COMPARADO, Apuntes de Derecho Comparado. Universitat Rovira i Virgili (URV)
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COMPARADO, Apuntes de Derecho Comparado. Universitat Rovira i Virgili (URV)

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Asignatura: Dret comparat, Profesor: COMPARAT COMPARAT, Carrera: Dret, Universidad: URV
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249 205

La eficacia de la Ley 4/2013, de reforma de los arrendamientos

urbanos, para aumentar la vivienda en alquiler en un contexto europeo* 1

The efficacy of Act 4/2013, reforming the law of urban leases, to increase

tenancy-occupied dwellings in a European context

Por PROF. DR. SERGIO NASARRE AZNAR

Catedrático de Derecho Civil Director de la Cátedra de Vivienda

Universidad Rovira i Virgili

RESUMEN: Arrendar una vivienda no es una alternativa real a la compra en muchos países, al tiempo que un bajo porcentaje de vivienda en alquiler impide un buen funcionamiento de este mercado. Las razones para una tasa baja de vivienda en alquiler pueden ser de distinta naturaleza, pero muchas de ellas tienen su origen en el marco legal de los arrendamientos urbanos. Un

* El presente trabajo ha sido posible gracias a la participación del autor, como director, en el Proyecto «Las tenencias intermedias para facilitar el acceso a la vivienda» del Ministe- rio de Economía y Competitividad (Ref. DER2012-31409) y su participación en el Proyecto TENLAW de la Comisión Europea (Ref. 290694).

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arrendamiento diseñado jurídicamente como no flexible, ni estable ni tampoco asequible para los arrendatarios tiene pocas oportunidades de tener éxito. Si al mismo tiempo se añaden incertidumbres legales y escasos rendimientos, pocas garantías y un proceso de desahucio poco eficaz, este tampoco será atractivo para los propietarios. Este trabajo analiza los elementos clave que determinan la tasa de vivienda en alquiler tanto en los tres países con los porcentajes de vivienda en alquiler más altos en Europa como en los cinco países del sur de Europa con bajas tasas de arrendamiento, incluida España que tiene la inferior, y encuentra elementos comunes que fomentan o disuaden a los ciudadanos a la hora de optar por el alquiler de la vivienda en vez de comprarla. Con ello analizamos si la tendencia iniciada en España por la Ley 4/2013 es la acertada para incrementar nuestra tasa de vivienda en alquiler.

ABSTRACT: Renting a home is currently not a real alternative to home- ownership in many countries, while a low percentage of rental housing pre- vents proper functioning of the market. The reasons for the low rate of rental housing may be different in nature, but many of them are rooted in the legal framework of urban leases. A lease legally designed as not flexible nor stable nor affordable for tenants has little chance of succeeding. If legal uncertainties and poor yields, few guarantees and inefficient eviction process are added to the formula, this type of tenure will neither be attractive to landlords. This article analyzes the key elements that determine the rate of rental housing in the three countries with highest rental housing rates in Europe and in the five southern European countries with low lease rates, including Spain which has the lowest, to find common elements that encourage or discourage citizens when opting for reting their home instead of buying it. This work also analyzes whether the trend started in Spain by Law 4/2013 is the right one to increase rental housing.

PALABRAS CLAVE: Arrendamiento, alquiler, vivienda, tenencia, asequi- bilidad, flexibilidad, estabilidad, propiedad, retorno, proceso

KEYWORDS: Lease, tenancy, housing, tenure, affordability, flexibility, sta- bility, homeownership, return, process

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. ASPECTOS PRINCIPALES DE LA EFICACIA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.—III. PERS- PECTIVA COMPARADA: LA POSICIÓN DEL PROPIETARIO. 1. RENDIMIEN- TO DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS. 2. POSIBILIDADES DE REHABILITACIÓN. A. Las ayudas públicas a la rehabilitación. B. La rehabilitación por renta. 3. GARANTÍAS

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EN CASO DE IMPAGO O DE USO INDEBIDO. A. Depósito. B. Carga flotante sobre los bienes del inquilino. 4. PROCESO DE DESAHUCIO.—IV. PERSPECTIVA COMPA- RADA: LA POSICIÓN DEL ARRENDATARIO. 1. ASEQUIBILIDAD. A. Renta. B. Servicios del inmueble. 2. ESTABILIDAD. A. Contratos de arrendamiento por tiempo indefinido y duración mínima obligatoria. B. Naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento. C. Derechos de adquisición preferente. D. Existencia de tenencias intermedias. 3. FLEXIBILIDAD. A. Desistimiento anticipado, unilateral y libre del arrendatario. B. Subarriendo unilateral por parte del arrendata- rio. 4. PERCEPCIÓN SOCIAL DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS.—V. DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La generalización de la vivienda en propiedad y una crisis financiera e inmobiliaria más profunda están relacionadas desde el inicio de la crisis en 20071. No es por casualidad que los países europeos más afectados tienen (y han alcanzado en los últimos años) las tasas más altas de vivienda en propiedad y, correlativamente, las tasas más bajas de arrendamiento (si se excluyen los países de la Europa del Este) del continente2. Y tampoco lo es que las princi- pales reformas de las leyes de arrendamientos urbanos se hayan realizado en la mayoría de ellos como respuesta a la crisis actual, incluso en algunos casos obligados por la denominada «Troika»3, como requisito para obtener ayuda financiera internacional.

Este trabajo se refiere a aquellos elementos básicos de la legislación de arrendamientos que ayudan a entender cómo la legislación afecta al buen o mal funcionamiento del mercado de vivienda en alquiler en una perspectiva compa- rada. Y esto es esencial, puesto que un mercado de alquiler ineficiente presiona drásticamente hacia la generalización del dominio como forma de tenencia (incluso para aquellos que claramente no pueden sufragarla), especialmente donde no existen otras formas alternativas (como las tenencias intermedias4), favoreciendo así aquellas malas prácticas bancarias que dieron lugar a la crisis de los Estados Unidos (hipotecas subprime) y la crisis internacional (riesgo moral —moral hazard— al titulizar aquellas hipotecas subprime) en 2007, y que todavía persiste en muchos países europeos5, incluida España.

Para llevar a cabo la perspectiva comparada, se han elegido algunos países del sur de Europa (España, Portugal, Grecia, Italia y Malta) que, según datos de Eurostat 2011 (véase figura 1), tienen tasas relativamente bajas de vivienda en alquiler (de hecho, las más bajas si dejamos de lado los antiguos países comunistas; España, entre estas, es la más baja, de alrededor del 12%), y los tres países europeos (Suiza, Alemania y Austria) con las tasas de alquiler más altas (alquiler privado y social conjuntamente).

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Este artículo ha sido posible gracias a los informes estatales, hasta aho- ra, provisionales6 de la primera investigación de ámbito europeo sobre ley de arrendamientos, respaldada por el 7º Programa Marco de la Comisión europea, el proyecto TENLAW (2012-2015), dirigido por el Prof. C. Schmid de la Uni- versidad de Bremen7.

II. ASPECTOS PRINCIPALES DE LA EFICACIA DE LA LEY DE ARREN- DAMIENTOS URBANOS

Propietario y arrendatario ocupan posiciones distintas en un contrato de arrendamiento. Mientras el primero lo ve como una fuente de ingresos y una manera de mantener cuidada y en funcionamiento una vivienda en desuso, el segundo lo ve como su hogar. Y, si la propiedad está hipotecada, el acreedor hipotecario lo ve como un activo financiero8.

