Concepto de derecho publico y estructura social internacional - Apuntes - Derecho_Parte1, Apuntes de Derecho Internacional Público. Universidad Santa Maria Caracas
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Concepto de derecho publico y estructura social internacional - Apuntes - Derecho_Parte1, Apuntes de Derecho Internacional Público. Universidad Santa Maria Caracas

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Apuntes de Derecho sobre el concepto de derecho publico y estructura social internacional: Introducción general a un curso de derecho internacional, La estructura social internacional contemporánea. la sociedad multicult...
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PRIMERA PARTE

SECCION 1

CONCEPTO DE DERECHO PUBLICO Y ESTRUCTURA SOCIAL INTERNACIONAL

TEMA 1.DERECHO INTERNACIONAL Y BASE SOCIOLOGICA INTERNACIONAL

1.− Introducción general a un curso de derecho internacional

Derecho Internacional Privado: Normas Nacionales.• Derecho Internacional Público: (Definición de Pastor Ridruejo): Conjunto de normas legitimadas por los poderes normativos peculiares de la Comunidad Internacional.

2.− La estructura social internacional contemporánea. la sociedad multicultural

P.M. Dupuy caracteriza la sociedad internacional en dos caracteres opuestos:

1.− Pareja cerrada y descentralizada.

2.− Pareja conflictual y deliberante.

1.a.− CERRADA: porque todo el territorio mundial está sometido a alguna soberanía. Hay un incremento de la interdependencia entre los Estados: relación de vecindad, la tecnología ha difuminado las fronteras estatales.

Se considera unánime que el Estado tiene la jurisdicción del espacio aéreo que está sobre ellos. Los organismos de la Sociedad Internacional de la Defensa son:

UEO.• OTAN.•

La economía demuestra que los Estados no pueden vivir unos en contra de otros. En cuanto a la ecología, un desastre ecológico afecta normalmente a varios Estados. Los Estados han tomado conciencia de la interdependencia y han creado estructuras en las que los Estados llegan a acuerdos y gestionan en común los intereses que les son comunes. Son las Organizaciones Internacionales creadas tras la II Guerra Mundial y son el doble de los Estados. Tienen una diversidad de ámbitos:

1.− Geográfico: − Universales.

− Regionales.

2.− Material: − De fines generales. Ej. ONU.

− De fines específicos. Ej. UNION POSTAL UNIVERSAL

3.− Según el alcance de su actuación:

3.1.− de cooperación: los Estados llegan a acuerdo jurídicos vinculantes.

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3.2.− de integración: los Estados ponen en común competencias para que las organizaciones las pongan en común con el resto de los miembros. Ej. Comunidades Europeas.

2.a.− DESCENTRALIZADA: Persiste la Sociedad. La Sociedad lleva a los Estados a no ceder más parcelas de sus competencias que aquellas que él quiera ceder. Los Estados siguen siendo unidades limitadas por el Derecho Internacional que conservan su capacidad de actuación propia.

Reuter decía que la sociedad internacional es una sociedad de yuxtaposición de Estados.

Friedmann decía que la sociedad internacional tiene dos funciones:

1.− Coexistencia: que ninguna se superponga a otra.

2.− Cooperación.

2.− Conflictual y Deliberante:

Marcada por las desigualdades entre sus miembros. Cuando en 1945 se aprueba la Carta de las Naciones Unidas se constata que existe una sociedad internacional esencialmente heterogénea. A partir de 1960 se produce la II Gran Descolonización llamada La Carta Magna de la Descolonización. (Resoluciones 14/15; XV). Resoluciones 14/15 es el número de resoluciones desde la 1ª resolución de las Naciones Unidas. XV es el Nº de período de sesiones desde la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4−12−1960.

Van a surgir nuevos Estados que van a hacer incrementar el número de Estados de la sociedad internacional. La mayoría de esos Estados van a ser los países subdesarrollados que en 1974 forzaron la adopción de la resolución 3201 que reivindicaba el establecimiento de la sociedad internacional. A partir de entonces la sociedad internacional se divide en dos:

1.− Ideológica: Guerra Fría (Este−Oeste).

2.− Norte−Sur: países ricos y pobres, dando lugar a la existencia de conflictos en la sociedad internacional.

El Derecho Internacional ha prohibido la guerra de agresión; aunque no ha desaparecido sí se va eliminando poco a poco. Estamos en una sociedad deliberante: los Estados deben ponerse de acuerdo.

La institucionalización incrementa las relaciones internacionales.

Existen foros permanentes: Conferencias internacionales para dar solución a los problemas planteados. Estas negociaciones permanentes no supone la alineación de las distintas culturas.

Cada vez más las sociedades internas o estatales son multiculturales donde coexisten distintas formas de ver el mundo y distintas formas de concebir la sociedad, el derecho, las costumbres, la moral etc.

Tras la caída del socialismo los problemas planteados son culturales. Las diferencias culturales han quedado de manifiesto en los llamados Conflictos Ideológicos. Para el profesor Murillo estos conflictos tienen como fin eliminar la ideología contraria por ser diferentes.

La sociedad internacional debe hacer coexistir sociedades distintas culturalmente. La Coexistencia Pacífica era lo que pretendían aunque el bloque comunista quería hundir el capitalismo. Había que encontrar fórmulas para que los dos polos coexistieran: un mínimo común denominador.

Hoy en día no se ha creado ese sistema de coexistencia o bien se interpretan las normas existentes de modo

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diferente e irreconocible entre sí.

3.− Consecuencias de la estructura social sobre el ordenamiento jurídico internacional

La sociedad internacional es diferente a las sociedades estatales.• Las principales diferencias entre una y otra son:•

1.− La sociedad internacional no tiene un órgano normativo internacional como tienen los Estados.

Dictamen del 11 de abril de 1949: daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.

Las normas las crean los propios sujetos del Derecho Internacional como las organizaciones internacionales. Se deriva de la subjetividad estatal. Una sociedad internacional tiene personalidad jurídica internacional si se la otorgan sus miembros. Estas normas que crean los Estados van a poder ser:

No escritas: la costumbre : * problemas de la imprecisión.

* va a tener alcance general.

Escritas: ventaja de la precisión: * las obligaciones que se derivan de ello

están determinadas.

* sólo se aplica a aquellos Estados que

convienen a obligarse a esos Tratados.

2.− Se carece de un sistema eficaz de violación y sanción de las normas del Derecho Internacional.

3.− Carencia de un sistema eficaz y obligatorio de solución de controversias entre los sujetos del Derecho Internacional.

MEDIOS JURISDICCIONALES: la solución que adopte el órgano internacional vincula a los Estados Pueden ser:

1.− Tribunal arbitral: se constituye exclusivamente para cada caso concreto.

2.− Tribunal permanente: Tribunal Internacional de Justicia de La Haya al que sólo pueden acudir los Estados. Este tribunal tiene un problema: no hay demasiados Estados que admitan su competencia obligatoria. Algunos Estados realizan acotaciones restringiendo la competencia de este tribunal.

4.− Carácter jurídico del derecho internacional

Hay supuestos de incumplimiento del Derecho Internacional. El cumplimiento de este derecho se debe analizar por niveles:

1.− Más técnico y menos político: cumplimiento general de las normas porque los Estados están interesados en cumplir el Derecho Internacional.

2.− Más político: se ven más incumplimientos del Derecho Internacional. Los Estados en la práctica internacional dan mucha importancia al Derecho Internacional. Cuando los Estados no actúan conforma a él, buscan una justificación en el Derecho Internacional.

