derecho administrativo, Apuntes de Derecho Administrativo. Universidad Cooperativa de Colombia
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preparatorio de derechom administrativo,espero que les sirva
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DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

Principios de la revolución francesa. Art 141 cca

Principios de separación de poderes: busca la distribución del poder, hacer que el poder sea justo, encontramos: el poder religioso, el poder político, el poder de los gremios, el poder de la información, el poder de las organizaciones no gubernamentales, el poder del estado; este viene antecedido por l:

Principio de legalidad: este fue el primero que fue establecido por los revolucionarios de la época en Francia en 1789 donde se reconoce que el estado existe, independientemente de quien lo gobierna.

Se da la despersonificación del poder del gobernante, el estado es gobernado por una persona, pero con unos parámetros o estándares que están en cada país que se reconoce internacionalmente

En materia de poder: es el ejercicio pleno de autoridad.

relaciones especiales de sudeccion: son propias del derecho natural, per se, nace desde la misma familia.

Esta se ha trasferido al estado aplicando el principio de legalidad que es una relación sedeccion.

El estado es la única autoridad que tiene el poder, pero este siendo omnipotente existen otras fuerzas del poder ejemplo: gremios, poder político, organizaciones gubernamentales que ayudan a ejecutar estas fuerzas de poder del estado pero siempre, bajo el dominio del estado.

El poder del estado siempre actúa bajo el imperio de la ley

Art 112 constitución política: • el principio de separación de poderes hace necesario crear tres ramas con

competencias especiales, autónomas; bajo el principio de colaboración.

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El estado y el poder es uno solo este se divide en 3:

1. legislativo 2. ejecutivo 3. judicial

Cada uno tiene una función especial, pero todos tienen que trabajar de manera autónoma, para cumplir con los fines del estado, lo que se llama colaboración, que pude ser plena o simple:

colaboración simple: se da cuando una rama u órgano del poder realiza una actividad que contribuye al ejercicio de una función que corresponde a otra rama u órgano.

colaboración plena: se da cuando una rama u órgano del poder público cumple o ejerce efectivamente una función que corresponde a otra rama u órgano.

Estado federal: Un estado federal es aquél que está compuesto por estados particulares, cuyos poderes regionales gozan de autonomía e incluso soberanía en importantes aspectos de la política interna. Por contra, comparten unas instituciones comunes con el resto de la federación y carecen de potestad en ámbitos como defensa o relaciones internacionales.

Estado unitario: es aquel en donde existe un solo centro de poder político que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central.

Art 311 constitución política: el municipio es el eje fundamental de la organización del estado; es contradictorio ya que el eje fundamental es el gobierno

Políticas públicas: son el fin, el propósito del estado que busca el beneficio común.

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

Condición de estado: es el único titular del poder • Sistema macro: traslado al punto de vista geográfico

Centralización: estado unitario + estructura macro + ubicación geográfica. Consiste en que todas las tareas y funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica estado, el estado monopoliza todas esas tareas y funciones públicas.

Esta pude ser:

Centralización absoluta: no se reconoce forma alguna de división territorial.

Centralización atenuada: se reconoce la existencia de divisiones territoriales y de autoridades que ejercen funciones estatales, aunque sin autonomía.

Desconcentración: es la radicación de competencia y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración

Esta puede ser.

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Desconcentración funcional: consiste en el otorgamiento de funciones de las autoridades superiores a las inferiores sin que exista un desplazamiento físico

Desconcentración territorial: se tratade la radicación de competencias y funciones “en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa”

Desconcentración por adscripción: mediante la cual la ley u otra norma de carácter general otorgan directamente a una autoridad determinada función que corresponde en principio a otra autoridad.

Notas: la desconcentración: en esta se comienza a desmembrar el poder, desde la cabeza hacia la estructura, el mismo poder que ejerce el estado comienza a difundirse dentro de la estructura macro.

11-02-11 pista 13

Delegación: como mecanismo el estado busca la descongestión de la entidad; se da cuando se trasfiere el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementaras: el funcionario que es titular de la función (delegante), le traslada a otra autoridad (delegatario) para que este la ejerza en nombre de aquel.

Notas.

• Que el titular de una función distribuye entre personas calificadas la facultad o la competencia de unas funciones.

• Hay una función en el cual encontramos un titular; este la entrega a otra persona que debe ser calificado.

• El delegatario se exige que sea del orden directivo de la entidad.

Dentro del gobierno nacional: es susceptible que el presidente, ministros, directores de departamento y superintendentes deleguen funciones; pero esas funciones exigen que haya en el receptor de la delegación una mediana instrucción, capacitación, que brinden el buen desempeño de sus funciones

Diferencias entre: Encargo Delegación

• Es por periodos, que puede surgir por ausencia temporal o definitiva del titular de la función

• Cuando el funcionario se ausenta hay un encargo de dichas funciones.

• El delegatario o quien recibe actúa en nombre del titular de la función de quien delega.

• Puede haber delegación de funciones que son propias del funcionario del funcionario pero las ejerce “en nombrede…”

• El titular de la función tiene la facultad de entregarle a otra persona que es funcionario calificado, donde él recepciona estas funciones y las ejerce en nombre del delegante, ósea del titular de la función

Desconcentración Delegación • Debe de existir un agente que es

el receptor o titular de la función pública y actúa en nombre del

• El delegatario o quien recibe el ejercicio de la función, actúa en nombre del titular de la función de

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estado. quien delega.

Casos en los cuales no hay ruptura de responsabilidad:

• Ley 80 art 12: En materia de contratación estatal la responsabilidad de la delegación no se rompe, es decir el delegante responde.

• Y cuando el delegante o titular de la función tiene alguna incidencia o participa en la finalidad del acto o función que ha sido delegada. Art 21 ley 1150/07: aun así utilice la figura de la desconcentración existe responsabilidad del delegante

Acto de delegación/ Responsabilidad: art 211 constitución política, art 13 de la ley 489/98, se plantea una responsabilidad objetiva.

C.N. ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Delegación:

1. El acto de delegación debe ser expreso, el cual rompe el nexo de responsabilidad entre delegante y delegatario ejemplo: el tesorero de la alcaldía, en funciones ordinarias, este actúa en nombre de la entidad a la que pertenece, pero…

2. Persona delegada receptora de la delegación

3. Es responsabilidad del delegante (alcalde) vigilar, ser diligente frente a la función delegada a un tercero.

4. Se pude delegar: lo que no está en la ley.

5. NO se puede delegar: la expedición de reglamentos de carácter general, art 150 numeral 10° Constitución Política.

Delegación propia: es la que se da entre funcionarios como tal, entre un superior y un inferior, en donde el superior tiene el deber, la carga de vigilancia frente a las actuaciones de su delegatario.

Delegación impropia: (es la que se da entre entidades)

Se hable de delegación impropia por que:

1. Porque es susceptible que entre entidades vía convenios inter administrativos, se deleguen funciones.

2. Porque entre entidades pueda o no exista subordinación o dependencia ejemplo: gobernación y una alcaldía, se da entre pares, entre similares.

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16-02-11 pista 18

Somos un estado centralista, lo representativo como gobierno se deja en un solo sitio donde se va a concentrar la representatividad gubernamental = Bogotá, desde aquí se maneja la política a nivel nacional y todo comienza a salir de aquí del centro a la periferia, por eso se da la desconcentración, esta es la forma de evitar que se concentre el poder en el centro, lo que se busca en que ese poder se disemine, no que vaya a otras personas, si no que hayan agentes que se estén esparcidos por todo el territorio y que actúen en nombre del estado.