Estos dos (o tres) posicionamientos, que además son contradictorios, parecen ser a veces irreconciliables. Una de las cuestiones que lo demuestra es que la ley de arrendamientos se considera, en muchas jurisdicciones, como un péndulo (por

FIGURA 1. Población por forma de tenencia de su vivienda habitual, 2011 (% de po- blación). Fuente: elaboración propia, con datos de Eurostat.

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ejemplo, Malta o España) que a veces se encuentra demasiado cerca de la posición del propietario, y a veces, en cambio, del arrendatario. Es difícil, como legislador, alcanzar un verdadero equilibrio que de alguna manera satisfaga a ambas partes.

Pero lo que parece importante para un mercado de vivienda en alquiler saludable es que tanto oferta (propietarios) como demanda (arrendatarios) se sientan lo suficientemente cómodos con esta forma de tenencia. La figura 2 muestra factores que, en mi opinión, son algunos de los más relevantes para ambas partes a la hora de arrendar una vivienda y que fundamentan este trabajo.

Como punto de partida, la motivación inicial de los propietarios, tanto pri- vados como profesionales, para arrendar sus viviendas vacías es el rendimiento que obtendrán de ello9. En relación a esto, una rentabilidad baja, como en el caso de España (alrededor del 3%, muy cerca de un depósito a plazo, por ejem- plo)10 supone una falta de incentivo para estos propietarios para comprometerse con todo lo que un alquiler implica: riesgo de impago de la renta, riesgo de deterioro o uso indebido de la vivienda por parte del inquilino, y riesgo de que este permanezca en las instalaciones de la propiedad durante semanas, meses o incluso años, aun cuando este haya dejado de pagar, debido a un proceso de desahucio ineficiente.

Por esa razón he recalcado que al menos dos de los aspectos más relevantes para un propietario son la existencia de un sistema eficiente de desahucio (rápido, y si es posible, asequible) y la disposición de ciertas garantías para asegurar el pago de la renta o para hacer reparaciones imputables al arrendatario.

Y finalmente, a veces se produce la situación de que un propietario quiere arrendar una vivienda, pero no puede debido al mal estado de esta. Su capacidad

FIGURA 2. Aspectos más relevantes para propietarios y arrendatarios. Se relaciona con el mercado negro. Fuente: elaboración propia.

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de rehabilitarla depende de muchos factores (por ejemplo la rentabilidad futura de la renta). Pero dos factores que podrían ayudar son: primero, la existencia de planes públicos que fomenten la rehabilitación de viviendas y/o la regeneración de barrios que incluyan edificios; y, segundo, la posibilidad de acordar con el inquilino que este rehabilite la vivienda, y a cambio, pueda vivir allí, sin tener que pagar renta durante los meses que se acuerde (es decir, la renta se sustituye por un plan de rehabilitación convenido, a cambio de un periodo de tiempo determinado durante el cual el inquilino podrá permanecer en el inmueble).

A su vez, desde mi perspectiva, arrendar la vivienda debería percibirse y estar legalmente preparado para funcionar como una verdadera alternativa a la tenencia en propiedad o, al menos, funcionar de manera eficaz como último mecanismo de acceso a la vivienda en el mercado privado para aquellos que no pueden permitirse comprar (ya sea porque no se les conceda financiación externa, o porque no disponen de la cantidad inicial requerida, que normalmente representa el 20% del valor de la vivienda), los cuales deberían poder hacer frente a las barreras financieras que implica la adquisición de una vivienda. Es decir, si la renta inicial (el depósito) es demasiado elevada o gravosa, el sistema es ineficiente, ya que se está dejando a esa persona sin la posibilidad de acceder a una vivienda (tanto en compra como en alquiler), excepto en esos países que prevén sistemas de tenencias intermedias11. Por este motivo, la asequibilidad del arrendamiento no está únicamente ligado a la renta, sino también a la cantidad inicial requerida. En relación con todo esto se encuentran los gastos relacionados tanto con la propiedad como con el uso de la vivienda. Teóricamente, aquellos gastos (impuestos incluidos) relacionados con la propiedad (por ejemplo, los gastos de comunidad o el IBI) deben abonarse por parte del propietario, mientras que el arrendatario debe sufragar los relacionados con el uso (por ejemplo, tasa de basuras, gas, electricidad, agua). Sin embargo, es posible que en la práctica, todos los gastos se acaben repercutiendo al arrendatario (falta de equilibrio entre derechos y obligaciones), lo que podría representar un coste mensual extra para este, aparte de la renta, que afecta directamente a la asequibilidad de la vivienda.

Los tres últimos factores importantes analizados para el arrendatario son la estabilidad, la flexibilidad y la percepción social de arrendar una vivienda (en vez de comprarla)12. En relación al primero, los inquilinos deberían tener cierto grado de seguridad en relación a la permanencia en la vivienda o, al menos, en el barrio (esto está relacionado con la ubicación de la vivienda, que está direc- tamente ligado con la red asistencial del inquilino, o la proximidad a centros de salud, escuelas, etc., o incluso relacionado con la participación del arrendatario en la comunidad y/o el barrio), mientras cumplan con sus obligaciones (bási- camente, pagar la renta y mantener la vivienda en buen estado). Las maneras para lograrlo pueden variar: periodos de protección, control de la renta, etc.

Pero esto no es lo que ocurre en todas las jurisdicciones. Como puede ob- servarse en la figura 3, mientras que en algunos países los inquilinos en extrema

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necesidad pueden permanecer en la vivienda aunque impaguen (por ejemplo, Alemania), en otros existen otros mecanismos, directos (por ejemplo, la necesidad del arrendador de una vivienda) o indirectos (por ejemplo, libertad de establecer la renta y de su aumento más allá del periodo de protección; o la posibilidad de celebrar contratos mensuales, como en el Reino Unido), que permiten al propietario desahuciar al inquilino, aunque pague la renta y cuide la vivienda.

La flexibilidad es también una ventaja esencial para los arrendamientos en con- traste con la tenencia en propiedad13. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos pueden establecer límites a la libertad de movimiento de los arrendatarios a fin de proteger a los propietarios. Este sería el caso, por ejemplo, de obligar al inquilino a pagar la renta por el tiempo restante del contrato de arrendamiento incluso cuando abandona la vivienda (por ejemplo, al encontrar un trabajo en otra ciudad o país); o, la posibilidad de poder desistir del contrato pero teniendo que abonar una gravosa indemnización al arrendador. En mi opinión, estas medidas pueden atentar contra el derecho de libertad de movimiento, presente en muchas constituciones (por ejemplo, España o Portugal), o incluso contra la normativa comunitaria14.

Por último, la percepción social de arrendar una vivienda en vez de com- prarla es muy relevante puesto que si esta forma de tenencia es percibida como la propia de las familias de ingresos bajos, la cantidad de inmuebles disponibles y su calidad descenderían, y las familias intentarían evitar esta posibilidad (por ejemplo, invirtiendo demasiados recursos económicos y esfuerzo personal en comprar). Por el contrario, si se contempla como una verdadera alternativa a la propiedad (por ejemplo, transmitir valores similares o substitutivos), comprar o arrendar sería simplemente una cuestión de elección de la forma de acceso más conveniente para aquellos que pudieran permitirse los dos tipos de tenencia.

