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¡Descarga derecho de la seguridad social y más Apuntes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (priv.) INTRODUCCIÓN 1. ¿A quién protegemos? 2. ¿Como financiamos esa protección? A través de los impuestos. 3. ¿Qué intensidad utilizamos en la protección?* 4. ¿Cómo lo gestionamos? Todos coinciden en que la gestión debe ser publica, sin perjuicio de la posible existencia de contribución de instituciones privadas. TEMA 1. CONCEPTO Y EVOLUCI Ó N HIST Ó RICA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 1. Concepto de Seguridad Social. 2. Origen histórico y evolución de la Seguridad Social 3. La previsión social española: evolución histórica a) La Ley de Bases de 1963 b) El Texto Articulado de 1966 c) La Ley de 21 de junio de 1972 d) El Texto Refundido de 1974 4. La Seguridad Social en la Constitución de 1978 a) La Seguridad Social como función del Estado y como derecho subjetivo público de los ciudadanos. b) La competencia del Estado y de las CCAA en materia de Seguridad Social. 5. El Texto Refundido de 20 de junio de 1.994 6. Los Pactos de Toledo y su Renovación: desarrollo legislativo. 7. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Esta es la caracterización de los DOS GRANDES MODELOS existentes en la historia: - Modelo profesional contributivo o sistema continental: pertenece al ala izquierda, creado en Alemania por Bismark. Estamos en el momento de la revolución industrial, primeros movimientos obreros, adaptación del sistema capitalista a las nuevas situaciones… este último motivo por el cual el Estado decide empezar a intervenir, entre otras cosas con la creación de mecanismos de protección para los mas desfavorecidos de la revolución industrial. Los caracteres de este sistema son: Protección a los trabajadores por cuenta ajena mas débiles de la industria Tipificación de los riesgos que se protegen (enfermedad, accidente, vejez…) Se otorgan prestaciones o protecciones proporcionales y sustitutorios de los salarios que se perciben Se financia con aportaciones de trabajadores y empresarios (lo que hoy llamamos cotizaciones) Su gestión es publica - Modelo universalista o beveriano: a mediados de los años 50 en el Reino Unido ¿Beverigve? diseña un nuevo sistema de protección, en un panorama social y económico muy distinto, cuyo elemento nuclear es ,a protección de todos los ciudadanos, figura que se convierte en el centro del espacio, por lo que el individuo pasa a ser el sujeto protegido. Los caracteres de este modelo son: Protege a todos los ciudadanos por el hecho de serlo (universalidad) Protege estado de necesidad Se financia con impuestos Prestaciones igualitarias Gestión publica El modelo de Bismark tiene un gran desarrollo territorial, todos los países, sobretodo europeos, comienzan con un modelo semejante, y se exporta también además a la América latina. El modelo universal tuvo menos implantación territorial, ya que la inmensa mayoría de los países ya tenían creado un sistema de seguridad social, pero sus principios, como ya veremos, sí que influyeron en la evolución de los modelos. La seguridad social creada en ambos países, con mucha rapidez, empezó a incorporarse a las constituciones, y se integra también en todos los pactos internacionales de Naciones Unidas y en todos los convenios multilaterales, integrados por completo en el plano internacional como un derecho más de los ciudadanos. La principal ventaja de uno de los modelos se corresponde con el principal inconveniente del otro, con lo cual esto lleva a que la evolución de cada uno sea hacia un punto. En los modelos profesionales contributivos, paulatinamente, pasó a cubrirse a todos los trabajadores progresivamente, hasta que llega un m momento en que el modelo integra también a los trabajadores por cuenta propia, que es la máxima universalidad que este modelo puede tener, de forma que pasa a proteger a todos los individuos que realizan una actividad económica, por cuenta propia o por cuenta ajena. De esta forma, todos los modelos bismarkianos o profesionales de hoy en día son sistemas mixtos, y mediante diversos mecanismos complementarios han ido alcanzando la universalidad. España tiene un sistema profesional mixto cuya principal virtud es la contribución y su establecimiento de rentas (de forma que es fácil mantener el estado de bienestar que se pretende), y en Reino Unido, al venir del modelo universalista, tiene también un sistema mixto, pero su principal virtud es la universalidad, y su principal desventaja la creación de rentas igualitarias (con lo que es difícil mantener el estado de bienestar que se tenía antes de su sustitución). La evolución de los sistemas universales por este motivo es la creación de sistemas complementarios para aceptar las prestaciones para la renta de sustitución, la mayoría a través de la negociación colectiva, de forma que obtienen una renta que sumado a la renta universal se aproxima un poco más al estado de bienestar que se trata de mantener. Entonces, hoy en día, todos los sistemas tienen naturaleza mixta, una parte contributiva y otra universal. Los medios de financiación son los impuestos, como ya sabemos, pero tenemos que hablar también del SISTEMA DE FINANCIACIÓN que se utiliza en los sistemas de seguridad social. Hay que tener en cuenta que ambos modelos no solo cubren las prestaciones temporales, sino también las vitalicias, y esto último lleva a la necesidad del sistema financiero, que permita hacer frente a los compromisos a largo plazo. Tradicionalmente han existido dos grandes mecanismos de financiación: 1. La capitalización o sistema de aportación definida: se sabe cuanto se tiene que aportar pero no cual será la prestación final. La capitalización básica consiste en que las aportaciones que el trabajador realiza van a una cuenta individualizada. Estos fondos se llevan al circuito financiero para poder obtener la rentabilidad necesaria para que cuando llegue la situación protegida, como por ejemplo la jubilación, pueda recibirse una prestación que será el resultado de las aportaciones realizadas más la rentabilidad que se haya obtenido en el circuito financiero. En este sistema quien asume el riesgo es el trabajador, la entidad de capitalización no tiene ninguna responsabilidad (y por supuesto tampoco el Estado). El trabajador no tiene ninguna garantía. La inmensa mayoría de los países con este sistema son de gestión privada. Cuando se habla del sistema de pensiones se dice que el numero de pensionistas de aquí al 2050 va a crecer mucho, ya que llegan a la edad de jubilación las generaciones del baby boom, las cuales se produjeron en Europa y EEUU tras la segunda guerra mundial, y duraron mas o menos 20 años, pero como España no participó en la segunda guerra mundial el baby boom se retrasó, y tuvo lugar con la guerra civil. Entonces a partir del 2023 el numero de pensionistas irá creciendo, con lo que tendremos unos 20 años complicados, hasta 2050, año en el que las pensiones de jubilación entrarán en una enorme bajada. Desde el punto de vista del casos respecto al PIB no hay mucho problema, ya que estaremos en la media de la UE, con lo cual no hay justificación para desmontar el sistema y acudir a un sistema privado. La aplicación de las nuevas tecnologías al sistema productivo va a cambiar toda su fisonomía, lo cual genera gran preocupación por los efectos que tendrá. Si nos situamos en un espacio pesimista ocurrirá que el empleo será más selectivo, con lo que habrá mayor productividad y mayores salarios, pero además nos hace plantearnos una ordenación razonable y justa entre los dos elementos que conforman el PIB, que son el capital y el trabajo. Si las nuevas tecnologías hacen que esta distribución se rompa y que el capital ocupe más que el trabajo sucederá que se hará necesaria una redistribución. Esta aportación combinada de los que trabajan y cotizan y de lo que procede de los impuestos ya existe hoy. Es decir, hay muchos países donde las pensiones se financian con aportaciones de los trabajadores sy empresarios y por cotizaciones y impuestos. En España el Estado no financia nada, las pensiones se pagan con la cotización social. Los cambios en el modelo productivo y por tanto en el mercado de trabajo nos llevan a que no podemos mantener un sistema basado exclusivamente en la nómina. Hay que buscar fórmulas mixtas de financiación. MODELOS DE LA OIT Y DEL BANCO MUNDIAL Los dos grandes modelos que hoy existen en el mundo vamos a verlos a través de dos organismos internacionales: la OIT (organización internacional del Trabajo, dependiente de Naciones Unidas, representados empresarios, trabajadores y gobiernos, creado tras la segunda guerra mundial) y el Banco Mundial: - La OIT tiene un modelo configurado en tres paréntesis, con un primer pilar universal, público, normalmente asociado a estados de necesidad (Es decir, carencia de rentas), de financiación publica a través de impuestos y de gestión pública. Este primer pilar ha evolucionado, ya que tiene sublimares internos. El segundo pilar es donde esta toda la población activa, y es un pilar público, obligatorio y basado en el reparto. Dentro de este segundo pilar, que es el más importante, a su vez ha incorporado complementos, en el sentido de que a través d el negociación colectiva se han creado complementos para los trabajadores a través de mecanismos de capitalización y gestión privada en algunos países, donde los del segundo pilar tienen dos pensiones, una estatal y otra de instituciones privas, esta ultima en base a lo que han aportado los empresarios a través de la negociación colectiva (planes de pensiones). El tercer pilar es de carácter voluntario y es de capitalización y de gestión privada. - El Banco Mundial: tiene un primer pilar de carácter universal, publico, y de estado de necesidad .tiene un segundo pilar donde esta toda la población activa, que es obligatorio, de gestión privada y de capitalización. El tercer pilar es de gestión privada. Entonces, la principal diferencia entre ambos modelos esta en el segundo pilar. Todos los países europeos, salvo excepciones, tienen el modelo de la OIT. El modelo del Banco Mundial donde más se ha aplicado ha sido en América Latina. El primer país que hizo una reforma radical fue Chile, que con Pinochet transformó sus sistema de la OIT a un sistema como el del Banco Central, y después lo hicieron México y otros. Otros países han establecido un modelo mixto, como Colombia. Hay que tener en cuenta que una transformación radical de un modelo cuesta muchísimo dinero. En los últimos 5 años los distintos gobiernos de Chile (país estable) se han dado cuenta del caos que se les venía encima con el sistema, ya que se preveía que un 30-40$ de los ciudadanos no iban a tener pensión o iban a tener muy poca, ya que no llegaban a los requisitos de la capitalización. Por esa razón Chile reforzó el sistema solidario para cubrir las necesidades ciudadanas. Y este es el gran coste de la transformación. Mientras tanto las instituciones privadas durante 45 años se han hecho millonarias. El modelo colombiano decidió duplicar también el sistema, y que los ciudadanos eligiesen entre el sistema de OIT y del Banco Mundial, lo cual produce una división en dos de la población y una inviabilidad del sistema publico, ya que solo va al sistema del Banco Mundial aquellos que tienen buenos trabajos y salarios, y en el público solo quedan los que no pueden aportar, con lo que el sistema público quiebra. Por ello Colombia esta estudiando a ver como lo puede solucionar. Por todo esto hay que ser muy cauteloso a la hora de hablar de modificaciones del sistema y observar los países que ya han hecho estos experimentos. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL La SS.SS es el resultado de todas las transformaciones sociales de los siglos XIX y XX (el momento de impulsión es la revolución industrial). La SS.SS es una muestra de la ideología social, de sus principios, valores, etcétera. Por ejemplo, en EEUU prima la libertad individual, y en España la solidaridad colectiva. La SS.SS de España es contributiva, cuyo eje gira alrededor del trabajador, a quien protege es al trabajador. Esto tiene una explicación histórica. En el siglo XIX estamos en plena cultura de una sociedad estamental, el sistema económico era de subsistencia (agricultura, ganadería), pero empieza a variar, la economía se empieza a industrializar, y el valor tierra deja de ser importante. Entonces empieza a cambiar el modelo económico y llegan las fábricas, las cuales están en mano de la alta burguesía, y lo importante ya no es la tierra, sino el capital. Existen los llamados “derechos del hombre”, pertenecientes únicamente a los hombres blancos con capital, y el nuevo derecho a garantizar es la propiedad privada, lo cual se puede ver en la Constitución de La Pepa. La burguesía se alía con los otros tres estamentos: nobleza, ejército e iglesia. Si bien, esta sociedad estamental se va eliminando. Con la revolución industrial comienza a haber necesidad de mano de obra, personas que trabajaran en las fábricas, las cuales no eran consideradas ciudadanos, sino que carecían de derechos. Así poco a poco va surgiendo un movimiento obrero (el cual se internacionaliza) que va a hacer frente al incipiente capitalismo. El dialogo entre la burguesía y el movimiento obrero terminará con una cierta claudicación de ambas partes, y de ello es fruto la protección social. Los sistemas informales de protección social se organizan, antes de la formalización de la seguridad social, a través de la beneficencia. Las entidades que ejercen la beneficencia son las más cercanas a los ciudadanos, que no pueden ser otras que los Ayuntamientos, lo cual se ha extendido hasta hoy en día. Se necesita este acercamiento de la institución al beneficiario. La Ley de Pobres de 1661 es la primera a este respecto, a partir de la cual la beneficencia recobra un lugar importante. El objetivo no es el mismo que tienen ahora los Ayuntamientos, sino que ademas el objetivo es mantener las condiciones de vida plenas. La beneficencia pública se mantiene durante todo el siglo XX. En la Constitución de La Pepa (1812) ya se reflejaba que los Ayuntamientos trataban de proteger y