LA DELEGACION viene siendo algo más subjetivo; como situación propia es la posibilidad en donde una persona le entrega a otra y ese receptor de esa delegación asuma la función a nombre del delegatario.

DESCENTRALIZACIÓN: es la facultad que se le otorga a las entidades públicas diferentes del estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación en sus manos para que la ejerzan autónomamente.

*Es una mixtura en materia de gobernabilidad

Descentralización en Colombia es administrativa: Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del estado, para que ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

La descentralización por circunscripción: es el fraccionamiento del territorio distribuido ya sea de orden:

Nacional: los ministerios, los departamentos adtivos. etc. • Regional: la estructura de un gobernador que es su representante

legal, dpto. • Local: municipios, la alcaldía, concejo, corregimientos, comunas etc.

- Donde el gobierno le da autonomía de auto-gobernarse, perola persona jurídica que nace siempre está bajo la potestad del estado, estas deben de cumplir, adoptar las políticas públicas etc., que el estado ordena.

- La función legal que se da desde el punto de vista de las entidades territoriales por circunscripciones, es la tutela que se tiene cuando están unidos por ser el estado la única autoridad etc.

- somos autosuficientes desde el punto de vista administrativo, financiera, pero siempre bajo la potestad del estado.

Diferencias entre:

Desconcentración Descentralización • Se trata del otorgamiento de

funciones del estado. • Quien toma la decisión es el

estado o entidad nacional por medio de un agente.

• Se trata del otorgamiento de funciones propias de la entidad.

• Quien toma la decisión es la persona jurídica.

La descentralización administrativa se divide en 3:

• Descentralización territorial. • Descentralización especializada o por servicios. • Descentralización por colaboración.

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Descentralización territorial: es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad, es decir que se les otorgan a las colectividades locales cierta autonomía para que se manejen por sí mismas.

Tiene lugar en las entidades separadas del territorio nacional (atribuciones a organismos territoriales, para que se haga de forma independiente), Ej. En Departamentos y Municipios. Se caracterizan por su propia demarcación geográfica, un grupo de personas, y capital o rentas propias

Descentralización especializada o por servicios: consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una “actividad especializada”.

Es realizada por diversas entidades descentralizadas, de conformidad con el criterio de especialidad. Es una forma moderna de satisfacer las necesidades colectivas a través de organismos especializados, bien sea Establecimientos Públicos, EICE, o Sociedades de Economía Mixta (Nacional, Departamental y Municipal), Ej. UNAL en materia educativa, INCODER en materia agraria, Sena, ICBF.

descentralización por colaboración: consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a particulares para que las ejerzan a nombre de ella.

Es una forma moderna de prestación de servicios por “Establecimientos privados que tienen adscritos determinados servicios”. Ejemplo: notarias, cámaras de comercio, eps

CONTROLES

Cuando hablamos de centralización, que a su vez el antagónico de la descentralización es, la desconcentración, se habla de un control jerárquico, del centro hacia la periferia hay un control jerárquico, porque las personas cuando prestan el servicio que tienen desconcentrada una función, son agentes del estado.

Dentro de de la forma de organización de la rama judicial: El juez civil municipal administra justicia en nombre de…. “El estado”.

Dentro de un ministerio se puede dar un control jerárquico entre los ministros y sus empleados para que haya un control jerárquico cuando están desconcentradas las funciones.

Desde el punto de vista centralista, cuando se busca tener el control de todo un territorio, se quiere tener control hacia la periferia hacia los extremos, hacia lo que esta fuera del centro, pero que dentro de la estructura se podría decir que están descentralizados, o sea que tienen cierta autonomía, o sea no están desconcentrados.

Cuando hablamos de control jerárquico hablamos de centralización vs desconcentración.

Cuando hablamos de control de tutela hablamos de centralización vs descentralización.

Cuando hablamos de control jerárquico hablamos de que hay unos superiores y unos inferiores.

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Estos controles se dan en tres clases:

• Sobre las personas • Sobre los actos • Sobre las funciones

Control jerárquico sobre las personas: Comprende las facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio, donde hay un mando de obediencia a un superior jerárquico, ese mando y esa subordinación es bajo las funciones de un marco legal que ya existe previamente.

Hay un con control jerárquico, superior a inferior de la persona, acto frente a la actitud y aptitud, de llamarle la atención, se puede desvincular, vincular etc.

Control de tutela sobre las personas

Control jerárquico: se ve reflejado en el principio básico de la estructura del poder, en la desconcentración, porque los agentes o funcionarios que actúan lo hacen bajo el control del estado.

Control de tutela: se verifica en el principio de descentralización, lo que busca es que desde el centro haya un control sobre el ejecutivo y el legislativo.

Diferencias entre:

Control de tutela Control jerárquico Descentralización: aquí es más

atenuada la influencia del centro hacia la periferia, hay cierta autonomía de la cual goza el organismo descentralizado, en centro de manera atenuada se reserva un control, va dirigido a llevar a cabo un control estricto respecto de ciertos ítem que son fundamentales para el funcionamiento del mismo estado, que con comunes en todo el territorio como son saneamiento básico, educación, salud etc.,

Desconcentración: porque cuando hablamos de desconcentración hablamos de jerarquías, hay un superior y un inferior, siempre se actúan en nombre del estado.

Control jerárquico sobre las personas: Comprende las facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio, donde hay un mando de obediencia a un superior jerárquico, ese mando y esa subordinación es bajo la funciones del un marco legal que ya existe previamente.

Hay un con control jerárquico, superior a inferior de la persona, acto frente a la actitud y aptitud, de llamarle la atención, se puede desvincular, vincular etc.

Control jerárquico sobre los actos: Nos referimos a decisiones, actuaciones, acciones o decisiones que toman los funcionarios que hacen parte de la estructura, dependiendo de cómo está organizada la función o el poder, de esa misma forma se pude revisar cual es el control a aplicar en el tema.

Ese control jerárquico sobre los actos se da, vía recurso de apelación, para que el superior avoque conocimiento, porque cuando esta desconcentrada una función hay un superior que va a criticar la actuación de ese superior.

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En materia de delegación es susceptible el control vía recurso de apelación o revocatoria directa, siempre y cuando yo asuma esa función.

CONTROL DE TUTELA: Es aquel que ejerce el poder central sobre entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorial como por servicios. Autoridades: en manos del Congreso mediante la regulación legal de las actividades que son objeto de descentralización hacia las entidades territoriales, y del Gobierno por medio del ejercicio del poder reglamentario respecto de esa misma regulación legal.

Control de tutela sobre las personas: A los gobernadores pueden ser suspendidos o destituidos por el presidente en los casos señalados por la ley, al igual que alcaldes municipal y demás funcionarios de elección popular.

Dentro de la estructura de la administración pública a nivel nacional, seccional y local ninguna tiene dependencia o subordinación de la otra.

Pero en materias de controles de tutela en ocasiones existe un grado de subordinación y dependencia, en muy relativo caso tiene incidencia en la actividad o función de cada una de ellas, ejemplo: suspensión del alcalde de Neiva, que no vino el presidente de la república pero vino una autoridad de control y ordenó al gobernador designar un nuevo alcalde.

En materia de orden público el gobernador debe de obedecer las órdenes del presidente, el alcalde obedece al gobernador.