Obviamente, podrían tenerse en cuenta muchos otros aspectos que pue- den condicionar la decisión de propietarios e inquilinos, como la eficiencia energética de la propiedad (véase Directiva 2012/27/UE15), la posibilidad del

FIGURA 3. Grado de estabilidad del arrendatario. Fuente: elaboración propia.

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arrendatario y/o propietario de obtener beneficios o reducciones fiscales por el mero hecho de arrendar una vivienda (como incentivo público para mejorar la tasa de viviendas en alquiler, como en España desde el 201116), la seguri- dad jurídica para ambos si se da una coexistencia de diversos regímenes (por ejemplo, la superposición de diversa normativa sobre arrendamientos debido al mantenimiento del régimen legal de propiedades de renta antigua tras la apro- bación de nuevas leyes, porque estas no son retroactivas), si hay un derecho constitucional/fundamental a la vivienda, o al menos, una interpretación amplia de la función social de la propiedad (que obligaría al propietario a mantener a los inquilinos en la vivienda en circunstancias inesperadas)17, la existen- cia de defensa social para el arrendatario o la posibilidad de los propietarios profesionales de titulizar masivamente sus arrendamientos para conseguir, así, financiación adicional. Esta es una clara limitación de este trabajo, debido a las restricciones de extensión.

III. PERSPECTIVA COMPARADA: LA POSICIÓN DEL PROPIETARIO

1. RENDIMIENTO DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

Una de las causas del poco interés por la vivienda en alquiler en España es su baja rentabilidad, comparado con inversiones alternativas, que son incluso más seguras. En términos generales, los arrendamientos producen un 3% de rendimiento neto anual para sociedades mercantiles con derecho a bonificación fiscal, un 3,01% para REITs y un 2,9% en alquiler para los jóvenes (entre 18 y 30 años)18. Estas cifras deberían compararse con la tasa de rentabilidad de depósitos a largo plazo (más de un año) que está entre el 2,3% (de un banco) y el 3% (banca online), lo que evidencia la falta de atractivo del mercado de vivienda en alquiler tanto para entidades como para propietarios privados. Estas baja tasas de rentabilidad pueden contribuir a la existencia de un importante mercado negro de viviendas arrendadas en España19, ya que no pagar impuestos o no respetando los derechos de los inquilinos puede aumentarse (ilegalmente) la rentabilidad neta del alquiler y la libre disponibilidad del inmueble.

La rentabilidad de las viviendas arrendadas en Portugal está altamente gravada. Con una tributación media del 24,5%, una vivienda ubicada en las principales áreas metropolitanas de Lisboa y Oporto puede tener una tasa de rentabilidad oscilando entre el 2,4% y el 4,5%20. La nueva situación creada en Portugal debido a la crisis de financiación de las entidades de crédito podría ayudar mínimamente a mejorar la situación, ya que cada vez es más difícil convertirse en propietario21. La cuestión de la tributación también es relevante en Italia: el 21% por los alquileres del mercado libre, y el 19% por los alqui- leres controlados. El rendimiento medio bruto de los alquileres en ese país es

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del 2,9% (más alto en las viviendas de hasta 60 m2 —3,6%— y más bajo en viviendas de más de 120 m2 -2,3%)22.

Malta repartió alrededor de un 3,10% de rendimiento neto a los propieta- rios en 2010, pero esto se compensa con el constante incremento (nunca han descendido) del valor de los inmuebles (en conjunto, alrededor de un 10%).

Desde 2007, cualquier inversión en un inmueble en Grecia, ya sea para alquilar o vender, no resulta rentable. Concretamente, la inversión en el sector del alquiler solo es rentable para los inversores institucionales23 cuando el pro- fesional ya posee el terreno donde se construirán las viviendas y en el caso de contratos de trabajo mixtos.

Estos datos contrastan con la rentabilidad de los arrendamientos urbanos en otros países europeos24.

A su vez, en Suiza, en 2013 la compra de un apartamento o vivienda uni- familiar con la finalidad de arrendarlo es una opción cada vez menos atractiva, siéndolo aún menos para los propietarios privados (los propietarios profesionales pueden diversificar en varias propiedades y los gastos administrativos pueden optimizarse); y es mejor para edificios viejos renovados que para edificios nuevos25. Sin embargo, en Alemania, la inversión en el alquiler es considerada como razonable en términos de jubilación y deducciones fiscales, aunque según Haus und Grund solamente el 40% de viviendas privadas alquiladas son ren- tables26. Aproximadamente un 45% de los rendimientos se encuentran entre el 0% y el 2%, mientras que un 20% está entre el 2% y el 4%, y un 10% entre el 4% y el 6%.

2. POSIBILIDADES DE REHABILITACIÓN

En los países del sur de Europa se pueden encontrar, muy a menudo, grandes stocks de vivienda antigua desocupada. A pesar del diferente significado que cada país le pueda dar al concepto de «vivienda vacía»27, y el impacto que esto puede suponer en los datos aportados, alrededor del 200028, Grecia (3,2%), Malta (27,6%), Chipre (24,1%), España (21,9%) e Italia (20,7%29) tenían el mayor porcentaje de viviendas convencionales vacías en la UE30. Esto contrasta con los porcentajes de los países del Norte de Europa, como Suecia (1,7%) o los Países Bajos (2,2%), que son los más bajos.

Una de las causas principales podría ser el mal estado de esas viviendas, lo que afecta negativamente al interés de potenciales inquilinos o, en el caso de que se llegaran a arrendar, darían unos rendimientos bajos y otros problemas de ámbito social asociados. A veces, la Administración Pública puede requerir hasta un cierto nivel de buen estado de la vivienda para poder arrendarla. Por ejemplo, en algunas Comunidades Autónomas en España disponen de la llamada «cédula de habitabilidad» o «cédula de primera ocupación», documento público

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que evalúa las condiciones adecuadas para ocupar la vivienda, que normalmente es requerida para poder hacer efectiva cualquier transacción de venta o arrenda- miento de la propiedad. A su vez, la DA 3.ª Ley 8/201331 requiere que el vendedor o propietario que alquile provea el certificado de eficiencia energética. Estos requisitos relativamente altos en relación a la calidad de las propiedades y de su eficiencia energética pueden ser factores que contribuyan a la creación de un mercado negro de vivienda arrendada32, pues ninguna transacción que implique un inmueble en mal estado estará válidamente constituida (arts. 2.1, 21.1 y 26 LAU —la vivienda arrendada debe ser habitable— y 1124 y 1266.1 del Código Civil y SSTS de 9 de mayo de 199633 y 3 de junio de 200334 sobre aplicación de un aliud pro alio y anulación por error obstativo por ausencia de condiciones de habitabilidad —falta de la cédula correspondiente— en viviendas compradas).

A. Las ayudas públicas a la rehabilitación

Por lo tanto, las subvenciones públicas para la rehabilitación y regeneración son cruciales para reincorporar estas propiedades en el mercado «legal» y, es- pecialmente, al mercado de vivienda de alquiler. Pero también podría contribuir a esta reincorporación el hecho de permitir a los propietarios arrendar sus vi- viendas en mal estado a cambio de su rehabilitación (a cargo del arrendatario) en vez del pago de una suma de dinero (renta).