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TEMA 2. DEFINICION Y CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

1.− Definición del derecho internacional

Suy dio una tipología de las definiciones de Derecho Internacional y estableció tres tipos de definiciones atendiendo al fundamento sobre el que se basara esa definición:

1.− SUJETOS (pronunciamiento):

La doctrina desecha los dos primeros criterios porque en la sociedad internacional se considera que una definición basada en los destinatarios implica un pronunciamiento por los sujetos.

2.− LA SUSTANCIA O CONTENIDO:

Este criterio tampoco es válido porque el contenido de la sociedad internacional se ve sometido a cambios constantes.

3.− LA TECNICA DE CREACION DE LAS NORMAS:

Nos quedamos con este criterio y las siguientes notas:

1.− la comunidad internacional.

2.− cauces o procedimientos de enunciado de estas normas.

3.− definición de Derecho Internacional: conjunto de normas legitimadas por las que se rigen poderes normativos peculiares de la comunidad internacional.

2.− Contenido del derecho internacional

Kelsen decía que el ámbito de validez del Derecho Internacional por razón de la materia era potencialmente ilimitado.

El Derecho Internacional se limitaba a coordinar el ejemplo por una parte de los distintos Estados de las competencias territoriales personales. Desde 1945, se han producido importantes cambios cualitativos y cuantitativos:

Cualitativos:

Respecto del número de Estados que componen la sociedad internacional: desde los 51 miembros del principio hasta los 185 que hay hoy en día.

Respecto del número de Tratados Internacionales.• En cuanto al campo de acción del Derecho Internacional: se ha incrementado el número de materias reguladas y también las formas de poner en común esas materias.

Cuantitativos:

De orden técnico: función de cooperación y de coexistencia.• De orden ideológico: ha tenido como origen la descolonización, los nuevos Estados que surgen de la descolonización lleva a implantar el Derecho Internacional en algunos puntos.

Se dio entrada a preocupaciones que no se daban en el Derecho Internacional: desarrollo, etc.•

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3.− La fundamentación del derecho internacional

Se han seguido distintas vías en función de los autores. Se han diferenciado cinco principales corrientes de teorías:

1.− Teorías Voluntaristas:

Fundamentan la validez de toda norma en voluntad de los Estados:

Hegel.Jellinek: formula la Teoría de la Autolimitación. El propio Estado se limitaba a sí mismo en su capacidad de actuación.

Triepel: ponía énfasis en la voluntad colectiva de los Estados.•

2.− Teorías Normativistas:

El Derecho tiene como base el propio Derecho en las normas jurídicas:

Kelsen.Anziolitti.Guggenheim.

3.− Teorías Sociológicas:

La base del Derecho Internacional se encuentra en los hechos sociales:

Duvuit.Scelle.McDougal.

4.− Teorías Psicológicas:

Krabbe.Quadri.Viulianc.

5.− Teorías Iusnaturalistas:

La fundamentan el Derecho Internacional. Puede dividirse en:

5.1.− Corriente Escolástica: el Derecho Internacional tiene como órgano transcendente a Santo Tomás de Aquino, el cual influyó en la Escuela Española de Derecho Internacional.

5.2.− Corriente Racionalista: hay una función racional que fundamenta este derecho:

autores que siguieron a la Escuela Española de Derecho Internacional y se apartaron de ella por la religión.

Gentili.• Grocio.• Puffendorf.•

5.3.− Corriente Institucionalista: estas teorías han sido agrupadas por Pastor Ridruejo en:

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Teorías Voluntaristas: basan el Derecho Internacional en la voluntad del Estado.

Teorías Antivoluntaristas: existen fuera de la voluntad del Estado unos límites de actuación del mismo. El Estado no tiene la voluntad absoluta para actuar sino que existen condicionamientos externos.

La posición de la Escuela Española de Derecho Internacional es la siguiente: (Postura Iusnaturalista y Antivoluntarista).

Tiene una gran importancia Charles de Visscuer. Es una postura del Derecho Internacional que toma en cuenta unos valores éticos que deben tender a garantizar el Derecho Internacional. El fin último del Derecho Internacional es el de mejorar y servir a la vida de los hombres que componen los Estados.

TEMA 3. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1.− Evolución histórica del derecho internacional. la escuela española del s.XVI

Existen seis notas comunes a la Escuela Española del Derecho Internacional:

1.− Universalidad del derecho de gentes: regula las relaciones entre todos los poderes soberanos del mundo, independientemente de como estén estructurados.

2.− Igualdad entre las comunidades políticas: todas las comunidades políticas van a ser iguales jurídicamente. Es uno de los principios básicos del Derecho Internacional.

3.− Primacía de la solidaridad internacional sobre la soberanía.

4.− Existencia de un derecho de gentes positivo que se encontraba fundamentado en el derecho fundamental; son iusnaturalistas escolásticos.

5.− El fundamento último va a estar en la ley eterna que fundamenta la comunidad.

6.− Colocan por encima de las conveniencias patrióticas dos valores: justicia y verdad.

El testigo de la escuela patriótica del s. XVI, lo van a tomas dos autores:

Gentili: aportación al Derecho Internacional en momentos conflictivos: Teoría de la Inviolabilidad de los agentes diplomáticos.

Groccio: (Holandés), se le consideró fundador del principio de la inviolabilidad. Va a contribuir a hacer que el Derecho Internacional sea laico debido a que el era calvinista. Debido a la proximidad con la paz de Westfalia que va a suponer su identificación con el origen del Derecho Internacional, escribió el Primer Tratado Sistemático de Derecho Internacional: De la Guerra a la Paz.

En el Derecho Internacional existen tres fases:

1.− CLÁSICO:

EN 1648 se firman los tratados de la paz de Westfalia que van a dar lugar a la cristalización de un derecho internacional y se configura en un tratado internacional basado en la figura del Estado. Dentro de esta fase se encuentra:

Orden jurídico liberal: sus funciones principales son:

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Distribución de competencias entre los Estados, delimitación de los ámbitos de actuación de los mismos.

Regulación de las relaciones entre esos Estados.•

Como decía Friedman, es un Derecho Internacional de coexistencia:

Establecimiento de fronteras.• Responsabilidad Internacional.• Que el Derecho sea aplicable en tiempo de guerra.•

La finalidad de regular la coexistencia hace que el Derecho Clásico fuera descentralizado. El poder va a quedar dentro de los Estados sin que haya transferencias de poderes. Sólo mediante la negociación entran poderes soberanos.

Es un sistema oligográfico: concedido por las grandes potencias y van a conseguir salvaguardar sus intereses.

2.− DERECHO INTERNACIONAL DE TRANSICION:

Nos hallamos ante un sistema de Estado y existe un Derecho Internacional de Coexistencia pero se añaden funciones nuevas que hacen decir que es un Derecho social y humanista en el que adquieren importancia los Derechos Humanos desde: la declaración universal de Derechos Humanos en 1948, pactos de las Naciones Unidas y Convenios descritos en la Convención Americana y en la Carta Africana.

Es un Derecho más institucionalizado. Hay más estructuras internacionales en las que se va a desarrollar el Derecho Internacional. Se trata de un Derecho Internacional democrático en el que intervienen a partir de la Declaración de 1960 y la Declaración de las Naciones Unidas, los países pobres van a tener una fuerza numérica que van a hacer que sus intereses sean aceptados en la Asamblea General de las Naciones Unidas (grupo 77). Esta mayoría llevó a que los principales textos de desarrollo del Derecho Internacional fueran aceptados por consenso (para que decidieran también los países ricos ante la mayoría pobre).

Los Tratados de mayoría no entraron en vigor y esto sucedió con el Convenio del Mar aprobado en Jamaica. Esta convención sobre el Derecho del Mar fue muy discutida (9 años), se intentó llegar a un acuerdo pero la parte 11 de los fondos marinos quiso imponer la explotación de los fondos marinos con fines internacionales por los países del sur, incidían en el mercado internacional de estas materias. Se rompió el consenso y la convención se aprobó por mayoría y ha estado 12 años sin estar en vigor hasta que se llega a un acuerdo y en 1994 entra en vigor esta convención.

