez situado encima del mismo le asestó dos cuchilladas, .... En consecuencia --se afirma--, no cabe pues la menor duda de que la conducta del acusado fue típicamente alevosa, por cuanto su forma de actuar aseguraba el éxito de su agresión a la víctima, la cual se encontraba tranquila, fumando un cigarrillo y sin sospechar nada, a la que redujo prácticamente a la indefensión, ante el plan trazado por el procesado y el súbito ataque del mismo" (FJ 2º).

Tiene declarado esta Sala que la alevosía es una circunstancia agravatoria de los delitos contra las personas, de carácter predominantemente objetivo, que incorpora un especial elemento subjetivo, en cuanto demanda una previa elección de los medios, modos o formas de actuar, encaminados a evitar todo riesgo eventual para el agresor y, al propio tiempo, impedir toda posible defensa al ofendido, por lo que es de apreciar en este tipo de conductas una mayor antijuricidad y un "plus" de culpabilidad (v. ss. de 30 de junio de 1993 y de 2 de octubre de 1995, entre otras). Como es notorio, se vienen admitiendo tres distintas modalidades de "alevosía": la "proditoria", la "súbita" y la consistente en el "aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento" en el ofendido; habiéndose considerado alevosas las conductas consistentes en utilizar estratagemas o procedimientos engañosos, tretas, trampas o celadas para atraer pérfidamente a la víctima, la ocultación sinuosa del ánimo hostil, etc. (v. ad exemplum, la sª de 9 de marzo de 1993).

En el presente caso, como pone de manifiesto el recurrente, la Guardia Civil conocía previamente a estos hechos que el acusado era una persona potencialmente peligrosa (traficante de droga, cinturón negro de kárate y que podía tener algún arma), lo cual, unido al hecho de que los Guardias Civiles --no obstante vestir de paisano-- iban armados (así lo prueban los disparos efectuados en el curso de los hechos relatados en el "factum" de la sentencia recurrida), hace que sea menester entender que ni los Guardias Civiles podían confiarse ni el acusado -- conocedor de la condición de los mismos-- pensar razonablemente que podría realizar la agresión a uno de ellos sin riesgo alguno para él.

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En tales circunstancias, es preciso destacar, además, que el apuñalamiento de la víctima no se produjo realmente de modo absolutamente sorpresivo y fulgurante, sin posibilidad alguna de defensa por parte del Guardia Civil agredido, por cuando, según se dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida, el acusado - fingiendo buscar su D.N.I.- lo que en realidad hizo fue coger un cuchillo militar de combate y, sorpresivamente, abalanzarse sobre el agente, tumbándolo sobre la cama y, una vez situado encima del mismo, asestarle dos cuchilladas. Ello pone de manifiesto que previamente al apuñalamiento existió un forcejeo o lucha entre agresor y víctima, por cuanto las cuchilladas fueron asestadas tras lograr el hoy recurrente tumbar al Guardia Civil y ponerse encima de él.

Como quiera que, dada la extraordinaria agravación penológica que la estimación de la agravante de alevosía comporta --al convertir el homicidio en asesinato-- es preciso que la apreciación de la misma no ofrezca la menor duda, por concurrir todos los requisitos tanto objetivos como subjetivos que la definen (v. art. 10.1ª C. Penal), cosa que, por todo lo anteriormente expuesto, no sucede en el presente. Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción de ley por "aplicación indebida de los artículos 236, 231 a 232.2 del Código Penal en relación con el artículo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo".

Se alega en pro de este motivo que "como consecuencia de haber entrado en el domicilio de mi representado sin autorización judicial y sin el correspondiente mandamiento judicial, en ningún caso podemos hablar de la existencia de un delito de atentado, el cual exige para su comisión que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su función y por tanto sin traspasar los límites de la legalidad, toda vez que en ese momento su situación personal no es diferente de la de una persona no dotada de autoridad". "Si el funcionario dotado de autoridad --se dice, transcribiendo los términos de la sentencia de 26 de enero de 1996-- traspasa los límites de la legalidad, el delito no surge toda vez que la notoria extralimitación de sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección y le convierte en un mero particular".