En España, no ha sido hasta el actual Plan Estatal de Vivienda 2013-201635 que la rehabilitación y la regeneración han pasado a desempeñar un importan- te papel en la política de vivienda del país. El Plan prevé subvenciones para las mejoras en la conservación, eficiencia energética y la accesibilidad en el edificio (art. 19).

En Italia, se prevén reducciones fiscales para ciertos gastos (por ejemplo, en ahorro energético, medidas parasísmicas, eliminación de barreras estructurales o de amianto, medidas antirrobo, accidentes domésticos, ruidos) provenientes de la restauración de la propiedad. En Grecia, en cambio, no parece que existan subvenciones de este tipo. En Portugal, el Programa PROHABITA (Programa de Financiamento para Acesso à Habitação)36 se centra principalmente en la rehabilitación de aquellas viviendas que se encuentran en extrema necesidad de ayuda. También existe un instituto especializado en vivienda y rehabilitación urbana encargado de elaborar el Plan Estratégico de Políticas de Vivienda Social y planes multianuales de inversión para aquellos dos propósitos, que se llama IHRU (Instituto de Habitação e Reabilitação Urbana). También hay medidas públicas para mejorar la eficiencia energética e incentivos fiscales limitados para la rehabilitación de una propiedad (con un máximo de 500 euros), según los Estatutos de Incentivos Fiscales. La Autoridad de Vivienda maltesa subvenciona los trabajos necesarios para convertir una propiedad en habitable o para adaptarla

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a los discapacitados, ya que en 2005 solamente el 56% del stock de vivienda en Malta estaba en buen estado de conservación. Los arrendadores, inquilinos y propietarios (vivienda en propiedad) pueden beneficiarse de este programa con ciertos límites (7.000 euros, 3.000 euros y 10.000 euros respectivamente).

En Alemania existen una serie de subsidios disponibles para los arrendadores para mejorar la eficiencia energética de las viviendas y para adaptarlas a las necesidades de los discapacitados. En Suiza, la Ley de Vivienda Federal 2003 (WFG) promueve la renovación de las viviendas de alquiler para familias con ingresos bajos; permite a las organizaciones de vivienda sin ánimo de lucro construir y llevar a cabo trabajos de renovación, lo que les posibilita arrendar a un precio más bajo que el de mercado.

B. La rehabilitación por renta

En relación a la posibilidad de sustituir la renta en dinero por un alquiler con- sistente en rehabilitación, España ha introducido expresamente esta posibilidad en la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos 4/201337 (art. 17.5 LAU). Aunque esta posibilidad podía acordarse por las partes antes de la reforma38, este contrato no era considerado como «arrendamiento urbano», es decir, estos acuerdos no estaban protegidos por la LAU (periodo de duración mínima del contrato de arrendamiento, parámetros tasados en cuanto a la actualización de la renta, derecho legal de adquisición preferente, etc.). Básicamente consiste en un acuerdo entre arrendador y arrendatario por el que el segundo realiza reformas (por él mismo o contratando los servicios de un tercero) en la vivienda del arrendador y este, a cambio, permite al arrendatario vivir en esta por un periodo de tiempo equivalente al del valor de esas reforma. A su vez, la legis- lación catalana, en su Ley del derecho a la vivienda de 200739, introdujo esta posibilidad bajo la forma de otro contrato denominado masoveria urbana, pero que tampoco queda protegido por la LAU y su utilización hasta el momento ha sido muy escasa40. Según la ley italiana, la renta puede pagarse en efectivo o en una forma similar. En consecuencia, se acepta el pago en especie, pero solo cuando existe un acuerdo entre las partes y puede ser cuantificado en términos monetarios. También es necesario que las actuaciones a realizar puedan dividirse en «actuaciones diarias» (art. 1197 CC).

Ni Portugal ni Malta presentan la posibilidad de sustituir la renta por un plan de rehabilitación, pues sus leyes solo permiten que la renta sea en dinero para el caso de arrendamientos urbanos. Grecia, en cambio, acepta que las partes puedan sustituir el pago en dinero por una prestación en especie.

Suiza tampoco permite el pago de la renta en especies. Sin embargo, en Austria y Alemania el pago de la renta sí que puede ser reemplazado por una prestación en especie a través de acuerdos especiales de las partes.

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3. GARANTÍAS EN CASO DE IMPAGO O DE USO INDEBIDO

A. Depósito

Existen al menos tres aspectos centrales a discutir sobre el depósito. Pri- mero, su naturaleza y función: una garantía para el propietario en caso de uso indebido de la propiedad y/o por impago de la renta por parte del arrendatario. Segundo, su cuantía debería ir relacionada con lo anterior, y no establecerse una cantidad mucho mayor que funcione como elemento disuasorio o como barrera para los inquilinos para acceder a una vivienda (es decir, los arrendamientos no pueden ser financiados por terceros como los bancos; por lo tanto, los inquilinos deben pagar el depósito por adelantado con recursos propios). Y, tercero, lo que el arrendador puede hacer con el depósito, puesto que teóricamente es una cantidad de dinero que pertenece al arrendatario (ya que este depósito le tiene que ser devuelto una vez finalizado el contrato de arrendamiento y cumplidas las obligaciones).

Todos estos aspectos se comparan entre los países con bajas tasas de alquiler y los países con altas tasas de alquiler, en la Tabla 1.

B. Carga flotante sobre los bienes del inquilino

Una medida disuasoria relevante para prevenir el impago del arrendatario consiste en que todos los bienes que este introduce en la propiedad arrenda- da quedan automáticamente gravados en prenda a favor del arrendador, como ocurre en el caso de Alemania, que lo tiene regulado en el §562 BGB (Vermie- terpfandrech41). El riesgo para el arrendatario de perder sus pertenencias como pago de las rentas impagadas o de los daños causados le incentiva a cumplir sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. En Austria existe una disposición similar (§1101 ABGB) que grava con carga real (lien) a favor del arrendador el dinero y demás bienes pertenecientes al arrendatario y a sus parientes que vivan dentro de las dependencias de la vivienda arrendada como garantía de la renta, gastos generales, impuestos y otros gastos considerados como servicios del arrendador.

La legislación española no prevé esta medida, aunque no hay ningún pro- blema en admitir un acuerdo expreso sobre esto entre las partes, teniendo en cuenta que existe un límite legal general en ciertas pertinencias personales del arrendatario que no pueden embargarse bajo ningún concepto (por ejemplo, la ropa). En Portugal tampoco existe ningún precepto legal al respecto, pero normalmente se requiere un garante personal. Sin embargo, la legislación maltesa establece que el arrendador tiene un privilegio sobre el valor de todas las cosas que sirven para amueblar la vivienda, excepto sobre aquellas cosas

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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249 219

La eficacia de la Ley 4/2013, de reforma de los arrendamientos urbanos, …

que pertenezcan a un tercero a pesar de que se encuentren dentro de ella. En Grecia, el artículo 604 GCC prevé un derecho de garantía (prenda legal) a favor del propietario sobre las cosas que el inquilino, su cónyuge e hijos, en el caso que vivan con él, hayan introducido en la vivienda, a menos que tales cosas no sean embargables. Con esta prenda legal solamente se garantizan las rentas impagadas de los últimos dos años, y concede al arrendador un privilegio (si esos bienes son subastados, tendrá derecho a que se le pague en primer lugar). Los arrendatarios pueden desafectar ciertos bienes de la prenda si los sustituye. Parece, no obstante, que esta prenda legal no ha tenido mucho éxito y en la práctica se ha substituido por el depósito garantía que también cubre los daños. Según el artículo 2764 del Código Civil italiano, el propietario de una vivienda es el titular de un determinado tipo de carga real —un «privilegio especial sobre bienes muebles»— sobre los objetos que el inquilino introduzca en la vivienda. Su ámbito de aplicación se limita al mobiliario y no incluye, por ejemplo, dinero, joyas, ropa y otros objetos similares que de todos modos pueden encontrarse en la vivienda. Puede ser utilizado no solo para el pago de rentas, sino también para cualquier recla- mación que surja del incumplimiento del contrato de arrendamiento, tales como el reembolso de las reparaciones no llevadas a cabo por el inquilino o por daños en la vivienda.

