Concepto de derecho publico y estructura social internacional - Apuntes - Derecho_Parte3, Apuntes de Derecho Internacional Público. Universidad Santa Maria Caracas
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Concepto de derecho publico y estructura social internacional - Apuntes - Derecho_Parte3, Apuntes de Derecho Internacional Público. Universidad Santa Maria Caracas

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Apuntes de Derecho sobre el concepto de derecho publico y estructura social internacional: Introducción general a un curso de derecho internacional, La estructura social internacional contemporánea. la sociedad multicult...
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1.− Las Relaciones Consulares

Las relaciones consulares tienen una historia muy movida, han tenido momentos de alza o de baja, han tenido carácter económico o no etc. pero siempre han sido muy importantes.

No implica características representativas del Estado, solamente lo tienen las misiones diplomáticas y los órganos centrales que están en la capital. La misión diplomática dirige la misión consular. Los cónsules tienen capacidad para hacer determinadas funciones pero no la capacidad esencial que tiene el diplomático. Sus funciones son muy importantes, están al servicio de la comunidad y de las relaciones jurídico − privadas.

La Convención de Viena de 1963, es tan ratificada como la de 1961. Recibe incluso una sobre aplicación. No tienen inmunidad. Está muy relacionado con el desarrollo de los intereses de los individuos y de las empresas y también del Estado.

2.− La Oficina Consular

Es el equivalente a la Misión Diplomática. Sus miembros son:

1º Cónsul.

2º Vicecónsul.

3ºAgente Consular.

Todos tienen las posibilidades de realizar las mismas funciones incluso entre aquellos que son de carrera o de honoraria. Estos últimos hacen las mismas funciones que las de carrera, pero no cobran honorarios.

Las relaciones consulares existen independientemente de las relaciones diplomáticas. Normalmente, cuando hay una, hay otra pero eso no quiere decir que sea siempre. La ruptura de las relaciones diplomáticas no implica la ruptura inmediata de las relaciones consulares (Art. 2.3 de la Convención de 1969).

El Art. 17.1 prevé que si el Estado que envía al cónsul no tiene representación diplomática en ese país, podrá mandar a un agente consular, eso sin necesidad de consentimiento del Estado receptor. Esto nunca afectará a su status consular, tampoco tendrá derecho a privilegios o inmunidad consular. Aquí hay una contradicción.

3.− Funciones y status de los Agentes Consulares

La distinción entre cónsules honorarios y de carrera tiene trascendencia para países como Estados Unidos en que no se admite cónsules honorarios y también debido a que los cónsules honorarios se aceptan de mutuo acuerdo (Art. 2, 12, 23). También se exige el exequator para poder ser cónsul en principio hasta su otorgamento no puede realizar actos consulares. Las funciones consulares se pueden clasificar en cuatro:

1.− Protección de los intereses nacionales.

2.− Fomento de las relaciones comerciales, científicas etc.

3.− Asistencia a los nacionales en dificultades.

4.− Jurídico − privado.

La primera función del cónsul es la protección de los intereses del Estado y de sus nacionales, ya sean personas físicas o jurídicas. El Art. 5.c) permite la posibilidad de enterarnos por todos los medios lícitos de

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temas económicos, científicos, etc. informando de ello al estado y a los interesados.

El Art. 5.e) Protección consular son casos de nacionales en dificultades. En materia de pasaporte, notarias, registro civil, sucesiones en caso de muerte, menores etc., aquí el cónsul no puede atender al diplomático, ya que éstas funciones están reguladas por Ley. Por eso es importante que los cónsules sean de carrera porque sabrán solucionar mejor estos problemas. Las Comisiones rotatorias, buques y aeroves también son competencias del cónsul.

En resumen, sus funciones abarcan todo menos la política, en sentido estricto. El agente consular se dirigirá a la realización de sus funciones (Art. 38):

autoridades locales de su circunscripción.

autoridades centrales, tienen por tanto mayor movilidad que la diplomática.

Podrán hacer funciones fuera de su circunscripción siempre que haya consentimiento. Respecto a los privilegios e inmunidades comparan:

Art. 31 con Art. 59.

Art. 32 con Art. 60. Dependiendo si es cónsul honorario o de

Art. 33 con Art. 60. Carrera.

Art. 40 con Art. 64.

La razón de esta diferencia de privilegios se debe a que el cargo honorífico es del lugar en donde actúa. Hay un límite a este privilegio en el Art. 55.1 y 2. El Art. 55.3 habla de la compatibilidad de la realización en un mismo edificio de relaciones consulares con otras cosas. Respecto a la posibilidad de funciones consulares por motivos diplomáticos, el art. 66 admite la posibilidad (quien puede lo más puede lo menos).

El resto de la Convención de 1969 tiene gran paralelismo con la de 1961.

SECCION 3

LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL.

TEMA 29. SOBERANIA TERRITORIAS Y COOPERACION.

1.− Soberanía territorial, las fronteras y las relaciones internacionales de vecindad

Lo más importante de las competencias es la Soberanía Territorial. Los Estados más que agrandar el número de ciudadanos (soberanía personal) se ocupan de agrandar su territorio. Todo esto tiene un fondo cultural y artístico. El territorio tiene mucho que ver con la personalidad del país (Ej. Chile). El territorio es generalmente una fuente de riqueza, por eso es el germen de tantos conflictos.

Desde el territorio se manifiesta la capacidad del país (Ej. Vaticano). También está el territorio marítimo, que por estar cerca de la costa, tiene su propio territorio, llamándose mar territorial. También el espacio aéreo pero no es ultra terrestre.

El concepto de territorio como algo asentado y fijo, ha tenido en el último decenio una serie de motivos que han aumentado o disminuido su importancia: satélites, cohetes, detección subterránea de uranio. La

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percepción de la soberanía territorial varía mucho, está condicionada por los avances. Para evitar esto se ha tenido que ir a la baja en la apreciación de la soberanía.

La jurisprudencia internacional dice al respecto:

1.− Sentencia del Caso del Canal de Corfú de 1949 por el Tribunal de la Haya: Hay que respetar la soberanía del otro.

2.− Sentencia arbitral del caso de la Isla de las Palmas: Independencia con relación a una porción del globo, es el derecho a ejercer en ella, con exclusión de cualquier otro estado, las funciones propias de un estado.

3.− Sentencia del Caso Corfú: Todo estado está obligado a no permitir la utilización de su Estado para la realización de acta contraria a otro Estado.

A este planteamiento clásico, le ha sobrevenido el tema de la protección de los Derechos Humanos, que pasa por encima de la soberanía de los Estados. Pero el problema es que la Sociedad Internacional no actúa en defensa de estos derechos de la misma forma en todos los Estados. (Ej. Kuwait, Yugoslavia y Zaire). El Derecho Internacional concuerda totalmente con esta sentencia.

La Carta de las Naciones Unidas, Art. 2.4, dice que la soberanía territorial se considera intocable. El Derecho Internacional prevé que como todos los Estados son igualmente soberanos, todos tienen soberanía territorial y no pueden interferirse entre ellos.

Principios regulados (R 26/25): primer principio y cuarto principio. Algunas formas políticas sostienen que el punto de autodeterminación se extiende también a los Estados no coloniales. Pero las Naciones Unidas en la Carta Magna de Descolonización dijeron: en el apartado tercero, la falta de preparación no supone la no independencia (mirar apartado sexto), el documento donde se da la descolonización prevalece la autodeterminación de los Estados a la de los pueblos. Por eso las Naciones Unidas dicen que el Reino Unido debe descolonizar Gibraltar. Territorio y soberanía son los elementos que diferencian al Estado y a las Organizaciones Internacionales, que tienen competencias pero no territorios ni soberanía. El territorio viene definido por normas internas, pero también hay acuerdos internacionales que determinan los límites de esta soberanía. (se regulan las fronteras marítimas, de tierra... ). Toda esta cuestión ha provocado más guerras que cualquier otra cuestión en Derecho Internacional. La fórmula para solucionar el conflicto es el condominio, supone el reparto de territorios (Ej. Isla de los Faisanes).

2.− Las fronteras de España. La cooperación transfronteriza intergubernamental, con especial referencias a la existente en las fronteras de España

Es la línea divisoria que separa dos países. Hay puntos múltiples, donde coinciden varias fronteras. También hay puntos triples. No hay puntos cuatriples. Son las cicatrices de la historia. En la Unión Europea, cuya primera libertad es la libre circulación de personas, no ha conseguido que esta libertad funcione bien. Varios países de la Unión Europea han tenido incluso que crear un acuerdo para ellos (Acuerdo de Senegal). El Reino Unido se sumaría a ese acuerdo si le dejasen verificar que la persona que entra es realmente europea. La importancia de la frontera es que separa soberanías territoriales distintas. Cuando se codifica el derecho de los tratados y se plantea el problema de saber cuando un tratado puede dejar de tratarse por un cambio de circunstancia (Art. 62.2) se excluye invocar un cambio esencial de las circunstancias cuando el tratado establece una frontera. Estado y territorio son conceptos que aparecen unidos jurídica y prácticamente, lo cual supone un concepto de vecindad.