El motivo carece de todo fundamento, pues, dado el cauce casacional elegido, el recurrente está obligado a respetar estrictamente el relato de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados ( art. 884.3º LECrim.), cosa que en el presente caso no se ha hecho. En el "factum" de la sentencia recurrida se describe una conducta del Agente agredido por el hoy recurrente plenamente ajustada a la legalidad: entró en el piso del acusado, atendiendo una invitación de éste, para comprobar que no había otras personas dentro y para acompañarle a recoger su documentación, con objeto de que pudiera identificarse convenientemente.

No cuestionada la agresión, es patente la procedencia de desestimar el motivo.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Darío , contra sentencia de fecha 12 de julio de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida al mismo y otros por delitos de asesinato, atentado, contra la salud pública y depósito de armas y municiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada con el nº 1 de 1.994, y seguida por ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delitos de asesinato, atentado, contra la salud pública y depósito de armas y municiones, contra los acusados Darío , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Jesús Manuel y de Silvia , declarado insolvente, con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa, nacido el 28.6.67; contra Bartolomé , mayor de edad, nacido el 14.8.70, se ignora su D.N.I., hijo de Alfonso y Patricia , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de julio de 1.996, que

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ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, los hechos declarados probados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en cuanto han sido objeto del presente recurso, son constitutivos de un delito de homicidio en grado de frustración (v. arts. 407 y 3º del C. Penal de 1973), en concurso ideal con un delito de atentado, definido en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

. SEGUNDO: En el orden penológico, dada la extraordinaria gravedad del hecho, las particulares circunstancias en que se cometió la agresión y la personalidad del acusado, de cuya peligrosidad es muestra evidente el hecho enjuiciado, esta Sala estima procedente imponerle la pena legalmente fijada ( arts. 407 y 51 C. Penal de 1973) en el límite máximo permitido por la ley ( art. 61.4ª C. Penal citado).

III. FALLO

Que condenamos al acusado Darío , como autor de un delito de homicidio frustrado en concurso ideal con un delito de atentado, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio, y al pago de una MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en la presente causa, el doce de julio de mil novecientos noventa y seis, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia num. 1387/2009 de 30 diciembre

RJ\2010\434

INDUCCIÓN AL SUICIDIO: prohibición de aproximación y comunicación: procedencia: siendo solicitada por el Fiscal, su imposición es obligatoria. PARENTESCO: AGRAVANTE: apreciable.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación 1666/2009

Ponente: Excmo Sr. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó por delitos de maltrato físico, lesiones, maltrato habitual en el ámbito familiar e inducción al suicidio, apreciando la agravante de parentesco, aumentando la pena e imponiendo la prohibición de aproximacion o comunicación.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia ( PROV 2009, 321290) dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó a la acusada por delitos de maltrato físico, lesiones, maltrato habitual en el ámbito familiar e inducción al suicidio, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Cecilia , representada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz.

I. ANTECEDENTES 1

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Balmaseda incoó Procedimiento Abreviado con el número 25/08, contra Cecilia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. Primera) que con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve ( PROV 2009, 321290) , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

1.<< La acusada Cecilia , nacida el día 16 de junio de 1972, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, contrajo matrimonio con Esteban , formando el núcleo familiar Esteban , los hijos de éste nacidos de una relación anterior, María Consuelo y Enriqueta (nacidos el día 24 de julio de 1993 y 16 de septiembre de 1994, respectivamente), Cecilia , y su hija Silvia , nacida de una relación anterior (nacida el día 18 de mayo de 1995), y Emma , fruto de la unión de ambos (nacida el día 27 de abril de 2003).