En 1989 con la caída del Muro de Berlín desaparecen los regímenes del socialismo real y en una sociedad donde se había vivido con una escisión política, ideológica desaparece y se van a ver puestas en tela de juicio y se habla de:

3.− DERECHO INTERNACIONAL DE LA NUEVA SITUACION:

Desaparece la escisión ideológica íntimamente ligada con el nuevo orden del Derecho Internacional. Durante la Guerra del Golfo donde hubo un acuerdo entre los miembros del Consejo de Seguridad para llevar a cabo una situación armada. Está por ver que salvando la caída del comunismo en el Derecho Internacional estatal el Estado deje de ser la célula del Derecho Internacional que es hoy en día. No se puede hablar de crisis del Estado sino de Estados en crisis.

seccion 2.

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fuentes del derecho internacional

tema 4. introduccion

1.− Las nuevas funciones del derecho internacional y las fuentes jurídicas

El punto de partida es el artículo 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia. Hay una enumeración de reglas que tiene que aplicar la Corte:

Convenciones Internacionales.• Costumbre Internacional.• Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.• Decisiones judiciales y doctrina (como medios auxiliares).•

Si las partes consienten, el Tribunal puede decidir conforme a la equidad. En el artículo 38 encontramos fuentes autónomas como la Costumbre y los Tratados. Algunos autores incluyen la jurisprudencia como costumbre. Como fuentes auxiliares encontramos Principios Generales del Derecho, Jurisprudencia y Doctrina.

La evolución del Derecho Internacional: en el Derecho Clásico primaba la coexistencia y era suficiente un derecho consuetudinario y no requería gran precisión. En el Contemporáneo (a partir de 1945) era necesario detallar más y se desarrollaban los Tratados como medio para regular las relaciones de cooperación. En los Nuevos Estados (resolución 15/14) van a impugnar normas consuetudinarias puesto que son normas elaboradas por las grandes potencias y son contrarias a sus intereses. Se potencia las convenciones de codificación y desarrollo progresivo de Derecho Internacional por el que se va a sustituir la Costumbre por un Tratado que contenga las reglas que estos Estados quieren imponer. Hay una falta de datificación. La Convención de Viena no ha entrado en vigor y regula las relaciones solo entre Estados.

Junto a esta primacía del Tratado sobre la Costumbre encontramos un incremento de las resoluciones de las Organizaciones Internacionales. Estas resoluciones pueden tener una fuerza obligatoria para los Estados que deriven del Tratado:

OIT (Organización Internacional del Trabajo) puede adoptar normas de ejecución obligatoria para los Estados.

OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional) adoptan reglamentaciones técnicas de aviación civil de las que los Estados no se pueden apartar sin una justificación técnica.

Una resolución de una organización internacional puede adoptar un valor jurídico, ya que en ocasiones los Estados en el seno de una organización internacional pueden expresar su opinión en materias como:

Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas 26/25: relación de amistad y de cooperación entre los Estados; es conocida como la que codifica los principios de la coexistencia pacífica y los siete principios codifican las reglas principales de las relaciones en la Guerra Fría. Según algunos autores eran principios de derecho imperativo los siguientes: * Los Estados se negarán a utilizar la fuerza.

* Arreglaran sus controversias por medios pacíficos.

* Principio de no intervención.

* Principio de cooperación.

* Principio de igualdad soberana de los Estados.

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* Principio de buena fe.

* Igualdad de derecho.

Hay un cambio en la costumbre y en las relaciones internacionales. Cuando hablamos de fuentes del derecho nos referimos a: fuentes y obligaciones generales y fuentes y obligaciones particulares. Existen actos unilaterales como los ensayos nucleares de Francia.

2.− Orden de prelación de fuentes y plenitud del ordenamiento internacional

Existen dos problemas:

1.− ¿Qué sucede cuando existen dos normas jurídicas aplicables?. En los derechos internos existen los principio de jerarquía normativa pero en Derecho Internacional hay que atender a un tipo de criterios que se aplican también en el derecho interno cuando hay dos normas del mismo rango:

Temporal: la norma posterior deroga a la anterior.• Especialidad: la ley especial deroga a la general.•

Costumbre y Tratado tienen el mismo rango jerárquico. Esto hay que matizarlo con una referencia al Derecho Imperativo o también llamado IUS COGENS; se introdujo en la Convención de Viena de 1969 en el artículo 53 al hablar de la nulidad de los Tratados. Define norma imperativa como la norma aceptada y reconocida por la Comunidad en su conjunto como una norma que no admite acuerdo contrario.

2.− ¿Qué sucede cuando no hay ninguna norma que se pueda aplicar?. Artículo 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia. Todo conflicto debe ser solucionado conforme al derecho y esta artículo establece un orden lógico de actuación cuando busca un principio aplicable:

Derecho aplicable.• Costumbre.• Principios Generales del Derecho con el medio auxiliar de la jurisprudencia y doctrina.• La equidad.•

TEMA 5.la costumbre internacional

1.− La costumbre internacional y su relevancia contemporánea

El art. 38 se ha visto desplazado por los tratados internacionales y las decisiones de las organizaciones internacionales. Este artículo hace hincapié en las normas consuetudinaria y se ve en una sentencia de 1986: caso de Nicaragua que oponía a Nicaragua y a Estados Unidos. Este artículo es importante ya que se plasma en convenios internacionales como el de Viena de 1969 aunque se puede crear a partir de un tratado internacional y se convierte en una norma aplicable a toda la comunidad internacional como ocurre en el Convenio del Mar. Los Estados aceptan con su práctica el contenido de esas reglas.

En la elaboración del Derecho Internacional, los Estados podrán manifestar su opinio iuris que se expresa en los foros y puede llegar a constituirse en costumbre internacional.

La costumbre se ha querido ver como obstáculo para la universalización del Derecho Internacional. Estos Estados han querido crear normas generales contrarias a las consuetudinarias.

Costumbre Instantánea consiste en que cuando en un foro internacional se adopta una resolución por consenso o unanimidad, debe entenderse que automáticamente ese elemento espiritual manifestado en un sólo

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acto con el apoyo de toda la comunidad se convierte en una costumbre instantánea aplicable por la comunidad. Esta teoría no ha sido muy seguida por la doctrina, pero ha tenido repercusión en las fuentes del derecho y en la génesis del soft law: normas que tienden a ser imperativas pero todavía no lo son.

2.− Elementos de la costumbre

Elemento Espiritual: es la aceptación general de una práctica constante y uniforme. Los autores como Kelsen han negado esta opinio iuris ya que basta con constatar que esa práctica existe para decir que esa norma existe.

El Tribunal Superior de Justicia dice que es necesario este elemento espiritual puesto que hay muchas prácticas constantes que no son del todo obligatorias como las prácticas de cortesía. Para diferenciar los usos de cortesía de una norma, el Tribunal Superior de Justicia exige que se de este elemento espiritual. Hay un aumento del papel de la opinio iuris respecto del elemento material: una práctica para constituir una norma consuetudinaria tarda menos tiempo porque el derecho se ha institucionalizado y los Estados tienden a llevar a cabo unas prácticas. Como el concepto de la zona económica exclusiva que se empieza a hablar en 1974. En 1984 se considera que es un concepto convertido en una norma consuetudinaria.

3.− Clases de costumbre

1.− Costumbre General y Particular:

General: aquella que vincula a la generalidad de los Estados salvando la categoría del objetor persistente.