Control de tutela sobre los actos o actividad de entidades descentralizadas: Están para gobernador, las asambleas departamentales (ordenanzas) y para el alcalde los concejos municipales (acuerdos). El consejo de Neiva expide un acuerdo que es sancionado por el alcalde y el gobernador considera que es ilegal ese acuerdo, el gobernador lo remite al tribunal contencioso para que lleve a cabo un control de ser revisado y certifique la legalidad o no de ese acto.

El estado fuera de la condición primaria, el tema de ser constituyente fuera del primario, el ejercicio de legislar y de administrar justicia, son funciones retenidas por parte del estado, por eso decimos que están centralizadas, que a través de las distintas formas de organización puede distribuirse esas funciones.

Queda únicamente la función de administrar que es la que el estado permite compartir y que la comparte de entrada a la rama ejecutiva, pero igualmente vía descentralización, permite que territorialmente los entes territoriales recepcionen esa función de administrar.

Por eso hablamos de centralización política y descentralización administrativa.

En ese orden de ideas el estado a través de sus principios básicos descentralización y desconcentración comienza a difundir y a distribuir funciones. Surgen dos conceptos en ese orden: rama ejecutiva, que desde nuestro punto de estudio por el que hemos sido encaminados, siempre hablamos del ejecutivo como una rama que recepciona por parte del estado, quien actúa en nombre del estado, bajo unas premisas constitucionales que han sido otorgadas para ser el que administra, el que ejecuta.

Art 115 constitución política: La rama ejecutiva la compone: El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el

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Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. Estado: titular del poder – vía desconcentración entrega a la rama ejecutiva la facultad de administrar, ejecutar, de gobernar pero vía descentralización se lo entregan a los entes territoriales. Únicamente funciones administrativas. El estado se conserva unas funciones a pesar de que esta difundida la administración, quien esté ejerciendo la facultad de administración de justicia, asi este en su territorio, lo está haciendo en nombre del estado. Las funciones que son retenidas por el estado y que solo las hace el estado a través de agentes entidades u organismos que actúan en nombre del estado, comparte únicamente la función de administrar, que se la entregan de entrada a nivel nacional a una rama ejecutiva, permite que a su vez exista fuera de la rama ejecutiva otros órganos o entidades que administren también. Las tres ramas del poder ejercen funciones en nombre del estado cada una en su función particular, la una ejecuta, la otra legisla etc. Estado: Como tal se reserva dentro de sus funciones primarias es

• constituyente, legislativa, judicial, administrativa.

Descentralización administrativa: 3

• territorial • especializada por servicios • por colaboración

RAMA EJECUTIVA

Rama ejecutiva: cuenta con una ley marco que la regula que es L489/98 viene derogar el decreto 3130 y 1050 del 1968.

La ley 489/98 habla de rama ejecutiva y administración nacional:

La rama ejecutiva habla de dos:

un sector central: Organismos

• presidencia y vicepresidencia de la república • consejos superiores de la administración • los ministerios • departamentos administrativos • superintendencias sin personería jurídica • unid administrativas especiales sin personería jurídica • demás organismos adscritos nacionales sin personería

un sector descentralizado por servicios: quienes prestan un servicio como tal

• los establecimientos públicos • empresas industriales y comerciales del estado

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• superintendencias con personería jurídica • unidades administrativas especiales con personería • empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios • los institutos científicos y tecnológicos • las sociedades publicas • las sociedades de economía mixta • demás entidades administrativas con personería

La administración nacional está compuesta por:

organismos principales • presidencia • Ministerios • Departamentos administrativos

adscritos • superintendencias • Establecimientos públicos • Unidades administrativas especiales

Vinculados • Empresas industriales y comerciales del estado • Sociedades de economía mixta • Demás organismos y entidades en cuyo acto de administración

determine que están vinculados a un ministerio

Cuando hablamos de rama ejecutiva, nos estamos refiriendo a la rama como tal y cuando hablamos de administración nacional estamos incluyendo rama ejecutiva y entes territoriales porque en los entes territoriales hay organismos principales, adscritos y vinculados. (Entre más cercano el poder es adscrito, entre más lejano el poder es vinculado).

La rama ejecutiva la compone: la rama ejecutiva como tal + gobernaciones y alcaldías. Art 115 CN.

La rama ejecutiva está integrada por: la presidencia, los ministerios, las direcciones o departamentos administrativos, las superintendencias sin personería jurídica

La presidencia y vicepresidencia actúa dentro de la organización del estado como un departamento administrativo.

La única superintendencia que tiene personería jurídica es la de notariado y registro.

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Cuando hablamos de administración nacional: se refiere a la nación, gobernación y a las alcaldías, bajo el entendido que esta se clasifican en organismos principales, adscritos y vinculados.

Las gobernaciones y las alcaldías tienen organismos principales, adscritos y vinculados.

La rama ejecutiva tiene 2 sectores:

Un sector central: lo componen organismos (bajo el criterio organizacional), donde lo que importa es la institución, el estamento, el organismo y no la persona: en ese orden hablamos de:

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Presidencia: funciona bajo el mismo sistema de un departamento administrativo.

Ministerios: son los encargados dirigir, coordinar y ejecutar un conjunto de servicios públicos, es en quien se funda en competencias las funciones del presidente.

Departamentos administrativos

Superintendencias sin personería

Unidades administrativas

Es sector central porque es la máxima representación, ósea dentro de la estructura macro es lo que caracteriza al centralismo

Un sector descentralizado: lo componen quienes prestan unos servicios como tal: son

• Empresas industriales y comerciales del estado • Establecimientos públicos • Empresas sociales del estado • Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios • Instituto tecnológicos y científicos • Sociedades de economía mixta • Superintendencia con personería jurídica • Unidades administrativas con personería jurídica.

Del centro hacia la periferia como viene organizada la rama ejecutiva se comienza surgir en esa distribución del poder unos:

Principios básicos para la distribución del poder: aquí puede estar desconcentrando funciones, descentralizando las funciones.

Bajo esta premisa hay desconcentración de funciones, según como está el orden de esa misma forma entre más lejos este del centro es mas de carácter político que va hasta los ministerios, de ahí en adelante un departamento administrativo ya es de carácter técnico, ya una superintendencia simplemente vigila y controla en nombre del presidente, pero está adscrita a un ministerio y a su vez una unidad administrativa especial ya más técnico; es una actividad, un servicio especifico que está adscrito a un ministerio, entonces:

El Ministro siendo jefe de la cartera de determinada función o competencia del estado, tiene un departamento administrativo, y este departamento administrativo tiene un director, ese director es que prácticamente secunde al ministro en temas específicos pero únicamente de carácter técnico ej:

• El ministro puede confeccionar proyectos de ley para ser presentados ante el congreso, la titularidad y la facultad para poderlo presentar esta únicamente en el ministro, el director de departamento administrativo podrá hacerlo, pero debe ser presentado ante el ministro para que el ministro a su vez quien es el competente lo presente ante el legislativo.

Ese orden de ideas lejos del centro menos político, más técnico o más especializado, una entidad administrativa especial es una entidad de carácter especializado está única y exclusivamente para cumplir una misión cuyos propósitos son coadyuvar en la función del ministerio.

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Ejemplo: la Dian es una entidad que depende directamente del ministerio de hacienda, donde la función es recaudar impuestos, esta unidad está adscrita a un ministerio, el ministerio la quiere para que recaude los impuestos.

Las unidades administrativas especiales que hacen parte del sector central, no tienen personería jurídica = ley 489/98, pero si contratan.