La vecindad también habla de fronteras naturales (montaña, río etc.) al igual que hay fronteras artificiales. No es igual una frontera pacífica que una frontera en tensión. Aquí será muy diferente que la vecindad se

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transforme en muy buenas relaciones.

Enclaves, se parte de un territorio nacional que se encuentra en otro país, se aplica el derecho del país al que pertenecen.

Si la frontera no plantea dificultades se produce el fenómeno de la cooperación transfronteriza. Los litigios que se plantean en esta materia se solucionan mediante acuerdos, por arbitraje. Pero en muchas ocasiones la diferencia de fuerza entre un país y otro, mueve al país más fuerte a imponer sus intereses, aunque esto sea contrario a la ley.

La frontera ideal es la que se percibe muy poco, sin consecuencias negativas. Por otra parte, nos interesa la figura de trabajadores fronterizos, personas que viven en un país pero trabajan en otro, (ejemplo: Ginebra, Andorra...). Los impuestos deben pagarse en el país donde trabajan o viven. Esto se resuelve mediante acuerdos para que la ciudad donde trabajan pueda recibir algún tipo de impuesto.

Casos o niveles de cooperación:

Cooperación clásica: la intergubernamental, los países vecinos, cooperación en función de los gobiernos y generalmente crean unas comisiones para regular entre cooperaciones buscando facilitar la solución de problemas derivados de la existencia de fronteras (ej. cierre de aduanas, cuestiones de salvamento, de protección civil, comunicaciones etc.).

Cooperación de las colectividades: tienen notas muy singulares, su flexibilidad, espontaneidad y su falta de formulismos. Son regiones y municipios pero entendido de forma flexible, incluyendo por ejemplo valles.

¿Estas dos cooperaciones son compatibles? Si, son compatibles e incluso deberían ser complementarias. Se puede hablar de un derecho a la cooperación transfronteriza que tienen un deber, respetar las normas nacionales pertinentes.

La cuestión de la razonabilidad ha llevado a la doctrina a intentar estudiar esta materia:

Consideración de la interdependencia entre los lados de la frontera. La cooperación transfronteriza entre regiones y localidades debe ser entendida como relaciones de vecindad y no como relaciones internacionales.

Los actos y contratos de cooperación regional y local no tienen eficacia jurídica vinculante, pero pueden estar regidos por uno de los derechos nacionales de los países vinculados.

No cabe, por tanto responsabilidad internacional, sólo cabrá responsabilidad nacional.

¿La cooperación transfronteriza permitiría nivelar las competencias a ambos lados?. No hace falta esta nivelación, se pondrá en relación a las partes competentes. Lo único que hace falta es la voluntad de cooperación, aunque se tenga que reunir con un simple presidente de departamento.

Las materias de cooperación son muy diversas, serán las materias propias del interés de los ciudadanos fronterizos.

Los métodos de cooperación son muy diversos. El primer método es la espontaneidad, se plantea una cuestión y se realiza. Pero cada vez más se procura establecer mecanismos (declaración de intereses, acuerdos, contratos, simples reuniones etc.).Respecto a los intercambios de información (ejemplo, poner un camping cerca de la frontera). Respecto estructuras ocasionales o permanentes. Respecto a los acuerdos (ej. acuerdos de suministro).

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Obligación de cooperar, pero dentro del respeto de la soberanía territorial y de las leyes nacionales e internacionales.

¿Qué se extrae de esta declaración? Hay que hacer todo lo posible para que el ciudadano no sufra perjuicios innecesarios, por el hecho de vivir cerca de una frontera o que la atraviese.

La cooperación transfronteriza presupone la frontera y en consecuencia es una institución que casa mal con aquellos que quieren trasladar la frontera de sitio. Hay un acuerdo reciente motivado por el acceso de Andorra a la Unión Europea, el acuerdo hispano − francés − andorrano. Las autoridades andorranas se comprometen a comunicar a uno de los estados cuando haya un intento de cooperación con otro estado. Es un acuerdo de buenas relaciones de vecindad.

En el caso de Portugal, tenemos problemas con el uso de los ríos y con las centrales nucleares españolas situadas cerca de Portugal. A excepción de esto también hay una buena relación de vecindad.

TEMA 31. DERECHOS DEL MAR I

1.− El derecho del mar y su gran evolución contemporánea. Ultimos desarrollos

El medio marino cubre más lugar que la propia tierra, por eso su gran importancia. Los recursos del mar (minerales, pesca etc.) son también importantes. Es un medio de comunicación y no sólo de comercio, también interesa por razones de defensa y de turismo (playa etc.). Es un terreno donde es muy difícil trazar unas líneas de soberanía y de derechos económicos. Son dos regímenes totalmente distintos.

Historia de las doctrinas existentes:

− En el mar libre, no debía haber limitación a la libertad del mar. Seguida por las grandes potencias.

− El mar cerrado, con limitaciones a las libertades.

El elemento más común en el derecho del mar es el progresivo aumento del estado ribereño. Los estados sin litoral ven que los que sí lo tienen, adquieren nuevos espacios y alteran su relación económica. Este tema está lleno de matices, (Holanda pone problemas a España en materia de medioambiente pero Holanda ha adquirido mucho territorio del mar. La regla general es la progresiva apropiación del mar de los estados ribereños). El mar presencial es un concepto nuevo creado por esta situación. El consenso se articuló por dos principios:

El alta mar era libre, incluso para los estados sin litoral.• Mar territorial, aquí el estado ribereño tiene soberanía.•

Hace unos decenios se ha descubierto que los recursos pesqueros son limitados, que el mar cubre espacios de tierra que tienen riquezas (fondos abisales donde hay níquel, cromo y manganeso situados a unos once kilómetros). La plataforma continental, es donde se divide el mar territorial y los fondos abisales. Todo esto pone en cuestión normas consuetudinarias antiguas que se han estado aplicando basándose en el mar territorial, basadas en elementos de defensa, el estado ribereño debía tener una franja de mar donde pueda defenderse (tres millas que era lo que alcanzaban los cañones). El agua que había en estas tres millas era soberanía del Estado ribereño. Se aceptó un límite el paso inocente.

En alta mar, el estado libertad provocaba actos de piratería. Tras la Guerra Mundial de 1945 esto cambiaría. En 1930 se intentó modificar esta materia, pero fueron las Naciones Unidas en 1958 al celebrar la primera Conferencia de Codificación del Derecho del Mar, donde se producen cuatro convenciones:

Mar territorial y zona contigua.•

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Plataforma continental.• Alta mar.• Régimen de pesca en alta mar.•

En 1960 se celebra la segunda Conferencia del Mar y pocos años después se celebró la Tercera Conferencia, la cual duró doce años y se firma en 1982 y no entra en vigor hasta 1994. Las razones fueron la ruptura del consenso Norte − Sur, el presidente Reagan y el endurecimiento de las posturas de Estados Unidos. No se ha conseguido delimitar la extensión del mar territorial, hasta la tercera conferencia se dice que tendrá doce millas y antes de entrar en vigor ya regía en la práctica. ¿Cuáles son los motivos de las cuatro convenciones de 1948?:

La segunda gran descolonización (1960), se impugna gran parte de los convenios de 1958 por los estados que han adquirido nueva la soberanía.

Utilización de determinados tipos de submarinos, como ejemplo, Estados Unidos y Rusia.• Nuevos problemas de contaminación.• Problemas de aprovechamiento de recursos: países pobres que ven que flotas de países ricos se llevan la pesca.

Países no pobres pero que la mayoría de su riqueza depende de la pesca.

Posibilidad de explotar los fondos marinos.• Descubrimiento de la existencia en fondos marinos de níquel, manganeso y cromo, y su posible comercialización.

Desde 1970 a 1973 se prepara el proyecto, y desde 1973 a 1982 se realiza la tercera Conferencia cambiando la parte decimoprimera para que fuera aceptada por todos. Trata de la zona de los fondos marinos y oceánicos, más allá de la protección internacional. Consolidación de las doce millas y la consolidación de la zona económica exclusiva, aquí el estado ribereño no tiene plena soberanía pero sí importantes derechos económicos.