asistir, con establecimientos de beneficencia. Los Ayuntamientos eran también los que debían impulsar las llamadas “casas de Espósito”, normalmente a través de conventos y hospitales. La beneficencia En España la primera Ley general de Beneficencia tuvo lugar el 6 de febrero de 1822, cuyos caracteres son los siguientes, y que coinciden con la asistencia social (que no ss.ss) actual: - Se dirige a todos los ciudadanos (al contrario que la SS.SS, que va dirigida a los trabajadores). - La financiación es pública (al contrario que la SS.SS, a la que solo aportan los trabajadores). - Trata de cubrir situaciones de necesidad (en el siglo XIX se abarcaba la pobreza extrema, pero hoy en día hemos evolucionado, y cubre más aspectos, situaciones y vulnerabilidades, como p.e la violencia de genero o la lucha contra la exclusión social). - Las prestaciones de la asistencia social muchas veces se pagan en espacio, como p.e platos de comida o las becas de libros para el colegio. - Puede hacerse de forma directa o indirecta a través de concesiones. - La asistencia social o la beneficencia no da como tal a un derecho subjetivo, ya que el derecho a ser beneficiario de esos programas dura lo que dure el programa, o en términos del siglo XXI, lo que dure la financiación. Es decir, p.e si mi Ayuntamiento no tiene un programa de becas para libros yo no lo puedo exigir legalmente (al contrario de lo que ocurre con la SS.SS, que es un derecho que no te pueden quitar). - *Es necesaria la prueba de recursos o de necesidad para la asistencia social o la beneficencia, ya que el objetivo es ayudar frente a la pobreza (al contrario de lo que ocurre con la SS.SS). Con este objetivo lo que existía en el siglo XIX era la llamada “cartilla de pobres”, mientras que hoy en día la prueba es la plantilla de tu IRPF. Las técnicas de provisión social: el ahorro y las ayudas sociales. El ahorro individual no tiene transcendencia. Se crean unos seguros colectivos, los montes de piedad y las cajas de ahorro. Existe un aseguramiento de los propios trabajadores, como son las mutualidades. Estos seguros mutuales no llegaron a consolidarse bien, ya que antes de ello comenzaron a darle un uso con finalidades distintas a las originales, como ocurrió al usarse como cajas de resistencia, las cuales se siguen utilizando. Los seguros sociales como tal tienen su origen en Bismark, al que se le reconoce la creación de la seguridad social, si bien hay que tener en cuenta que su objetivo no es ayudar a los trabajadores, sino poner fin al movimiento obrero. Entonces en Alemania se instauran los seguros sociales de enfermedad, accidente de trabajo, invalidez… Estos seguros sociales van a girar sobre el eje del obrero, del trabajador, y así sigue hoy en día. Al mismo tiempo aparece en España también la protección sobre accidentes de trabajo, lo cual llega hasta hoy. El derecho laboral como tal no existía en ese momento, ni tampoco de la SS.SS, con lo que para su regulación se acude al CC. Este aseguramiento que se hace a través de mutualidades nos trae hasta el siglo XXI, razón por la cual dentro del derecho de la seguridad social a veces se siguen usando términos que son propios del derecho de seguros, como es por ejemplo la “prima”. Una vez que entramos en el siglo XX hay una gran aceleración económica, y se produce la gran depresión, lo cual convulsiona los principios y valores que hasta entonces traíamos. Beveridge publicó dos informes en los que pretendía reconstruir una organización de seguros sociales para crear una seguridad social como sistema, y empezar a dotar al sistema de una incipiente universalización. Hay países que han optado más por el sistema Bismark, y otros que han optado por el sistema más universalista. Se crean así los dos modelos. nosotros hemos hecho con la instauración de este principio es incluirlo en los conceptos, es decir, el concepto de incapacidad temporal, permanente, de viudedad, etc., es el mismo dando igual si el riesgo es profesional o es común. Es decir, abarca los elementos conceptuales de todas las situaciones. Podemos ver esto por ejemplo en el art. 169.1.a) de la Ley de Seguridad Social: Artículo 169. Concepto. 1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Pues bien, esto quiere decir que, aunque instaurado un concepto común, el régimen jurídico de cada una de estas situaciones es distinto dependiendo de si el riesgo tiene naturaleza profesional o común. Por tanto, vemos que el principio del que antes hablábamos no se ha aplicado en su totalidad, sino únicamente en lo conceptual. - Riesgo durante el embarazo y durante la lactancia : son nuevos. Proceden de la ley del 95, que a su vez procede de normativas europeas. Ambos riesgos, ya sean sobre la madre o sobre el feto o bebe, tienen consideración de contingencias profesionales, ya que el riesgo está en el trabajo, y no en tu casa o en la calle. Es decir, dentro de este riesgo no se incluyen los riesgos existentes propios de la mujer porque tenga una mala gestación, sino que solo se incluyen aquellos riesgos que pueden afectar a la madre o al feto y que están en el trabajo. - Maternidad y paternidad : entre los seguros sociales obligatorios de los años 30 uno de los primeros que se creó fue el de la protección de la maternidad, sin embargo el de la paternidad es nuevo. Comparten los bienes jurídicos protegidos. En las primeras normas se protegía solo la maternidad biológica, pero hoy en día se ha extendido a la adopción, la acogida, etc. En este. Punto ha tenido mucha importancia la protección del ,menor, de forma que en los casos de maternidad subrogada también existe esta figura de protección a la maternidad y paternidad, para proteger al niño. El ordenamiento laboral y de la SS.SS se encardinan para poder dar una buena protección: el ET protege respecto al contrato de trabajo y la SS.SS lo subvenciona. La paternidad tiene, además, una filosofía adicional, que es social: la corresponsabilidad de ambos progenitores. - La jubilación : es la principal contingencia de cualquier sistema, en términos cuantitativos y cualitativos. Es receptora de toda la población activa, salvo que durante el proceso se produzca muerte, etc. Pretende cubrir un estado de necesidad determinado por la finalización de la vida activa del trabajador, no por incapacitación sino por descanso legal, aportando la SS.SS una prestación sustitutoria y proporcional. La SS.SS se arregla conforme a dos parámetros: la edad y el cese del trabajo, y con ellos se abre un importante abanico de jubilación, la cual puede ser voluntaria, forzosa, a una edad fija, a una edad variable, puede estar ligada a razones históricas, a razones de fomento del empleo, puede ser total, parcial… Y, últimamente, el principal objetivo de la UE es lo llamado el “envejecimiento activo” que consiste en compatibilizar una parte de su jubilación y su pensión con la continuidad de su trabajo. - El desempleo : no todos los países lo tienen, y de entre los que los tienen en ellos el desempleo ha sido de las últimas de las incorporaciones al sistema, probablemente por su complicidad, y teniendo en cuneta ademas que es una política pasiva, pero con ello no se consigue nada, sino que es necesario vincularlo también con políticas activas (ofrecer formación a los parados, etc.), y sobre todo poner en contacto demanda y oferta de empleo, lo cual es muy complicado. ademas, el desempleo es muy costoso y, salvo desempleos de corta duración o de paros friccionados, cuando el paro cubre desempleos estructurales su protección cumple una función social pero que siempre es insuficiente. - Las prestaciones de protección a la familia: estas están en su mayoría en el sistema no contributivo, ligadas a la carencia de renta. En el contributivo solo hay una prestación, que es el reconocimiento para la mujer de excelencia por unidad de hijo, que esta en el ET, y es una prestación no económica que consiste en tener cotizado para la mujer el tiempo de excelencia. Todo lo demás están en las no contributivas ligadas a la carencia de rentas. ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA Por un lado, tenemos un nuevo texto refundido del año 2015, aprobado por RDL 8/2015 del 30 de octubre; y por otro lado tenemos un sin fin de normas reglamentarias que en la inmensa mayoría de las materias, quitando las recaudatorias, son reglamentos que no están actualizados. Entonces tenemos una lista e reglamentos desde 1966 (primera ley, texto articulado al que dio origen la ley de bases de 1963, que constituye la piedra inicial de la SS.SS) hasta ahora: reglamento general de prestaciones, reglamentos para cada una de las prestaciones, etc., pero los sucesivos gobiernos han decidido no hacer reglamentos nuevos, con lo que la combinación entre la ley nueva y los viejos reglamentos es compleja, ya que todas las normas están en vigor, excepto en aquello que hayan sido indirectamente modificadas por legislación posterior. Desde 1966 no hemos hecho una ley, hemos hecho miles de reformas pero nunca con la ley, así se han ido haciendo sucesivos textos refundidos. El nuevo texto refundido: En el texto refundido de hoy hay muchísimos preceptos del año 1966 que no se pueden tocar, entonces hay que ser conscientes de que este texto refundido refleja la historia normativa de la SS.SS desde 1966 hasta el año 2015. Ejemplo: título I, art. 7, que determina la extension de la ley añadiendo “distintas ramas de la actividad económica… etc.”, y el precepto debería terminar, hoy en día, con la referencia al art. 1 del ET y ya está. La ley tiene seis títulos: I. Las disposiciones generales del sistema. Aquí se dice en el articulo primero “el derecho de los españoles la SS.SS establecido en la CE se ajustará a lo dispuesto en la presente ley”. Por tanto esta es la ley de puesta en escena legal del derecho de los ciudadanos a la SS.SS. en este primer capitulo se fija la estructura del sistema: mixta (contributiva y no contributiva). Se fija también la estructura de la modalidad contributiva, diferenciando entre un régimen general (donde están los trabajadores por cuenta ajena de industria y servicios) y los regímenes especiales. Ahora mismo están vigentes algunos regímenes especiales que acompañan al general vigente (regulado en el titulo segundo): están vigentes el régimen de autónomos, el régimen de la minería y el carbón y el reglen del pan. Estos son los regímenes especiales a seguir. Hay un matiz respecto a los funcionarios públicos, siempre han tenido un régimen singular gestionado por el Ministerio de Hacienda, que se llama “régimen de clases pasivas del Estado”, con lo que las pensiones de incapacidad, jubilación y muerte se gestionan por dicho ministerio, pero en el año 2010 se decidió cerrar la puerta a este régimen de clases pasivas, y los nuevos funcionarios van directamente a la SS.SS y no al Ministerio de Hacienda, si bien se mantiene la peculiaridad de que los funcionarios mantienen unos regímenes que se constituyen en base a un mutualismo administrativo de carácter obligatorio, con lo que los funcionarios civiles del Estado tienen una mutualidad civil (MUFACE), los judiciales una mutualidad judicial y los de las fuerzas armadas también su mutualidad correspondiente. Estas mutualidades administrativas obligatorias proporcionan a los funcionarios prestaciones de asistencia sanitaria y prestaciones temporales (maternidad, paternidad riesgo en el embarazo, en la lactancia) y algunas también por acto de muerte en circunstancias excepcionales (p.e terrorismo). Por tanto, los funcionarios tienen hoy en día régimen general y mutualidades especiales. II. El titulo segundo ordena el régimen general de la SS.SS: es la ordenación de todo el aparato prestacional que vimos en el apartado anterior, en el régimen general están los trabajadores por cuenta ajena, industria, servicios, construcción… III. El titulo tercero contiene el desempleo de los trabajadores por cuenta ajena. IV. El título cuarto contiene el régimen especial de los trabajadores por cuenta ajena o autónomos. Se llevo a cabo en su día una ley de trabajo autónomo, donde se regulan también espacios de la SS.SS, con lo que cuando se hace el texto refundido de 2015 introducen la normativa sobre SS.SS que había en su momento en la ley de trabajo autónomo en este capítulo. Por tanto, aquí no esta todo, hay mas regulación sobre ello. V. El titulo quinto regula la prestación de cese en la actividad, que es la prestación de los autónomos en materia de desempleo. Cuando se hizo la ley del trabajo autónomo se pensó en crear una prestación similar a los trabajadores por cuenta ajena pero dirigido a los autónomos, por ello se denomina de distinta forma. VI. El titulo sexto recoge la modalidad de protección no contributiva. Cuando se creó se cometió el error de integrarlo dentro de la Ley general de Seguridad Social, pero afortunadamente al hacer el texto refundido todo lo que tiene que ver con la protección no contributiva se ha llevado a un título nuevo. LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL De la gestión de la SS.SS, de la que responde el Estado, tal como dice la CE, esta encargada el Ministerio de Trabajo, … y SS.SS. En el Ministerio hay una Secretaria de Estado d ella SS.SS de la que depende una serie de entidades gestoras. Pero también entidades que gestionan la SS.SS nos las encontramos dependientes de la subsecretaría de empleo y también del Ministerio de Sanidad. Dentro de la secretaria de Estado de la SS.SS está, como entidad gestora, el Instituto Nacional de la SS.SS, que es del que gestiona administrativamente (es decir, sin dinero, el instituto no paga) todas las prestaciones del sistema. Luego está el Instituto social de la marina que gestiona el régimen especial del mar. También tenemos el Instituto de mayores y servicios sociales (INSERSO), que depende del Ministerio de Sanidad, y también es entidad gestora y lo es a nivel estatal. Como entidad estatal autónoma, y no ya entidad gestora, está el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que es el que gestiona las políticas pasivas de empleo (prestación por desempleo), las políticas activas de competencia estatal (hay otras de CCAA que no controla el SEPE), programas de formación, la conexión entre la