Hay que tener claro que cuando hablamos de desconcentración, esta se da del centro hacia afuera, y todos los demás resultan siendo agentes del centro, cuando comienza a distribuirse en el estado las funciones, se dice que la desconcentración, si bien es la forma de decirle… “oiga de su despacho yo no quiero que se queden todas las funciones si no que pásamelas a una entidad”, ej. La rama ejecutiva se desconcentra hasta los ministerios; de ahí en adelante lo que sigue después, o las entidades que están después de estos ministerios están desconcentradas siempre actuando en nombre del ministerio y el ministerio está actuando en nombre del estado.

Entonces se da una ficción legal en materia de esa ausencia de personería jurídica, entonces se dice que es como si estuviera actuando la misma nación, pero esa nación se rompe bajo el esquema que se da en el ministerio.

Ej. El ministerio se encarga de manejar los recursos del estado colombiano, aquí en el ministerio de hacienda esta desconcentrada la función de administrar esos recursos de distribuirlos y entregárselos a las entidades que requieren los recursos.

El ministerio tiene desconcentrado una función, ejemplo el manejo del fisco, de ahí en adelante el ministerio bajo las competencias que le fijan la ley 489/98 y cp, se dice que hay otras entidades que dependen de él, encontramos: Los departamentos administrativos y las unidades administrativas especiales, lo que haga, decida u omita un departamento administrativo o una unidad administrativa se entiende que actúa el ministerio de hacienda.

Esa ausencia de personería jurídica es para efectos decir que la personería jurídica de la nación no se traslada a la unidad administrativa especial, si no que se conserva en el ministerio, aunque el ministerio no tiene personería jurídica porque el actúa en nombre del estado.

El ministerio tiene desconcentrada una función, actúa en nombre del estado, en caso de responsabilidad y a su vez lo que lo legitima para actuar es que el está actuando en nombre del estado.

Estando en el sector central la ficción legal que se da, es que se supone que es el mismo estado el que está actuando, cuando estamos hablando de estructura, ni los ministros ni las entidades no tienen personería jurídica, porque se actúa en nombre del estado.

Estructura administrativa del estado: Son los órganos que conforman la rama ejecutiva, son la estructura administrativa del estado, porque son los que se encargan de administrar.

También tenemos una estructura judicial, constituyente de control, que organiza elecciones del estado.

Dentro de la estructura del estado tenemos como cabeza el presidente que es jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa.

PERSONERIA JURIDICA RELATIVA:

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Para efectos de contratación, funcionamiento, empleados, los ministerios y las entidades si tienen personería jurídica, cuando surge conflicto o dificultad en estos casos y respecto a estos temas responde la entidad. Ej. La DIAN.

Pero cuando está ejerciendo sus funciones y surge una responsabilidad responde el estado la nación, porque aquí está ejerciendo funciones del estado.

Pero para efectos de organización o para efectos de estructura de responsabilidad no tienen personería jurídica, porque cuando actúan, actúa es el mismo estado.

Cuando hablamos de personería jurídica y responsabilidad tenemos que mirar el concepto de quien responde por la responsabilidad como tal.

Ejemplo: La Dian requiere a un contribuyente porque no declaro renta, y le dice que tiene sanción, cuando la Dian hace estos ejercicios de cobro “persuasión”, puede cometer arbitrariedades o irregularidades y de esa ruptura de cargas que se da entre ciudadano y Dian, el estado responde.

Cuando surge la responsabilidad del estado se dice que no es la Dian la que responde si no el estado, porque la Dian está ejerciendo una función propia del estado.

Ej. Cuando yo demando al estado colombiano, demando es a la nación porque la personería jurídica la tiene es la nación.

Pero cuando surge conflicto con respecto a ejercer su función de nominación, contratación etc., responde es la Dian.

Cuando se está descentralizado se rompe la solidaridad en responsabilidad, cuando esta descentralizado territorialmente o por servicios, o por colaboración no hay lugar a que responda el estado, quien responde es cada “entidad”, cada una de ellas, pero cuando están centralizados se mantiene la responsabilidad en cabeza del estado.

Para confirmar la causalidad para la responsabilidad, se ve bajo que premisa está actuando, con fundamento en que está actuando, cuando se está desconcentrado una función de entrada, sea en la guajira, amazonas o en cualquier parte se está actuando en nombre del estado; entonces:

¿Cómo se determina una responsabilidad?

R/ dependiendo de cómo tiene entregada esa función, esa persona, si la función esta desconcentrada responde el estado, si la entidad esta descentralizada responde la entidad.

Ojo: Cuando hablamos relación empleador-empleado decimos que hay un jerárquico sobre los actos y sobre las personas; si yo cometo una irregularidad con el empleado, con el ciudadano, responde el estado pero paga la nación.

Cuando se hable de personería jurídica y responsabilidad nos vamos por el concepto de quien responde por la responsabilidad como tal.

Cuando se estudie estructura se tiene que mirar la organización

10/03/2011 pista39

Rama ejecutiva no es otra cosa que de manera conjunta y decelerada, intentar analizar cada uno de los órganos u organismos que componen la rama, que todos ellos no es otra cosa que la estructura administrativa del estado.

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¿Porque decimos que es la estructura administrativa del estado?

R/ porque es la que se encarga de administrar

También tenemos una estructura judicial, constituyente de control, la que organiza las elecciones del estado etc.

Entonces dentro de la estructura administrativa del estado decimos que la cabeza es el presidente que es jefe de gobierno, suprema autoridad administrativa, jefe de estado.

La presidencia de la república:

• Organización: art 56 ley 489/98 está integrada por el conjunto de servicios auxiliares del presidente y su régimen es el de un departamento administrativo.

• La presidencia funciona como institución y le permite al presidente ejercer las funciones según art 189 CN y la ley 489/98

La vicepresidencia: art 202 y ss. Constitución política nacional cargo ocupado por el vicepresidente, que es el encargado de remplazarlo en sus faltas temporales o absolutas, además el presidente le podrá confiar misiones o encargos especiales y designarlos a cualquier cargo de la rama ejecutiva.

Cuando la ausencia del presidente es temporal (licencia de enfermedad suspensión en el ejercicio)bastara con que el vicepresidente tome posesión del cargo en la primera oportunidad para que pueda ejercerlo cuantas veces fuere necesario.

Cuando la ausencia es absoluta del presidente, (muerte, renuncia aceptada, destitución decretada, incapacidad física permanente, abandono del cargo) el vicepresidente asumirá el cargo hasta el final del periodo

El vicepresidente no podrá asumir funciones de ministro delegatario.

El vicepresidente secunda al presidente, el puede ser nombrado por este o encargar misiones especiales, en cualquier ministerio

El ministro delegatario es el ministerio del interior y de justicia.

Los ministerios: son los organismos de la administración nacional central que siguen en importancia a la presidencia de la república y que están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un conjunto de servicios públicos.

Los ministerios están clasificados en un orden jerárquico art 206 cp

1. es encabezado por el ministerio del interior y de justicia 2. ministerio de relaciones exteriores 3. el ministerio de hacienda 4. el ministerio de la defensa 5. ministerio de agricultura. 6. Ministerio de la protección social 7. Minas y energía 8. Industria y comercio 9. Ministerio de educación 10. Ministerio de ambiente 11. Ministerio de las comunicaciones

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12. Ministerio de transporte 13. Ministerio de la cultura

• Este orden jerárquico hace que el ministro delegatario sea el ministro del interior y de justicia, que es quien va a ejercer funciones en casos de ausencia del vicepresidente cuando se traslade a territorios extranjeros en ejercicio de su cargo o cuando falte el vicepresidente que estuviere ejerciendo la presidencia, esta debe asumirla un ministro art 203 cp.