Aunque en Suiza existía un gravamen especial sobre los bienes muebles del inquilino, este fue suprimido por la ley de arrendamientos de 1990; aun existe, sin embargo, para arrendamientos comerciales.

3.4. PROCESO DE DESAHUCIO

España ha reformado su regulación sobre desahucios en el campo de los arrendamientos urbanos dos veces en los últimos tres años42. La causa principal es la ineficiencia tradicional del procedimiento de desahucio en los arrenda- mientos, que puede durar hasta nueve meses o más en algunos casos hasta que el inquilino moroso es efectivamente desahuciado de la vivienda, a pesar de que existe un procedimiento especial (teóricamente más rápido) en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Durante ese periodo, el inquilino puede permanecer en la propiedad de forma gratuita (no necesita pagar nada para poder permanecer en la vivienda); el tiempo por el que permanezca en la propiedad debería añadirse a los meses atrasados (la causa para iniciar un proceso de desahucio) durante el proceso. Esta situación ha conllevado la existencia de «inquilinos morosos profesionales» que van de una vivienda a otra permaneciendo de forma gratuita (pagando únicamente el primer mes) durante varios meses. La causa principal de las dilaciones en el proceso de desahucio es la garantía procesal constitucional, es decir, nadie puede ser desalojado sin previo aviso, no se puede entrar en

Sergio Nasarre Aznar

220 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249

casa ajena ni impedir su entrada sin orden judicial, existe el derecho a recurrir todas las resoluciones, etc. Una causa extrajudicial adicional es el tradicional retraso en los tribunales españoles, pues no existen tribunales especiales para arrendamientos y estos casos se resuelven junto con cualquier otro asunto de derecho civil. Además, los medios alternativos de resolución de conflictos (me- diación o arbitraje, ADR) no son de uso común y solamente han sido previstos expresamente en la LAU 2013.

En Portugal tampoco existen tribunales especiales en arrendamientos, por lo que los tribunales de derecho civil son los competentes para resolver estos asuntos. Tampoco existen en Italia, aunque el procedimiento de desahucio en el caso de arrendamientos residenciales es más rápido que el procedimiento ordinario. Hay incluso un procedimiento adicional —denominado «notifica- ción de desalojo»— solo para casos de desahucio por terminación del con- trato o por impago. Grecia tiene una situación similar con un procedimiento especial, pero los tribunales civiles son los competentes para decidir. En 1997

GCCP, que cubre los desahucios en los casos de impago de la renta: después de 15 días desde la notificación al inquilino, el propietario puede solicitar una orden de desahucio a un juez, que emitirá sin dar audiencia al inquilino; la orden es ejecutable a los 20 días, durante los cuales el arrendatario podrá oponerse.

Al contrario, Malta tiene un Consejo judicial especial para arrendamientos denominado Rent Regulation Board (RRB), pero no de forma exclusiva, pues los tribunales de derecho civil ordinarios también pueden decidir, por ejemplo, en relación a la validez del contrato de alquiler. La Ley X 2009 también faculta al RRB para decidir casos de desahucio a través de un procedimiento sumario, el cual puede ser recurrido al Tribunal de Apelación. A su vez, Suiza exige un proceso de conciliación entre las partes antes de iniciar la vía judicial (art. 197 Orden de Procedimiento Civil suizo). Los cantones disponen de una autoridad especial conjunta de conciliación (paitätische Schlichtungsbehörde), con un presidente y el mismo número de representantes de inquilinos y de propieta- rios, que atienden esos procesos de conciliación y asesoran a las partes. Los casos que son claros se excluyen de la obligación de conciliación previa. Los procesos no pueden durar más de 12 meses. El proceso de conciliación puede finalizar con un acuerdo entre las partes (que es vinculante para ellos), o sin acuerdo, caso en el que la autoridad autoriza al demandante a instar acción judicial o la propia autoridad puede proponer una resolución, que puede ser rechazada por las partes en 20 días. Existen tribunales ordinarios y especiali- zados en arrendamientos. La mayoría de asuntos sobre arrendamientos gozan de procedimientos simplificados (por ejemplo, aquellos de menos de 30.000 francos suizos y las disputas en torno al depósito, protección contra la renta abusiva o contra la terminación, etc.).

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249 221

La eficacia de la Ley 4/2013, de reforma de los arrendamientos urbanos, …

En Alemania, los tribunales de derecho civil son los competentes para re- solver sobre los casos de arrendamientos. En algunos Länder se requiere una conciliación previa al juicio para los litigios de menos de 750 euros.

En Austria, los tribunales ordinarios («Bezirksgericht», Tribunal de Distrito) tienen generalmente competencia exclusiva en cuestiones de arrendamientos. Sin embargo, en algunos municipios como Viena, Graz o Salzburgo, hay Consejos Arbitrales autorizados para resolver cuestiones específicas del arrendamiento en primera instancia, por ejemplo reclamaciones del inquilino para revisar la adecuación de una renta acordada o exigida.

IV. PERSPECTIVA COMPARADA: LA POSICIÓN DEL ARRENDATARIO

La regla de la oferta y la demanda establece que para lograr un mercado inmobiliario (propiedad-alquiler) saneado no solo los arrendadores deberían estar protegidos (garantías, desahucios efectivos) y estar económicamente in- teresados (rentabilidad, posibilidad de rehabilitación con ayuda externa, ya sea pública o privada), sino que también los inquilinos deberían encontrar en este tipo de tenencia cierto atractivo (asequibilidad, flexibilidad) y protección (estabilidad).

Sin embargo, en los países en los que la protección del arrendatario es alta, en los que la calidad de las viviendas es esencial para conseguir una transac- ción válida y los controles no son suficientes, puede aparecer un significativo «mercado negro» de viviendas arrendadas. Según SCHMID43, los contratos en el mercado negro son «contratos informales y no oficiales que incumplen la normativa legal y que, por lo tanto, permanecen en una esfera extralegal y desprotegida, habitualmente en detrimento del arrendatario».