El día 23 de febrero de 2005, Esteban tuvo que abandonar el domicilio familiar como consecuencia de una Orden de Protección que se dictó a favor de Cecilia en el marco de otro procedimiento penal, quedando la custodia de los cuatro menores en manos de Cecilia hasta el día 24 de enero de 2006, fecha en la que se dictó un auto por el que se atribuía la custodia de Enriqueta y María Consuelo a la Diputación Foral.

2. Desde el momento en el que Cecilia y Esteban contrajeron matrimonio, pero de forma muy especial, a partir del momento en el que Esteban abandonó el domicilio familiar como consecuencia

Tribunal Supremo

06 de febrero de 2017 © Thomson Reuters 1

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de la ejecución de la Orden de Protección dictada, y de la pérdida de ingresos familiares que se produjo, Cecilia ha ejercido sobre los menores María Consuelo y Enriqueta actos de maltrato físico y psicológico de manera habitual y reiterada, consistiendo dichos actos en agresiones o golpes propinados directamente o por mediación de otros hermanos, duchas o baños fríos, dejarles desnudos en el baño, actos vejatorios o intimidatorios como colocación de pañales, obligar a María Consuelo a chupar una escobilla diciéndole "prefieres sufrir o tirarte por la ventana", obligar a Enriqueta y a Silvia a pegar a María Consuelo , encerrarles en habitaciones, prohibirles entrar en casa hasta altas horas obligándoles a permanecer en la calle en invierno, y en general, un trato diferenciado y discriminatorio en relación con sus hermanas Silvia y Emma .

Enriqueta y María Consuelo , que habían soportado varias situaciones de abandono, generaron una situación de dependencia afectiva, idealizando una familia que nunca habían tenido y como mecanismo de defensa han negado o asumido conductas que son difíciles de soportar y que les hacen daño.

3. Entre otros actos de maltrato físico podemos citar como hecho probado que el día 12 de junio de 2005, Cecilia ató las manos a Enriqueta por la espalda, le golpeó la cabeza y obligó a María Consuelo y a Silvia a pegarle con una cuchara en la cabeza. Posteriormente llevó a Enriqueta al hospital de Basurto donde manifestó que la causa de las lesiones de la niña era que se había caído por las escaleras. Enriqueta presentaba como consecuencia de dichos hechos lesiones en el cuero cabelludo y en la zona frontal, restos de sangre en fosas nasales, y un hematoma en el párpado izquierdo que le impedía la apertura del ojo, según se hizo constar en el informe del servicio de urgencias pediátricas del Hospital de Basurto.

4. En el mes de mayo o junio de 2005, en fecha no determinada, Cecilia golpeó a Enriqueta en el rostro haciéndola sangrar por la nariz. Al mismo tiempo la insultó, reprochándola ser una mentirosa.

5. En los primeros días del mes de diciembre del año 2005, encontrándose Cecilia con Enriqueta en el bar aquelarre sito en el barrio de Ambasaguas de Carranza, Cecilia recriminó a Enriqueta por haberse despistado al cuidar a su hermana Emma permitiendo que cayera al suelo. Cecilia le golpeó en la cara haciéndola sangrar por la nariz y dirigiéndose a Enriqueta al baño para limpiarse siendo asistida por el camarero sin que Cecilia le atendiera en ningún momento.

6. El día 14 de diciembre de 2005, al mediodía, Cecilia recriminó a Enriqueta por un problema ocurrido con las notas, en concreto, un suspenso que había tenido en una asignatura y que había ocultado, dirigiéndole expresiones despreciativas y golpeándola en la cara y en la cabeza. Por la tarde , al regresar del colegio, Cecilia la dejó desnuda en el cuarto de baño y después, la obligó a permanecer encerrada en su habitación. Cuando la niña pidió ser perdonada, con la intención de que se quitara la vida y de esa manera solucionar lo que para ella en ese momento percibía como un problema, le dijo que se tirase por la ventana y también le indicó a los otros hermanos que le dijeran lo mismo. Enriqueta regresó a su habitación y escribió una nota de suicidio, que entregó a Cecilia quien la rompió diciéndole que tenía que escribir otra, lo que Enriqueta hizo siguiendo las indicaciones de Cecilia , quien le recalcó que no valía para nada y que lo mejor para toda la familia es que se tirara por la ventana. La niña insistió, pidiendo perdón, y diciendo que "para vivir así me quiero morir". Cecilia y los hermanos, por indicación suya, le negaron el perdón o incluso le volvieron la cara cuando Enriqueta pretendió besarles, insistiendo en que se fuera a su habitación y que se tirara por la ventana.