oferta y demanda (que ademas hacen las oficinas privadas de colocación).Aquí nos vamos a ocupar básicamente de la gestión por desempleo. Por último, dentro de la secretaria de Estado de la SS.SS hay un servicio común para toda la SS.SS que es la Tesorería. General de la SS.SS, que es la caja única del sistema, es quien recauda todas las cotizaciones y el resto de los ingresos distintos a cotizaciones, y es el que paga todas las prestaciones. Esto es al margen de que es quien ostenta la titularidad jurídica de todo el patrimonio de la SS.SS. Para facilitar el entramado de ingresos y gastos, sobre todo de ingresos, La tesorería es la competente para gestionar la relación jurídica de la Seguridad Social. La relación jurídica del empresario y trabajadores con la SS.SS…. La justificación de esto es que las obligaciones de cotizar van unidas a las obligaciones de relación jurídica, entonces así se facilita la recaudación. Por último, dependiendo directamente del subsecretario o de la ministra, no lo sabe el profesor, esta el Servicio Jurídico de la SS.SS, compuesto por un cuerpo de letrados que llevan la representación y defensa de todas las entidades de la SS.SS. Es nacional e internacional. Los sujetos obligados a la cotización Régimen general: el empresario y el trabajador, con singularidades en cada uno de los tres bloques por los que se cotiza a la SS.SS, que ya veremos. La obligación de cotizar nace cuando se inicia la actividad, dando igual que el empresario lo hubiere formalizado o no, la obligación de cotizar está ahí desde el primer día que el trabajador empieza a trabajar. Esta obligación se mantiene a lo largo de toda la relación laboral, hasta que se extingue, sin perjuicio de que hay episodios durante la vida laboral en los que el contrato de trabajo se suspende pero la obligación de cotizar se mantiene, como p.e en invalidez temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo… etc., es decir, supuestos en los que el contrato se suspende y se paralizan las obligaciones de pago de salario pero en las que sigue siendo obligatoria la cotización, ya que se recibe una prestación sustitutoria del salario. La obligación se extingue cuando cesa la actividad. Si el empresario pulsa la baja y lo formal coincide con lo material (es decir, que según se de la baja se deja de trabajar), entonces la obligación se extingue. Pero si el empresario da de baja al trabajador pero este no cesa en su actividad la obligación de cotizar sigue vigente. También puede ocurrir que el trabajador cese en la actividad y el empresario se olvide de darle de baja, en cuyo caso la deuda de cotización también se mantiene, pero si efectivamente el trabajador ha cesado en su actividad el empresario podrá tratar de demostrarlo y así sostener el cese de la obligación de cotizar, pero de no poder demostrarlo seguirá obligado a la deuda de cotización (carga de la prueba para el empresario). Contenido A la base de cotización se le aplica un tipo (%), y esto nos da la cuota que el empresario y/o el trabajador debe pagar (BC x tipo (%) = cuota). Base de cotización * : art. 147. Es para todas las contingencias del sistema del régimen general (profesionales, comunes…) ¿Por qué se cotiza a la Seguridad Social?** Por los salarios, por las retribuciones que el trabajador percibe. Y el precepto añade que da igual que sean en metálico o en especie, por tanto se cotiza a la SS.SS por todo lo que el trabajador percibe. También será así cualquiera que sea su denominación, siempre que retribuya tiempo de trabajo o tiempo asimilado al mismo. Los tiempos asimilados de trabajo por los que se recibe retribución son p.e las vacaciones, en las que no trabajas pero cobras, o p.e los días que no trabajas como los domingos, pero en los que cobras, p.e los días de fiesta, etc. El caso es que da igual como las partes llamen o denominen a las percepciones que el trabajador recibe, si estas las recibe por el tiempo trabajado o asimilado entonces es salario y por él debe cotizarse. Artículo 147. Base de cotización. 1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.Esto quiere decir, por un lado que si el trabajador recibe una prestación menor de la que establece el convenio aplicable, el empresario seguirá cotizando por el salario fijando en el convenio colectivo. Ahora bien, si en el contrato de trabajo se establece un salario mayor del mínimo que se ha fijado en el convenio entonces cotizarás por la cantidad que establece el contrato). Es decir, la regla general es que debes cotizar por lo que efectivamente percibes, salvo que lo que percibes sea menor cantidad de la cantidad a la que tienes derecho. A la Seguridad Social, siempre que tienes un contrato mensual (y no, p.e, de tres días), se le cotiza siempre por meses. Entonces, la Base de cotización mensual de cada trabajador es igual al salario más 2 pagas extraordinarias obligatorias a las que todos tienen derecho (Bcm= salario + 2/12). Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas. 2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: estas materias, o no cotizan, o cotizan de una determinan manera. La causa para ello de las que no cotizan es que estas no tienen naturaleza salarial, como p.e las indemnizaciones percibidas en los límites legalmente previstos. Cuando hablamos de gastos que presumiblemente el trabajador tienen que realizar para cumplir con la actividad, la cantidad que por ello reciba el trabajador no será salario, siempre que sea una cantidad proporcional, dentro de los limites legales. Es decir, que la cantidad en que supere lo que es normal sí que cotizará. a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente. d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por estas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. El valor de la hora extraordinaria tienen que enterar en la cotización de contingencias profesionales, para poder tener protegido al trabajador por los posibles riesgos, como ocurre en la hora ordinaria, y al igual que se cotiza por el salario de la hora ordinaria debe cotizarse por el salario de la hora extraordinaria. Así se “desincentiviza” también la realización de horas extraordinarias, ya que el empresario tendrá que cotizar igual, y por tanto cuantas más horas extraordinarias más tendrá que cotizar, ¿y además para el trabajador eso que cotiza se pierde (horas extraordinarias por tiempo de descanso)? entonces, el ordenamiento lo que intenta es desincentivar a empresario y a trabajador, de forma que si p.e en un convenio se establece que las horas extras deben prioritariamente cambiarse por horas de descanso, esto no va a rentarle tampoco al empresario. Las horas extras tienen presencia distinta en la contingencia común y en la profesional, p.e supongamos que un trabajador tiene un salario de 1000 y 200 euros de horas extraordinarias en el mes que vamos a cotizar, y 200 de las dos doceavas partes de la paga, con lo que quedaría una base de cotización mensual de 1200, como base general, más una base complementaria por los 200 euros de las horas extraordinarias. Esto seria en la contingencia común. Esta es una política desincentivadora. Ocurre p.e en las enfermedades comunes. Se separa el salario de las horas extras. Sin embargo, en las contingencias profesionales el resultado de la base de cotización mensual sería de 1400 euros, ya que sería Bcm= 1000 + 200 + 200, es decir, que las pagas extraordinarias se incluyen en la base de cotización. Aquí entra dentro porque se protegen los riesgos profesionales de las horas extraordinarias igual que en las horas ordinarias, y por ello el valor de la hora extraordinaria se suma al salario y se cotiza. Esto es importante ya que es sobre las bases de cotización sobre las que se calcula la pensión. 3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas. 4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.e), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad. La cuantificación de las bases se fija con carácter anual en la Ley de presupuestos. Las base máxima (mensual) de cotización vigente hoy es de 3803,70 euros, y la base mínima (mensual) es de 858,6. La base mínima coincide con el salario mínimo interprofesional más las pagas extraordinarias. Como hay un límite máximo, todo lo que ganes por encima de ese límite no lo vas a cotizar, y por tanto tampoco tendrá repercusión en las prestaciones. En los dos últimos años se ha ido paulatinamente aumentando el tope máximo de cotización. Sabemos que a la SS.SS se cotiza en tres bloques: 1. Contingencias de carácter profesional: accidentes de trabajo, enfermedad profesional, riesgos durante el embarazo y riesgos durante la lactancia. Como es un riesgo determinado por la actividad que el trabajador desarrolla, y los frutos de la misma pertenecen a un tercero, la cobertura de dichos riesgos debe asumirla el empresario, ya que él es el dueño de lo que se está produciendo, por tanto es él quien debe formalizar la protección (INS o mutua) y es quien al mismo tiempo se encarga del coste del aseguramiento. Por tanto en las contingencias comunes la cotización es a cargo exclusivo del empresario. El coste se calcula teniendo en cuenta dos elementos: la retribución del trabajador y la peligrosidad de la actividad. Ese porcentaje de peligrosidad que se aplica sobre el salario lo llamamos “tarifa”, y está publicado en una norma que identifica todas las actividades y la tarifa que a cada una corresponde. Estas cotizaciones se pueden reducir o ampliar en función de la política de seguridad que lleve el empresario. - Medio de transporte para ir a trabajar: cualquiera de los disponibles que no incorpore un elemento de riesgo desproporcionado, puedes ir andado, en metro, en coche, moto… ya hay sentencias donde incluso se ha incorporado la bicicleta y algún otro medio poco ortodoxo. Se tiene en cuenta también los nuevos medios de transporte que tienen menor impacto medioambiental, pero hay que tener en cuenta que el riesgo lo asume un tercero con lo que tampoco puede admitirse todo. - Itinerario: aquel que sea razonable. Puedes variar el itinerario, siempre que sea razonable, es decir, p.e puedes tomar otro camino porque haya un atasco o tengas que echar gasolina, pero el itinerario debe ser razonable. Por tanto, el itinerario puede variar siempre que sea razonable, no justificable, nadie te va a pedir que lo justifiques, pero el itinerario debe entrar en parámetros de lógica. El itinerario puede suspenderse (parar y reanudar la marcha tras un tiempo prudencial sin abandonar el itinerario), pero lo que no se puede es interrumpir (parar, realizar una actividad distinta, y posteriormente seguir con el itinerario). Un ejemplo de suspensión es estar en el itinerario, parar 10min a recoger a tu hija del colegio y seguir con el itinerario. Un ejemplo de interrumpir es ir con el itinerario y pararte 1h en el Mercadona a comprar. - Qué cubre el accidente de trabajo: los accidentes típicos. Se han conocido también otras sentencias respecto a qué es lo que esta cubierto en el accidente in itinere. No cabe duda que están cubiertos los accidentes típicos (caerte por las escaleras, accidente con el coche…), pero te pueden ocurrir otras cosas, donde el TS ha sido más restrictivo. El TS ha dicho que en todos los accidentes típicos entra en juego el mecanismo de presunción, pero si tú tienes otras alteraciones de la salud que no son accidentes típicos hay que demostrar que la causa es el trabajo. Por ejemplo, durante el itinerario te da un infarto: esto no es accidente de trabajo, sino una enfermedad de carácter común, salvo que demuestres que la causa motivadora del infarto es el trabajo (p.e que el día anterior los jefes te dijeron que te despedían, etc). Entonces el TS lo que ha hecho es intensificar la presunción de accidente de trabajo en lugar y tiempo, pero la ha restringido en lo que cubre donde, por el contrario, deberás demostrar, si no ha sido un accidente típico, que este está vinculado al trabajo. La presunción de tiempo y lugar no hay forma de romperla en la práctica, ya que no se admiten más pruebas que la de romper la conexión con el trabajo. Por último, tenemos que ver el último apartado del artículo, “la responsabilidad civil, penal de un tercero, compañero de trabajo o empresario”. Lo que aquí quiere hacer el precepto es clarificar. Es decir, que alguien puede pensar que si hay responsabilidad civil o penal lo cerramos ahí y no se mira el accidente de trabajo, entonces lo que hace aquí este precepto es recordar que eso NO es así, sino que la responsabilidad derivada del accidente de trabajo es independiente de que la lesión que padece el trabajador sea constitutiva de delito. En este punto también nos encontramos con dificultades de prueba. La lesión se produce en tiempo y lugar de trabajo, con lo que hay presunción de que es accidente de trabajo. Si bien, hay veces en las que sí que es fácil sostener una desconexión, pero normalmente es complicado. Ejemplo: si tú estas trabajando y te quedas más de tu hora terminando cosas y solo quedas tú y tu jefe y viene a molestarte y al intentar huir te lesionas y él se va y te deja ahí, ¿como demuestras la conexión con el trabajo si no hay nadie más? Ejemplo 2: eres segurata y se pegan dos tiros. Obviamente hay conexión con el trabajo, y si quiere romperse la presunción deberá demostrarse la presunción. Ejemplo 3: dos trabajadores se pelean en el trabajo creándose lesiones porque están discutiendo del partido de futbol del día anterior. Obviamente la causa motivadora no es el trabajo, como se tratará de sostener para romper la presunción, pero lo que dijo el Tribunal en este caso es que sí que era accidente de trabajo porque durante la jornada laboral los trabajadores hablan entre sí, socializan, se comunican, y no se puede esperar que solo hablen de trabajo. Ejemplo 4: un sujeto sufre acoso sexual en el trabajo, y cuando está en su casa tiene claro que al día siguiente le van a despedir, y pensando eso se le ocasiona un infarto cuando está solo en su casa. ¿Cómo pruebas que la causa se vincula al trabajo? Porque en sí mismo el infarto no es accidente de trabajo. Muchas veces hay elementos accidentales que pueden convertir un accidente en accidente de trabajo, pero deben de probarse. Por ejemplo: un sujeto ha estado en Valencia el fin de semana y está volviendo para ir al trabajo directamente, y en el camino se empotra. En principio no podría ser esto nunca accidente de trabajo, pero sin embargo se consiguió dicha calificación porque el sujeto iba vestido con el mono de trabajo, con lo que se construyó un argumentado en base a ello. Enfermedad profesional Debemos recordar que en 1903 aparece la primera sentencia que se enfrenta ante una enfermedad de carácter profesional, y la califica como accidente de trabajo, y a partir de ahí la regulación de accidente de trabajo se usa para ambos, hasta que a principios de los 60 se ordena un espacio de regulación de las enfermedades profesionales. Ejemplo de enfermedad profesional: silicosis (enfermedad típica de los mineros provocada por el polvo silicio que respira en la mina). La enfermedad profesional es un riesgo de carácter profesional, por tanto comparte muchas cosas comunes con el accidente de trabajo. La enfermedad profesional necesita una regulación distinta a la del accidente de trabajo porque todas las experiencias de enfermedades profesionales si han derivado múltiples elementos que dejan ver sus diferencias con el accidente de trabajo. Por ejemplo, sabemos que si estás afectado por la enfermedad lo primero que debes hacer es separarte del riesgo, del trabajo, porque sino en seguida la enfermedad se agrava, o bien resurge la enfermedad que ya estaba curada. Y esto no pasa en los accidentes de trabajo. Otro ejemplo de diferencias entre las enfermedades y los accidentes profesionales es la inmediatez. Es decir, en los accidentes de trabajo este es inmediato, mientras que en muchos casos las enfermedades profesionales surgen tiempo después. El concepto de enfermedad profesional se recoge en el art. 157. Artículo 157. Concepto de enfermedad profesional. Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Aquí vemos, en lo subrayado en negrita, la primera diferencia con el art. 156, ya que la enfermedad profesional solo usa la causalidad (“a consecuencia de”), mientras que el accidente profesional es “por ocasión o a consecuencia de”, es decir, usa ambos criterios, no únicamente la causalidad. Esto es porque en la enfermedad profesional es consecuencia directa de la actividad que estas desarrollando (tanto por cuenta ajena como por cuenta propia) Esto quiere decir que nuestra ley de SS.SS para que una enfermedad sea profesional en el sentido técnico jurídico es necesario que se den tres requisitos: 1. Que la enfermedad este listada 2. Que estén listados los elementos que la producen 3. Que estén listadas las actividades donde se producen Esta estructura tan cerrada se debe a como se ofrece la propia asistencia de las enfermedades profesionales. Listas de enfermedades profesionales existen en todos los países europeas, incluido en el ámbito de la UE. Hasta la reforma que hicimos el ingreso deuda enfermedad nueva en la lista era muy complicado, ya que necesitaba llevar tras de sí una gran cantidad de estudios. La UE elabora dos tipos de lista: una de ellas donde no hay discusión, y a la que se conectan todos los países europeos, y una segunda lista de enfermedades en estudio de las que se sospecha que pueden ser enfermedades profesionales, aunque no se tiene certeza. El estudio sobre esta segunda lista la están haciendo todos los países europeos, ya que es más sencillo que con la investigación de todos los países europeos una enfermedad de la segunda lista pueda sumarse a las enfermedades de la primera lista. Así pues, nosotros, desde la última reforma que hemos hecho, al igual que los restantes países europeos, contamos con dos listas: la primera fija y ligada a la UE y la segunda de enfermedades en estudio o investigación. Con el nuevo mecanismo de la UE de entradas y salidas se ha flexibilizado esta materia y se ha empezado a admitir la aplicación de la analogía, si bien la ley sigue siendo gramaticalmente muy restrictiva: solo puede ser enfermedad profesional aquella que esté listada. Por tanto, no sabemos cuando va a durar esta doctrina del TS que admite la aplicación de la analogía en esta materia. La enfermedad profesional comparte con el accidente de trabajo que ambos son riesgos profesionales, y de ahí la justificación de lo que se dispone en el art. 156.2.e): Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Estas son las que llamamos “enfermedades del trabajo”, que NO tienen la calificación de enfermedades profesionales, porque no cumple alguno o ninguno de los requisitos para ello, pero que sin embargo es una enfermedad cuyo origen es básicamente el trabajo. Los mecanismos singulares de protección de las enfermedades profesionales, los cuales NO existen en ningún otro riesgo, sino que son exclusivos de las en 1. Exigencia de realización de reconocimientos médicos previos al ingreso al trabajo, unido a la obligatoriedad de realizar reconocimientos médicos periódicos a lo largo del trabajo (unos a cargo del empresario, otros a cargo de las mutuas…): la finalidad de estos es doble: - Si un trabajador tiene cierta sensibilidad a las enfermedades profesionales no se le puede contratar - Si un trabajador presenta síntomas se le tiene que alejar del riesgo. 2. El periodo de observación por enfermedad profesional: se integra en la regulación de la incapacidad temporal, en el art. 169. Sabemos que las enfermedades profesionales están provocadas por determinados elementos o sustancias que se usan en la utilidad, y para que la enfermedad profesional nazca es necesario que surja un elemento incapacitante, es decir, que la enfermedad le impida trabajar, por tanto nace así la incapacidad temporal. Si bien, esto no tiene porqué ser siempre así en la enfermedad profesional, p.e un trabajador se ve unas manchas en la piel y va a al médico y el médico le pregunta en qué trabaja y el trabajador le responde que en una fábrica de jabones, y el médico que sabe que de esa actividad existe una enfermedad profesional lo primero que tiene que hacer es mandar que se retire de la actividad profesional: incapacidad temporal; sin embargo, si el trabajador le dice que trabaja en una oficina, el médico no le separará de la actividad laboral, ahora bien, si aun así el médico sospecha que puede estar relacionado con la actividad profesional entonces se mantendrá un periodo de observación de la enfermedad. Por tanto, para que surja el periodo de observación basta con que el médico sospeche que detrás de los síntomas hay una enfermedad profesional, y le aleje de la misma; mientras que para que exista una enfermedad profesional es necesario que a esta le acompañe una incapacidad temporal. Artículo 169. Concepto. 1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: - Nacimiento de la incapacidad temporal: depende de cuál sea el riesgo. Si es contingencia común, nace el cuarto día, lo cual quiere decir que los tres primeros días NO hay prestación, salvo que así se haya pactado a cargo del empresario, pero la SS.SS paga la prestación a partir del tercer día. Si es contingencia profesional nace a partir del día siguiente en que se producía el accidente de trabajo o la enfermedad profesional (es a partir del día siguiente porque el día en que se produce el accidente o la enfermedad sí que estás trabajando). - Duración de la incapacidad temporal: esta es universal, y es de 365 días. Esta puede tener dos prórrogas, de las cuales en la ley la segunda recibe otra denominación, pero bueno, la llamaremos así: a) Primera prórroga: transcurridos los 365 días se abre una prórroga de 180 días, cuando el trabajador siga necesitando recuperación. Esta prórroga se da dentro del mismo proceso. b) Retraso en la calificación: es la “segunda prórroga”, si todavía no estas curado tras la primera prórroga, se pasa a un tribunal calificador de la incapacidad permanente, el cual determina si las lesiones son susceptibles o no de mejoría, y de sí serlo, en vez de calificarle como inválido, le da una prórroga de otros 180 días. Pero estos 180 días se dan fuera del proceso anterior, y se dan dentro del proceso de declaración de la incapacidad permanente - Extinción de la incapacidad temporal: cuando el trabajador se cura, se declara inválido permanente o se muere. Elementos de la configuración jurídica (estructura que se repite en todas las contingencias): • Requisitos que debe acreditar el trabajador para tener derecho a la prestación (requisitos e acceso): - De carácter general: afiliación al sistema, alta en la situación que corresponda, o situación asimilada. - De carácter especial a la contingencia: son iguales en la muerte y supervivencia y en la invalidez. Cuando la contingencia es profesional NO se pide ningún periodo previo de cotización. Por el contrario, cuando es enfermedad común SIEMPRE se pide un mínimo de cotización, que en la incapacidad temporal son 6 meses (180 días), que deben acreditarse en los últimos 5 años. Para acreditarlos valen las cotizaciones a todos los regímenes del sistema y en cualquiera de los países con el que haya convenios o se rijan por normas internacionales y europeas plurinacionales (esta acreditación es así para todas las contingencias). • Contenido económico de la prestación: todas las prestaciones del sistema se calculan de manera similar, una base reguladora sobre la que se aplica un porcentaje. La base reguladora siempre la vamos a calcular sobre las cotizaciones efectuadas por el trabajador, las cuales se calculan sobre los salarios (de ahí que las prestaciones que se reciben sean sustitutorias y similares al salario que sueles recibir). Esto tiene su vertiente positiva, pero también su negativa, que se manifiesta cuando se hace fraude sobre el salario, que produce un perjuicio en el sistema, porque se recauda menos. También recibirás menos prestación a tu salario total si declaras menos de lo que realmente cobres), es decir, que tiene un efecto directo sobre ti, pero también es claramente lesivo en nuestro sistema de reparto. Debemos distinguir para el cálculo entre: - Enfermedad común: la base reguladora es la base de cotización del mes anterior dividido entre 30 (BC/30), siempre entre 30. Debemos tener siempre en cuenta que la BC se compone por el salario del mes + las dos doceavas partes de las pagas extraordinarias, con que si lo dividimos entre 30 esto quiere decir que por cada día que recibo prestación lo que estoy recibiendo es parte del salario y parte de las pagas extraordinarias, con lo que esta parte de pagas extraordinarias ya recibidas no tendrá que volver a pagarlas el empresario cuando se produzca la vuelta al trabajo. Respecto al porcentaje aplicable, sabemos que durante los tres primeros días no hay prestación, y del 4o día hasta el 15o la prestación es del 60% a cargo del empresario, del 16o hasta el 20o la prestación es del 60% a cargo de la SS.SS (INS o mutua), y del día 21 en adelante es del 75% a cargo de la SS.SS (INS o mutua). Este sistema se establece así para presionar al trabajador y evitar el absentismo, es una lucha contra el absentismo. La transferencia al empresario del pago de los primeros días de la prestación tuvo lugar en los años 90 como medida para que el empresario tuviese más instrumentos para luchar contra el absentismo. En cualquier caso, este porcentaje del 60% del empresario que garantiza la SS.SS puede mejorarse (y suele hacerse) por el convenio colectivo. (ya sea aumentando el porcentaje, estableciendo la protección desde el primer día, o ambas), llegando incluso a veces a establecerse un porcentaje del 100%, pero en esta negociación colectiva su objetivo ya no es el de luchar contra el absentismo, con lo que desvirtúa un poco el sentido de la norma social. - Enfermedad profesional y accidente laboral: la base reguladora es también la base de cotización del mes anterior, pero aquí la base de cotización se compone además también por las horas extraordinarias, las cuales hay que restarlas, y el resultado se divide entre 30, y a ello se suman las horas extraordinarias del año anterior y se divide entre 365 días (BC-HE/30 + HE(año)/365). No se aplica la fórmula de las enfermedades comunes porque en ese caso la prestación sería más baja o más alta dependiendo del azar de que el mes anterior realizase o no horas extraordinarias, con que es preferible sumar las horas extraordinarias realizadas durante el año anterior, así se evita que la prestación se vincule a un criterio aleatorio. Respecto al porcentaje aplicable, este es del 75%, siempre y durante todo el periodo, desde el primer día de la baja. • El pago: utiliza un mecanismo muy barato para la SS.SS, muy ágil y muy próximo al trabajador. El empresario, en el momento en que paga el salario, paga también las prestaciones de incapacidad temporal por los días que fueren, y al siguiente mes lo pagado al trabajador por incapacidad temporal se descuenta de la cantidad de cotización a la SS.SS por la parte que hubiese correspondido pagar a la SS.SS. Es decir, que no es la SS.SS la que paga directamente ala prestación a los trabajadores, sino que la anticipa el empresario y luego se la descuenta de las cotizaciones que tiene que pagar a la SS.SS. La gestión de la incapacidad temporal En la incapacidad temporal la asistencia sanitaria la presta el servicio publico de salud y la prestación de incapacidad temporal la prestan el INS y las mutuas, pero no tienen competencias, y es por este motivo por el que ambas partes se detestan, porque quien no paga es quien controla y quien paga no controla. Es el servicio publico de salud el que determina cuando inicia la incapacidad temporal, su duración y su finalización, mientras que es el INS y las mutuas las que se encargan del pago de la prestación. Lo que ha ocurrido en este conflicto hasta llegar a la actualidad ha sido una evolución razonable: intentar a toda costa crear mecanismos para que el INS pueda controlar al servicio público de salud, porque “un órdago” del INS es imposible, porque si el INS diese un órdago al sistema público de salud sería el INS quien asumiría todas las bajas de este país, y eso es imposible, ya que, entre otras cosas, el INS tiene un sistema de personal administrativo, no sanitario. En cualquier caso, se ha buscado cada vez un mayor nivel de control por parte del INS, sin llegar a asumir las competencias. Una de las primeras cosas que hizo el INS fue llamar a las mutuas para que estas se encargasen también de las contingencias comunes, ya que se encargaba muy eficientemente de las profesionales, sin embargo no le dieron competencias de control, sino de pago, con lo que no se consiguió nada. Lo primero que hizo el legislador fue encargar al INS los espacios razonables, poniendo una linea divisoria en los 365 días, y a partir de ese momento todos pierden sus competencias (mutas y servicio público de salud y se centralizan en el INS (fin de procesos e inicio de la primera prórroga), con lo que es un espacio temporal cualitativa y cuantitativamente asumible. Esto es así CUALQUIERA que sea el riesgo. Lo que hace el INS en este momento es llamar al trabajador a reconocimiento, del cual s plantean tres opciones (art. 370): 1. Fin del proceso curativo: alta y a trabajar. 