• La constitución política ha dicho que quien va a ejercer las funciones de ministro delegatario es el de mayor jerarquía entre los ministerios, que sea del partido político del presidente

• El vicepresidente nunca ejerce funciones como ministro delegatario • El presidente renuncia ante el congreso • En caso de muerte del vicepresidente asume el ministro de mayor jerarquía

que será el ministro del interior y de justicia.

El ejercicio del vicepresidente es algo que está allí en la expectativa, el nunca queda encargado de la presidencia de la república, porque el presidente mantiene las funciones del presidente, lo único que hace es simplemente dejar a un ministro para que cumpla funciones de delegatario NUNCA de presidente, porque el presidente sigue siendo el.

El tema del orden jerárquico de los ministerios es fundamental para:

1. el orden jerárquico de los ministerios lo que determina es quien es el ministro delegatario.

2. de esa composición de los trece ministerios que existen en nuestro país, resulta un órgano de carácter transitorio que es el consejo de ministros, es transitorio porque surge únicamente cuando ellos se reúnen. El consejo de ministros autoriza:

• Declaratoria de emergencia • firma de decretos • autorizan pagos que no están contemplados dentro del presupuesto • o excluyen del presupuesto gastos que aun no se han ejecutado

3. en ausencia del viceministro el ministro menor del jerárquico asume esta condición

Dentro de nuestra estructura del estado la rama ejecutiva tiene unos controles, que pasa el congreso de la república ejerce un control político, pero a su vez existen unas entidades de orden administrativo como las entidades territoriales que tiene funciones administrativas y esas funciones administrativas las hace acompañadas de corporaciones públicas = asambleas y consejo.

En ese orden de ideas a efectos de poder administrar un departamento o un municipio se hace en conjunto, por eso cuando un gobernador y un alcalde piden permiso para ausentar pide permiso a las asambleas y al consejo, no se necesita del permiso presidente de la república.

• El ministro tiene la posibilidad de presentar proyectos de ley • Deben de asistir a las citaciones del congreso, es decir se pude presentar

ante la plenaria del congreso y poder hablar. • El director del departamento administrativo no puede concurrir en la plenaria

del congreso, pero en la sumisión sí. • el director de departamento administrativo puede presentar proyectos de ley

(un borrador) ente el ministro para que este lo lleva al congreso.

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• El ministro es el que representa al estado en temas de función publica

10-03-11 pista 42

Contratación estatal: jucarives@yahoo.com Antecedentes:

• La contratación es un mecanismo de la actividad de la administración del estado son:

• Acto administrativo • Operación administrativa • Hecho administrativo • Contrato administrativo o estatal

Contrato estatal: Es un mecanismo auxiliar de la administración, por medio de la cual el estado actúa, donde adquiere bienes y servicios para el cumplimiento de los fines del estado. Fines inherentes al estado como son el interés general.

La contratación se convierte en un medio eficaz para que el estado pueda actuar para prestar servicios, para garantizar esos fines inherentes que son de su responsabilidad.

La contratación estatal tiene un fin primordial, mejorar la calidad de vida de las personas, siempre dependiendo del interés general.

Siempre que se dicte un proyecto de contratación estatal, se tiene que verificar quien se va a beneficiar, cual es el impacto que va a tener y bajo el contexto que prima el interés general, el bien común. Ej. Existen objetos contractuales que se dice que eso en que le va a servir al estado para cumplir sus funciones, pero de una y otra forma ese contrato se convierte en el instrumento para cumplir el funcionamiento del mismo.

Los antecedentes de la ley 80/93 que es nuestro estatuto de contratación estatal.

• Desde la doctrina extranjera se viene trabajando, como el estado viene a vincularse a unas actividades que son propias de particulares, relaciones comerciales, civiles, donde el estado viene a convertirse en un adquiriente de servicios y que en contraprestación a ellos les pagan.

• Viene a construirse teorías donde el estado empieza a imputar asuntos de responsabilidad ejemplo fallo en blanco.

• En ese orden de ideas el tema de contratación estatal era ajeno a ese tipo de situaciones, el estado era un adquiriente de bienes y servicios donde no había una autoridad que conociera el procedimiento, no era objeto de verificación de parte del juez natural, ya que al conocer un litigio irregular o circunstancia que se le parezca porque la contratación estaba altamente ligada al derecho privado, nada tenía que ver con el derechos público, y es bajo la óptica del Consejo de Estado donde comienza a ser sujeto de responsabilidad el estado.

Antecedente histórico en Colombia:

• Ya desde España se comienza a hablar de contratación estatal, pero de la óptica del derecho privado; ósea el estado era otra persona más en materia de contratación, es entonces de esa influencia española que ha tenido nuestra constitución y en Colombia en el año 1974 de empezó hablar un poco de temas de contratación estatal.

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• Ya para el año 1983 se expide el decreto ley 222 de 1983 que es el primer decreto ley que regula los temas de contratación en nuestro país.

• Entre los años 64 y 83 comenzó a regularse un poco el tema de contratación del estado, pero se dieron diferencias y diversidad de estatutos de contratación en diferentes territorios, ej. En el cada departamento había uno y se comenzó a presentar serias dificultades en materia de contratación estatal

• La solución para unificar estos criterios para efectos de llevar una contratación estatal que fuera uniforme en todo nuestro país el decreto ley 222/83 viene a regular esta situación, donde establece unas reglas claras en materia de contratación del estado.

• Aun con este decreto, continua la polémica de qué régimen jurídico se aplica, porque vienen con la teoría que es bajo la óptica, que bajo el derecho público, donde un año después del decreto ley se dicta el Código Contencioso Administrativo.

¿El derecho administrativo es tan autónomo para poder brindar normas a efectos de regular íntegramente la contratación estatal?, esto quiere decir que un año después el derecho administrativo no brinda las herramientas necesarias para regular íntegramente el tema de contratación estatal.

• Entonces se decía que inexorablemente tenía que recurrir a las demás aéreas del derecho para surtiese, para la solución de determinados asuntos, esto sería el código civil y el código de comercio, entonces como que esa autonomía de desprenderse de esas aéreas del derecho, por lo contrario lo que hacía era ligarla más.

• Se habla también que en cada ente territorial existían los entes fiscales ósea los departamentos y municipios tenían sus propios códigos fiscales, código fiscales porque cuando hablamos de códigos fiscales hablamos de la posibilidad de recaudo de impuestos, la dificultad que se presenta es que cuando surgió el decreto ley 222/83 este era para efecto o aplicación de normas, los códigos fiscales lo que hicieron fue copiar simplemente el decreto 222/83 y establecerlo en cada uno de ellos en sus jurisdicciones.

• Luego viene hablarse del régimen jurídicos de los contratos, si el derecho administrativo con ínfulas de autonomía en la contratación estatal ¿como el derecho administrativo pretende regular de manera exclusiva la contratación estatal? Viene el decreto 222/83 a establecer como un mecanismo muy simple para clasificar el régimen jurídico de los contratos del estado, entonces el decreto 222/83 en su art 16 dice y enlista unos objetos contractuales y dice si se trata de estos objetos contractuales el régimen jurídico será el derecho público, los que no están en estos contratos serán del régimen privado o mixto.