Como consecuencia de la presión ejercida y de la situación de desesperación a la que había sido conducida, Enriqueta regresó su habitación y se precipitó desde la ventana hasta la calle, sufriendo como consecuencia del fuerte impacto fractura conminuta del calcáneo izquierdo, epifisiolisis de la epífisis distal de la tibia izquierda, fractura suprasindesmal del peroné izquierdo, fractura talámica del calcáneo derecho, fractura diafisaria de la tibia derecha, y fractura suprasindesmal del peroné derecho.

Fue intervenida quirúrgicamente el día 15 de diciembre, efectuándose fijación de material de osteosíntesis para reducción de ambas fracturas tibioperoneales y y osteosíntesis con agujas de Kirschner. Se colocaron férulas bilaterales y se realizó arteriografía de ambos miembros inferiores. El

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día 4 de enero de 2006 fuera intervenida, para realizar cura de las heridas, retirada de grapas y colocación de yeso cruropedico bilateral. La evolución posterior fue buena por lo que el 19 de enero de 2006 causó alta hospitalaria efectuando con posterioridad controles periódicos y retirándole los yesos y agujas el 28 de febrero.

El 7 de marzo inició deambulación siendo remitida a rehabilitación donde explorada el 25 de abril se le comprueba una limitación en la movilidad de ambos tobillos y atrofia en la musculatura.

La lesionada precisó para la estabilización de un periodo de 208 días durante los cuales recibió tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador estando incapacitada para sus ocupaciones habituales. Teniendo en cuenta la violencia del impacto, si su peso hubiera sido superior, las lesiones podrían haberle causado efectivamente la muerte.

Como secuelas presenta: cicatriz de 8 cm de longitud, con puntos satélite en la cara interna del tobillo y tercio inferior de la pierna derecha, cicatriz de 5 cm de longitud con puntos satélite en la cara externa del tobillo derecho, cicatriz pigmentada de 2 cm de longitud en la cara externa del tobillo izquierdo, y cicatriz de 2x1 cm en la cara interna del tobillo izquierdo, y leve valgo en ambos tobillos, mayor en el tobillo derecho, con una desviación de la punta del pie valgo de unos 10°.

7. El menor María Consuelo como consecuencia de la situación de maltrato psicológico habitual presenta según el informe forense de fecha 28 de abril de 2005 síntomas directos e indirectos de depresión mayor y de trastorno de ansiedad, asociado a alteraciones conductuales de heteroagresividad con déficit del control de los impulsos, que ha precisado para su curación tratamiento médico especializado. El maltrato habitual sufrido ha actuado como cofactor determinante y agravante de los referidos trastornos y alteraciones psicológicas.

8. La menor Enriqueta como consecuencia de la situación de maltrato psicológico habitual presenta según informe forense de fecha 9 de octubre de 2006 un bloqueo emocional severo que le impide una normal y adecuada valoración de las emociones ajenas y una inhibición en su propia expresividad que ha precisado para su curación tratamiento médico especializado. El maltrato psicológico habitual sufrido en el ámbito familiar ha actuado también como un cofactor determinante y agravante de los trastornos y alteraciones psicológicas constatadas >>.

2

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

<< Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Cecilia como responsable en concepto de autora de los siguientes delitos:

1. Un delito de maltrato físico previsto y penado en el artículo 153.2 a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima Enriqueta a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de dos años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años.