Particular: regla consuetudinaria que se aplica con carácter restringido a una serie de Estados y puede ser:

Regional: afecta a un grupo de Estados de una misma región: se ha aplicado en el continente americano.

Bilateral: afecta a dos Estados y se convierte en una relación obligatoria para ambos. Ej. derecho de paso por territorio indio.

2.− Costumbre negativa e instantánea.

tema 6. costumbre y tratado en derecho internacional

1.− Relaciones entre costumbre y tratado en derecho internacional

Se produce a través de dos conceptos:

1.− Codificación.

2.− Desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

Estos dos conceptos se encuentran en el estatuto de la Comisión del Derecho Internacional dentro del art. 15, en el que se define el desarrollo progresivo y se distingue de la codificación del Derecho Internacional.

La expresión desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que aún no están reguladas por el Derecho Internacional o respecto de las cuales este no se ha desarrollado. Se trata de regular materias no reguladas por el Derecho Internacional pero que deberían estar reguladas.

En cuanto a la codificación es la sistematización de las normas en campos en los que existe una práctica y una doctrina en esa materia. La doctrina se refiere tanto a: − los estudios académicos.

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− la doctrina expresada por los Estados en su actuación internacional.

Son dos conceptos totalmente diferentes y en la práctica van siempre mezclados. Cuando la Comisión Internacional prepara un proyecto de convención, en ese proyecto normalmente van unidas cooperación y desarrollo progresivo de tal manera que es difícil ver qué es cada norma. Esto puede tener tres efectos sobre la costumbre: la codificación de una regla.

1.− Efectos Declarativos.

2.− Efectos Cristalizados.

3.− Efectos Constitutivos o Generadores.

1.− Efectos Declarativos:

La codificación del Derecho Internacional y su plasmación en Tratados Internacionales tiene dos efectos sobre la costumbre:

1.− Viene a precisar el elemento material de la costumbre.

2.− Supone una prueba del elemento espiritual (opinio iuris).

¿Cual es la razón para considerar esa norma como consuetudinaria?. Para poder aplicar esa norma a Estados que queden fuera de un tratado.

El Tribunal tendrá que estudiar cual fue la posición sostenida del Estado en el proceso de elaboración del convenio y durante el proceso de formación de la norma consuetudinaria como tal. Este supuesto está en la Convención de Viena de 1969 que en su art. 38 dice que en principio un tratado no vea obligaciones ni derechos para un Estado que se opone pero no impedirá que una norma sea obligatoria para un Estado.

Reconoce la conversión de una norma convencional en consuetudinaria que afecta a terceros Estados, como por ejemplo el Convenio del Mar. Otro caso de norma consuetudinaria que se considera principio general del Derecho es la convención sobre genocidio de las Naciones Unidas que vinculaban a todos los miembros de la Comunidad Internacional.

2.− Efectos Cristalizados:

Puede suceder que una norma convencional venga a cristalizar como norma consuetudinaria una norma que no se haya extendido a la práctica, que la práctica sea emergente llevada a cabo por unos Estados y por su incisión quede consagrada definitivamente (caso del espacio ultraterrestre). La celebración de Tratados Internacionales sobre el espacio ultraterrestre hace que la práctica de estos Estados se cristalice como costumbre internacional. Existe una formación instantánea cuando todos los Estados están de acuerdo.

3.− Efectos constitutivos o generadores:

Una norma no reconocida como consuetudinaria a partir de su inclusión en un tratado internacional como convencional, puede generar una práctica que haya que además del valor como tratado, tenga un valor como costumbre. Para que una norma convencional se convierta en consuetudinaria es necesario que:

la regla tenga carácter normativo, que vincule a los Estados.

que en la convención exista una participación amplia aunque no haya transcurrido un largo periodo de

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tiempo desde la norma convenida.

que la práctica estatal haya sido frecuente y uniforme de manera que tenga una aceptación general del carácter vinculante de la regla de que se tratara.

La costumbre puede tener también efectos sobre los tratados y puede modificar una tratado internacional. Se ha producido en la práctica con una práctica modificativa de los tratados por la actuación posterior de las partes. Los Estados con su actuación pueden modificar las disposiciones de un Tratado. No existe una jerarquía de fuentes en esta materia y debido a eso se aplicarán los principios generales:

Criterios Temporales: la norma posterior deroga a la anterior.• La ley especial deroga a la general.

TEMA 7. LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA DOCTRINA. LA EQUIDAD

1.− La jurisprudencia internacional. su valor en derecho internacional

Está reconocida en el art. 38 como medio para la determinación de las reglas de actuación aplicables a cada caso. La jurisprudencia no supone un poder normativo autónomo. Es un medio de búsqueda de reglas de Derecho otro tipo. Hay una minoría de autores que han venido considerando que tiene un poder normativo autónomo en función de una serie de argumentos:

1.− Scelle: en 1948 defendía el papel autónomo de la jurisprudencia como forma de adaptación de la regla de Derecho a la necesidad social. El Tribunal cuando aplica la regla del Derecho a casos concretos, aplica el derecho de las condiciones sociales de ese momento que van a permanecer inalteradas por un tiempo concreto.

2.− Pastor Ridruejo: ve en la jurisprudencia una costumbre jurisdiccional y la jurisprudencia tendría un papel propio dentro de las fuentes del derecho, se podría ver dentro de la costumbre internacional. Relaciona esta idea con el principio de non liquere según el cual el ordenamiento jurídico es pleno y no existen lagunas jurídicas. En derecho internacional este principio no existe puesto que es un ordenamiento en el que los Estados comprometen su soberanía respecto de esas materias que ponen en común, pero guardando el resto de sus competencias (pesca en alta mar, caso del Sudoeste Africano).

Frente a estas existen dos tesis; el estatuto del Tribunal Internacional de Justicia dice que la jurisprudencia es un medio auxiliar y por tanto no puede crear derecho porque para hacer las sentencias tendrían que tener un efecto erga omnes y las sentencias de este tribunal son para las partes del litigio y sobre un caso concreto. No se puede extraer una norma independiente. Se trata de una cuestión de mentalidad jurídica porque los países del Common Law dan importancia a la jurisprudencia como fuente del derecho pero en los países continentales se considera medio auxiliar para la determinación de normas aplicables a los casos. La jurisprudencia tiene un papel importante en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

Las tres funciones que debía desempeñar el Tribunal Superior de Justicia según el juez Alvarez en las sentencias. Sentencias con antecedente de hecho, derecho, fallo y pronunciamientos individuales:

Voto disidente: lo hace el juez cuando expone su punto de vista particular.

Votos particulares: el juez ha votado con la mayoría pero hace puntualizaciones.

Las tres funciones según el Juez Alvarez son:

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1.− antigua: aclaración del derecho existente y confirmación.

2.− modificativas del Derecho Internacional: modificar los derechos en vigor y adaptar el Derecho Internacional a la realidad social.

3.− crear y formular nuevos preceptos: desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Esta tercera función el profesor Pastor Ridruejo dice que es pequeña pero con una influencia innegable en el derecho positivo.

Algunas impugnaciones a la jurisprudencia internacional han decaído. Una era la de los países socialistas que decían era incompatible con la realidad social; nunca reconocieron la jurisdicción obligatoria y la hora de celebrar tratados internacionales no adoptaban una resolución de controversias que supusiera el sometimiento y se llevaran a cabo por medios diplomáticos. En los últimos años si se ha producido una apertura de estos países a los fenómenos en jurisdicción obligatoria y el caso más importante hoy en día es el caso de Yugoslavia en la convención del delito de genocidio. La jurisprudencia adquiere un papel importante en la vida internacional.