Los fondos marinos y oceanográficos más allá del mundo terrestre se declaran patrimonio común de la humanidad. La forma elegida para reformar la Conferencia de 1958 ha sido el acuerdo multilateral. Se optó por una vía política, la nueva codificación la debía hacer una comisión diplomática. El método de trabajo fue el siguiente:

Tiofn, texto integrado oficioso para fines de negociación. El presidente lo entregaba a los participantes pero no vinculaba ni a él ni a la partes.

Se crearon grupos de intereses (ej. grupo de países sin litoral, grupo de estados costeros, archipiélagos etc.). Estos grupos estaban siempre reunidos y a veces algunos países estaban en varios grupos, lo cual creaba problemas. Para esto se crearon la Tiofn. También estaba la Solución paquete uno reconoce una cosa a cambio de que el otro admita lo demás. Pero al final se rompió el consenso y se aprobó la Primera Conferencia pero sin admisión de los países ricos, lo cual llevó a su fracaso. Además fue la Primera Conferencia de alcance universal.

2.− Aguas interiores

1.− Su régimen es exclusivamente de soberanía territorial a excepción del Paso Pacífico, que un buque se vea obligado a parar.

2.− El Art. 5 de la Tercera Convención, dice que la línea de base es la línea de baja mar en la costa, lo que queda entre la línea y la costa son aguas interiores (Art. 7.1).

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3.− Todo lo relativo al Derecho del Mar, está regulado por una norma: atienden siempre a circunstancias excepcionales.

4.− Las bahías nacionales, por su configuración quedan dentro de aguas interiores (Art. 10). Los puntos del Art. 11 tienen también el mismo régimen y no interesan porque es el sitio donde amarran las barcas.

5.− España dio en 1977 una ley de mar territorial, cuyo artículo Nº 1 habla de estas aguas y es totalmente conforme con la Conferencia. Su Art. 2 coincide con la línea de base de baja mar y confió al Gobierno su fijación. Si hay un lugar donde es soberano un país, también lo será el aire y el subsuelo.

3.− El mar territorial

Es una noción dentro del Derecho del Mar. Es el límite de la soberanía territorial de un país. Esta regla puede parecer muy dura teniendo en cuenta las doce millas. Esa asimilación del mar territorial al espacio terrestre tiene una historia y unos intereses (contrabando, tráfico de droga etc.).

La extensión del mar territorial ha oscilado de entre tres a doce millas y hubiera crecido si no hubiera sido por la Tercera Conferencia. No hay soberanía pero si ciertos derechos que complementan el mar territorial.

El Art. 2.1 y 2.2 de la Tercera Conferencia nos da su régimen jurídico respecto a la anchura ( doce millas marinas contadas a partir de líneas de base Art. 3). En estas doce millas la consolidación de la soberanía territorial supone que si hay una amenaza al tráfico mercante, el estado ribereño tiene la obligación de comunicarlo a los demás (ej. el caso del Estrecho de Corfú).

El límite de la soberanía; el paso inocente se menciona en el Art. 17 y siguientes describiendo las siguientes cuestiones:

Según el Art. 17, todos los estados tienen derecho a que sus buques atraviesen el mar territorial de un país con un paso inocente.

Según el Art. 18, el paso de estos buques debe ser rápido e ininterrumpido aunque se admite el caso de fuerza mayor o dificultad grave.

Según el Art. 19, no debe ser perjudicial para la paz, el buen orden y la seguridad del estado ribereño.• Según el Art. 20, los submarinos tienen que navegar en superficie y si son naves inicialmente destinadas al ejercito se les exige los mismos requisitos que a los mercantes.

Según el Art. 23, a las naves con propulsión nuclear se les exige cautela, debido a la mercancía nuclear. Esta materia está muy reglamentada debido a su asiduidad.

El estado ribereño si percibe que el paso no es inocente, puede actuar. El Art. 25.1 habla de los derechos de protección del estado ribereño. Podrá tomar medidas necesarias para impedir todo paso no inocente. El Art. 25.3 es muy interesante, se le faculta para suspender temporalmente determinados casos el paso del mercante, en razón de intereses de seguridad (ej. ejercicios con armas). Se necesita una notificación de la suspensión del mismo.

El Art. 15 establece la fórmula de delimitación entre estados con costas adyacentes o situadas frente a frente (esta es una cuestión que ha provocado muchos litigios). Se establece que la regla de base es la equidistancia (ej. Dinamarca, Holanda, Alemania lo solucionaron mediante un consorcio).

España realizó el cuatro de enero de 1977 una ley en esta materia. Deberá enmarcarla históricamente en el mismo proceso que la Tercera Conferencia y lo que busca es el reconocimiento de las doce millas para España. En 1978 se hace una ley de zona económica exclusivamente española, pero se crearon problemas porque esta zona es muy pobre y su reconocimiento nos perjudicaba. Pero España advierte en la Tercera Conferencia, con la tiofn y los acuerdos bilaterales que se va a aprobar dicha zona y entonces decide cambiar

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de idea (igual que Estados Unidos y Francia). Es una ley de tan solo cuatro artículos:

1.− Reconocimiento de la soberanía territorial española a las aguas territoriales y el mar territorial.

2.− También se incluye el subsuelo.

3.− Líneas de base determinadas por el Gobierno (Art. 2).

4.− Art. 3, límite de extensión, doce millas de los puntos más próxima de las líneas de base, incluyendo los archipiélagos. También se habla de la equidistancia.

4.− Estrechos utilizados para la navegación internacional

Su denominación conlleva problemas. El estrecho es un fenómeno geográfico que consiste en que las costas de dos países casi se tocan. La navegación en estos estrechos no pude depender de los dos estados solamente. Se puede pasar por debajo con submarinos.

El estrecho ha sido regulado históricamente por una norma consuetudinaria, que fue ratificada por la Tercera Conferencia: el régimen vigente era el del paso inocente. Pero los intereses de las superpotencias en los años 70 se confabulaban para cambiar esas normas, por tanto se cambia el paso de tránsito regulado por el Art. 34 y siguientes.

La soberanía de los acuerdos se ejercerá con arreglo al Derecho Internacional. Los deberes de los estados ribereños son: no obstaculizar el paso de tránsito y avisar del peligro. No se podrá suspender dicho paso. El estado ribereño queda sin armas, sin defensa cuando la necesite.

5.− La zona contigua

Los problemas con contrabando exigían un complemento de espacio en el mar territorial: la zona contigua. Aquí el estado ribereño tiene dos funciones:

1.− prevención de infracciones de las norma internas.

2.− sanción de la misma.

En la Tercera Conferencia (1958) se estableció que entre el mar territorial y la zona contigua podía haber doce millas. Esta conferencia precisa (Art. 33) que la zona contigua son doce millas, que se sitúan dependiendo de las doce millas del mar territorial.

¿Qué ocurre con el régimen residual?. Aquí no hay un régimen de libertad como en alta mar, sino que habrá un régimen de zona económica exclusiva. Es un espacio que no tiene mucho sentido por eso la Tercera Conferencia solo le dedica un artículo.

TEMA 32. DERECHO DEL MAR II

1.− La plataforma continental

Las riquezas del subsuelo se han puesto de manifiesto a determinado espacio (50 y 100 metros) de la costa. Eso es la plataforma continental, donde habrá menor riqueza pesquera pero en cambio habrá otros recursos e incluso encontraremos petróleo. En 1945 Trumman se reserva el control y la jurisdicción de la plataforma continental de su costa, sin afectar al régimen del agua supradyacente. Esto generó proclamaciones de aproximación de plataformas continentales.

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¿Qué derechos tiene el estado ribereño sobre esta plataforma?. La Tercera Conferencia en su art. 76 define la plataforma y en el art. 77 habla de los derechos: aquí hay una soberanía para la explotación y exploración de los recursos naturales, es decir, una soberanía económica, que es en el fondo una propiedad. En el art. 77.2 prevé la hipótesis en que un estado ribereño no pueda explotar la plataforma continental, entonces, ¿qué sucede?. Para que otro estado ribereño pueda explotarlo se necesita el consentimiento del propietario. Este consentimiento se consigue a cambio de contraprestaciones (ej. que le paguen, que se creen empresas mixtas etc.).

La condición de soberanía económica permanente de la plataforma no tiene porque extenderse al espacio aéreo ni a las aguas. Tampoco a la navegación, no hay traba ni límite alguno.

La razón por la que se ha establecido una doble determinación de la plataforma es por razones geográficas. El problema surge con la delimitación lateral, ha dado lugar a numerosos litigios internacionales. El art. 83 establece la delimitación entre estados adyacentes o con costas frente a frente:

Acuerdo entre ellas, con base al Derecho Internacional; con el fin de llegar a una solución equitativa, lo cual supone que la equidad forma parte necesaria del acuerdo, y si no forma se lleva a litigio de mutuo acuerdo.