2. Un delito de maltrato físico previsto y penado en el artículo 153.2 a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima Enriqueta a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de dos años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años.

3. Un delito de maltrato físico previsto y penado en el artículo 153.2 a la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima Enriqueta a una distancia no inferior a 500 m o el lugar donde resida por el tiempo de dos años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años.

4. Un delito de lesiones que menoscaban la salud mental previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima Enriqueta a

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una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de cuatro años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.

5. Un delito de lesiones que menoscaban la salud mental previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima María Consuelo a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de cuatro años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.

6. Un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a las víctimas a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde residan por el tiempo de dos años, a comunicarse con ellas por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.

7. Un delito de inducción al suicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 143.1 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso>>.

3

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal por incongruencia omisiva.

MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal por incongruencia omisiva.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 23 del Código Penal .

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación de los arts. 57.2 y 48.2 del Código Penal .

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 57.1º párrafo 2º del Código Penal .

4

La representación legal de Cecilia se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO

.- 1 . El Ministerio Fiscal formaliza cinco motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 23 de abril de 2009 ( PROV 2009, 321290) , de los cuales los dos primeros

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lo son por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-3º de la LECriminal es decir por incongruencia omisiva. A) la del motivo primero se refiere a la falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en los delitos de inducción al suicidio del art. 143.1 y en los dos delitos de lesiones del art. 147.1 . Agravante alegada por el Ministerio Fiscal en tales delitos que no ha sido apreciada ni desestimada por la Sentencia de instancia. B) la del motivo segundo consiste en que la Sentencia tampoco resuelve la petición del Ministerio Fiscal de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación en el delito de inducción al suicidio; siendo por ello una cuestión jurídica que ha dejado la Sentencia sin resolver.

2 .- Como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 825/2000 de 20 de julio ( RJ 2000, 6762) y 181/2001 de 8 de febrero ( RJ 2001, 469) , entre otras muchas, la doctrina recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2663) , 18 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8956) , 23 de enero ( RJ 1997, 105) , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3379) viene declarando como requisitos de este vicio procesal de incongruencia omisiva los siguientes:

A) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas;

B) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ( RTC 1996, 56) ); y 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC 169/94 ( RTC 1994, 169) ; 91/95 ( RTC 1995, 91) ; y 143/95 ( RTC 1995, 143) ) lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC 263/1993 ( RTC 1993, 263) ; y SSTS de 9 de junio ( RJ 1997, 4876) y 1 de julio de 1997 ( RJ 1997, 5530) ). Y

C) Que aún existiendo el vicio éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3 .- En este caso tanto la apreciación de la agravante de parentesco como la procedencia de imponer la pena accesoria de prohibición de acercamiento son cuestiones jurídicas. Ambas fueron postuladas o pretendidas por el Ministerio Fiscal. Sobre ninguna de las dos se ha pronunciado estimatoria o desestimatoriamente la Sentencia, y tampoco su silencio puede valorarse como una desestimación implícita en los razonamientos que contiene.

Sin embargo están incluidos en la Sentencia los datos y elementos fácticos y jurídicos necesarios para resolver ambas cuestiones, y como el Ministerio Fiscal las vuelve a plantear en este recurso por la vía casacional de la infracción de ley al amparo del art. 849.1º, en los motivos tercero y cuarto , se está en el caso de subsanar las dos incongruencias omisivas denunciadas resolviendo los correspondientes motivos de fondo. El vicio en este caso es subsanable, y como tal no procede acoger el quebrantamiento de forma, como el propio Ministerio Fiscal admite en la formulación del recurso al articular sus dos primeros motivos con una naturaleza meramente subsidiaria para el caso de que no se entrara en las cuestiones de fondo de los motivos por infracción de ley penal sustantiva; lo que no sucede en este caso como se razonará seguidamente.

Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

SEGUNDO

El motivo tercero, amparado en el art. 849-1º de la LECriminal ( LEG 1882, 16) plantea la infracción legal por indebida inaplicación del art. 23 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996,

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777) .

Alega el Ministerio Fiscal que en los delitos contra la vida y contra la integridad física, es decir en los dos de lesiones del art. 147 y en el de inducción al suicidio del art. 143 del Código Penal , debió apreciarse la agravante de parentesco del art. 23 como se interesó en sus conclusiones definitivas.

1. - En efecto, como acertadamente se argumenta en el recurso, la circunstancia mixta de parentesco debe apreciarse como agravante en los delitos contra las personas, lo cual no significa que no existan excepciones como cuando el ataque pueda obedecer a razones extraparentales, o cuando el vínculo familiar aparece roto o en los casos de provocación por parte de la víctima. En los delitos de contenido económico o patrimonial en principio deberá ser considerada como atenuante (SS 1074/2002 de 11 de junio ( RJ 2002, 7930) ; 1031/2004 de 21 de septiembre ( RJ 2004, 6382) ). La razón de ser de la agravante de parentesco cuando se mantenga la situación de convivencia es que en tales supuestos la agresión acentúa significativamente el desvalor de la conducta, a causa del mayor rigor o intensidad del mandato que proscribe cualquier clase de maltrato a los familiares, y de que sus efectos negativos en el psiquismo de la víctima son de mucha mayor entidad (Sª 780/2002 de 6 de mayo ( RJ 2002, 6324) ).

2 .- En el presente caso no hay relación de filiación biológica entre la acusada y las dos víctimas Enriqueta y María Consuelo ; pero son hijas de su cónyuge, siendo la acusada, tras el alejamiento de su marido por orden judicial, la encargada de atender a esas menores desempeñando el papel materno. Se dan por tanto los presupuestos fácticos integradores de la agravante entre la acusada y los dos menores, precisamente en relación con unos delitos en que la relación parental o de convivencia no se incorpora como elemento integrador de los tipos de lesiones y de inducción al suicidio, por lo que el desvalor que representa la relación parental o de convivencia entre la acusada y los hijos de su marido, no está comprendida en ellos y hace procedente la apreciación de la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Fiscal.

3 .- La consecuencia en la determinación de las penas es su aplicación en la mitad superior según lo dispuesto en el art. 66.1-3º del Código Penal : A) en el caso de la inducción al suicidio la reducción en un grado de la pena (art. 62 del Código Penal ) por tratarse de tentativa -en este caso además tentativa acabada- sitúa la pena de prisión entre dos y cuatro años según el art. 70.1-2º del Código Penal , que procede imponer en su mitad superior (art. 66.1-3º y 66.1-8º sensu contrario), es decir entre los tres y los cuatro años, menos un día de prisión; B) en los delitos de lesiones del art. 147.1 del Código Penal la imposición de la pena en la mitad superior (art. 66.1-3º del Código Penal ) sitúa la pena entre un mínimo de un año y nueve meses y un máximo de tres años, para cada uno de los dos delitos apreciados.

Procede por lo expuesto la estimación del motivo tercero.

TERCERO

El motivo cuarto, con el mismo apoyo casacional del art. 849.1º denuncia la indebida inaplicación de los arts 57.2 y 48.2 del Código Penal , alegando que la Sala no ha impuesto en el delito de inducción al suicidio la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, que es preceptiva.

El motivo debe ser estimado: la pena omitida había sido interesada por el Ministerio Fiscal y su imposición venía exigida por el art. 57.2º del Código Penal , ya que el delito de inducción al suicidio del art. 143, por encontrarse en el Título I "del homicidio y sus formas", está comprendido en los previstos en el art. 57 que en ellos establece como ineludible la pena de prohibición de aproximación cuando el delito se comete -entre otras personas- contra los descendientes por naturaleza o afinidad propios o del cónyuge. En tal caso la pena de prohibición de acercamiento no excederá de diez años si el delito fuese grave, y superará al menos en un año la pena privativa de libertad por el delito de que se trate. Procede en este caso por tanto fijar la prohibición por un tiempo de cinco años.