2.− Los Principios Generales del Derecho

El artículo 38 del Estatuto nos habla de los principios reconocidos por las Naciones Civilizadas. ¿Que se entiende por Naciones Civilizadas?. No incluirán a Estados cuya civilización no alcanza a la de otros. Pero actualmente es una norma que viene a conciliar las distintas normativas jurídicas y esos principios son los que se daban en un análisis específico de los distintos sistemas jurídicos. Este problema se trata de una posición de: autores del estatuto, principios de jurisprudencia. Se deduce que existen una seria de principios independientes de la voluntad de los estados y son de derecho internacional. Estos principios son invocados en ocasiones de manera expresa e implícita.

Conclusión, estos principios son un fondo normativo común a los derechos nacionales e internacionales que la jurisprudencia transpone después de constatar que son principios comunes a los sistemas internacionales de mundo.

3.− La Doctrina

Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia está configurada como medio auxiliar del Derecho Internacional aplicable. La jurisprudencia y los Tribunales acuden a ella para conocer el Derecho Internacional y recoger sus aportaciones.

La aportación fundamental es que en un mundo dividido existen doctrinas divergentes en todas las materias aunque es más fácil encontrarlas acudiendo al ámbito de la doctrina.

No hay sentencias que se apoyen exclusivamente en la doctrina aunque se citas autores:

Bernard: Sentencia de Concesiones petrolíferas .

La doctrina tiene otras formas de actuar en el Derecho Internacional:

Asesorar a los gobiernos.Elegir a los autores como árbitros en los Tribunales Internacionales.Participar en la elaboración del Derecho Internacional, Conferencias Internacionales.Estudio de la práctica estatal.

4.− La Equidad como fuente del derecho

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El art. 38.2 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, quiere decir que si las partes se ponen de acuerdo, el Tribunal podrá juzgar conforme a criterios de equidad aunque sea contraria a normas del Derecho Internacional. Posibilidad de que el Tribunal juzgue en base a una equidad contra legem (contraria a derecho) pero nunca se ha dado.

El segundo supuesto de equidad es la equidad secundum legem que es aquella equidad que se encuentra comprendida dentro del derecho aplicable. Se ha aplicado por el Tribunal en algunos casos:

1.− Canal de Corfú: campo de minas en Albania por donde pasaban barcos ingleses y se le condenó a abonar los perjuicios. El Tribunal basó su decisión en la equidad para determinar la cantidad de la indemnización.

2.− En algunos campos del Derecho Internacional, la equidad puede estar comprendida en las normas convencionales o consuetudinarias como la plataforma del mar del Norte, en la que nace el concepto de plataforma continental. La delimitación de este espacio debía hacerse conforme a principios equitativos.

3.− Caso de la controversia fronteriza entre Burquina Fasso y Malí. El Tribunal acude a la equidad como método de interpretación del derecho. Existe una forma de interpretación por la equidad.

En tercer lugar, la equidad praeter legem: equidad que vendría a colmar una laguna existente en Derecho Internacional. Hay lagunas pero del mismo modo que pueden no cubrirse por la jurisprudencia, hay otros casos en los que es posible acudir a la equidad para colmar esa laguna jurídica.

Tema 8. Los Tratados Internacionales.

1.− Los Tratados Internacionales

Definición: Son el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.

Frente a la costumbre los tratados permiten que todos los Estados que se van a ver comprometidos por él participen en su elaboración. Otra ventaja de los tratados es que sus normas se elaboran con más rapidez que las consuetudinarias aunque éstas cristalizan con más rapidez.

En 1949 las Naciones Unidas crean la comisión de Derecho Internacional, en el primer periodo de sesiones se establecieron una serie de materias que se consideró debían ser codificadas como normas de carácter preferente: Derecho de los Tratados Internacionales que tardó en trabajarse y ente 1961 y 1967 se elaboró un proyecto de convención aprobado en 1969 y entró en vigor en 1980 que es La Convención sobre el Derecho de los Tratados. El primer texto fue la Convención de Viena.

Otras normas regulan el derecho de los tratados porque la Convención de Viene tiene un ámbito reducido:

Sólo intervienen en las relaciones entre Estados y para los Tratados en los que interviene una Organización Internacional está la Convención de Viena de 1986 que viene a regular todos los tratados que se celebren y en los que intervenga una o varias Organizaciones Internacionales.

No regula los tratados no escritos: prima el principio de la libertad de forma (escrito o verbal). El art. 2.1 a) Convención de Viena. Deja fuera los tratados celebrados de forma no escrita.

Hay materias no recogidas en la Convención: los países que participaron quisieron incluir todas las materias posibles pero sin que se presentaran problemas como la falta de ratificaciones o firmas.

Efectos de la guerra sobre Tratados Internacionales. No aparecen regulados.

Sucesión de Estados. La Comisión del Derecho Internacional elaboró la Convención de Viena en 1978 que no

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ha entrado en vigor.

Efectos de la extinción de la personalidad jurídica de los Estados.

Responsabilidad que pueda derivarse para un Estado por el incumplimiento de un Tratado Internacional.

2.− Definición de Tratados Internacionales

Tratado Internacional es la expresión de voluntades concordantes que emanan de sujetos de derecho dotados de capacidad necesaria, con el fin de producir efectos jurídicos regulados por el Derecho Internacional.

Expresión de voluntades concordantes: acerca la figura del Tratado a un contrato puesto que existe una voluntad concordada de las partes y se basa en el principio de la igualdad jurídica de las partes aunque no todos los Estados son iguales. Existe esta igualdad entre las partes también cuando se trata de un tratado ente un estado y una organización internacional. En el caso de subordinación (una organización emite una obligación para el Estado) emite un mandato unilateral al Estado (Tratados para conceder privilegios e inmunidades para participantes de la organización en estados donde no está su sede). Cuando un Estado contrata con un particular estamos en la categoría de contratos entre Estados y Particulares, algunos exigen al particular que celebre Tratados Internacionales pero no puede al no ser sujeto del Derecho Internacional y tener limitada su capacidad de obrar. La diferencia en la contratación internacional, es lo que caracteriza la soberanía del Estado, según el Tribunal de la Haya.

Que el contrato sea un Tratado: ningún Estado puede verse vinculado por un Tratado Internacional sin su consentimiento. Puede verse exceptuado cuando el contenido de un Tratado se convierta en una norma consuetudinaria o en un Tratado de Ius Cogens. La expresión de voluntades concordantes no queda sometida a ningún tipo de formalismo pues rige el principio de la libertad de forma.

El Tratado se forma en sujetos dotados de la capacidad necesaria, un particular no tiene la capacidad de obrar necesaria. Hoy tienen capacidad:

Los Estados.• Organizaciones Internacionales.• Entidades que se asimilan a estos sujetos: casos especiales de subjetividad internacional como la Entidad soberana y militar de la Orden de Malta o la Santa Sede.

Cada uno es libre de determinar cuales serán los órganos competentes para celebrar Tratados Internacionales en virtud del principio de autonomía organizativa que puede extenderse a muchos niveles como a niveles administrativos. Con carácter internacional existe la presunción de que hay una serie de órganos del Estado que representan al mismo. El art. 7 de la Convención de Viena de 1969 regula la figura de los plenos poderes.

Plenos Poderes: Documento que extiende la autoridad central del Estado (en España el ministro de Asuntos Exteriores) y autoriza a esa persona para que comprometa la voluntad del Estado al tratado internacional.

Existen unos órganos del Estado que no necesitan estos plenos poderes para comprometer la voluntad del Estado (art. 7.2).