Si no existe ningún acuerdo, resolución pacífica; los estados procurarán arreglos provisionales, no crearán obstáculos a posibles acuerdos mientras no haya ninguna resolución.

2.− La zona económica exclusiva (pesca a 200 metros)

Es un tema problemático. Era una pretensión de países desarrollados que chocaba con los intereses históricos de ciertas potencias más ricas (España, Holanda etc.). Al final se ha estabilizado esta zona y se ha impuesto la mayoría.

El tema surge por el agotamiento de la pesa, el que los nuevos estados miembros de la Unión Europea decían que un recurso que ella tenía era el de la riqueza pesquera relativamente cercana a sus costas. En 1952 se realiza la declaración de Chile y en 1958 la Convención de Viena desestima esta declaración. En 1964 el Convenio de Nueva York fue puesto fuera de combate y en 1972 surge a la vez una idea en Hispanoamérica y en Africa (zona económica exclusiva, 200 millas).

En 1974 en Caracas se alcanza un compromiso y se propone por los países menos desarrollados el reconocimiento de la zona económica exclusiva. Es una institución del Derecho Internacional Público, reconocida hoy en día en su plenitud. El 12 de diciembre de 1964, el Tribunal de la Haya, frontera marítima del Golfo de Yen, ya reconoce lo dicho anteriormente.

El régimen económico va menos lejos que el mar territorial pero tiene más derechos que la simple liberación de alta mar. Es adyacente al mar territorial y tiene 200 millas, sus doce primeras millas son zona contigua.

El estado ribereño de esta zona goza de la explotación y exploración de los recursos naturales ya sean vivos o no, situados en el lecho, subsuelo y en las aguas subyacentes. Además el estado ribereño tiene jurisdicción sobre la zona, la cual es tan importante como los derechos, y prueba que el concepto de soberanía marítima no tiene limitación, a excepción de la reservación del medio marino.

El estado ribereño tiene según el art. 56 a) unos derechos especialmente reconocidos por el Convenio de 1942, son unos derechos soberanos en relación a la exploración y explotación de los recursos vivos o no vivos. Además también tienen la jurisdicción para reconocer una serie de elementos (ej. las islas artificiales). El art. 56 b) dice que las islas artificiales se usa para la comunicación y explotación petrolífera. El art. 56.2 dice que siempre se deben tener en cuentas los intereses de los demás estados, los cuales también tienen unos derechos

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reconocidos. Hay que pensar en los estados sin litoral y en los otros estados ribereños.

Art. 58.3 hace mención al derecho de navegación.• Concurrir en las capturas de pescas cuando el estado ribereño reconozca que tiene excedente, previo acuerdo (art. 61 y 62.2).

Cuando no pueda aprovecharse de todos los bienes permitirá que otros estados, sobre todo los que están en vías de desarrollo, se aprovechen de ellos.

España ha pescado siempre en zonas de mar alejadas de la costa ¿qué pasa con los derechos históricos de estos países?. Esta tema tenía mala suerte en la Convención por eso ha quedado minimizado. El art. 62.3 reducía al mínimo la perturbación económica de los estados con derechos históricos.

Los estados sin litoral se encuentran con que se reconocen derechos nuevos a otros países y que ellos por no tener costa quedan fuera. El art. 69 menciona la búsqueda de soluciones regionales o subregionales a su problema, es decir, mediante acuerdos con otros países para que se les reconozca el acceso a participar en la explotación del excedente. Los estados sin litoral no suelen ser los más pobres (Suiza, San Marino etc.).

En el excedente como hay preferencias de los estados en desarrollo, se encuentran con problemas. Los estados ribereños en vías de desarrollo solo concederán derechos a los estados en desarrollo al igual que a los estados ricos. Para la solución más pacífica de controversias, el sistema de reconciliación tiene tres elementos:

1.− equidad.

2.− circunstancias del caso.

3.− importancia restrictiva que revistan los intereses para las partes en conflicto.

DELIMITACION se hace paralelamente a la de la plataforma continental. En el art. 74, por mutuo acuerdo sobre la base del Derecho Internacional y para llegar a una solución equitativa. ¿Qué significa esto?, que al acuerdo podría aportarse algo del Derecho Internacional General, teniendo en cuenta que nos pide un resultado equitativo.

3.− El alta mar

Zona hostil, donde el hombre siempre ha tenido su función: comunicación, transporte, turismo y pesca. Existen mares abiertos o cerrados. El régimen jurídico es de libertad reducida que en razón de las dos últimas nociones vistas, se ha visto muy reducido. La Convención de Ginebra de 1958, consagra este régimen de libertad, el cual no ha sido puesto en tela de juicio en la Conferencia sobre el Derecho del Mar. Lo que si se ha visto es su longitud o extensión. El art. 87 dice que es un régimen de libertad. El art. 86 alta mar no son las aguas interiores ni el mar territorial, no las aguas archipiélagas, ni la zona económica exclusiva.

Su larga regulación se debe a la multitud de sucesos que en ella suceden o pueden suceder. El interés social es el de la no apropiación nacional sobre alta mar. En el art. 89 se mencionan las normas fundamentales:

art. 89: exclusión de la soberanía territorial sobre la misma. El alta mar es de todos.

art. 88: el alta mar será utilizada exclusivamente con fines pacíficos, queda prohibido el almacenamiento de unos u otros sistemas agresivos en ella.

art. 90: derecho de navegación; todos los estados tienen este derecho. Los buques sin pabellón no pueden circular.

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art. 93: habla de los buques de organizaciones internacionales, las Naciones Unidas y OIEA.

art. 116: habla del derecho de pesca, se prevé para todos los estados, con algunas limitaciones.

Existe una preocupación por el mantenimiento de los buques pesqueros (art. 117 y siguientes).

La proclamación del régimen de libre actuación, art. 87, esa libertad contiene:

libertad de navegación.• libertad de sobrevuelo.• libertad de tender cables y tuberías submarinas.• libertad de construir islas artificiales, no podrán ser hostiles ni militares.• libertad de pesca.• libertad de investigación científica.•

Los buques tienen nacionalidad y existen países con buques abundantes como por ejemplo Liberia y Panamá. Esto se debe a que allí no se pagan impuestos.

Esa nación se atribuye por cada estado, pero el art. 91 ha intentado esta situación, reconoce que cada estado establecerá los regímenes necesarios para dar su nacionalidad. Pero el art. 91.1 termina diciendo que ha de existir una relación auténtica entre el estado y el buque. Esta relación es un paso más para evitar fraudes.

¿Qué sucede si un buque tiene dos nacionalidades?. El Derecho del Mar exige seguridad jurídica y por tanto se prohibe en el art. 92.2 que el buque no pueda ampararse en ninguna de esas nacionalidades ante otros estados y será considerado sin ninguna nacionalidad.

El estado del pabellón tendrá la jurisdicción exclusiva en alta mar sobre ese buque. Lo que ocurra en ese buque se regulará por las leyes de ese estado. ¿Qué sucede si es un buque de estado o de guerra?, se le dará la inmunidad absoluta de jurisdicción.

Elementos complementarios:

No se puede apresar un buque (art. 97.3) por una autoridad diferente del estado del pabellón.• Debe de prestar auxilio, que puede comportar peligro para el buque que ayuda.• Debe de cooperar en contra de la piratería.•

Estos actos cada vez son menos. Esta represión de la piratería parte de la definición de la misma: actos realizados contra un buque o aeronave por medio de un acto ilegal de violencia o de depredación (art. 101).

TEMA 33. DERECHO DEL MAR III

1.− Islas

Se definen como un fenómeno de la naturaleza. Es una gran cantidad de agua rodeando un saliente de tierra o hielo. Generalmente, las islas suelen ir en grupo: archipiélago. Estas pueden ser: estados archipelágicos (Reino Unido) o archipiélago de un estado (Islas Baleares).

La Conferencia del Mar de 1982 divide las islas de los archipiélagos y las distingue claramente. El art. 121 es el único que trata sobre las islas. Las define como: extensión de tierra rodeada de agua que se encuentra al nivel del agua..

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Su régimen jurídico (art. 121.2) dice que el agua territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental son las mismas que las de los demás territorios ribereños del mar. Incluso tendrán más derechos y más riquezas.

Las islas artificiales no generan estos derechos económicos, se debe al sentido común. Se puede instalar y puede ser protegida, pero nada más.

2.− Estados archipelágicos y archipiélagos de Estado

¿Qué consecuencia tiene que la Conferencia de 1952 haya hecho esta distinción?. Los estados con archipiélago están más amenazados con el posible intento de que los líderes políticos de los mismos pidan independencia ya que tendrán más derechos.

El art. 46 y siguientes tratan de los estados archipelágicos. ¿Cómo se trazan las líneas de base?. Se define al mismo como un estado constituido por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas aisladas.