El motivo por lo expuesto se estima.

CUARTO

El motivo quinto, por la vía del art. 849.1º de la LECriminal alega la infracción del art. 57.1 punto segundo del Código Penal ya que la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta

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para el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del Código Penal no cumple la exigencia del art. 57 , puesto que se ha individualizado por un tiempo de dos años que es inferior a la pena privativa de libertad de dos años y seis meses de prisión impuesta para ese delito.

El motivo debe acogerse, pues siendo esas las penas impuestas, es claro que se incumple el precepto invocado según el cual el tiempo de la prohibición será "superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco si fuera menos grave".

En este caso, siendo la pena impuesta de prisión la de dos años y seis meses, procede elevar el tiempo de la prohibición a tres años y seis meses.

El motivo por lo expuesto se estima.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia ( PROV 2009, 321290) dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó a la acusada por delitos de maltrato físico, lesiones, maltrato habitual en el ámbito familiar e inducción al suicidio; por estimación de los motivos tercero, cuarto y quinto , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costa de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Balmaseda fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, y que fue seguida por delito de maltrato en el ámbito familiar contra Cecilia , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO

.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia ( PROV 2009, 321290) .

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia ( PROV 2009, 321290) , con las modificaciones de lo siguiente.

SEGUNDO

.- Concurre en el delito de inducción al suicidio, y en los dos delitos de lesiones, la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por lo que procede imponer las penas de tres años de prisión para el primero y de un año y nueve meses para cada uno de los otros dos, por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta se dan por reproducidos.

TERCERO

.- Procede igualmente imponer en el delito de inducción al suicidio la pena de prohibición, durante cinco años, de acercarse a menos de 500 metros a la víctima Enriqueta , a cualquier lugar donde se

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encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella; así como a comunicarse con la víctima durante ese tiempo. Y ello por las razones ya expuestas en la Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.

CUARTO

.- Procede elevar la duración de la prohibición de acercamiento y comunicación con las víctimas del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del Código Penal a tres años y seis meses, por las razones ya expuestas en la Sentencia de Casación que damos por reproducidas.

III. FALLO

Modificamos el Fallo de la Sentencia de instancia en los siguientes extremos:

1

.- Elevamos la pena de prisión impuesta por el delito de inducción al suicidio a TRES AÑOS de prisión, y las penas por los delitos de lesiones a UN AÑO y NUEVE MESES de prisión por cada uno de esos delitos.

2

.- Imponemos además por el delito de inducción al suicidio la pena de prohibición, durante CINCO AÑOS, de acercarse a menos de quinientos metros a la víctima Enriqueta en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a sus lugares de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como a comunicarse con la víctima durante ese tiempo.

3

.- Elevamos el tiempo de duración de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta por el delito de maltrato habitual, a tres años y seis meses.

4

.- En todo lo demás no modificado por los anteriores pronunciamientos confirmamos los de la Sentencia de instancia ( PROV 2009, 321290) dándolos en ésta por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia num. 470/1998 de 1 abril

RJ\1998\2964

ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS: informe médico que no acredita el error.PRUEBA: los hechos impeditivos deben ser probados por la parte que los alega.ABORTO: doctrina general: ERROR DE TIPO: ginecólogo que causa aborto por existir riesgo para la salud psíquica de la embarazada sin revisar el dictamen del especialista: psiquiatra que dictamina riesgo en el embarazo para la salud psíquica de la madre no siendo cierto. Principio de legalidad: aplicación de tipos penales vigentes.TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: acceso a los recursos.PRESUNCION DE INOCENCIA: características esenciales: dictamen médico y confesión de la acusada.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación 969/1997

Ponente: Excmo Sr. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

El TS declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por los acusados Antonio M. S. y doña Emma G. P. contra la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 1-2-1997 que les condenó como autores de un delito de aborto.