2. Lesiones todavía susceptibles de curación: primera prórroga (180 días). En este caso, cuando finaliza la prórroga, se vuelve a plantear la misma situación: alta médica por curación, retraso en la calificación o incapacidad permanente. 3. Su proceso curativo ha terminado y las lesiones que tiene son invalidantes: inicio del proceso del incapacidad permanente. En los primeros 365 días, los facultativos del INS (que actúan como inspectores) y los de las mutuas tienen competencias para llamar a controles al trabajador en cualquier momento para estudiar su situación. Estos pueden tener efectos jurídicos, aunque no suelen tenerlos. A parte de esto, en el sistema público de salud hay un cuerpo de inspectores médicos, los cuales siempre han tenido competencias para reconocer a cualquier trabajador que se encuentra en incapacidad temporal y, si entiende que está curado, le da de alta y en los 6 meses siguientes nadie excepto este podrá volver a darle de baja. Entonces, a través de una reforma legislativa lo que se hizo fue darle a los facultativos del INS las mismas competencias que a los inspectores médicos del servicio público de salud, por lo que durante los 365 primeros días de incapacidad temporal cualquiera de los dos puede llamar al trabajador a inspección y cualquier de los dos puede darle el alta médica. A partir de los 365 días, como hemos dicho, es el INS quien asume todas las competencias. Elementos de control de la incapacidad temporal Tenemos muchos controles públicos y también algún control privado. C. El primer control publico es aquel que se ejerce a partir de los documentos de alta y baja médicos y los partes de confirmación médicos, que son muy importantes, ya que son los que hacen nacer, mantenerse y extinguirse a la incapacidad temporal, pero además son también los únicos documentos que provocan la suspensión y la reanudación del contrato de trabajo (ET), que se produce de forma automática con los partes de alta y de baja que lleva a cabo el médico. Por tanto, a partir de estos documentos se ejerce el primer nivel de control público por parte de los facultativos. D. El segundo mecanismo de control público es el que se ejerce a partir de las competencias de reconocimiento que tienen todos (mutuas, INS, sanitarios públicos). E. El tercer control público recae en las competencias de los facultativos del INS y del servicio publico de salud para llamar a control a los trabajadores con facultades de dar el alta médica, que es el más importante, ya que si no tienes facultades de dar el alta el mecanismo de control es más psicológico que efectivo. Hay un mecanismo de control privado, que es el que se contempla en el ET desde su primera versión de 1980, que está en el art. 20.3 Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral. 1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue. 2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. Ejemplo: modelo contratada que se va a tomar el sol y se quema la cara y se le quedan cicatrices. Obviamente no podría seguir trabajando. Pero el mismo hecho no le dejaría sin trabajo por ejemplo al profesor o a un contable. Es decir, que según la profesión una misma lesión produce efectos distintos: en unos puede impedir su actividad, en otros puede no resultar relevante, y en otros incluso puede favorecer. Ejemplo 2: un médico bipolar: lesión incapacitante. Un director de orquesta bipolar: no hay lesión incapacitante. Esto es jurisprudencia. - Incapacidad permanente absoluta: las lesiones producen como efecto que el trabajador no pueda desarrollar ninguna profesión de oficio, ni la suya ni ninguna otra, lo cual no quiere decir que exista una prohibición para trabajar (puede hacerlo siempre que no afecte a su capacidad para trabajar y tenga autorización del INS, si bien es anómalo que ocurra, es la forma de compatibilizar el derecho al trabajo con la incapacidad. Vino dado básicamente por los trabajadores de la ONCE). Es decir, esta incapacidad absoluta es para cualquier profesión, mientras que la incapacidad total se da para tu profesión concreta. 2. Incapacidad permanente total cualificada y la gran invalidez. Ademas del impacto de las lesiones aquí se tienen en cuenta también otros factores distintos del meramente profesional. - Incapacidad permanente total cualificada: aquí se incorpora un elemento nuevo a la calificación, que es la edad, si bien la norma incorpora otro elementos (dificultad de integrarse en el sistema laboral, formación del trabajador. etc). Un trabajador que tiene lesiones que le impiden ejercer las funciones normales de su profesión que tenga 55 años pasa a tener esta calificación de invalidez permanente total cualificada. Evidentemente esto afectará a la pensión. - Gran invalidez: sucede cuando el trabajador no tiene independencia para realizar los actos esenciales de la vida (comer, ir al baño, salir…), y por tanto necesita la ayuda de una tercera persona. Se incorporan como vemos elementos ajenos a los estrictamente profesionales. El trabajador podrá tener lesiones de incapacidad total u absoluta, pero que además le impiden realizar los actos esenciales de la vida, lo cual le lleva a la situación de gran invalidez, que tiene una compensación mayor debido a la pérdida de autonomía. Hay que saber que el sistema de calificación que tenemos (procede de principios del 1900) produce situaciones e infra-protección y de supra-protección. Nuestro sistema está poco adaptado a las evoluciones del mercado laboral: - en 1950 todos los trabajadores trabajaban en la profesión donde se habían formado, pero hoy en día esto no se cumple en muchos casos - el contenido obligaciones de las profesiones antes era muy concreto de cada profesional, actualmente no, en la mayoría el contenido es muy generalizado. Entonces, en las profesiones que tienen un contenido muy amplio es difícil determinar la calificación. Así ocurre que hay profesiones que están infra-protegidas (ejemplo de profesor ciego) y otras que están supra- protegidas (ejemplo que ha puesto el profesor de las azafatas). Por tanto, es necesario adaptar el sistema a las nuevas situaciones. ¿Qué se entiende por profesión habitual? Cuando el riesgo es accidente de trabajo la ley considera que la profesión será la que estuvieres ejerciendo en ese momento, aunque lleves nada y menos. Sin embargo, cuando el riesgo es enfermedad profesional la ley dice que la profesión habitual es la que hayas ejercido durante 6 meses. El tiempo de revisión de la incapacidad para la determinación de su calificación lo fija la propia resolución. Estructura de la incapacidad permanente 1. Requisitos generales para tener derecho a la protección: afiliación, alta o situación asimilada del trabajador. 2. Requisitos específicos: si el riesgo es accidente de trabajo, enfermedad profesional o accidente no laboral NO se exige periodo previo de cotización; pero si el riesgo es enfermedad común entonces se exige un periodo previo de cotización, que es distinto dependiendo de la edad del trabajador. Las lesiones permanentes no invalidantes: trata de dar cobertura al espacio intermedio entre la incapacidad permanente parcial (disminución de rendimiento en torno al 33%, pero pudiendo seguir cumplir las funciones) y la ausencia de lesión. Es decir, dan protección a través de un mecanismo compensatorio (indemnización) para aquellas disminuciones, perdidas… de anatomía, de funcionalidad, de las distintas partes del cuerpo. Estas lesiones permanentes no invalidantes se reservan solo para los riesgos profesionales, por tanto, cuando el origen del riesgo es enfermedad común o accidente no laboral las lesiones permanentes no invalidantes no existen. Se indemnizan conforme a un baremo aprobado donde se intensifican cada una de las lesiones y se establece la correspondiente indemnización (la parte más cara es la nariz de la mujer). Una parte importante es que la lesión que se va a cubrir no sea incapacitante ni se vaya a utilizar para la determinación de un grado de incapacidad permanente*. Es decir, p.e si un trabajador en un accidente sufre dos lesiones distintas que se valoran individualmente y una de ellas determina una incapacidad permanente y otra no (p.e pérdida de un dedo del pie), entonces recibirá la incapacidad permanente respecto a la lesión correspondiente y, solo por la lesión no incapacitante, la indemnización del baremo. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (priv.) 3. Muerte y supervivencia Posiblemente desde la perspectiva de la ordenación legal hoy lo que habría que explicar seria la pensión de jubilación, pero dado que las reglas de construcción de incapacidad se asimilan en la temporal, permanente y muerte y supervivencia, pedagógicamente se hace preferible explicarlo en este orden. Valoraciones previas: La protección por muerte y supervivencia es un mecanismo de protección de los causahabientes o de los derechohabientes del causante que existe en nuestro ordenamiento jurídico desde el principio, bien vinculado a los riesgos profesionales o bien cincelado a los riesgos comunes, por tanto es un procedimiento protector clásico en nuestro ordenamiento jurídico y en los convenios y demás instrumentos internacionales (básicamente lo de la OIT). Ocurre que cuando este mecanismo se crea y durante su evolución histórica las condiciones del espacio familiar eran distintas a las que hoy existen, por tanto la fotografía social sobre la que aplicamos el instituto protector es bien distinto a la actual, sin perjuicio de las variaciones en las formaciones de lo que identificamos con el término “familia”. Hasta no hace mucho (ya en periodo post-constitucional) la titular de la pensión de viudedad era únicamente la mujer, el hombre solo tenía derecho a ella cuando era un invalido absoluto y no podía trabajar. Esto era así debido a que la mujer no trabajaba, por tanto la perdida de la renta del hombre, como regla general, siempre suponía una situación de necesidad sobre la mujer. Por tanto, la identidad de la foto era la protección de la mujer. Hoy en día la foto no tienen nada que ver, ni tiene nada que ver desde el punto de vista de las formas matrimoniales aceptadas por nuestro ordenamiento jurídico, parejas de hecho… Hoy en día la mujer está incorporada al mundo laboral, no hay distinción entre hombre y mujer a efectos de beneficiarios de la prestación por viudedad (STC años 80), estén trabajando o no, porque el estado de necesidad es el mismo. También hay otra vertiente, que es la integración de la protección de muerte y supervivencia en espacios de protección a la familia, que es lo que ha provocado que en algunos países del norte de Europa la pensión de viudedad haya desaparecido, ya que la participación de las mujeres en el trabajo externo es más numeroso y porque la participación del Estado a la protección de la familia es grande. Estas circunstancias hacen que cierres Estados hayan decidido que la protección de viudedad deja de ser necesaria, salvo supuestos de extrema necesidad donde se acude a mecanismos de protección no contributiva o asistenciales. En España, más tarde o más temprano iremos por ese camino. Nunca se ha hecho la reforma de la muerte y supervivencia, quizás por el calado social que tiene. Hoy en día es difícil el cambio de la protección a la viudedad, aunque se habla mucho de ello, y es debido a que la inmersión de la mujer en el mercado de trabajo está en España alrededor de un 50%. Las pensiones de viudedad que hay en España ahora mismo corresponden en torno a un 90% a mujeres, de las cuales la mayoría es su único ingreso. Estos son los motivos por los que no se ha llevado una reforma, ya que la mayoría de pensionistas sí necesitan esta protección, pese a que haya algunos que no se encuentren en estado de necesidad. Nosotros tenemos este régimen jurídico tan singular por una sencilla razón: ningún gobierno se ha querido enfrentar a una reforma legal de la protección por muerte y supervivencia. entonces, el ordenamiento jurídico que procede de los años 40-50 ha ido asumiendo reformas internas del sistema y reformas externas, propias d ella SS.SS y ajenas a la SS.SS, ha ido soportando modificaciones del TC, ha ido soportando la aparición de nuevas figuras protegidas… Todo ello sin una nueva ordenación de la materia. La figura se mantiene con escasas adaptaciones. Esto significa que tenemos un ordenamiento jurídico que es el resultado de todas estas mezclas sin adaptar la estructura básica del mecanismo protector. La naturaleza jurídica de la protección por muerte y supervivencia es la cobertura de un estado de necesidad presunto que viene determinado por la pérdida de las rentas del causante cuando los causahabientes participaban de las rentas. Traduciendo esto de forma gráfica, yo trabajo, mi mujer también, ambos participan de las rentas, sus hijos también, y cuando uno de ellos muere, mi mujer por ejemplo, las rentas desaparecen, y por tanto esto provoca un estado de necesidad ya que todos participaban de esas rentas, y es esto lo que protege el sistema. Lo que ocurre es que el estado y espacio de necesidad puede ser muy distinto, pero con nuestro modelo no medimos el estado de necesidad real, sino solo el presunto, basado en la pérdida de las rentas de las que se participada. En el resto de los mecanismos protectores esto no es así, ya