Archipiélago se define como un grupo de islas, incluidas partes de islas, aguas que las conectan y otros elementos naturales. Puede ser algo histórico, geográfico, político, económico o jurídico.

El principio archipelágico es complicado pero importante, implica extender el propio espacio marítimo, no ya desde la costas de cada isla, sino desde el perímetro exterior de las más alejadas del centro. Los estados archipelágicos tienen una ventaja, que las líneas de base se extienden desde el perímetro exterior.

El art. 47.2 dice que la longitud de las líneas no puede exceder de 100 metros marinos. Pero hasta un 3% de las líneas podrán llegar a 125 metros. El art. 47.3 dice que el trazado de las líneas de base no se puede desviar apreciablemente de la configuración natural del archipiélago. Se les reconoce cientos de derechos económicos pero sin abusar de su situación.

¿Cómo se mide la anchura de los espacios marinos a los que tienen derecho?. El art. 48, de acuerdo al sistema antes visto, la anchura se mide a partir de las líneas de base determinas. Esto supone que el estado archipelágico tiene una enorme predicción hacia el mar.

Las aguas internacionales de éste son especiales. El régimen jurídico (art. 49 del Convenio), dice que el estado archipelágico tiene soberanía sobre las aguas que están más unidas, sobre el espacio aéreo etc. ¿Qué sucede con las líneas de navegación marítima o aérea?. El art. 52.1 reconoce el derecho de paso inocente por las aguar archipelágicas, pero se puede suspender temporalmente por razones de seguridad. Además según el art. 53 se pueden fijar unos determinados pasos, por donde deben pasar los buques (paso en tránsito).

Los archipiélagos de estado no son tratados en la Convención. Estas discriminación es injusta y políticamente peligrosa. La ley sobre la zona económica exclusiva se aproxima más a la defensa de los propios intereses (art. 1). España no aplica el principio archipelágico a las Islas Baleares y Canarias.

3.− Los fondos marinos y oceánicos

El art. 308 de la Convención de Derecho del Mar. Esta Convención conllevó bastantes conflictos (art. 1.1−1. Zona de los fondos marinos y oceánicos). Regulada a partir del art. 136 y siguientes.

La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. Parece entenderse como una declaración de intenciones o como algo real. El art. 311.6 dice que los estados se comprometían a no hacer enmiendas al principio básico del patrimonio común del art. 136. Pastor Ridruejo vio aquí el reconocimiento de una norma de ius congeus.

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Pero después se publicó un acuerdo completo que alteró totalmente el contenido de este principio. El sistema de la zona era tan avanzado que por primera vez se establecía una organización internacional que casi tenía soberanía.

El art. 1.1.2 menciona la autoridad de los fondos marinos. Esta autoridad tenía la calidad de casi estado. La zona era un innovación importante. El régimen jurídico del art. 137 menciona que ningún estado podrá reivindicar. La reivindicación hipotética o el ejercicio de soberanía no serán reconocidos. El patrimonio común de la humanidad no explica su significado. En el art. 137.3 se repite la no reivindicación respecto de los minerales extraídos.

El art. 140 dice que la humanidad en su conjunto debe beneficiarse de estos recursos, independientemente de su situación geográfica, y prestando consideración especiales a los países en desarrollo y pueblos coloniales. Los estados ricos parecían estar de acuerdo con esto, a cambio de que sus empresas multinacionales sean las que lo exploten. El art. 155 prevé que quince años después del primero de enero del año que empezaran la producción, habría una confluencia de revisión con unos límites. El resultado es que las votaciones de 1982 desanimó a los estados desarrollados a colaborar con el sistema, desde ese mismo día se enfrentan con la Convención.

Había en primer lugar un sistema paralelo o mixto (art. 153), se exige un plan de trabajo oficial escrito. A la autoridad le servía la empresa, la cual tendrá los medios financieros y tecnológicos necesarios. Pero el problema es que esto solo estaba en manos de los estados desarrollados que estaban en contra.

El institucional: Asamblea, Consejo, Secretario y Empresa.• El sistema de votación: triunfo de la mayoría que aprobó la convención.• Para arreglar controversias: Tribunal internacional del mar (ya no el Tribunal de La Haya). Dentro del mismo Tribunal, hay una Sala Especial para controversias en torno a los fondos marinos.

España firmó en 1984 y acaba de ratificar. El acuerdo relativo a la aplicación de la parte once de la Convención de 1982, mas bien es un acuerdo de enmienda. El Secretario General de la ONU, ha realizado visitas oficiosas entre el Norte y el Sur. El argumento dado por él para cargarse la Convención ha sido que no hay tanto níquel, manganeso etc. como el creía.

El 28 de junio de 1994 la Dirección General de la ONU aprueba el acuerdo que se menciona en la parte segunda:

triunfo de los principio de libre empresa y libre mercado (multinacionales)• promover participación universal en la convención.• afectación a las consecuencias de la proclamación de la zona como patrimonio común de la humanidad. Ahora es menos evidente.

¿Qué puede suceder respecto a esta cuestión?, ¿Cómo evolucionaremos?. Pastor Ridruejo piensa que la autoridad de los fondos marinos se pondrá en funcionamiento poco a poco y la empresa cuando esto empiece a ser rentable y cada vez más será una función privada.

El consenso será el modo de adoptar decisiones, esto es una victoria de los países desarrollados. En la sociedad y en vida, lo que es excesivo, se convierte pronto en insignificante. Grandes cambios, ruptura de compromiso etc. Esto puede llevar a la generalización en otros aspectos.

TEMA 34. LOS ESPACIOS AÉREO Y ULTRATERRESTRE

1.− El espacio aéreo

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En Derecho Internacional el problema se plantea en el siglo XIX y la primera aplicación fue militar en las guerras Franco − Prusianas con el empleo de globos y de la aviación. Van a hacer tres tesis:

1.− Tesis de la libertad abscenta: el estado no puede poner restricciones a la libertad de Navegación por encima de su territorio.

2.− Tesis de la libertad matizada: permitir al estado que aunque exista libertad de navegación el estado la pueda restringir para proteger a las personas o bienes de su territorio.

3.− Tesis de la soberanía absoluta: se impone en los tratados internacionales con carácter multilateral:

Convención de París de 1919: aunque se concede la libertad de vuelo.• Convenio de Madrid.• Convenio de La Habana.•

Actualmente el Convenio de Chicago sienta las bases del Derecho Internacional, España participó en esta conferencia. El principio básico sigue siendo la soberanía estatal del espacio aéreo y está en el art. 14 de la Convención. Se considera no solo el espacio terrestre sino también el mar territorial y se aplica sólo a las aeronaves civiles y quedan excluidas las aeronaves de Estado que quedan definidas en el art. 3 y son: servicios militares, aduanas y policía.

Esta convención excluye en su ámbito de aplicación otros servicios que eran los regulares que son importantes desde el punto de vista convencional y para ellos se celebran dos acuerdos:

Acuerdo de tránsito o de las dos libertades: libertad de sobrevuelo y libertad de escala técnica.Acuerdo de transporte o de las cinco libertades: derecho de embarcar o desembarcar correo, pasajeros y carga en otros estados.

El Convenio de Chicago tiene reconocimiento internacional y parte de sus normas son derecho consuetudinario. La OACI incluye un artículo por el que todos los estados se deben abstenerse al uso de armas contra las aeronaves (art. 3 bis).

El acuerdo de tránsito tiene menos eficacia que el convenio y el acuerdo de transporte fracasó. Se intentó hacer otros acuerdos multilaterales sobre servicios regulares de transporte aéreo pero no se pusieron de acuerdo y se produjo una bilateralización del transporte aéreo. Hoy en día, el transporte regular está regulado por una red de tratados que han elaborado los estados. España ha suscrito unos ochenta. Las causas que se producen esta bilateralización son dos:

1.− Los estados ven el transporte como algo propio, lleva a posturas extremas como los países sudamericanos que incluyen una cláusula por la que hay que transportar la misma capacidad.

2.− Los estados ven las líneas aéreas como un instrumento político, como una forma de propaganda de su estado, es el símbolo de su potencia y esto hace que la rentabilidad económica sea un factor secundario y provocó un proteccionismo por parte de los estados ya que era una función de imagen.

En el campo privado hay multinacionales. A partir de 1978 esta situación empieza a cambiar porque Estados Unidos emprende un proceso radical de liberalización del transporte aéreo que se llamó desregularización con dos vertientes:

1.− Exterior: daban mayor libertad a las competencias entre las líneas.

2.− Interior: aeronaves en USA.