El autor vincula claramente los contratos no declarados con la menor pro- tección del arrendatario (menos derechos) y la mala calidad de las viviendas (falta de viviendas rehabilitadas). Esta es una problemática existente en 12 de los 14 países estudiados en el marco del proyecto TENLAW. Las normas que se intentan evitar con estos contratos en negro son: obligaciones fiscales, requi- sitos de inscripción (del contrato), condiciones de habitabilidad y prohibición de cesión (del contrato de alquiler) o subarrendamiento. En España, el mercado negro de alquiler es un fenómeno muy relevante: en 2008 había 1,2 millones de arrendamientos no declarados a la Agencia Tributaria (esto supone 55,38% del total de viviendas arrendadas) que generan 2.900 millones de euros al año44. En Italia, el 20% de viviendas totales en alquiler pertenecen al mercado negro (950.000 viviendas).

La Figura 4 muestra los factores que contribuyen a la creación de «mercado negro» de viviendas.

Sergio Nasarre Aznar

222 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249

1. ASEQUIBILIDAD

Alquilar una vivienda es a menudo la última opción en el mercado de vivienda privada para una persona/familia que no tiene suficientes recursos económicos o que no ha recibido suficiente financiación externa para poder comprarse una vivienda.

Por lo tanto, cualquier restricción en su acceso (asequibilidad) tendría un gran impacto en el sistema de vivienda. De hecho, el artículo 18.5 a) de la Di- rectiva 17/2014/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial45 no permite a las entidades de crédito conceder préstamos hipotecarios a personas que presumiblemente no serán capaces de devolverlos (esto ya es una realidad en el art. 263-2 de la reciente Ley catalana 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación del Código de Consumo). Aunque esto se considere una medida adecuada para evitar el sobreendeudamiento46, su estricta aplicación dejaría fuera del mercado de propiedad a muchas familias (por ejemplo, aquellas que no pueden pagar el 20% del valor de la propiedad por adelantado con sus propios recursos); y en esos países en los que no existe un mercado de tenencias intermedias consolidado47, esto significaría que el arrendamiento es la única forma que les queda para acceder a una vivienda en el mercado libre (dejando a un lado, obviamente, aquellas situaciones de alo- jamiento sin costes, como el derecho de uso o de habitación, o un comodato, o incluso la pensión alimenticia o manutención del menor concedida por ley o por resolución judicial).

Una perspectiva adicional es ver si arrendar una propiedad, a largo plazo, resulta realmente más económico que comprar. Aunque esto puede variar aten- diendo a las tasas de interés de la hipoteca, la fiscalidad y las posibilidades de actualización de la renta a lo largo de los años, en general, al menos en España,

FIGURA 4. Factores que contribuyen al mercado negro de viviendas en alquiler. Fuente: elaboración propia.

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249 223

La eficacia de la Ley 4/2013, de reforma de los arrendamientos urbanos, …

debe mencionarse que ceteris paribus alquilar es normalmente más caro que comprar y requiere un esfuerzo económico familiar mensual mayor48.

A. Renta

La asequibilidad inicial para un arrendamiento ya ha sido tratada un poco más arriba al hablar del depósito. Haciendo referencia ahora a la asequibilidad continua, el importe de la renta desempeña un papel central a la hora de deter- minar el atractivo de esta forma de tenencia.

En España no hay un sistema de control de renta para el mercado privado de alquiler (solo existe algún tipo de control en el caso de vivienda social), por lo que se aplica el principio de libertad de contrato (art. 17.1 LAU), sin existir control alguno sobre los alquileres excesivos. La renta puede ser actualizada anualmente según lo que las partes acuerden. Si no hay ningún acuerdo, se aplica el IPC como referencia.

En Portugal tampoco hay un sistema de control de renta ni reglas sobre rentas excesivas. Lo mismo ocurre en Grecia, pero los tribunales han aplicado la conocida regla rebus sic stantibus para los contratos de arrendamiento (co- merciales, hasta el momento) celebrados con anterioridad al inicio de la actual crisis (2007), como excepción de la regla del pacta sunt servanda. Desde el 1978 hasta el 1998, el sistema legal italiano impuso un máximo legal de renta para los arrendamientos residenciales. La normativa posterior (Ley núm. 431/1998) introdujo modificaciones, de manera que las partes contratantes pueden elegir entre dos posibilidades diferentes: la primera es la libre negociación de la renta y la segunda es la determinación de la renta a través de acuerdos locales entre las asociaciones de propietarios y de arrendatarios.

En Suiza también se aplica el principio de libertad contractual para fijar la renta, pero en los arrendamientos residenciales (no en apartamentos de lujo o vacacionales) existen disposiciones legales contra las «rentas abusivas» (art. 269 ff. CO). En este sentido, los arrendatarios pueden impugnar, en el plazo de 30 días desde la posesión de la vivienda, la renta inicial (debe alegar haberse sen- tido obligado a aceptar esta renta debido a dificultades personales o familiares o por motivos que prevalezcan en el mercado local de viviendas; o alegar que su renta es significativamente superior a la anterior en la misma propiedad); o en el plazo de 30 días de recibir la notificación, cualquier incremento de la renta (el propietario es quién debe justificar ese incremento); o incluso pueden solicitar una reducción durante el arrendamiento (en este último caso, si el propietario obtiene un beneficio excesivo debido a los cambios significativos en la base de cálculo; por ejemplo, reducción de gastos para el propietario o cuando este reduce los servicios). Bajo la ley suiza, en general, cuando la renta permite al propietario obtener unos beneficios excesivos del arrendamiento (es decir, sigue

Sergio Nasarre Aznar

224 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 747, págs. 205 a 249

siendo razonable si la rentabilidad del arrendamiento supera el 0,5% del interés hipotecario de referencia) o cuando la renta se basa en un precio de venta clara- mente excesivo (es decir, cuando excede del valor de beneficio de una propiedad análoga, calculado sobre los alquileres habituales en la localidad o distrito), la renta se considera abusiva, aunque existen excepciones (por ejemplo, si la renta se encuentra dentro del rango de alquileres habituales en la localidad o distrito).

En Alemania, según el §558 (I) BGB, el propietario podrá requerir la aproba- ción de un aumento de la renta sin la necesidad de consentimiento del inquilino49 solamente a) hasta la renta de referencia habitual en la localidad (ortsübliche Ver- gleichsmiete) y b) si, en el momento de realizarse el aumento, la renta no ha sido modificada en quince meses. No puede hacerse antes de que haya transcurrido un año desde el aumento de renta más reciente. La renta no puede aumentarse en más de un 20% o incluso un 15% en el periodo de 3 años en regiones que pueden determinar los gobiernos de los Estados federados [sección 558 (III) BGB], como Berlín, Hamburgo y Baviera50. La renta habitual de referencia en una determinada localidad se calcula a través de los pagos habituales en arrendamientos urbanos que se han acordado o que han sido modificados en los últimos cuatro años en dicha localidad o en una localidad comparable en términos de tipo, tamaño, etc. [§ 558 (II) BGB]. Muchos municipios, incluyendo las veinticinco metrópolis en Alemania (excepto Bremen) tienen listas indicativas de rentas (einfacher Miets- piegel). Estas tablas, que muestran la renta habitual de referencia en la localidad, deben establecerse o ser reconocidas por los municipios conjuntamente o por las asociaciones de propietarios y arrendatarios [§ 558c (II) BGB].