Recurso de Casación Núm: 969/1997

Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

Fallo: 24/03/98

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA NUM. 470/1998

Excmos. Sres.:

D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

D. Joaquín Martín Canivell

D. José Augusto de Vega Ruiz

En la Villa de Madrid, a uno de abril de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Antonio M. S. y Norma Emma G. P. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delito de aborto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras señoras Soberón García de Enterría y Castro Rodríguez, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción número 6 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el número 66/1995 contra Norma-Emma G. P. y Antonio M. S. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 1 febrero 1997 dictó Sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

«Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan: Mercedes A. F., de dieciocho años de edad, soltera y vecina de Turón (Asturias), que desde hacía unos dos años venía manteniendo relaciones estables de noviazgo con el joven José M. L. de quien se encontraba embarazada, tras comentar a éste su estado de gestación y, a pesar de que el mismo no le hizo indicación alguna para que interrumpiera el embarazo -es más, él fue quien denunció los hechos ahora enjuiciados-, tomó personalmente la decisión de abortar en razón a su juventud, estado civil y situación económica y familiar, a cuyo fin acudió el día 25 de febrero de 1995 a la Clínica Buenavista de Oviedo (acreditada, entre otras actividades, para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo por Resoluciones de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de 4 marzo 1987 y 2 noviembre 1993), donde fue examinada en primer término por el acusado Antonio M. S., ginecólogo de dicho Centro quien, tras constatar su estado de gravidez y la ausencia de peligro físico por la continuación del embarazo, la remitió a la médico psiquiatra de la referida Clínica, la también acusada, Norma-Emma G. P., toda vez que aquél era consciente de que, para practicar el aborto , precisaba un informe facultativo previo en el que se reflejara la concurrencia de una causa que justificara legalmente la interrupción de la gestación. En consecuencia, Mercedes pasó a entrevistarse con la psiquiatra acusada la cual, tras conversar con la joven durante unos diez minutos y siendo plenamente consciente de la ausencia de sintomatología que aconsejara la práctica de un aborto terapéutico para evitar graves daños psíquicos a la embarazada, emitió, no obstante el siguiente informe: "Refiere síntomas tales como pinchazos y ahogos equiparables a crisis de angustia, ansiedad importante habitual, muy sugestionable, rasgos fóbicos, situación actual: Ansiedad, equivalentes somáticos de angustia, insomnio, emesis importante (tres cruces), mareos, dolor abdominal. Dictamen: En función de los antecedentes relatados y del estado actual de sus trastornos, la continuación de su embarazo en las circunstancias actuales implica un grave riesgo para su salud psíquica". Así las cosas, el acusado Antonio M., ateniéndose únicamente a la parte final del dictamen psiquiátrico y sin advertir que los síntomas genéricos e inespecíficos que se consignaban en el mismo eran claramente insuficientes e inadecuados para justificar la interrupción de la gestación provocó, no obstante, el abortoa la joven bajo anestesia general sin complicaciones postoperatorias».

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

«Que debemos condenar y condenamos a la acusada Norma-Emma G. P., como autora criminalmente responsable de un delito ya definido de aborto , sin circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión y dos años de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados; y al acusado Antonio M. S. como autor criminalmente responsable del mismo delito ya definido de aborto, sin circunstancias modificativas, pero concurriendo error vencible sobre la ilicitud del hecho, a las penas de seis meses de prisión y ocho meses de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados; también les condenamos al pago de las costas procesales por mitad. Notifíquese la presente con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, para preservar la intimidad de la embarazada, obsérvese en su publicación lo dispuesto en el art. 906, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

TERCERO. -Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley por los inculpados Antonio M. S. y Norma-Emma G. P. , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los

Tribunal Supremo

06 de febrero de 2017 © Thomson Reuters 2

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perfecte
muy buena información, mil gracias a la autora!
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