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En Europa, las iniciativas para multilateralizar han sido muy modestas hasta la liberalización total que existe ahora en la comunidad europea. Empezó en los años 50 ante el Consejo de Europa con proyectos de franceses e italianos y en un principio no iban dirigidos a liberalizar el transporte en Europa sino a crear una línea europea que llevara el transporte aéreo en el continente.

En 1954, los países europeos comienzan una iniciativa de coordinación de sus transportes aéreos que dará lugar a la CEAC (Comisión Europea de Aviación Civil). Los principales logros de la CEAC son sus acuerdos en materia de vuelos no regulares y en materia de tarifas y de capacidades. En capacidades y en tarifas han llegado a un acuerdo en vuelos con destino a Estados Unidos.

Existen cuatro convenios principales que regulan la lucha contra aquellos actos contrarios a la seguridad del tráfico aéreo:

1.− Convenio de Tokio sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves creado en 1963, España forma parte desde 1969. Establece las reglas para el castigo de infracciones penales y otros actos contrarios a la seguridad de la aeronave cometidos a bordo. Para el castigo de estos actos se establece que el estado competente es el de la matrícula de la aeronave y se concede al comandante una serie de manifestaciones represivas.

2.− Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves. Tiene su origen en los secuestros de aeronaves, se celebra en 1970 y España entra en 1973. Se establece el principio de opción para todo estado que pueda detener al autor de uno de estos hechos y puede elegir entre ejercer el mismo la jurisdicción penal o extraditarlo a otro país que lo solicite.

3.− Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil que significa una serie de actos intencionados contra personas o bienes a bordo de las aeronaves o estaciones y servicios relacionados con la seguridad de la aviación. Fue completado con un protocolo que incluye los delitos contra las aeronaves y actos que se cometen en el interior de los aeropuertos. Se incluye el principio de opción entre ejercer la jurisdicción penal él mismo o extradición.

4.− Convenio de Montreal de 1991 sobre la subida a bordo de explosivos plásticos. Consiste en prohibir de subir los explosivos plásticos que no contengan un detector para control de impactos. La causa fueron los atentados terroristas.

SECCION V

TEMA 37. EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1.− El individuo en Derecho Internacional

Es necesario recurrir a las características de la subjetividad internacional y ver si el individuo se sujeta a ellas:

1º quien es responsable por la subjetividad internacional.

2º quien tiene la legitimidad directa para reclamar contra la violación de una norma.

Estos requisitos los reúne el Estado. El individuo sólo tiene esa legitimación activa de reclamar en algunos casos. Estos casos son: Las normas de Derecho Internacional sobre protección de los Derechos Humanos.

Desde un punto de vista sociológico se reconoce la capacidad al individuo y desde el punto de vista pasivo en casos limitados se va a hacer responsable de cosas que le afecten y esos supuestos son los crímenes

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internacionales que exige responsabilidad del individuo y no del estado. ¿Qué posibilidades tiene el individuo de reclamar?. El individuo tiene la posibilidad de acudir ante los Tribunales Internacionales.

El primer precedente fue el Convenio de la Haya de 1907, que preveía la legitimación de los particulares de reclamar pero no entró en vigor. El precedente vigente es el Convenio de Washington de 1907 que establecía un tribunal de justicia centroamericano y permitía el acceso de individuo previo agotamiento de recursos internos.

Los tratados de paz tras la II Guerra Mundial establecían tribunales de arbitraje. Actualmente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal del Derecho del Mar y los Tribunales Administrativos, los cuales instauran organizaciones internacionales para recibir reclamaciones de sus funciones y agentes (TANL, TAOIT).

El individuo carece de legitimación ante el Tribunal Internacional de Justicia al que sólo pueden acudir los Estados (art. 34). Si un estado incurre en un acto ilícito y perjudica a una persona nacional de otro estado, la única vía posible es la protección internacional en el que la persona recurre contra ese estado pudiendo solicitar a su propio estado que haga las gestiones contra el estado que le ha perjudicado.

Existe el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al que no tiene acceso el individuo; esto ha cambiado para unos pocos afortunados porque existe un protocolo que reconoce la legitimación del individuo que pertenece a la jurisdicción de un estado que haya ratificado el protocolo ante este tribunal. Depende del consentimiento expreso del estado.

Posibilidades de acudir ante órganos internacionales que no tienen carácter judicial:

1.− Existen resoluciones que crean procedimientos y el individuo está habilitado para comunicarse con la comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que estudia y analiza las denuncias de violación de los derechos fundamentales de los individuos.

2.− Existe un derecho de presentación de demandas ante la OIT en materias determinadas, normalmente en Derechos Sindicales.

3.− Ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, el individuo puede acudir siempre bajo la jurisdicción de un estado miembro y puede presentarlo una persona física o jurídica.

4.− Escritos al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

5.− Puede presentar comunicaciones ante el comité creado por el convenio internacional de eliminación de discriminaciones varias.

2.− Responsabilidad Internacional pasiva del individuo

Se habla de delitos contra el derecho de gentes que son los que conllevan responsabilidad internacional del individuo y son tipos delictivos para confrontamientos individuales que contrarían gravemente las exigencias éticas generales de la convivencia internacional, al igual que delitos de la navegación aérea internacional en el que el Convenio de Tokio, Haya y Montreal definen el tipo delictivo, pero no imponen las penas ya que de ello se encargan los tribunales internos de los estados pertenecientes al convenio.

Lo mismo ocurre con los actos de piratería regulado por el Convenio del Mar de 1982 en su artículo 105. Los delitos de violación del derecho de guerra o crímenes contra la paz, el Convenio de Londres tipifica los siguientes delitos:

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Crímenes contra la paz.• Crímenes de guerra.• Atentar contra la humanidad.• Delitos de conspiración y control.•

Se trataba de conductas que se consideraban contrarias: genocidio con los juicios de Nuremberg y Tokio. Posteriormente, se opta por fijar las conductas delictivas y la imposición de las penas corresponde a los tribunales internos. En los tribunales internacionales se juzgarán los delitos y el enjuiciamiento se llevará a cabo por sus tribunales internos, los cuales impondrán las penas.

En la actualidad se persigue el establecimiento de una protección judicial internacional en el que se puedan juzgar conductas específicas.

Antes de que el Tribunal Penal sea una realidad tenemos: el Convenio contra el genocidio de 1948 y el Convenio contra el apartheid de 1973. Prevén la sanción y una doble posibilidad:

1.− enjuiciar ante el tribunal competente de su estado

2.− enjuiciar ante un tribunal penal internacional, para ello tendrían que ser previsto por ambos convenios y ni uno ni otro se han constituido ni siquiera en la práctica.

TEMA 38. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PLANO UNIVERSAL

1.− Protección internacional de los derechos humanos

En el plano de la organización de las Naciones Unidas, dentro de la carta hay varias disposiciones que hacen referencia a esta tarea de protección. Es un factor esencial de paz. Esta carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre y el art. 1 declara como propósito la cooperación internacional en el terreno de desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y libertades fundamentales y en el art. 55 promueve el respeto a los mismos y el art. 62 encomienda al consejo económico y social hacer recomendaciones en pro de los derechos.

En el art. 56 se comenta el compromiso de los estados para la realización de los propósitos del art. 55 y suscitó la duda de si obligaba también a los estados de derecho interno y quedó solventado por un dictamen en 1971 del Tribunal Internacional de Justicia en el que deja claro que ese compromiso de respetar los Derechos Humanos es una obligación de los estados su no respeto es una violación de los derechos de la carta.

La declaración de los Derechos Humanos habla y proclama los derechos pero no establece un mecanismo de protección por lo que un estado no puede denunciar a otro. Se adopta mediante una resolución de la asamblea general y por ello se ha dicho que es una declaración de intenciones pero no hay que ignorar la importancia que ha tenido:

Política: en convenios de las Naciones Unidas.• Ha llegado a convertirse en obligatorio puesto que son normas consuetudinarias.• Se han inspirado constituciones nacionales en materia de Derechos Humanos.•

Ha inspirado:

Un convenio para la eliminación y sanción del delito de genocidio.• Convenio para la eliminación y sanción del apartheid.• Estatuto de los refugiados.•

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Convenio contra la tortura.• Convenio sobre los derechos del niño.•

Hay que añadir la labor de organizaciones como OIT y los Convenios de la UNESCO. Fueron aprobados los dos pactos internacionales: pacto de derechos económicos, sociales y culturales (1966) y el pacto de derechos civiles y políticos (1966).

¿Por qué dos pactos?. La razón está en el contexto histórico, se dividen en: ideológico − político y el bloque oriental y occidental tenían distintos puntos de vista: occidental: los civiles y políticos y oriental los económicos sociales y culturales. Se recogen dos pactos distintos; hoy se habla de unicidad de los Derechos Humanos.

1.− Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales:

Se recogen: − Condiciones de trabajo.