• Viene la dificultad que los contratos estatales además de su naturaleza que proviene de diferentes aéreas del derecho como del derecho civil, que esto determina qué área del derecho aplicar, se habla de unos principios que reculan y son la base fundamental del los contratos estatales, en aquella época se llamaban clausulas exorbitantes, hoy se llaman clausulas excepcionales.

• Entonces se decia que habían contratos con clausulas facultativas y otros contratos con clausulas obligatorias, entonces las contempladas en el art 16 del decreto ley 222/83 eran régimen del derecho público y las clausulas de la contratación estatal eran obligatorias.

• Contrario sensu (contrario a ello), si no estaban incluidas hay, los contratos estatales que no estuvieran el art 16 no tenían la exigencia y la obligación de concentrar esas clausulas obligatorias y por lo tanto eran clausulas facultativas y el régimen jurídico era mixto o privado.

• El decreto 222/83 si fue muy práctico en materia de determinar cuáles eran los contratos en los cuales se aplican las clausulas exorbitantes y cuáles deberían de igual forma contemplar esas clausulas obligatorias y simplemente

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era muy lapso en decir que si no están en el listado pues es simplemente es clausulas facultativas están en el régimen mixto.

• Pero todavía queda como en el aire el tema de régimen jurídico, si bien el art 16 resolvió el tema de la aplicación del régimen jurídico, de otra forma todavía no queda claro el tema de que otras aéreas del derecho participen en la contratación estatal, porque es imprescindible que otras aéreas del derecho regulen los contratos estatales.

• Hay un tema que viene a resolver la ley 80/93. si el alcalde de Neiva abre una cuenta cte. en un banco a nombre del municipio de Neiva, que régimen se aplica? La ley 80 adquiere un criterio subjetivo que dice que donde este el estado, ese contrato se vuelve estatal, sin importar la rama o área del derecho que la regule o la haya regulado en sí, simplemente por efectos de que el estado haya participado en el contrato inmediatamente se vuelve estatal, y no porque sea estatal ese contrato se le aplica la ley 80, entonces lo que viene a regular la ley 80 en toda su extensión, donde haya, haga o este el estado, ese contrato se convierte en estatal, cosa distinta es que la ley 80 se le aplique o no, entonces el criterio que maneja la ley 80 es un criterio subjetivo ósea bajo la óptica del estado, donde este el estado esta lleva implícita la contratación estatal.

Esto permite decir entonces que la ley 80 se le aplica a los contratos estatales, pero no a todos los contratos estatales se le aplica la ley 80.

Después de que se promulga la constitución en el año 1991 en Colombia comenzó un auge de normas que trataron de reglamentar unos inusitados números de temas de interés, entonces se abordó, y se expidieron una cantidad de normas que podríamos decir que no son muy buenas entre ellas la ley 80/93, son normas que en su léxico jurídico son mal confeccionadas porque son contrarias con otras.

Entonces la ley 80 viene a regular de manera expresa la contratación estatal, entonces lo del decreto ley 222/83 eran unos principios que estaban presuntamente implícitos ya de manera expresa la ley 802 lo trae, entonces podemos decir que la ley 80 trae de manera expresa unos principios

17/03/2011 pista 48

Régimen jurídico del contrato:

En el art 16 del decreto ley 222/83 había sido muy práctico en clasificar, también trata de imponer una lista de contratos, la teoría de las clausulas obligatorias, que contratos eran de régimen público.

La ley 80 pretendiendo subsanar esta situación creyó que cambiándole el nombre a las cosas… y dijo que todos los contratos en donde este el estado son estatales, entonces según la interpretación todos son guiados por el derecho público, pero no porque Ej. Si vemos una empresa de economía mixta donde el estado tiene una participación así sea del 5% conforme a la ley 80 es un contrato estatal, es un régimen publico.

Que la ley 80 se le aplica a los contratos estatales, pero no a todos los contratos estatales se le aplica la ley 80.

Ley 80 generaliza e incluye todos los contratos estatales, pero no estableció como diferenciar el régimen jurídico del contrato, si es público o es privado.

La doctrina vía jurisprudencia, ha dicho para decantar el tema, han tratado de desarrollar unas reglas o unos contenidos que terminan de diferenciar el régimen jurídico del contrato y a su vez permite también diferenciar los régimen de contratación que existen en el estado a través de las diferentes entidades del estado.

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Estos contenidos son: ojooooooooooooo

1. Principios del contrato: que vienen inmersos en el mismo contrato del derecho privado , el contrato no es una creación ,como es propio del derecho público, por lo tanto deviene del derecho privado y al devenir del derecho privado ya viene con unos principios que no se pueden desconocer como:

• El de buena fe • Legalidad • Acuerdo de voluntades • La eficiencia. • Responsabilidad. • La moralidad

Del derecho público le ha agregado a través de la ley 80 del 93

• Principio de trasparencia • Economía • Equilibrio económico del contrato

Como decimos que todos los contratos son estatales deben respetar los principios del contrato y los principios de la ley 80, todos los contratos en general.

2. proceso de selección: más que una reglamentación o una disposición legal es un mero procedimiento, un mecanismo para seleccionar al contratista más idóneo.

Decimos que el art 2 de la ley 80/93 enlista una cantidad de entidades públicas a las cuales se les aplica la ley 80 y pueden contratar vía ley 80.

Entonces, las empresas enlistadas en al art 2 de la ley 80 deben de cumplirlo en su integridad, pero como es un procedimiento facultativo de que otras entidades de las cuales no se les aplica ley 80, lo acojan, entonces cuando ese proceso de selección se convierte en facultativo decimos que existen otros regímenes de contratación.

3. normas propias del contrato, de cada contrato en particular, cada contrato viene con su paquete de regulaciones, independientemente que sea estatal o público.

“En que una entidad esté más cerca al centro de acuerdo a la estructura del estado, su régimen es público y rígido, y entre mas lejos del centro es flexible y privado”.

Ej. El extremo de esto serian las empresas de economía mixta, que es la última que se ubica en la estructura del estado, por eso el régimen de ellas es privado, las empresas sociales del estado (las ss.) no están es este listado por ende son de régimen público.

Lo encabeza el estado como tal en representación de los principales organismos que representan las ramas del poder público, acompañados de su representante legal…………….., Ellos como estructura macro del estado su régimen es público y como publico que son se le aplica en toda su extensión la ley 80/93

Como hacemos para diferenciar el tema?

Decimos que el art 2 de la ley 80/93 enlista unas entidades públicas a las cuales se les aplica la ley 80 y que pueden contratar vía ley 80.

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Ejemplo: el contrato de arrendamiento este viene con sus propias normas.

1) Decimos que como todos los contratos son estatales, estos deben respetar los principios del contrato y los principios de la contratación de la ley 80.

2) Cuando pasamos a la segunda regla vemos a ver si es facultativo o no acogerse al proceso de selección.

Si es facultativo, el que se acoja al proceso de selección el régimen deja de ser público en su totalidad, entonces nos desembocamos en los regímenes de contratación del estado distintos a los contemplados en la ley 80.

Ej. Las empresas sociales del estado (las ese’s) no están en el listado de la ley 80, entonces empezamos a verificar que hay unas entidades que además de que no están, tampoco les aplica la ley 80 en su totalidad.

Cuando observamos que el proceso de selección es facultativo observamos:

A. Que no se aplica ley 80.

B. Que surgen los regímenes de contratación distintos a los de la ley 80, como la ley 793, empresas sociales del estado; ley 142/94, empresas de servicios públicos, régimen de las universidades, pueden pasar que estas entidades acojan el proceso de la ley 80, pero eso no quiere decir que se tengan que sujetar a ella.