que en ellos lo que se protege es el estado de necesidad sucedido de la perdida de las rentas profesionales. En la pensión de viudedad enseguida aparece el estatutos social económico de quienes reciben la prestación. Esta estructura deriva en que los causahabientes tengan un derecho propio y directo frente a la SS.SS. esto quiere decir que la protección por muerte y supervivencia no forma parte del proceso sucesorio, de la masa hereditaria que se distribuye entre los herederos, sino que todos los causahabientes tienen un derecho directo frente al sistema sin `pasar por el derecho hereditario. Esto es lo que permite a la SS.SS establecer un orden de llamamiento distinto al que establece el CC en materia de sucesión. Ejemplo: un trabajador que recibe prestaciones de incapacidad temporal fallece. Al fallecer lleva dos meses sin cobrar la prestación a la que tiene derecho por X motivo. El cónyuge supérstite y sus hijos tienen derecho a las prestaciones de viudedad y de orfandad. ¿Tendrían derecho también a los dos meses no pagados al fallecido de la prestación de incapacidad temporal? Sí y no. Es decir, no tendrían un derecho directo frente a la SS.SS para cobrarlo (ya que no estamos hablando de un estado de necesidad que tengan los causahabientes), pero sí que se integra dentro de la masa hereditaria, de forma que los causahabientes lo heredan igual que heredarían los meses de salario sin pagar, etc. Esto justifica que, como su propio nombre indica (protección por muerte y supervivencia), tenemos a un causante fallecido, el cual es el que está dentro de la SS.SS, al cual vamos a exigir y estructurar el mecanismo protector, al igual que se hace con el resto de los riesgos. Por tanto, todo el espacio de relación jurídica se enfoca al causante. Sin embargo, los sujetos protegidos son otros. (causahabientes), no el fallecido. A esos causahabientes vamos a exigirles reglas de ordenación jurídica diferentes a las del causante (al que se le exigen periodos previos de cotización, inscripción en la SS.SS, etc.), no pudiendo exigírseles nunca reglas que tienen que ver con la ordenación jurídica del sistema (se les podrá exigir por ejemplo que estuvieren casados, convivencia…). (el TS primero dijo que no era válido, y el TEDH dijo que sí, y así lo aceptó el TS, pero ahora ha vuelto a negarlo). En España nunca hemos tenido reglas anti fraude o mal uso de la protección (a diferencia de otros europeos), a pesar de que es evidente que la protección de la viudedad tiene mucho arraigo social, si bien en la ultima reforma se estableció que cuando el causante fallece como consecuencia de una enfermedad previa al matrimonio se exige a este último una determinada duración, que se modula en caso de haber hijos comunes y se modula respecto a espacios de convivencia previo. En caso de que no se cumplan los requisitos de duración de matrimonio la pensión de viudedad será temporal, únicamente de dos años. Existe una utilización de la pensión de viudedad, sobre todo en espacios rurales, como moneda de cambio (uno está muy malo, y a cambio de que la otra parte le cuide acuerdan que será esta la beneficiaria de su pensión de viudedad). Esto ha existido siempre, con lo que el profesor piensa que probablemente la reforma del legislador venga dada por la incorporación masiva de población emigrante en España en época cercana a la crisis, de la cual muchos se dedicaban al cuidado a mayores, y sucedió un incremento del número de matrimonios entre estos sujetos (cuidadores y mayores). Hay que saber que en el matrimonio todo se presume, basta con firmar el contrato civil matrimonial, no hay que probar nada. De hecho, la ley de SS.SS, igual que el CC, cuando lo regula habla meramente de matrimonio, sin hablar de convivencia ni otras circunstancias, con que todo se presume Convivencia de hecho: durante mucho tiempo, los tribunales han negado el derecho de las parejas de hecho a ser beneficiarios de la pensión de viudedad, y en el año 2007 el legislador reconoció el derecho de las parejas de hecho a la pensión (tras muchas sentencias y reclamo social). Esto no es nada fácil, el legislador se encuentra con que no hay una legislación general, sino legislaciones puntuales en algunas CCAA, pero no hay una regulación general que regule qué es una pareja de hecho, no hay ninguna ley. Artículo 221. Pensión de viudedad de parejas de hecho. 1. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el artículo 219, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo per íodo. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones establecidos en el artículo 59. 2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Lo que hizo el legislador fue lo mínimo: F. Regular qué es una pareja de hecho pero única y exclusivamente a efectos de la pensión de viudedad (art. 221 ley de SS.SS), ni si quiera para la SS.SS. G. Es imprescindible que la pareja de hecho se formalice, hay que darle seguridad al tráfico jurídico, de forma que se exige que para que las parejas de hecho sean válidas a efectos de la pensión deben estar formalmente constituidas: inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la CCAA o Ayuntamiento o bien mediante escritura pública ante notario. El TC ha dicho que esta exigencia no es anticonstitucional, es un requisito protector. Es decir, que todas las parejas de hecho cuya relación no se haya formalizado están fuera del espacio, no serán protegidas. H. Requisitos para la constitución de pareja de hecho: - Que no tengan los sujetos ningún impedimento legal. Es decir, p.e si tienes prohibición e contraer matrimonio pues tampoco podrás formalizar pareja de hecho, p.e entre hermanos. - La pareja de hecho no puede servir para que haya una situación de poligamia. Es decir, que si ya estás casado no podrás formalizar pareja de hecho, ni el tiempo de convivencia es computable a efectos de convivencia, ya que estás conviviendo en un espacio antijurídico. - La ley exige una convivencia estable y notoria, pública, pero además es necesario tener lo llamado “afectio maritatis”, que es la análoga relación de afectividad a la matrimonial. Esto no es otra cosa que: sexo, deben mantener relaciones sexuales. Por tanto, al contrario de lo que ocurre con el matrimonio, vemos que aquí no se presupone nada. ¿Cómo se demuestra esto? Realmente el ordenamiento jurídico no pide más, no exige prueba del afecto maritatis, simplemente da por hecho de que si alguien tiene interés en probar lo contrario, lo probará. - Desde la formalización de la pareja del hecho al fallecimiento deben haber transcurrido al menos 2 años. I. Requisitos para tener derecho a la pensión de viudedad: - Convivencia mínima de 5 años. Puede probarse por el empadronamiento. - Dependencia económica. Como vemos, lo que hace la ley con esta regulación es discriminar a las parejas de hecho por razón del estado civil, ya que al matrimonio no se le exige ninguna dependencia económica para poder adquirir la pensión de viudedad, y no hay razones para esta diferenciación, con lo que es inconstitucional, ya que hay una vulneración del derecho a la igualdad en la ley. Esto se ha llevado al TC, pero todavía no ha resuelto. Esta exigencia de dependencia jurídica para las parejas de hecho se mide de la siguiente manera: el supérstite no podrá alcanzar el 50% de los ingresos propios y del causante durante el año anterior al fallecimiento. Es decir, que si en el año anterior no se supera el 30% de los ingresos y se demuestra, entonces existía dependencia económica, y se tiene derecho a la pensión. Si, por el contrario, se prueba que llegaba al 60% entonces no tendrá derecho. En caso de existir hijos comunes esta dependencia económica se modula (respecto al porcentaje del 50%). • Divorcio, separación y nulidad : tendrán derecho a la pensión de viudedad los ex-cónyuges del causante que hayan sido formalmente fieles al causante. Ser “formalmente fiel” quiere decir que el ex-cónyuge no se haya casado o formalizado en pareja de hecho. Es decir, que el divorciado o separado tiene como requisito para tener derecho a la pensión de viudedad no haberse vuelto a casar ni haberse formalizado como pareja de hecho. Podrás convivir, pero no formalizarlo, para no perder el derecho a la pensión, es decir, puedes no ser materialmente fiel, pero formalmente debes serlo. Durante muchos años no se ha exigido ningún otro requisito, sin embargo, debido a una serie de situaciones (p.e un hombre que durante su vida se ha casado tres veces y las tres mujeres le han sido fieles, en cuyo caso las tres tenían derecho, en cuyo caso lo que ocurrirá será que cada una tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de matrimonio) han hecho necesaria la exigencia de otros requisitos. Así se exige que la pensión de viudedad debe sustituir a algo, si no hay algo a lo que sustituya no se puede reconocer, y no se le ocurre al legislador otra cosa que vincular el reconocimiento de la pensión de viudedad a que exista una pensión compensatoria, que es civil, y no tienen nada que ver, y se produce o no dependiendo del desequilibrio patrimonial entre las partes en el momento de la ruptura, con un régimen jurídico propio, con lo que admite muchísimas variantes, con lo que esta puede subsistir en ciertos casos a la muerte del causante, porque así se hubiese establecido. Ademas no existían en aquella época prácticamente pensiones compensatorias en España. Pero a partir de aquí se empezó a flexibilizar. Lo primero que hicieron los tribunales fue dispensar de esta última exigencia de pensión compensatoria a los casos de violencia de genero demostrada (esto hoy en día está en la norma). En los divorcios se empezaron a pactar cláusulas de pensión compensatoria de cuantías mínimas, para poder tener pensión de viudedad. ¿¿Viendo esto, los tribunales establecieron que la pensión de viudedad a la que se tendría derecho tendrá como límite la cuantía establecida en la pensión compensatoria??. En fin, a través de múltiples reformas, este requisito se ha mantenido, pero se ha flexibilizado pensando en situaciones del pasado que ya no se pueden modificar. Por tanto, actualmente es requisito la existencia de pensión compensatoria que se extinga en el momento de la muerte. El punto final es que, cualquier compensación, se llame como se llame, pactada en el divorcio y que tenga que ver con la asunción de gastos familiares, se asimila a la pensión compensatoria. Se llevó a cabo una reformas todavía vigente en la que, como regla general, se mantuvieron estos requisitos, pero se dejó de exigir el requisito de la fidelidad formal para los sujetos mayores de 61 años y para los altamente discapacitados (65%) que no tuviesen ingresos, es decir, para los que la pensión de viudedad fuese su principal fuente de ingresos y que además no tuviesen otros ingresos superiores a determinada cantidad establecida en la ley. Es la única excepción, para todos los demás casos sí se exigen. Si alguno de estos sujetos que entran dentro de la excepción vuelve a quedarse viudo por la muerte de su posterior cónyuge entonces tendrá derecho a dos pensiones de viudedad, pero tendrá que elegir con cuál de ellas quedarse. En la nulidad del matrimonio el derecho se mantiene con respecto al tiempo de duración, y el requisito de pensión compensatoria se sustituye con la indemnización que para los casos de nulidad prevé el CC. Para determinar la base reguladora hay que tener en cuenta la situación del causante, que puede estar en activo o puede ser pensionista: - Si esta en activo: puede fallecer por contingencia común o profesional. La base reguladora en el primer caso atiende a la fórmula 24 meses de cotización elegidos por los causahabientes dentro de los últimos 15 años/28. Son 28 por las pagas extraordinarias. La base reguladora en el segundo caso será el salario real del trabajador del año anterior al accidente que provocó la muerte. - Si es pensionista: la base reguladora que cogemos será aquella que sirvió para calcular su pensión, y la actualizamos al momento en que se ocasionó la muerte, y nos va a dar ello las pensiones de viudedad, orfandad… etc. Sobre la base reguladora aplicamos el tipo que se establece para la pensión de viudedad, que en general es del 52%. Hay dos supuestos especiales: - Elevación al 60% del porcentaje a partir de enero de 2019 para los casos en que el cónyuge supérstite tenga 65 años, no esté trabajando y tenga límite de rentas. el supérstite será la que se divida entre los huérfanos. entonces, recibiría el 20% de orfandad de la madre, el 20% del padre, y la pensión de viudedad que más alta fuese de los dos. Por tanto, el huérfano absoluto SIEMPRE va a recibir la pensión de viudedad, incorporada a la de orfandad. Indemnización por viudedad: Hay una indemnización de 6 mensualidades de la base reguladora y una mensualidad para cada huérfano, con la misma regla que veíamos el otro día: si no hay supérstite entonces las 6 mensualidades se reparten entre los huérfanos igual forma que la pensión de viudedad. Si no hay cónyuge supérstite ni hijos van al padre o la madre, siempre que estuviesen conviviendo en dependencia con el causante. Pensiones de familiares (mirar bien el nombre) Son titulares toda una serie de beneficiarios: padres, abuelos, hermanos… que tienen como caracterización común para todos ellos que convivieran y dependieran económicamente del causante (que no tuvieran pensiones, ni rentas, etc). Cuando hay varias de estas pensiones, nunca puede superar el 100% Esta pensión está constituida por un 20% de la base reguladora, pero si comparte con hijos, al no poder pasar del 100% la protección disminuye. Y se recalcula todo el rato como vimos el otro día en la otra pensión. LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN*** El tiempo de permanencia en la misma es cada vez mas elevado, y estas pensiones deben ser periódicamente revalorizadas, para que mantengan su poder dispositivo. Ordenación de jubilación Se hace en torno a dos factores: la edad y el cese en trabajado. Combinando ambos nos salen numerosas formas de protección, con distintas finalidades protectoras, por ejemplo con la edad: edad de jubilación, jubilación singular para trabajadores que tienen trabajos peligrosos o insalubres, jubilaciones anticipada, vincular