− Protección de la familia, salud y educación.

Se exige a los estados que adopten medidas en el límite de sus posibilidades para cumplir esos derechos adoptando medidas positivas. Se exige la protección de esos derechos por el mecanismo de la presentación de informes de los gobiernos ante el Secretario General de las Naciones Unidas, donde dicen qué medidas han aplicado y los progresos. Los remite al Consejo Económico y Social y éste puede remitirlos a la Comisión de Derechos Humanos. Lo más que puede salir de aquí es una recomendación al estado, sin sanción. La virtualidad de este pacto es que ese informe y la respuesta son llevadas a publicación resumida cada año en el informe que se presenta a la Asamblea General.

2.− Pacto de derechos civiles y políticos:

Se recogen: − libertad de pensamiento.

− libertad de religión.

− libertad de participación en la vida pública.

Estos derechos exigen la abstención del estado; que el estado no intervenga en estos derechos.

Se hace más complicado en cuanto a mecanismos de protección, son tres:

1.− Mecanismo obligatorio: se basa en la presentación del informe por parte del estado sobre las disposiciones y progresos realizados ante el Secretario General de la ONU, establece un órgano propio para el estudio de esos informes, el comité de Derechos Humanos, el cual está formado por personas independientes. A lo más que puede llegar es a una recomendación.

2.− Mecanismos facultativos: el estado puede aceptar o no ratificar el pacto. Se pueden desencadenar reclamaciones:

reclamaciones de un estado frente a otro estado: un estado denuncia a otro por el incumplimiento del pacto, muy pocos estados acusan a otros por violar derechos fundamentales y pocos admiten reclamaciones de particulares, hay está la debilidad para llegar a esto, se necesita agotar los recursos internos. A lo más que se puede llegar es a una condena internacional.

Junto a los pactos hay que hablar de la comisión de Derechos Humanos que es un órgano intergubernamental

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que depende del Consejo Económico Social de las Naciones Unidas y cuenta con 53 miembros. Elaboró la declaración de Derechos Humanos y no tenía más tarea que elaborar textos internacionales pero buscó nuevas posibilidades de actuación a través de dos resoluciones, resolución 1.235/1967 y resolución 1.503/1970, las cuales permiten examinar las informaciones sobre violaciones flagrantes de derechos fundamentales. La segunda resolución establece un procedimiento en cuatro fases para el estudio de esas denuncias en la que intervienen órganos subsidiarios de la comisión de Derechos Humanos. Al finalizar el procedimiento llegan al Consejo Económico y Social para que dé recomendaciones.

La debilidad principal reside en que la Comisión de Derechos Humanos, al ser un proceso confidencial creía que iba a llevar a una mejora, pero en la práctica, los estados implicados en lugar de cooperar se refugian en la confidencialidad para dejarlos en la intimidad el tiempo que dure. Ante esta debilidad se emprenden otras acciones caracterizadas por la publicidad desde el primer momento. La comisión estudia las violaciones, actúa públicamente y elabora mandatos que se establecen por países o para determinadas situaciones o materias donde se nombra un representante especial para elaborar el informe de la comisión.

Este mandato ha tenido críticas porque la comisión determina sobre qué países o en qué condiciones establece esos mandatos. Se ha tachado a la Comisión de parcialidad. Desde breves fechas se cuenta en las Naciones Unidas con un alto comisionado para los derechos fundamentales; en 1964 se nombra al alto comisionado y esta figura pretende coordinar los esfuerzos de las Naciones Unidas, de todos sus órganos en materia de Derechos Humanos y comentar e impulsar la protección de los mismos tanto en todos los estados como en los trabajos de la Organización. Tiene un mandato de cuatro años y no ha trascendido mucho su labor.

Reclamaciones particulares.

TEMA 39. PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS A ESCALA REGIONAL I

1.− La protección de los derechos humanos en el sistema del Consejo de Europa

Son tres los instrumentos generales:

1.− Convenio Europeo de derechos humanos de 1950.

2.− La Carta Social de derechos humanos de 1961. Turín.

3.− Convenio Europeo para la prevención de hechos inhumanos o degradantes de 1981.

El Convenio Europeo de derechos humanos no recoge ? económicos y sociales. Su mecanismo de protección es diferente. Se basa en la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, pero recoge menos derechos ya que se limita a derechos civiles y políticos.

Su catálogo ha ampliado el número de derechos por medio de protocolos al convenio. Son objeto del convenio:

1.− Derecho a la vida.

2.− Prohibición de la esclavitud.

3.− Derecho a la seguridad.

4.− No retracción de la ley penal.

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5.− Derecho de recurrir ante un tribunal.

6.− Derecho de domicilio.

7.− Derecho de relación.

8.− Derecho de asociación.

Algunos se consideran restrictivos para preservar otros intereses superiores. Son susceptibles de limitación, con carácter absoluto el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y esclavitud y no ? de la ley penal. Los mecanismos de protección son los siguientes:

1.− Comisión Europea de derechos humanos.

2.− Tribunal Europeo de derechos humanos:

También interviene el Comité de ? (Justicia) del Consejo de Europa. Los miembros son propuestos por el estado. Los jueces se eligen por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y actúan independientemente. El procedimiento tiene dos vías: demandas estatales y demandas individuales.

Demandas estatales: un estado puede denunciar a otro por violación de uno de sus derechos fundamentales.

Demandas individuales: deja libre la legitimación a la persona privada, contra su estado o contra el que bajo su jurisdicción se encuentra. Beneficia a las personas aunque el estado no sea miembro: es un sistema de garantía. Las demandas individuales no son automáticas. En la práctica se reconoce la posibilidad de demandas individuales. Cuando llega una demanda, se plantea la admisibilidad, la Comisión:

1.− debe ser una violación de un derecho en el convenio.

2.− deben ser hechos posteriores a la entrada en vigor del convenio.

3.− debe recurrir la víctima de la violación, esto se exceptúa cuando la víctima ha fallecido.

4.− no debe ser anónima ni repetida.

5.− no deben pasar más de seis meses desde que se agotó la vía interna.

Si la demanda no se admite, se traslada al estado demandado. La Comisión intentará llegar a un acuerdo amistoso. Si no es posible, la Comisión dictará un informe donde pondrá si ha habido o no violación. Puede exigir pruebas a ambas partes. Una vez producido el informe, el Tribunal Europeo de derechos humanos puede admitirlo en tres meses, si no lo admite, el Comité de ? del Consejo de Europa determina si hay o no violación. El Tribunal Europeo impone una sentencia obligatoria, puede establecer una indemnización a cargo del estado en beneficio de la persona perjudicada.

La innovación es que uno de los últimos protocolos reconoce legitimación al individuo para que lleve es mismo asunto al tribunal. Este protocolo vincula a los estados que lo han ratificado. España no lo ha ratificado.

La última reforma es la del protocolo número once. Es una reforma de enmienda, la cual debe ser ratificada por todos los estados. Se da el caso de que podrían existir más demandas y más estados de los que propone el Convenio. Podría ocurrir que entre demanda y sentencia pasaran cuatro o cinco años, por ello se optó por suprimir la Comisión Europea de derechos humanos y dejar operativo un sólo tribunal. Deberían recortarse

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presumiblemente los puntos ya que la Comisión hace como filtro y más del 80% de las demandas no llegan al tribunal.

El tribunal podría funcionar por comités y por salas que determinan la admisibilidad de las demandas y así podrían resolver los asuntos a fondo. Se admite un especie de recurso de casación, ante la Gran Sala del Tribunal (es una composición ampliada del tribunal).

La sentencia será definitiva y obligatoria y también declarativas de sentencias internas.

TEMA 41. LA PROTECCION DIPLOMATICA

1.− La protección diplomática de las personas físicas y jurídicas

La protección diplomática no es de los diplomáticos sino es aquella que podemos tener todas las personas cuando en el extranjero nos suceda una injusticia y nuestro gobierno no quiera protegernos.

Cuando un individuo sufre un hecho ilícito, el Derecho Internacional no le concede la posibilidad de litigar contra el estado que le ha causado el daño. Pero si el individuo no puede protegerse contra quien le ha causado el daño tiene que haber alguien que le proteja. Ese es el estado. Pero si la relación entre tu gobierno y el otro no son buenas y tu gobierno no puede protegerte puede intervenir el Tribunal de la Haya en ejercicio de la protección diplomática que puede depender de la oportunidad.

Se puede tener la mala suerte de que el problema tenga que ver por ejemplo con la Cuba de Fidel Castro, el gobierno no tiene personalidad internacional y el problema está en si actúa o no.

Protección funcional: es la protección de la que gozan los funcionarios internacionales. Estos tienen derecho a que se les proteja en su ejercicio.