El proceso de selección es un instrumento, es un procedimiento legal, que las entidades que están sujetas a la ley 80, lo tienen que aplicar a su perfección, que ha sido modificado por la ley 1150/2007 y 2474/08, pero las entidades a las cuales no se les aplica la ley 80 ellas pueden acogerse ese proceso de selección.

En los regímenes de contratación se verifica:

1) La ley que creó la entidad; a la ordenanza que los creo o el acuerdo que los creo; si la ley que los creo o la norma que los creo simplemente verificó que tenían que acoger ley 80, se debe aplicar la ley 80, si la norma que los creo no dice nada, nos vamos a los estatutos, si los estatutos no dicen nada no vamos a lo que haya dispuesto la junta directiva, y si no dice nada es privado.

También puede darse un régimen mixto cuando la norma que los creo dice simplemente “que se acojan a ley 80 si así lo quieren”. OTROS REGIMENES ESPECIALES DE LA CONTRATACION ESTATAL EN COLOMBIA. Normas que lo regulan:

1. Ley 142 de 1994 (art. 31 y 32); ley de servicios públicos domiciliarios, los contratos se rigen por el derecho privado.

2. Ley 143 de 1994 (art. 8 y 76); ley del sector eléctrico, los contratos se rigen por el derecho privado.

3. Ley 105 de 1994 (art. 54); ley del sector de transporte, se aplica el mismo régimen del art. 38 de la Ley 80 esto implica que tendrán un régimen de contratación propio.

4. Ley 100 de 1993 (art. 195 núm. 6); las Eses -hospitales públicos- se rigen por el derecho privado pero pueden incorporar las cláusulas exorbitantes necesarias.

5. Ley 226 de 1995 (art. 2); ley de privatizaciones; la ley 80 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaria.

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6. Ley 182 de 1995 y Ley 335 de 1996; ley de televisión, estos contratos tienen un régimen propio.

7. Ley 21 y 30 de 1992; Las universidades estatales tienen un régimen especial de contratación.

8. Contratos de la Aeronáutica Civil.

9. Ley 31 de 1992 -Orgánica del Banco de la República Cuando llegamos a una entidad pública lo primero que revisamos es :

1. Si esa entidad está en lista del art 2 de la ley 80 /93 2. Que el contrato que se vaya a celebrar debe respetar la regla nº 1

3. Verificar el proceso de selección 4. Como hay regímenes distintos a la ley 80, se debe verificar la norma que creó

la entidad, si se le aplica ley 80 o no. Superado esto sabemos si es ley 80 en toda su expresión o régimen especial.

3) Las normas propias de cada contrato son las recomendaciones que vienen con ellas, en ellas ya saben el proceso de selección.

La ley 80 creó una confusión en el ordenamiento jurídico porque creyó que poniéndole nombre a las cosas todo iba a cambiar, dijo, “todos los contratos son estatales, pero no especifico el régimen jurídico para cada entidad”, porque ella en el art 2 ennúmeró las entidades que se les aplica la ley 80, y no dijo qué régimen se les aplica a las entidades que no están.

Lo que empezó a decir, es que hay un principio para todas, se le aplica los principios del contrato y los principios de la ley 80, entonces dice que todos los contratos estatales que se celebran así no se les aplique la ley 80 se les debe adoptar los principios de la contratación estatal.

Por esos contenidos, es que se van a reconocer que hay regímenes diferentes a la ley 80.

LA PERSONERÍA JURÍDICA: es la capacidad que de un elemento del contrato., la capacidad por ser elemento del contrato es la que me da la posibilidad de que alguien contraiga obligaciones y contraiga derechos; si alguien no tiene capacidad jurídica no tiene capacidad.

El inconveniente es que con la ley 80 le dio personería jurídica a quien no la tenía, contradijo a la constitución, ley 489/98 donde dice quien las tiene y quien no.

Bajo estos, se interpreta la norma:

1. Como en la estructura del estado hay entidades que están adscritas o vinculadas a una rama, se dice que esas o aquellas que no tienen personería jurídica, están actuando en nombre de entidad que tenga personería jurídica a la cual está adscrita o vinculada.

Ej. Un ministerio no tiene personería jurídica porque está actuando en nombre del estado, una superintendencia; pero según la ley 80 si tienen personería para contratar.

2. Ley 80/93 le dio capacidad únicamente y exclusivamente para contratar ósea que esa entidad que no tiene personería jurídica, pero que se le reconoce es solo para contratar, ósea no representa a nadie porque se entiende que ella actúa en nombre de una entidad superior eje. La Dian

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Los principios de la contratación estatal: es un fundamento, es la base sobre la cual se construye ciertos postulados del derecho.

En el tema de principios y derechos sancionadores, ellos son la base de de la sanción en cabeza del estado y como tal soportan la ausencia de interpretación, o en caso de aplicación, de manera inmediata debe ser reconocido.

¿Porque la contratación estatal tiene principios?:

RTA: Porque el propósito del contrato estatal no es otro que atender necesidades colectivas, beneficiar la comunidad y blindar el interés general; cualquier contrato que sea distinto a esos propósitos, se dice que es un contrato que no tiene validez en el ordenamiento jurídico, y más que validez es un contrato ilegal, porque para ello no está previsto o dispuesto la contratación estatal.

Cuando decimos que hay principios, estos principios lo que buscan es proteger el interés general que va impreso en todos los contratos que celebra el estado.

Es distinto que hablemos de un contrato celebrado entre particulares, que no es lo mismos que hablar de un contrato estatal, las condiciones de las partes son diferentes entre una y otra; no se puede predicar que en las contrataciones estatales se hable de igualdad entre las partes, no puede decirse que un contrato estatal puede asimilarse a un contrato de derecho privado.

En un contrato privado los interesados son las partes indistintamente, el interesado en el contrato estatal, en que una de las partes es el estado es el interés general.

En el contrato estatal se está bajo la tutela y dirección del estado; quien pretende contratar con el estado se somete a las reglas que están previstas en la contratación estatal, el manejo del contrato está en cabeza del estado, el estado direcciona el contrato, el estado dice para donde va el contrato, como lo ejecuta, que necesita, lo puede aumentar o disminuir, lo puede modificar.

En el contrato de derecho privado las partes tienes en su esfera la voluntad de exigir determinadas actuaciones o exigencias y estas le nacen a las dos partes, por eso decimos que el contrato es bilateral porque las obligaciones son reciprocas.

En el contrato estatal cambio ostensiblemente esto, por eso se dice que las normas del contrato estatal son normas de orden público y de estricto cumplimiento y quien pretenda negociar o llevar a cabo la ejecución de un contrato vía contraprestación de un dinero por esa ejecución, se somete a las reglas de contratación, y estas reglas de contratación le dice, señor el estado tiene unas herramientas que superan la voluntad de las partes y las disposiciones contractuales.

El estado cuenta con clausulas especiales o clausulas excepcionales que aun no estando pactadas dentro del contrato, se entiende pactadas dentro del mismo.

En ese orden ideas el contrato como tal se somete a esas reglas precisas en la ley de la contratación estatal y el contratista se subordina a estas disposiciones porque es de mandamiento legal.

Esas clausulas especiales son la herramienta con la que cuanta el estado para poder materializar esa imposición o ese poder dominante que tienen en el contrato estatal.