En Austria, existen tres sistemas de control de renta para la mayoría de pro- piedades destinadas a vivienda, que generalmente se rigen por el Mietrechtgesetz 1982 (MRG, §1 par. 1). La § 16 MRG establece límites estrictos en referencia al incremento de la renta: la que resulte tras el incremento no puede exceder los límites de una «renta adecuada» (sistema de control normativo de la renta que limita las rentas en el mercado libre dependiendo del tamaño, tipo, ubicación, estado de mantenimiento y mobiliario de la vivienda; la renta adecuada se estable- ce por un juez); de la «renta por categorías» (renta mensual máxima establecida por metro cuadrado y fijada por Decreto, según la clasificación de las viviendas atendiendo a su nivel de equipamiento) o de la «renta de valor estándar» (para las viviendas que legalmente se definen como «viviendas estándar», cada Estado austríaco fija en su normativa una renta base fija por metro cuadrado y mes).

B. Servicios del inmueble

La regla general para todos los países analizados es que las partes pueden acordar quién es responsable del pago de los servicios del inmueble arrendado. No obstante, en la práctica, puede cambiar.

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En España, por ejemplo, es común aplicar lo que la ley establece (art. 20 LAU), especialmente cuando las partes no lo han pactado. Es decir, el arren- datario satisface los gastos de servicios individuales (por ejemplo, servicios de agua, gas y electricidad) y el arrendador satisface los gastos que no sean susceptibles de ser individualizados (por ejemplo, los relacionados con la pro- piedad del inmueble: cuotas de la comunidad de propietarios, tasa de basuras y otros impuestos que graban la propiedad). No obstante, en el actual contexto de caída del precio del alquiler (desde 2007), los arrendatarios suelen pagar, también, los gastos no individualizables.

En Grecia, el arrendatario paga los servicios relacionados con el uso de la vivienda. Estos pueden incluir la cuota de servicios comunes (por ejemplo, lim- pieza) en caso de propiedad horizontal. En Malta, el arrendador y el arrendatario son responsables solidarios de las facturas de electricidad y agua. El artículo 1078.2 del Código Civil Portugués (CCP) establece que, a falta de acuerdo, los gastos de suministro de bienes y servicios son asumidos por el arrendatario y es el arrendador quien paga todos los costes de la propiedad horizontal (como los servicios de la comunidad).

En Italia, las partes pueden acordar quien satisface los gastos. En la práctica, se pacta que el arrendatario debe pagar el suministro de servicios porque, si nada se ha especificado en el contrato, el propietario no puede exigirle dicho pago (art. 9 Ley núm. 392/1978) (por ejemplo, si el arrendador continúa como contratante de los suministros, deberá pagarlos sin poder reclamar el reembolso al arrendatario, excepto pacto en contrario).

En Suiza, no obstante, se parte de otra perspectiva: primero, no está per- mitido que el arrendador se beneficie de lo que cobra al arrendatario por las «cargas accesorias» (servicios, en general, como agua o gas) y, segundo, tiene que determinar qué servicios no están incluidos en la renta; de lo contrario, se entienden todos incluidos. Los servicios pueden incluir no solamente el agua ca- liente y la calefacción, sino también impuestos que gravan el uso de la propiedad (por ejemplo, impuestos sobre el agua, gasto de agua y recogida de basuras), electricidad de zonas comunes o incluso servicios contratados (reparación de un ascensor o de una lavadora). El gasto de estas reparaciones se puede transferir al arrendatario si se especifica en el contrato, pero solo pueden hacer referencia gastos de mantenimiento ya que las reparaciones mayores se incluyen dentro de la obligación del arrendador de mantener la vivienda. Finalmente, por una parte, los impuestos de bienes inmuebles, intereses hipotecarios, seguros, gastos de mantenimiento y otros gastos administrativos no se entienden incluidos en el concepto de «servicios». Y, por otra parte, el arrendatario debe pagar siempre los costes que derivan de su uso exclusivo (electricidad en la vivienda y telefonía).

En Alemania, de acuerdo a la sección 535 (I 3) BGB, el arrendador debe asumir todos los costes que surgen de la vivienda arrendada. No obstante, las partes pueden acordar que el arrendador sea responsable de los gastos de fun-

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cionamiento [Betriebskostenverordnung; sección 556 (I 1) BGB] (por ejemplo, impuestos sobre bienes inmuebles, alcantarillado, suministro de agua y calefac- ción, mantenimiento del sistema de calefacción, limpieza municipal, eliminación de residuos, limpieza, exterminadores, jardinería, electricidad de zonas comu- nes, limpieza de chimeneas, ascensores, conserjes, seguros y prestaciones en especie realizadas por el propietario). En relación con la electricidad, a falta de pacto, deberá asumir su coste el arrendatario. En Austria, los gastos generales (como agua, instalaciones, seguro contra incendios…), impuestos (impuestos y tasas sobre bienes inmuebles) y gastos extraordinarios (ascensores, calefacción central, lavandería y jardinería) son gastos del arrendador, pero el arrendatario normalmente se suele hacer cargo de ellos.

2. ESTABILIDAD

A. Contratos de arrendamiento por tiempo indefinido y duración mínima obli- gatoria

Como se ha mencionado, la estabilidad del arrendatario se puede conseguir mediante otros métodos (directos, paternalistas) más o menos intrusivos. Si la legislación establece una duración obligatoria (ius cogens) para el arrendamiento de vivienda, es una forma intrusiva de obligar al arrendador a alquilar la vivienda un determinado número de años.

No obstante, se puede conseguir un resultado similar a través de vías pro- teccionistas, como permitir los arrendamientos indefinidos o, incluso, limitando el incremento de la renta de forma que el propietario no tenga ningún incentivo para terminar el contrato (siempre que el arrendatario cumpla con sus obliga- ciones) porque no podrá imponer una renta mayor a otro inquilino (es decir, que recibe la renta adecuada por estar en un determinado vecindario), tal como se ha visto anteriormente.

Estas medidas más intrusivas que protegen al arrendatario pueden comportar el incremento del mercado negro de alquiler51.

En España, no están permitidos los arrendamientos indefinidos, ya que se requiere un plazo determinado (art. 1543 CC), aunque las partes lo pueden estipular de forma vaga (por ejemplo, «puedes estar en la vivienda siempre que trabajes en la ciudad»); si no hay nada previsto, la ley establece que se entenderá realizado por un año (art. 9 LAU). No obstante, debe tener una du- ración mínima de 3 años (hasta el 2013, eran 5 años), es decir, que incluso si las partes han acordado un plazo inferior, el contrato se prorrogará anualmente de forma automática hasta los 3 años (art. 9.1 LAU).

El derecho portugués permite arrendamientos indefinidos (art. 1094 CCP) y, hasta 2012 (Ley 31/2012), existía una duración mínima de 5 años (art. 1095.2

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CCP). En Grecia, asimismo, se requiere una duración mínima de 3 años para arrendamientos de vivienda (Ley 1703/1987, modificada por el art. 5.1 Ley 2235/1994). En Malta, no se permiten los arrendamientos indefinidos, ya que el contrato de arrendamiento se debe pactar por una duración determinada. La ley maltesa tampoco establece un plazo mínimo de duración.

Italia distingue entre los arrendamientos indefinidos y de duración determi- nada. Estos últimos no pueden durar más de 30 años, pero se pueden renovar automáticamente al finalizar el plazo contractual (art. 1573-1574 CCI). En re- lación con los indefinidos, es posible acordar un arrendamiento por la vida del arrendatario más dos años, y el plazo contractual mínimo es de 4 años (art. 1 Ley núm. 431/98).