Acto dirigido a producir efectos reguladores por el Derecho Internacional: significará la creación de derechos y obligaciones pero no necesariamente ya que un tratado puede consolidar una obligación jurídica pero se quiere confirmar por un tratado internacional. Tendrá consecuencias positivas desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Puede atribuirse un estatuto jurídico en virtud de un tratado internacional:

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Atribuir personalidad jurídica a un organismo.• Crear ese organismo.• Efectuar habilitaciones, delegaciones.•

Crean una obligación jurídica de respetarlos (pacto entre caballeros) y otros actos componen lo que se ha llamado el Derecho Débil o Soft Law. Son normas que no vienen a crear obligaciones jurídicas.

3.− Clases de Tratados

Existen seis criterios:

1.− Según el número de partes que tenga el tratado.

Bilaterales: se celebran entre dos estados.

Multilaterales: se celebran entre más de dos estados.

b.1) ámbito geográfico general: abarcan a toda la sociedad internacional.

b.2) ámbito geográfico restringido: se celebran en un ámbito más reducido.

b.3) requisitos que se exigen para formar parte del tratado:

Abiertos: abiertos a cualquier estado que los cumpla.• Cerrados: no admiten a ningún estado con posterioridad a su celebración.• Semicerrados: se incluyen formalidades que debe reunir un estado para poder formar parte de un tratado.

2.− En función de la materia que regule los tratados:

Tratados políticos: regulan las buenas relaciones entre estados.

Diplomáticos y consulares: establecimiento de oficinas consulares.

Humanitarios.

Tratados económicos: regulan las relaciones económicas entre estados.

Tratados de cooperación técnica: regulan los transportes, ámbito postal, etc.

Tratados culturales: lleva a la creación de redes de tratados en materia cultural.

3.− Por la función que tienen en el plano de creación de obligaciones:

Contrato: genera obligaciones determinadas. Convenio Francia−España.

Tratado ley: generan obligaciones de carácter general y se elaboran para codificar la costumbre internacional. Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.

4.− Por la índole de los sujetos que intervienen:

Entre Estados.

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Entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional.

Entre otros sujetos.

Sólo a los primeros se aplica la Convención de Viena de 1969. Si el otro sujeto es una organización internacional se aplica la Convención de Viena de 1986 que no está en vigor pero sus artículos recoge normas de derecho consuetudinario.

5.− Por la duración:

Determinada por un plazo. Expiación del plazo, pueden ser prorrogables de dos formas:

1.− De forma expresa: exige que se celebre un acuerdo entre los estados parte que prorrogue la vigencia de ese tratado.

2.− De forma tácita: se prorrogan automáticamente siempre que no exista una declaración de que el tratado termine su vigencia en el plazo determinado.

b) Indeterminada: se concluyen por tiempo indefinido. Incluyen cláusulas para su denuncia por cualquiera de los estados.

6.− Forma de la conclusión de los tratados:

Forma solemne: exige una serie de pasos que se reconducen a la figura de la ratificación.

Forma simplificada: aquellas que no exigen ese requisito de la ratificación y nos podemos encontrar formas como:

exigir la firma del tratado para su entrada en vigor.• autorización por parte de las autoridades administrativas para que celebren tratados internacionales (transporte).

se pueden traducir en cambios de nombre: canje de notas, una parte envía a otra una nota diplomática y ésta a su vez envía otra a la primera (las dos con el mismo contenido).

Tema 9. Los Tratados Internacionales II.

1.− Celebración de Tratados. La manifestación del consentimiento de obligarse convencionalmente

En Derecho Internacional las normas aplicables están en la Convención de Viena de 1969 art. 6−18. Consta de tres secciones (las del programa). En la celebración existen tres fases:

1.− Adopción del texto: se llega mediante negociación.

2.− Autenticación.

3.− Manifestación del Estado con el consentimiento para obligarse.

Hay un principio básico: Principio de la buena fe. Cada Estado tiene que estar de acuerdo en ceder en su posición para el beneficio del resto.

1.− Adopción del texto:

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Se lleva a cabo previa a la negociación internacional. No hay normas que regulen la negociación aunque cada estado puede adoptar normas específicas para cada negociación. Ha de hacerse con el principio de la buena fe y se aceptará por unanimidad. El art. 9 de la Convención de Viena dice que cuando el tratado se desarrolle en una convención internacional bastará con un mayoría de dos tercios salvo que los estados acuerden una mayoría diferente. Esto puede ocasionar problemas, como en la Convención del Mar. La regla de la mayoría es problemática.

2.− La autenticación del contenido:

Al autenticar el texto los tratados fijan su redacción definitiva y puede hacerse de distintas maneras, reguladas en el art.10.

Habrá que estar a lo que diga el texto del tratado.

Si no se dice nada cabrán tres técnicas para la autenticación de cada estado:

firma del representante diplomático de cada estado.

firma del referéndum: requiere la confirmación de las autoridades centrales del estado.

rúbrica: firma simplificada. Esto es válido en una conferencia intergubernamental (entre estados).

3.− Manifestación del consentimiento en obligarse:

Se puede manifestar de distintas formas. Art. 11 y siguientes:

1.− hay que estar a las reglas del propio tratado. La primera de las reglas es:

la firma. Esta bastará para obligar a los estados respecto al tratado que sea.

la adhesión. Se lleva a cabo mediante un acto que es el depósito del instrumento de adhesión; se emplea cuando un estado quiere entrar a formar parte de un tratado que ya obliga a estados y deposita su instrumento de adhesión.

2.− hay dos formas de prestar el consentimiento que exigen más de un acto:

art. 13. El canje de notas; canje de instrumentos que constituyen un tratado. Los estados partes se intercambian notas en las que figura el tratado.

art. 14. Procedimiento clásico de la ratificación de un tratado; consiste en la confirmación por parte de las autoridades nacionales del consentimiento de obligarse por este tratado.

Tiene un origen de derecho civil. Hoy los instrumentos de ratificación producen un procedimiento favorable del gobierno respecto a la negociación. Con el constitucionalismo la finalidad es la autorización parlamentaria del poder ejecutivo para que este pueda expresar en el ámbito internacional su manifestación de obligar al estado en un tratado. Un tratado ha de ser ratificado si el propio texto lo prevé. Para la autorización parlamentaria hay que estar a lo que la constitución dice en esta materia (art. 94).

Autorización Parlamentaria: si un tratado afecta a las materias del artículo 94.1 y el Ministerio de Asuntos Exteriores debe abstenerse a la ratificación hasta que las Cortes hayan autorizado esa prestación de consentimiento del Estado.

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Si no entra en el art.94.1 se puede extender la ratificación pero deberá informar a las Cortes acerca de la misma.

Si es un tratado que entra en el art.94.1 pero no necesita ratificación la persona que firme el Tratado procede a la firma del referéndum esperando que la autorización parlamentaria y el gobierno la refrende.

El art.7 regula los plenos poderes llamado plenipotencia, que consiste:

Para obligar a un Estado la persona que lo va a manifestar tiene que presentar un documento oficial manifestado por los plenos poderes de ese Estado.

Hay una serie de personas que se considera que representan al Estado sin presentar esos plenos poderes:

1.− Con carácter general: − Jefe de Estado (Rey)

− Jefe de Gobierno.

− Ministro de Asuntos Exteriores.

2.− Jefes de Misión Diplomática: − Embajador

− Persona que ocupe la función de

misión puede comprometer al

Estado.

3.− Tratados Multilaterales: − Cuando se haga en el seno de un tratado multilateral los representantes de ese estado respetaran la organización de que se trate.

En el caso de que una persona no entre en estos grupos ni tenga plenos poderes se necesita una ratificación de ese estado, una confirmación de las autoridades centrales del gobierno.

2.− Celebración de Tratados en Derecho Español

Hay que hablar de:

1.− Constitución.

2.− Decreto 801 de 1972 que plantea el problema de que es preconstitucional y no adaptado a la organización actual del estado.