Protección consular: es diferente. Se acude al consulado y este adelanta el dinero como en casos de robo en el extranjero.

Maastricht, art. 8.c, dice que los ciudadanos de la Unión Europea siempre gozaremos de protección diplomática y consular. Esto es falso, lo que quiere decir es que cuando se tiene problemas se puede acudir a cualquiera de los quince consulados o embajadas. Dos conclusiones, el estado puede negarse a conceder protección diplomática y el estado podría quedarse el dinero de la reparación a no ser que el derecho interno le obligue a devolverlo. Además el estado puede empezarla protección diplomática y posteriormente retirarla (caso de Barcelona Traction) en el que Canadá protegió a Barcelona Traction y luego se retiró, fue un conflicto entre España y Bélgica, la primera perdió por quince a uno y Bélgica no tenía nada que hacer porque en todo caso el país que podía actuar era Canadá. El Tribunal de la Haya ha reconocido que el ejercicio puede depender de consideraciones de oportunidad política.

REQUISITOS:

1.− Manos limpias: que se pretenda reclamar algo en el que no se haya cometido fraudes. Esta doctrina sirve para que el juez tenga en cuenta los actos indebidos hechos por el perjudicado a la hora de fijar la reparación. Si alguien ha cometido algún fraude se le descuenta.

2.− Nacionalidad del perjudicado: tiene que tener la nacionalidad del país que le protege.

3.− Tiene que haber agotado los recursos internos del país que le protege.

¿Qué ocurre si el perjudicado no tiene o tiene varias nacionalidades?. El Derecho Internacional ha establecido

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un criterio, el de la efectividad, servirá la nacionalidad efectiva. Los que tienen problemas son los apátridas.

Las personas jurídicas lo tienen más complicado, ¿cuál es la nacionalidad?. El Derecho Internacional suele regirse por la ley de la sede de la sociedad. En el caso de la Barcelona Traction el problema es que se había asentado en Canadá para actuar en Barcelona. Se acude a Canadá, se verifica que la sociedad es canadiense, lo protege pero luego se retira y busca a Bélgica.

En cuanto al agotamiento de recursos internos el Derecho Internacional advierte dos exenciones: primera, cuando se verifique que en un país la justicia es corrupta y segunda, cuando la justicia sea excesivamente lenta. ¿Por qué el Derecho internacional exige que se agoten los recursos internos?, porque se le permite al país para ver si ha cometido alguna irregularidad y se evite un despliegue internacional.

Un posible tercer requisito, tiene una consecuencia con respecto al fondo y otra a la separación. Respecto al fondo, si se dan hechos ilícitos pueden convertirse en lícitos. Si la conducta del reclamante es tan contraria al Derecho Internacional, que puede ser ilícito, puede convertir el otro hecho en una respuesta reconocida como razón. A la hora de fijar la separación, las empresas que hacen artificios contables, difícilmente se alcanzará un hecho internacionalmente ilícito pero puede dar lugar a un hecho internamente lícito.

Un derecho que carezca de protección internacional hay que dudar si es un derecho propiamente dicho.

TEMA 44. CONSECUENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1.− Consecuencias de la responsabilidad internacional. Obligación de reparar

La responsabilidad internacional está en los individuos pero en Derecho Internacional surge como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito, una acción u omisión que cause un daño injusto. Si incumples las normas vigentes causas un daño que no tiene porque ser en vidas humanas, por lo tanto el hecho injusto siempre hará un daño personal o moral o ambas cosas y el autor de la violación del Derecho Internacional debe responder.

En el caso de la fábrica de Chorzow dice que es una concepción general del derecho el que toda violación de un compromiso comporta la obligación de reparar. Vale lo mismo para las organizaciones internacionales que pueden ser declaradas responsables de sus actos u omisiones. Se lleva cuarenta años intentado codificar esta cuestión nombrando a Roberto Hago quien ideó un avance distinguiendo entre delitos internacionales y crímenes internacionales.

Las normas que rigen la responsabilidad internacional son consuetudinarias y la posibilidad de que la desigualdad de fuerzas no resuelva el asunto conforme a derecho. Hace falta el elemento de la imputación ¿a quién atribuirnos ese hecho ilícito?. Causas que excluyen la ilicitud:

1.− Caso de fuerza mayor.

2.− Caso fortuito.

3.− Caso de legítima defensa.

Si el estado que causa el hecho ilícito responde de un acto ilícito de otro, actúa en represalia y se denominan contramedidas. Si las contramedidas son proporcionadas no hay responsabilidad y el que sufre es el particular. Es necesaria la imputación porque el estado es algo abstracto y hay que comprobar y demostrar que el acto imputado es en respuesta a otro estado. La obligación de reparar, el Derecho Internacional es una ciencia que se ocupa de los estados no de su organización política y administrativa que corresponde a cada estado. El art. 5 del Proyecto de Comisión de Derecho Internacional dice que se considerará hecho del estado

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el comportamiento del órgano del estado siempre que haya tratado en esa cualidad. El Derecho Internacional reenvía al derecho interno para ver si el órgano tenía condición de representante. Hace imposible ser responsable a otro que no sea el propio estado, genera para el estado imputado la obligación de reparar porque todo hecho que sea ilícito de un estado comporta dicha obligación incluso moralmente. Puede ser daños material cuando se trata de vidas humanas o mixta cuando se trata de daños morales y materiales.

FUNCIÓN:

La responsabilidad internacional tiene básicamente una función reparatoria, pero en el caso de los crímenes hay que pensar en sanciones de tipo colectivo. Si hablamos de un Derecho Internacional, de una noción de crimen internacional hay que hablar de las consecuencias: el delito tiene una consecuencia bilateral y los efectos del crimen internacional son erga omnes.

2.− Modalidades de la reparación

Existen tres modalidades de reparación:

1.− Restitutio in integrum: devolución de las cosas al estado primitivo.

2.− Reparación por equivalencia.

3.− Satisfacción.

Restituitio in integrum:

Implica como paso previo en caso de perjuicio continuado el cese inmediato del mismo.

Una restitución, según la doctrina, puede ser restitución equivalente pero no es posible, es una responsabilidad por equivalencia. Nunca será lo mismo. Es un error de perspectiva, la reparación tiene que ser de identidad, lo que se ha destruido se repone.

Se considera delincuente al estado y los estados abonan la reparación ex gracia, es decir, mi gobierno abona ex gracia para no abonarlo de otra manera porque el prestigio del país es fundamental en las relaciones internacionales. Al pedir a alguien una restitución es algo indignante y por ello se acuñó la fórmula de que se dará si es jurídicamente y materialmente posible.

Hay casos de restitución pero es muy difícil. Sobre esta base material hay una desviación que dice que si el coste de la restitución no es proporcionado para el estado, se sustituye por una restitución equivalente.

El Tribunal Internacional debería exigir la restitución por encima de todo. La restitución puede llevar a engaño ya que con devolver no es bastante, juegan dos elementos:

1.− Devolver las cosas al estado primitivo. Restitutio in integrum.

2.− Compensar los otros daños.

Hay que hacer la restitución y como complemento una compensación por el daño emergente y el lucro cesante y los intereses.

La restitución puede ser flanqueada por medios de satisfacción si son daños de tipo moral. ¿Cuál es la equivalencia deseable?. Se sabe negociando y llegando a pactos generando a veces los acuerdos legales de compensación, que suponen un acuerdo a la baja y lo más difícil es determinar cuanto. La satisfacción por

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daños morales se puede dar por:

presentación de excusas oficiales.• pago o franco simbólico.• castigo de las personas responsables.• garantía de que esos hechos no se repetirán.•

Existe una hipótesis en que la reparación puede consistir en la declaración de un hecho ilícito por un órgano internacional (Canal de Corfú) para resolver la responsabilidad internacional se acude a un tercero y en algún caso a contramedidas.

3.− Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos por el Derecho Internacional

La responsabilidad objetiva tiene el inconveniente de la mediación del cuánto. Se paga estableciendo la obligación de unos segundos costísimos y la comisión del Derecho Internacional está estudiando la codificación de esta parte, lo que ocurre cuando se produce un daño por hechos no prohibidos.

Un problema es la relación causal, quien ha sido, probar quien lo ha hecho y una vez probado el hecho se hace la imputación al estado, pero ¿qué ocurre por causas de la naturaleza?, como una fábrica de papel situada en la frontera que contamina al otro lado, ¿qué pasa con la empresa privada?, tendría que estar regulado, o se pone un código de conducta o hay que ir a por esas empresas que al ser grandes, se escapan y el único que lo paga es el particular.

La responsabilidad objetiva tiene más importancia porque los gobiernos no suelen incurrir y tiene mucho futuro, en consecuencia, hay una batalla a la hora de codificar.

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