El derecho suizo no establece duración mínima del contrato, pero se pueden hacer de larga duración, como por ejemplo, durante la vida de una parte (aunque no se permiten los arrendamientos «eternos»). No obstante, si la duración es excesiva, las partes pueden terminar el contrato por avanzado (art. 255g CO).

A su vez, en Alemania se permiten los arrendamientos indefinidos, que son la mayoría, ya que solo se permiten los arrendamientos por plazo determinado en algunas circunstancias [§ 575(I) BGB]: si el arrendador, tras terminar el contrato, quiere usar un local como vivienda para si o para sus familiares; si quiere destruir, cambiar o reparar el local; o si quiere alquilar el local a una persona que pase a servir en su casa (Werkswohnung).

Finalmente, en Austria, el legislador ha tenido preferencia por los contratos ilimitados en el tiempo, hecho que sirve para la protección del arrendatario, porque el contrato solo puede ser terminado por el arrendador por unas causas limitadas. No obstante, el arrendador puede limitar la duración de los contratos de arrendamiento a 3 años, de forma escrita, sin necesidad de alegar ninguna razón en especial, al contrario que en el derecho alemán.

B. Naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento

Como cuestión inicial, el concepto de arrendamiento como derecho real o, al menos, con algunos de sus elementos, contribuye a la estabilidad del arrendatario.

Es decir, si el arrendatario tiene un derecho real puede poseer y utilizar la propiedad por sí mismo, no dependiendo del derecho del propietario (existencia, nuevos propietarios, etc), o tolerancia (la idea de «vivir en una casa ajena»). Además, en principio, los derechos reales son aquellos que normalmente están inscritos en el Registro de la Propiedad, informando a los compradores, adqui- rentes forzosos o futuros titulares de otros derechos reales sobre la vivienda que existe un contrato de arrendamiento y ellos deben respetarlo. Los derechos reales pueden utilizarse también como base para la obtención de financiación,

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tales como la posibilidad que existe de hipotecar arrendamientos de larga du- ración (leasehold) bajo la ley inglesa. Sin embargo, los propietarios a menudo ven los derechos reales con reticencia ya que gravan sus bienes (disminución de valor en el mercado) y quizá no les gusta las relaciones jurídicas a largo plazo (debido a que se vacía el contenido de su derecho sobre la propiedad).

En España, los arrendamientos son contratos de carácter personal. Sin embar- go, pueden ser inscritos en el Registro de la Propiedad después de formalizarlos a través de escritura pública. Si el contrato está registrado, entonces el comprador de la vivienda debe respetarlo (art. 14 LAU); también los compradores en una ejecución hipotecaria deben respetarlo, aunque solo si el contrato se registró antes de la hipoteca (art. 13 LAU).

Mientras tanto, en Portugal hay un gran debate de su naturaleza (personales o reales). Aunque la mayoría de los argumentos están a favor de los primeros, los inquilinos están protegidos como poseedores de la vivienda y el derecho de posesión solo se concede a un titular de un derecho real (arts. 1251 y 1276 Código Civil Portugués. Además, se aplica el principio de la emptio non tollit locatum, que es una consecuencia de la tenencia continuada del arrendatario, es decir, que se respete su derecho sin importar quién es el dueño de la propiedad (art. 1057 CCP). Por esta misma razón, la calificación de los arrendamientos como derechos personales en Malta debe ser matizada, donde también existe un debate doctrinal.

En Italia, los arrendamientos se consideran directamente como un tertium genus, diferenciado de derechos personales y reales. Por un lado, los inquilinos pueden iniciar un procedimiento directamente contra los que le causan molestias, así como el propietario; y, por otro lado se aplica el principio de la emptio non tollit locatum aunque con límites, si no está registrado (el comprador tiene que respetar el arrendatario durante un máximo de 9 años). La primera razón es compartida también bajo la legislación griega (art. 997 CCG), aunque parece claro que un contrato de arrendamiento es personal.

En Alemania, los arrendatarios también disfrutan de solo un derecho per- sonal, pero también son considerados un verdadero poseedor, pudiendo defen- derse de molestias y merecen compensación por daños y perjuicios en caso de que se menoscabe sus derechos [§§ 823 (I) y 858 BGB]. Otra excepción es la obligación del comprador de la propiedad alquilada de respetar el contrato de arrendamiento, de acuerdo a la § 566 BGB.

La Ley austríaca considera que un contrato de arrendamiento no es un derecho real. Pero la jurisprudencia ha llevado a considerar al inquilino en una posición cuasi real (cuasi-dingliches Recht) porque está legitimado para reclamar contra disturbios e infracciones por terceras personas, al igual que el propietario.

También en Suiza, desde 1990, el comprador de la propiedad alquilada deberá respetar el contrato de arrendamiento, esté o no inscrito en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, el artículo 261b CO, permite su registro evitando

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que el comprador pueda terminar el contrato en circunstancias excepcionales (por necesidad de él o de sus familiares).

C. Derechos de adquisición preferente

Los derechos de adquisición preferente dan a inquilinos estabilidad: tan pronto como el propietario quiere vender la vivienda u obligatoriamente se priva de esta (por ejemplo, debido a la ejecución hipotecaria) la legislación puede per- mitir que los inquilinos puedan adquirir la vivienda con preferencia a cualquier tercero por el mismo precio de venta. Esto da la posibilidad de permanecer en la misma vivienda, pero ahora como propietario, estabilizando así su tenencia.

Así, mientras que el derecho de adquisición preferente en España para los arrendatarios está previsto legalmente en el artículo 25.1 LAU, para los contratos firmados después del 6 de junio de 2013, puede ser excluido por las partes en el contrato. Antes de esta regulación, la adquisición preferente solía ser que derecho de ius cogens (obligatorio), de modo que el inquilino no podía ser privado de este. Por el contrario, en Italia, existe un derecho de tanteo legal en artículo 3.1 g) Ley 431/1998. En Portugal, existe para alquileres de más de 3 años y no solo para el caso de venta de la propiedad, sino también en el caso de arrendamiento de la vivienda a un tercero. En Malta, no existe.

En Alemania, un derecho de tanteo legal existe como una disposición im- perativa en §577 (I) BGB, excepto si el propietario vende su propiedad a un miembro de su familia. Pero en Suiza no existe, aunque se ha estado debatiendo su inclusión en 2013.

D. Existencia de tenencias intermedias

También es interesante saber si la vivienda en propiedad es el único tipo de tenencia «estable» (en contraste con unos arrendamientos «muy flexibles») o si la legislación de un ordenamiento jurídico determinado proporciona otros tipos de tenencias entre contratos de arrendamiento y propiedad, que combi- nen la flexibilidad y la asequibilidad inicial del contrato de arrendamiento y la estabilidad de la propiedad. Es decir, verificar si un país que no garantiza un cierto grado de estabilidad para el arrendamiento deja la propiedad como la única alternativa o si, en cambio, prevé tenencias intermedias, es decir, si da más opciones estables para acceder a una vivienda a sus ciudadanos: la forma menos estable, la forma más estable y una forma intermedia.

Como puede verse en la tabla 2, de los países estudiados, tan solo Malta tiene tenencias intermedias que implican la adquisición progresiva de la propie- dad52. En España, solo Cataluña prevé su introducción (propiedad compartida y

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