Hay que partir de un pronunciamiento del art.97 de la Constitución Española: el gobierno dirige la política interior y exterior por lo que le corresponde la principal tarea que debe adaptarse al marco jurídico interno y según el régimen aplicaba la lleva a cabo el Ministerio de Asuntos Exteriores pero para negociar éste necesita autorización del Consejo de Ministros (art.10.5 de la Ley de Régimen Jurídico).

Cuando el ministerio quiere celebrar un tratado con dos estados:

1.− Mantiene contactos informales con otro estado y cuando acuerdan celebrarlo.

2.− Pide al Consejo de Ministros autorización para llevar a cabo el Tratado.

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Muchas veces interviene los ministros de otros ministerios que se ven afectados, ya sea de forma institucional o no.

En el transporte aéreo existe una comisión internacional sobre política aérea internacional que se encarga de negociar con el otro estado el contenido del tratado. Una vez negociado se procede a la firma, autorizada por el Consejo de Ministros y se rige por la generalidad del Derecho Internacional.

Las personas que pueden firmar (según el art.3 y siguientes) se ajustan a las reglas de los plenos poderes y los firma a nombre del rey pero el Derecho Español añade un supuesto de no necesidad de plenos poderes en el art.5 del decreto que excluye:

Jefes de misiones especiales enviados a otro Estado para celebrar un tratado con ese Estado.• Misión Diplomática: representación diplomática permanente que representa a un Estado frente a otro Estado.

Misión Especial: diplomacia Ad−Hoc.•

El art. 7 del Decreto extiende la autorización para la negociación de un tratado y abarca: − Adopción del texto.

− Autenticación.

− No a la manifestación de España en obligarse. Para la manifestación de este consentimiento hay que ir al capítulo II, título III de la Constitución Española sobre los tratados internacionales que contiene tres artículos:

1.− Art. 94: establece en qué supuestos no puede comprometerse el Estado español sin el consentimiento de las Cortes Generales. Establece cinco supuestos:

1.− Tratados de carácter político.

2.− Tratados de carácter militar.

3.− Tratados que afecten a la integridad territorial.

4.− Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública

5.− Tratados de modificación o derogación de una ley o exijan medidas de carácter legislativo para su ejecución.

2.− Art.93: se habla de la atribución a una organización internacional de competencias, se autoriza a esa organización a llevar a cabo una serie de atribuciones y esa atribución se debe hacer mediante ley orgánica. Este artículo fue incluido en la Constitución pare prever la adhesión de España en las Comunidades Europeas para lo que hay que ceder una serie de competencias a la Comunidad.

3.− Art. 95: no dice qué hacer cuando un tratado contenga cláusulas contrarias a la Constitución; antes de prestar el consentimiento a obligarse hay que revisar la Constitución.

El Gobierno, Congreso y Senado pueden pedir la constitucionalidad de los Tratados. Este artículo sirvió para ver la constitucionalidad del Tratado de Maasticht en el que el sufragio pasivo de ciudadanos extranjeros en las elecciones municipales, no se les permitía ser elegidos concejales en los ayuntamientos españoles. La Constitución se modificó para incluir el sufragio pasivo (art. 13.2).

El Rey es el encargado de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse.

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Tema 10. Los Tratados Internacionales III.

1.− Las Reservas al Tratado

Art. 2.1 d) Convención de Viena: Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Sólo entra en Tratados Multilaterales que es una institución que viene a conciliar dos principios que se encuentran en pugna al celebrar un Tratado Internacional:

1.− Todo tratado multilateral se elabora para aplicarlo en la mayor proporción posible; es ideal que se aplique en su totalidad.

2.− Principio de universalidad; que sea aceptado por el mayor número de partes.

Puede suceder que un Estado no acepte la reserva porque hay una serie de principios contrarios a sus intereses y esto pasó con la conversación de mar en la que hubo Estados que no se comprometieron hasta que se solucionó el problema de los fondos marinos. España está a punto de ratificar esta convención por haber principios contrarios a sus intereses.

Art. 19−23: Convención de Viena: en el artículo 19 de la Convención de Viena existen cuatro posibilidades de regulación de las reservas en cada tratado:

1.− Prohibición total de las reservas.

2.− Prohibición de determinadas reservas.

3.− Prohibición de reservas a ciertas disposiciones del tratado.

4.− No prohibición de reservas; estas permitidas siempre y cuando no sean contrarias al objeto y fin del tratado.

El art. 20 establece un régimen según el cual un tratado que admita la posibilidad de reservas puede admitir que esas reservas sean aceptadas por los demás Estados al mismo tiempo. La aceptación no se exigirá si no lo exige el tratado. Hay casos especiales en los apartados 2 y 3 del tratado y el apartado 4 establece los efectos de una reserva o de la objeción que un Estado haga a otra reserva que haya realizado anteriormente otro Estado.

Aceptación de una reserva: el efecto es que entre el Estado que reserva y el que acepta, entra en vigor ese tratado pero no se apreciará la disposición reservada o se aplicará en las condiciones que establezca la reserva.

Objeción de una reserva: el art.20 dice que la existencia de una objeción a una reserva no impide que el tratado entre en vigor entre esas dos partes aunque el Estado que haya presentado la objeción diga lo contrario.

2.− La interpretación del Tratado

Al hablar de la interpretación se habla de una divergencia de interpretaciones del contenido de un texto. Para casos de divergencia, históricamente se han barajado una serie de criterios:

Objetivo: es el primero al que se acude; el propio texto del tratado como prueba del fin del mismo.

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Subjetivo: intención de los que han elaborado el tratado internacional. Se descubre acudiendo a los trabajos preparatorios (actas previas a las negociaciones).

Tecnológico: concepto del objeto y fin del tratado; la finalidad esencial que persiguen las partes al elaborar ese tratado internacional.

La Convención de Viena en el art. 31 incluyó los criterios objetivo y tecnológico.

En el apartado 1 están contenidos estos dos criterios: deberá interpretarse de buena fe en su sentido corriente (objetivo) y teniendo en cuenta su objetivo y fin (tecnológico).

A veces no basta con estos dos criterios para interpretar y el art. 32 habla de medios de interpretación complementarios donde se recogen estos trabajos preparatorios y en las circunstancias de su celebración. Con esto, la Comisión de Derecho Internacional sigue la doctrina del Tribunal Superior de Justicia que no ha acudido a estos trabajos salvo cuando el sentido de estas cláusulas estaba oscuro.

Hay una posibilidad de que un Tratado sea celebrado en una o varias lenguas.

Art. 33 de la Convención de Viena: cuando se realiza en dos o más lenguas puede suceder que de la interpretación del texto se deriven consecuencias distintas y para evitar esto en muchos casos se otorga preferencia a una de las versiones y si eso no se produce el art. 33.4 de la Convención dice que habrá que tener como la más correcta aquella que concilie mejor los dos textos y habrá que tener en cuenta el objeto y fin del Tratado.

Tema 11. Los Tratados Internacionales IV.

1.− Entrada en vigor de los tratados

La manifestación del consentimiento en obligarse no es el final del proceso de elaboración sino que es la entrada en vigor que va a estar distanciando el tiempo de la firma y la ratificación de la misma. Hay un espacio de tiempo entre la firma y el consentimiento de la entrada en vigor sobre todos los tratados multilaterales.

Art. 84 de la Convención de Viena: regula su propia entrada en vigor y dice que en el momento en que se deposite el instrumento de ratificación se abre un plazo de treinta días y transcurrido el plazo la convención entra en vigor (35 Estados dan su consentimiento). Esto significa que el Estado se ve obligado por los preceptos pero el Derecho Internacional puede requerir ciertos actos de recepción de ese Derecho Internacional.