Ojo/ cuando hablamos de clausulas especiales la naturaleza jurídica de ellas es que el estado cuanta con unas herramientas (clausulas especiales o excepcionales o bajo el decreto ley 222/83 clausulas exorbitantes) el estado puede hacer uso de ellas para modificar, interpretar, aumentar, disminuir: para tomar decisiones de manera

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unilateral , sin la aquiescencia, sin el consentimiento del contratista, porque el contratista se somete a las reglas de contratación contempladas en la ley 80, ley 1150 y los decretos reglamentarios.

El origen de estas clausulas especiales no es otro que el mismo interés general, porque como el estado aboga por el interés general y ese contrato lleva impreso el interés general y el norte de ese contrato es que beneficie o tenga una retribución a esa comunidad, que mejore la calidad del servicios que brinde mejores condiciones de vida.

Bajo esta premisa podemos decir que el estado, vía clausulas excepcionales y bajo el espíritu del interés general, actúa en el contrato de manera unilateral, direcciona el contrato, dirige el contrato.

Art 14 nº 2 de la ley 80/93, las clausulas excepcionales aun no estén sucintas en el contrato se entiende como tal pactadas por ministerio de la ley; la ley se impone a un si no haya sido voluntad de las partes incluirlas, quedan incluidas por ministerio de la ley, ahí están las clausulas excepcionales.

Estas clausulas excepcionales son: sancionatoria como la caducidad, modificación, terminación unilateral.

LA CADUCIDAD como clausula excepcional, es la sanción que impone una entidad a través de un acto administrativo motivado en la cual se declara el incumplimiento del contratista y lo sancionan con caducidad, con las consecuencias que ya vienen de inhabilidad etc. etc…

La ley 1150/2007 trajo un mico en el art 17 dijo, que el estado podía terminar unilateralmente el contrato sin necesidad de decretar la caducidad.

Las clausulas excepcionales están previstas como una herramienta que tiene el estado para materializar su poder dominante frente al contratista, amparado en el interés general.

Los principios están contemplados para brindar al estado una herramienta material, es donde el estado materializa su poder dominante frente al contratista.

Hablar de principios no es caprichoso en contratación estatal, porque ellos adquieren el interés general y para ellos están contemplados en la contratación, los principios están contemplados como una herramienta donde el estado puede hacer efectivo su poder dominante, su manejo contractual, su direccionamiento contractual, frente al contratista.

Un particular no puede decir que si el estado le cambia las condiciones, se le están violando derechos de igualdad, porque el proponente debe someterse a unas reglas, las condiciones del estado y entre esas reglas están las clausulas excepcionales.

Los principios que circundan o rodean la contratación estatal lo que buscan es convertirse en el pilar fundamental de la contratación, ellos dan el norte hacia donde van dirigida la contratación estatal, pero como el estado siempre salvaguarda el interés general, siempre lo va hacer, entonces ese interés general siempre va a ir acompañado de unas “clausulas excepcionales”.

Hablar de principios es hablar de cimientos o de bases sobre las cuales se construye algo; esos principios están en la mayoría de las aéreas del derecho, y la contratación estatal no es ajena, pasa que abonado a que esa base fundamental de la contratación estatal, debe ir acompañado el interés general.

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En ese orden de ideas ciertos principios adicionales al interés general del contrato y en el que las partes que se someten a un contrato estatal, igualmente se someten a unas disposiciones especiales, entre ellas están las “clausulas excepcionales” que son las herramientas materiales con las que cuenta el estado o la entidad pública para materializar y hacer efectiva esa imposición desde el contrato. ej. Caducidad, modificación, terminación unilateral etc.

Los principios van acompañados en todo su contexto del interés general

De las clausulas excepcionales surgen los principios:

• Trasparencia • Economía • Responsabilidad

La ley 80 nos anuncia tres principios, podríamos decir que los principios que rodean la contratación estatal seria:

1. Los del derecho privado:

• buena fe • legalidad • voluntad de las partes • libre discrecionalidad de las partes.

2. Los de la contratación estatal:

• Trasparencia • Economía • Responsabilidad.

3. Los principios de la función de la administrativa: art 209 cp

• Igualdad • Eficacia • Celeridad • Publicidad • Moralidad • Economía • Imparcialidad

4. Ecuación económica o equilibrio económico

Los principios que rodean la contratación estatal son todos los anteriores.

Los principios le dan vida al contrato estatal, y que el contrato estatal siga los lineamientos de los principios que lo acompañan la contratación estatal, lo que hace esto es, la legalidad del contrato; es que se haga conforme a la ley, porque si no se hace conforme a los principios estaría viciado.

Si está viciado se puede declarar la nulidad, pero en el art 145 cca dice que el estado puede declarar la nulidad, pero lo que dice en el enunciado no guarda concordancia con el contenido de la norma, lo que puede hacer el estado es declarar la terminación unilateral pero no puede declarar la nulidad.

Porque la nulidad de los actos está en cabeza únicamente del juez de la república.

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Surge una inquietud muy grande respecto del principios de responsabilidad, porque la ley 80/93 en su mala redacción trae la responsabilidad como principio, sabiendo que en el ámbito de las obligaciones la “responsabilidad” es una consecuencia jurídica, que viene, perse, en todo contrato o acto u obligación; si usted incumple o hace contraria la prestación, la consecuencia será la responsabilidad.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD: es una consecuencia jurídica que viene perse a todo contrato, pero la ley 80 lo trae como un principio.

PRINCIPIO DE TRASPARENCIA: El principio de transparencia en la contratación, lo entendemos en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori, en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la Administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción de la Administración.

O sea, entendemos por transparencia la obligación que tiene la Administración, de que previamente y en forma obligatoria, exprese con claridad cuál es la forma en que va a contratar y cuáles serán los requisitos que se exigirán, para que no se generen cambios, subjetivismos o desigualdades que vayan a nublar o a anular el proceso

El principio de trasparencia lo componen tres elementos

1. Objetividad 2. Publicidad 3. Debido proceso

1. La objetividad: Porque todo proceso de contratación estatal debe estar libre de cualquier subjetividad, ósea la voluntad del funcionario o las partes que actúan en el contrato, deben estar libres, el motivo, la causa, y su fin es siempre el interés general.

Ej. El pliego de condiciones que es el que brinda a las partes la reglas mediante las cuales se van a regir o se va a llevar a cabo el proceso la de contratación, entonces como pliego de condiciones que es y siendo la regla fundamental para las partes, únicamente y exclusivamente tiene que atenderse a las deposiciones claras y concretas que están en el pliego de condiciones para celebrar el proceso de contratación estatal, libre de cualquier subjetividad, por eso decimos que el proceso de contratación estatal vía proceso de trasparencia debe ser objetivo, libre de cualquier subjetividad

2. Publicidad: Cuando se habla de publicidad, se habla de dar a conocer, la publicidad hace referencia a que todo hay que conocerse respecto al proceso, el proponente debe saber para donde va el proceso, el contrato; el estado debe saber cómo va el contrato, como se va a ejecutar el contrato, todo debe ser público; el ejemplo de pliego de condiciones es que este debe ser público.

3. Debido proceso: Constitucionalmente es un derechos fundamentales de aplicación inmediata; las actuaciones del estado no están ajenas a este principio, porque se debe hacerse conforme a la ley.

Lo componen varias subclases:

• Competencia • Procedimiento • Contradicción • Defensa

Contradicción: se ejerce cualquier momento en todo el proceso, es una regla general durante el proceso.

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