La Convención de Viena está regulada en el art. 34: en principio hay que acudir al texto del tratado en virtud del principio de especialidad. Si no existen disposiciones acerca de la entrada en vigor del propio tratado habrá que acudir a la constancia de los Estados negociadores a obligarse por este tratado.

Cuenta con unas disposiciones del tratado que entrarán en vigor desde el momento de la adopción del texto que son las que regulan:

su autenticación.

la manifestación del consentimiento.

la entrada en vigor.

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las reservas.

las funciones.

aquellas que el texto considere.

2.− Aplicación provisional del Tratado (art. 25 de la Convención de 1969)

Las razones de esta aplicación provisional son:

1.− Urgencia en aplicar una serie de disposiciones de este tratado.

2.− Voluntad de que los trámites internos no demoren su aplicación.

3.− Puede suceder que los Estados la quieran llevar a cabo para evitar el control del legislativo.

Esto puede llevar a contradicciones y a aplicaciones fraudulentas queriéndolo el gobierno o dejadez del gobierno de remitir el tratado a las cortes. La doctrina estudió los casos en que se podía proceder y no proceder a la aplicación provisional.

Mª Paz Andrés llegó a la conclusión de que los tratados no admiten aplicación provisional. En la práctica, los problemas que se plantean son dos:

1.− posibilidad de negociación por las Cortes Generales.

2.− Posibilidad del agotamiento temprano del objeto y fin del tratado.

3.− Observancia y aplicación de los tratados

La regla general está en el art. 26 de la Convención de Viena: La expresión latina del Derecho, es un principio general del Derecho: Pacta sunt servanda, lo que se acuerda hay que cumplirlo; todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido en buena fe.

Art. 27: El Derecho Internacional no debe ser utilizado como justificación para incumplir un tratado. Esto conoce una excepción en el art. 46: un tratado no es nulo porque se haya incumplido el Derecho Internacional salvo que la violación sea evidente y manifiesta y sea de una norma fundamental del Derecho Interno y se refiere a las que regulan las competencias para firmar tratados internacionales.

Las reglas de la aplicación del tratado se hacen en tres planos:

1.− Temporal.

2.− Territorial.

3.− Sucesión de Tratados.

1.− Plano Temporal: el principio general es el de la retroactividad de los tratados internacionales: Art. 28 de la Convención.

Excepción: que las partes acuerden aplicar ese tratado internacional a hechos anteriores pero que no hayan muerto en el momento de la celebración del tratado.

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2.− Plano Territorial: Art. 29: aplicación de los tratados a la totalidad de los territorios de los Estados salvo que el tratado diga lo contrario. Rige el principio de espacialidad. El territorio de un Estado es toda la extensión a la que se extiende la soberanía de un Estado, puede ser:

Terrestre.

Marítimo.

Aéreo.

3.− Sucesión de Tratados: tratados sucesivos sobre la misma materia.

Art. 30 de la Convención de Viena: se remite al art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas ya que este artículo establece la primacía de la carta sobre cualquier otro tratado internacional que establezca obligaciones entre Estados parte de la organización. Establece una serie de reglas:

1.− qué pasa cuando se prevea expresamente las relaciones de ese tratado con un tratado anterior (relaciones de coordinación o subordinación) cuando haya conflictos entre ambos tratados debe prevalecer el de valor superior entre ellos.

2.− Derogación implícita de un tratado por otro posterior cuando todas las partes del anterior sean las del posterior pero no quede derogado el anterior, entonces se aplicará en las disposiciones que no sean contrarias a las del tratado anterior.

3.− Caso de tratados multilaterales en que exista un tratado anterior y posterior en la materia pero no son las mismas partes las del anterior y posterior (el anterior sólo se aplicará en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el posterior).

Tema 12. Los Tratados Internacionales V.

1.− Efectos de un tratado para terceros

En el 2.1 de la Convención de Viena se entiende por Tercer Estado como un Estado que no es parte en el Tratado. Las reglas que se aplican a estos terceros estados se encuentran en los artículos 33 y siguientes de la Convención y en el art. 34 encontramos la regla general: un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer estado sin su consentimiento. Esta regla ha sido aplicada por el Tribunal Superior de Justicia y se basa en el principio de la independencia de los Estados. Esta regla general contiene algunas excepciones:

Art. 2.6 de la Carta de las Naciones Unidas de 1945: incluye obligaciones a terceros estados que se conducirán según estas normas para mantener la paz y seguridad mundial.

Art. 35 de la Convención: explica las obligaciones del Tercer Estado aunque sólo se crea obligación si se cumplen dos condiciones:

1.− que los Estados parte del Tratado tengan la intención de crear esa obligación.

2.− que ese tercer estado acepte expresamente y por escrito esa obligación. Esta aceptación puede parecer contraria a la libertad de forma pero es una excepción a esa libertad.

Para modificar las obligaciones, el art. 37.1 dice que se necesita el consentimiento tanto de las partes como del tercer estado.

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TRATADOS QUE PREVEEN OBLIGACIONES

Art. 36 de la Convención dice que para que nazca se necesita el asentimiento de ese tercer Estado. Cuando se ejercite ese derecho quedará sometido a todas las condiciones indicadas en el tratado.

Para su revocación se dice que no se podrá llevar a cabo sin el consentimiento de ese tercer estado a no ser que se diga que pueda ser irrevocable sin ese consentimiento.

El art. 38 habla de las normas de un tratado que pueden llegar a ser obligatorias en virtud de una norma consuetudinaria. Existen una serie de tratados que por su contenido crean efectos para terceros:

Tratados constitutivos de Organizaciones Internacionales: crean la obligatoriedad de reconocer a esa organización como sujeto de Derecho Internacional y ese Estado será constitutivo al firmar tratados con esa organización internacional, por ejemplo, Las Comunidades Europeas.

Tratados hechos por Estados en una actividad conjunta que tienen efectos para terceros que no llegue a crear un nuevo sujeto del Derecho Internacional.

2.− Enmienda y modificación del Tratado

Rodríguez Carrión lo llama procesos de revisión de los Tratados Internacionales.

El término revisión no se emplea casi en los libros puesto que se considera término maldito al emplearse en periodo de entreguerras para pedir la revisión del tratado de paz por los países perdedores.

Enmienda: cambio formal que afecta o puede afectar a todas las partes en un tratado.

Modificación: cambio en un tratado multilateral que afecta solamente a alguna de las partes.

Para la enmienda la regla general se encuentra en el art. 39 de la Convención. Qué normas se deben aplicar:

1.− El acuerdo entre las partes en virtud de la base consensual de los tratados.

2.− Normas que haya previsto el propio tratado.

3.− Con carácter supletorio, las normas sobre la celebración de los Tratados Internacionales.

El art. 40 nos ofrece normas supletorias para la enmienda de los tratados multilaterales y se dictan para ellos puesto que en aquellos hay especialidades en la forma de celebración.

La enmienda de un tratado multilateral la puede proponer cualquiera de los Estados parte. Esta propuesta se notifica a todos los Estados parte en ese tratado con lo que se abre un periodo de negociación que puede llevar a la adopción de una enmienda si hay acuerdo entre ellos.

Si se acepta esta enmienda el art. 40 obliga a todos los miembros y se originarán unas relaciones entre todos los Estados. El art. 40.4 dice que será de aplicación el art. 30 en lo que se refiere a las relaciones entre los Estados parte en la enmienda. Entre los Estados que acepten la enmienda regirá el tratado enmendado y entre los que no lo sean regirá el tratado sin enmendar.

El art. 40.5 dice que habrá que entender que todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor de la enmienda, es parte del tratado enmendado salvo que indique expresamente que no acepta la enmienda.

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