la jubilación con medidas de política de empleo, diferentes edades de jubilación para hombres y mujeres… etc. Respecto al factor del cese en el trabajo, también nos encontramos distintas fórmulas: cese parcial compensado con una jubilación parcial… etc. Por tanto, vemos que aparecen también factores diferentes a los tópicos de edad y cese en el trabajo. Mezclando ambos factores por tanto encontramos un sin fin de fórmulas protectoras. Nuestro sistema desde el año 2013 tiene una complejidad singular. En el año 2011 hicimos una reforma, la primera consensuada por todos, y la primera que se hizo pensando en el futuro (llegada de un impacto demográfico por el baby boom), y cuando se hizo se cumplió una característica que siempre tienen las reformas en materia social: la proyección en el tiempo. Es decir, se hizo de forma progresiva (de forma que si p.e elevamos la edad de jubilación esta elevación se hace de forma progresiva). La reforma del 2011 era tan compleja que tardó mucho en entrar en vigor: se aprueba en el 2011 y entra en vigor el 1 de enero de 2013. La subida de la edad de jubilación de esta reforma provocó tal pánico escénico que antes del 1 de enero de 2013 se produjeron una cantidad enorme de jubilaciones anticipadas, con lo que el legislador reaccionó y el 1 de enero decretó la entra en vigor de 2013, pero NO entraron en vigor la elevación de la edad de jubilación ni… y se hicieron más duras las condiciones de la jubilación anticipada. Este año ha pasado lo mismo con el factor de sostenibilidad (reducción de la pensión en un 0,4% a partir de enero de 2019), se han producido un montón de jubilaciones anticipadas en 2018. Esa puesta en escena de la reforma abre todo un abanico de espacios de transitoriedad, tocándose prácticamente todos los elementos que conforman el régimen jurídico de la jubilación, y sus reformas se proyectaron hacia el futuro, de forma que empieza en 2013 y llega a su punto final en el futuro año establecido, y en el 2027 ya habrán quedado proyectadas ya todas las reformas. Esto significa que cada año o cada X años varía la regulación de algunos factores. La reforma, sin embargo, no se aplicó a todo el mundo, sino que quedaron colectivos fuera de la reforma a los que se aplica todo el régimen jurídico de la jubilación anterior a 2013, pero todas las reglas transitorias de este tipo mueren el 1 de enero de 2019, fecha a partir de la cual solo se aplicará la reforma de 2011, con lo que va a ser solo esta la que vamos a explicar. La jubilación ordinaria Para acceder a ella el trabajador debe cumplir una serie de requisitos: - Generales: afiliación, alta o situación asimilada del trabajador. Aquí tenemos una singularidad, que es que si el trabajador no está en alta o situación asimilada aún así se permite el acceso a la jubilación, pero SOLO a la edad ordinaria, no a las edades anticipadas. Es decir, esto último es cuando p.e en la última época de tu vida no estás en alta ni asimilado, pero sí has trabajado toda tu vida, entonces podrás jubilarte aun así en la edad ordinaria (efecto penalizador) si cumples los tiempos de cotización necesarios. - Especialidades: a) Tener un registro de cotización mínimo de 15 años (establecido en días), de los cuales 13 años pueden acreditarse a lo largo de toda tu vida laboral (la llamada “carencia general”), y 2 años deben acreditarse dentro de los últimos 15 (la llamada “carencia específica”). Esta es la jubilación ordinaria por cotización. b) Edad: es de 65 años y 6 meses en el año 2018, y en el año 2019 es de 65 años y 8 meses (DT 7a). En el 2027 p.e tendremos dos edades: de 67 años cuando tienes entre 15 y 38,6 meses de cotización, y una especialidad de 65 años si tienes 38 años y 6 meses cotizados, de forma que si acreditas dicha cantidad de años cotizados podrás jubilarte en cualquier momento desde que cumples 65 años, incluyendo si cumples dicha cantidad de años en el periodo que va desde los 65 hasta que cumples 67. Por tanto entre los 65 y 67 se abre un sin fin de posibilidades en función del tiempo cotizado. Así se abre un espacio de múltiples edades de jubilación, donde todas son ordinarias. Esta es la jubilación ordinaria por edad. Esta es la estructura de acceso de la edad ORDINARIA de jubilación. Pero conjuntamente con ella tenemos jubilaciones de edad temprana pero ORDINARIA también para determinados colectivos de trabajadores. La jubilación ordinaria con singularidades para determinados colectivos por trabajar en espacio de riesgos Por razón del trabajo que realizan se van a jubilar a unas edades tempranas, pero esta NO va a constituir una jubilación anticipada, sino que es la edad de jubilación ORDINARIA para estos colectivos: mineros, bomberos, ferroviarios, trabajadores del mar, policía vasca, discapacitados (donde se distingue entre discapacidad del 65%, y del 40% pero con enfermedad que aminora la esperanza de vida). Esto significa que, por jubilarse a dicha edad temprana, no soportan ninguna penalización. Para todos estos colectivos se establece una edad reducida. En la normativa reguladora de cada uno de ellos se establecen determinados porcentajes por años trabajados en función de la peligrosidad. La singularidad esta en que el tiempo que media entra la edad temprana ordinaria y la edad general ordinaria se da por cotizado en la SS: NO hay penalización. La jubilación anticipada Tenemos un total de tres tipos de jubilaciones anticipadas. Tenemos que ver las dos principales jubilaciones anticipadas que tenemos hoy. Ambas jubilaciones llevan aplicadas penalizaciones de coeficientes reductores de la cuantía de la pensión. Se regulan en el art. 207 y en el 208 de la ley: 1. Jubilación anticipada de carácter involuntario : el motivo jubilatorio pilota sobre la situación del empresario. Se establecen una serie de requisitos que el trabajador debe cumplir: 1. Requisitos referidos al trabajador: - Tener una edad inferior en 4 años a la edad general ordinaria. Como los elementos de la reforma se mueven en el tiempo no puedes determinar una edad fija. Entonces según la edad de jubilación ordinaria va subiendo sube también la edad de la jubilación anticipada. Por tanto en 2019 esta edad será de 61 y 8 meses. - Es necesario que el trabajador esté inscrito en la Oficina de Empleo como demandante de empleo al menos 6 meses antes de la solicitud de la pensión. - Es necesario que acredite un periodo de cotización de 33 años (esta fue una de esas reglas que se endurecieron). El periodo de cotización por tanto, al contrario de lo que ocurre con la edad, NO se mueve. 2. Requisitos referidos a la causa que ocasiona el cese de la actividad - Extinción del contrato. Las jubilaciones anticipadas siempre se ordenan como instrumento de RRHH para los empresarios, ya que quien determina el cese de actividad en el trabajo es el empresario, de forma que siempre que se toman medidas de reordenación en la empresa (p.e despidos colectivos, etc.) la jubilación anticipada es un instrumento de la SS.SS que usan las empresas parar el menor impacto de la expulsión de los trabajadores del mercado laboral. En la ley aparece toda una lista de causas de extinción: art. 207.1.d). El art. 207 nos dice: “La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada.” ¿Quién queda fuera de esta disposición: los trabajadoras autónomas por cuenta propia. Esto es porque este artículo se ubica dentro de la ley en la modalidad contributiva en el título II de la ley, el cual regula el régimen general de la SS.SS, que solo incluye a los trabajadores por cuenta ajena. Esto debería significar que estuviesen en el título de la ley de aplicación a los trabajadores por cuenta propia, sin embargo estas no están. Por tanto, esto quiere decir que una mujer que trabaja por cuenta propia y es víctima de violencia de género NO tiene posibilidad de jubilación anticipada en base a este precepto, lo cual es claramente una vulneración del principio de igualdad en la ley, ya que no hay ninguna justificación que sustente esta diferencia entre las mujeres trabajadoras por cuenta propia y cuenta ajena que son víctimas de violencia de género. Coeficientes reductores que se le aplican: estos tienen dos elementos de cuantificación: 2. Tiempo de cotización del trabajador: cuando mas tiempo cotizado y antes sea la jubilación más bajo será el coeficiente reductor que se aplique. 3. Tiempo de anticipación: por cada trimestre que adelantas la jubilación se te aplica un coeficiente. Estos coeficientes reductores que se aplican tienen carácter vitalicio**, excepto que el trabajador vuelva a trabajar otra vez. periodo de cotización, de forma que en función de los años de cotización se diluye el 8% que puede llegar hasta un 6%. Contenido de la pensión de jubilación La jubilación es la única prestación del sistema cuya cuantía está en función del tiempo cotizado a la SS**. Base reguladora = % (x) P La base reguladora se calcula conforme a la formula que establece la ley, cuya traducción sería la siguiente: un periodo de transito de aplicación progresiva que acaba en el año 2022, momento en el cual la base reguladora será el promedio de las cotizaciones del trabajador en los últimos 25 años. Por tanto, el cociente que resulte de dividir por 350 las bases de cotización del interesado durante los 300 meses inmediatamente anteriores al hecho causal: disposición transitoria ¿octava?. entonces, para el año 2018: y para el año 219: 267/308. Siempre el numerador es más alto porque está la representación de las pagas extraordinarias. Disposición transitoria octava. Normas transitorias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación. 1. Lo previsto en el artículo 209.1 se aplicará de forma gradual del siguiente modo: A partir de 1 de enero de 2013, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 224 las bases de cotización durante los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2015, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 252 las bases de cotización durante los 216 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2016, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 266 las bases de cotización durante los 228 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2017, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2018, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 294 las bases de cotización durante los 252 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2019, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 308 las bases de cotización durante los 264 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2020, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 322 las bases de cotización durante los 276 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2021, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 336 las bases de cotización durante los 288 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. A partir de 1 de enero de 2022, la base reguladora de la pensión de jubilación se calculará aplicando, en su integridad, lo establecido en el artículo 209.1. 2. Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el art ículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior. 3. Desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2021, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el art ículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será la establecida en el artículo 209.1, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado 1. 4. La determinación de la base reguladora de la pensión, en los términos regulados en los apartados 2 y 3, resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos con respecto a los cuales haya transcurrido un año desde la fecha en que se haya agotado la prestación por cese de actividad, regulada en el título V, siempre que dicho cese se produzca a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad. 5. Lo previsto en el apartado 1 será de aplicación a todos los regímenes de la Seguridad Social. De ea fase reguladora los últimos dos años NO se actualiza: la devaluación la soporta el pensionista. El resto de años se actualiza con el diferencial IPC. Cuando en el periodo de calculo de la pensión hay lagunas (perdidos en los que el trabajador no ha trabajado y por tanto no ha cotizado) lo que se hace es utilizar la base mínima de cotización durante los primeros 48 meses de laguna, y sobre los restantes el 50% de la base mínima. No hay límite de tiempo de laguna. Hacemos la cobertura de lagunas porque utilizamos un periodo fijo (esto sería dar a elegir), si no lo hiciésemos así entonces lo no cotizado tendría el valor de 0. Porcentaje 1. Con 65 años y 6 meses (edad ordinaria genérica de jubilación) y 15 años de cotización (periodo mínimo): derecho al 50% de la base reguladora. 2. A partir de ahí el tiempo de cotización adicional va elevando el porcentaje hasta que, cuando acabe el periodo transitorio, con 37 años de cotización se alcanza el pleno, el 100% de la base reguladora (antes de acabar el periodo transitorio son 35 años). Supongamos que hay una pensión del 80% de la base reguladora. Sobre este 80% pueden aplicarse una serie de coeficientes: - Coeficientes reductores: si te has jubilado antes de la edad se aplican los coeficientes reductores. - Coeficientes de mejora: por trabajar más allá de la edad ordinaria de jubilación. Desde los 90 la UE incentiva a los Estados europeos que incentiven la continuidad del trabajo de forma voluntaria posteriormente a la edad de jubilación, recomendando en un momento dado que se subiese la edad de jubilación. España lo que hizo fue aplicar unos incentivos para que se continuare trabajando tras la edad de jubilación, los cuales se siguen aplicando. Estos coeficientes de mejora suponen una compensación en función del tiempo que lleve cotizado (cuanto más mejor) y en función del tiempo que se trabaje por encima de la edad ordinaria (cuanto más mejor). Trabajando por encima de la edad ordinaria tu límite pasa a ser la base máxima de cotización (una diferencia de 700-800 euros), con lo que pueden romper el techo de la cuantía máxima de pensión. Cada año que trabajas por encima de los 65 vale muchísimo más de lo que cotices de forma ordinaria. - Aplicación del complemento de maternidad**: es aplicable a las pensiones de invalidez, las de viudedad y las de jubilación, y como es común a todas ellas lo vamos a ver ahora. El complemento de maternidad no es otra cosa que un porcentaje que se aplica en función del número de hijos que ha tenido la mujer, y aplicable SOLO a las mujeres. Puede entenderse este complemento como una fórmula igualitaria: para compensar salarios menores de las mujeres, dedicación al capital humano, etc. Este complemento de maternidad entra en vigor el 1 de enero de 2016, con un gasto altísimo, que va a ir incrementándose en los próximos años debido a que estos serán los años en que lleguen a la pensión de jubilación las pensiones del baby boom, por tanto las mujeres que se empiecen a jubilar serán aquellas que han tenido un número de hijos considerable. De 2016 a 2019 el gasto es enorme, entonces, en el año 2016 nos metimos en un elemento de compensación que, si bien es justo, es muy caro. Se regula en el art. 60 de la ley, y por tanto aplicable a TODO el sistema. Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social. 1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Algunos apuntes: - ¿Están aquí todas las mujeres pensionistas? NO. ¿Y por qué no? No se sabe. Por tanto, nuevamente un elemento de discriminación. - Hablamos de un complemento “por la aportación demográfica”. ¿Qué aportación demográfica tiene la adopción? Ninguna, salvo que sea internacional. La individualización de la mujer en la maternidad biológica tiene sentido, pero no en la adopción, entonces ¿por qué no se incluye al hombre? Ademas, si la justiciaron es de aportación demográfica¿no se cuantifican los hijos de mujeres no inscritas al sistema de SS.SS? - Si es cierto que la norma pretende cumplir unas determinadas funciones y filosofías, ¿por qué no se impide que las mujeres que ya han sido privilegiadas durante toda su vida salgan más beneficiadas que otras mujeres que no han tenido la misma suerte y an vivido muy precarias? Se premia a quien ya ha sido premiada por su vida laboral, y se castiga a aquella que ya ha sido castigada por su vida laboral, ya que la pensión es el reflejo de esta misma. Para evitar esto simplemente debería de establecerse una cantidad fija común a todas. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: es un complemento que permite romper el techo de la pensión máxima anual establecida en el sistema, ya que es un complemento sobre la cuantía de la pensión. Es decir, permite mejorar la pensión por encima de la base máxima. Son estos los dos únicos supuestos en los que se puede superar esta máxima: por el complemento de maternidad y por trabajar por encima de la edad de jubilación. a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento (sobre la cuantía de la pensión). Para la gente que tiene un solo hijo no se cuantifica, porque se considera que estas no han hecho una aportación demográfica). b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. 2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado. Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento. En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento. Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda. 3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art ículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada. f) Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales. 5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas: a) El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito. b) Solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual. c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario. El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas. d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior. e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.a La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el art ículo 37.6. 2.a Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. 3.a Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable. g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c). h) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1. i) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial. La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador. 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo. Artículo 215 Ley SS. Artículo 215. Jubilación parcial. 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el art ículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el per íodo de cotización exigido será de veinticinco años. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a). En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el art ículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa. 3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca. Jubilación parcial: art. 215.1, 215.3, 215.4 y 215.5 Ley SS (otra figura con el mismo nombre) Se da cuando el trabajador cumple la edad de jubilación, y puede acordar con su empresario pasar a una jubilación parcial. En este supuesto no hay obligación de hacer un contrato de relevo, ya que el trabajador ya tiene la edad de jubilación. Hay que tener siempre en mente que la jubilación parcial NO constituye un derecho, ni para el trabajador ni para el empresario, simplemente es una figura posible de someterse a acuerdo. Jubilación flexible: art. 12.6 ET El punto de partida es que el trabajador ya está jubilado, y quiere volver a trabajar A TIEMPO PARCIAL. Su pensión se reduce en términos inversamente proporcionales al tiempo que trabaje. La dimensión del contrato debe ser 25%-50%. Su pensión bajará en el porcentaje que libere. Aquí NO hay contrato de relevo. Cuando el trabajador deja de trabajar recupera su pensión y el tiempo nuevo que haya trabajador repercute sobre su cuantía. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Artículo 213. Incompatibilidades. 1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable. 2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva. La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones. La incompatibilidad a que se refiere este apartado no será de aplicación a los profesores universitarios eméritos ni al personal licenciado sanitario emérito a los que se refiere el artículo 137.c). 3. También será incompatible el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el desempeño de los altos cargos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 3/2015, de 30 de mayo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. 4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social Vamos a estudiar la compatibilidad en dos fases: 1. La pensión de jubilación con otras pensiones. Como tiene lógica la pensión de jubilaron es incompatible con cualquier otra pensión: pensiones de invalidez, etc. Excepto con las pensiones de viudedad, ya que estas son compatibles, hasta alcanzar el limite máximo de pensiones fijado en la ley de presupuestos, con todas las pensiones y prestaciones. Hay que recordar que este régimen severo de incompatibilidades no opera en los supuestos de pulir- actividad, esto es: cuando estamos trabajando de forma coincidente en régimen general y de autónomos y coinciden durante al menos 15 años, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a dos pensiones (una por régimen general y otra de autónomos) de jubilación, de invalidez, de viudedad… etc., eso sí, sin su suma poder superar ¿la pensión? 2. La pensión de jubilación con el trabajo. La regla general es que la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, con el ejercicio de cualquier profesión o cargo publico, etc., por tanto el régimen de incompatibilidad es muy severo, que tiene lógica acorde al estado de necesidad a cubrir. Esto no significa que haya una prohibición de trabajar, ya que el trabajador que ya se ha jubilado puede volver a trabajar, tanto por cuenta oroya como ajena, pero para ello debe pedir la suspensión de la jubilación, y recuperara su situación de alta en la SS. La excepción a esta regla general de incompatibilidad son la jubilación parcial y la jubilación flexible. Esta regla general no es la comuna en la UE, y además no se adapta a las recomendaciones de la UE sobre el llamado “envejecimiento activo”. Ambas situaciones hicieron que nuestro legislador reformara nuestra ley de SS para incorporar una forma de compatibilidad parcial construida bajo el título de “envejecimiento activo”. La compatibilidad del envejecimiento activo consiste en lo siguiente: el trabajador jubilado puede volver a trabajar a tiempo completo, por cuenta propia o ajena, con una reducción de la pensión. Para que esto pueda producirse la ordenación jurídica del art. 214 de la ley regula mirando a dos sitios: 1. Al trabajador: - Para que le sea aplicable es necesario que se jubile a la edad ordinaria. Por tanto, quedan fuera todos los trabajadores jubilados a edad anticipada. - Ademas es necesario que tenga reconocido el 100% de la pensión. En caso de cumplir ambos requisitos el trabajador podrá trabajar. 2. Al empresario: - NO puede haber tomado decisiones extintivas injustificadas en los 6 meses anteriores a la contratación (mecanismo anti-fraude). - Además, mientras se de la compatibilidad el empresario debe mantener, salvo causa justificada, el nivel de plantilla. Mientras dura la compatibilidad NO hay cotización a la SS, salvo riesgos profesionales y una cotización solidaria del 8% (6% el empresario y 2% el trabajador). Aquí se ve claramente porque se establecen medidas contra el empresario. Durante el tiempo de compatibilidad el trabajador recibirá su salario y la pensión de jubilación se reduce en un 50%. Es decir, que recibe su salario + el 50% de la pensión. Esta medida apenas se utiliza. Artículo 214. Pensión de jubilación y envejecimiento activo. 1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento. c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial. 2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el l ímite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento. La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior. 3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo. 4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos. 5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2. 6. Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción. Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los noventa días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los noventa días inmediatamente anteriores a su inicio. No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. 7. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente. Las previsiones de este artículo no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación. La ultima reforma que hemos hecho fue del año 2017, de la Ley del Trabajo Autónomo, y se dio un paso más en esta materia de envejecimiento activo para los autónomos: - La compatibilidad será del 100% de la pensión siempre que mantenga la contratación de un trabajador por cuenta ajena. Es decir, que en este caso el autónomo recibirá el 100% de su pensión + su trabajo. En tercer lugar, que haya perdido total o parcialmente el empleo. Esta perdida se vincula a un espacio de in- voluntariedad, donde la voluntad del trabajador no puede ser la desencadenante de la pérdida de empleo. Dado que los supuestos pueden ser extinción, suspensión o reducción de la relación o jornada laboral se recogen tanto la perdida de trabajo total como parcial. - Cuando hablamos de desempleo total hablamos de ceses en la actividad por días completos, sean consecutivos, alternos… etc. Tal cual se pueden hacer las suspensiones de los contratos se puede hacer la reducción en función del 47 del ET o de decisiones judiciales en procesos concursales. - Cuando hablamos de parcial hablamos de la reducción del tiempo diario de trabajo entre un 10% y un 70%. Este es el espacio que protege la ley. ESTRUCTURA INTERNA DE LA PROTECCIÓN Dos niveles: 1. Contributivo: estamos hablando de prestaciones proporcionales en función de las cotizaciones realizadas, etc., es decir, vinculado a las aportaciones de los trabajadores 2. Asistencial: estados de necesidad, carencia de rentas, prestaciones iguales… Incluso al hablar del contenido prestacional, la ley utiliza unos términos que pretende en identificar el contenido protector (nivel contributivo de desempleo= prestaciones; asistencial= subsidios). Hay que tener MUY CLARO que en el desempleo nos encontramos en la estructura CONTRIBUTIVA del sistema, solo que dentro a su vez tiene dos niveles, pero el nivel asistencial también forma parte del sistema contributivo, sin tener nada que ver con la modalidad no contributiva (vejez, hijos a cargo y minusvalía). La nomenclatura no es la mas apropiada porque el nivel contributivo no es puramente tal, sino que también tiene elementos asistenciales, y el nivel asistencial no es puramente tal, sino que también tiene elementos contributivos. Ambos niveles tienen carácter público y obligatorio, y constituyen la expresión de la referencia al desempleo que contiene el artículo 41 de la CE. Artículo 41. Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres. Ambas modalidades de protección con una cierta distancia histórica nos damos cuenta de que el espacio contributivo ha ido endureciendo (es decir, disminuyendo la protección), y a su vez se ha ido extendiendo la modalidad de prestación asistencial. Lo que ocurre es que el nivel contributivo de protección es el que mas se relaciona con nuestra vida activa, con lo que el legislador entiende que en el tiempo de actividad y protección hay una especie de combinación, como norma general, endureciendo por ello lo contributivo, ya que el legislador entiende que el trabajador tiene mecanismos de auto-protección complementarios, lo cual no ocurre en el nivel asistencial, el cual sí procura alargarse todo lo posible (a veces incluso hasta la época de jubilación), aunque siempre con un fin. Nivel contributivo El trabajador va a recibir prestaciones, el servicio publico de empleo mantiene la cotización a la SS (por tanto el tiempo de desempleo es tiempo cotizado). Para tener derecho al nivel contributivo el trabajador deberá cumplir: - Las exigencias generales (estar afiliado, en alta o similar). - Acreditar un tiempo mínimo de cotización de 360 días, que es el que abre la puerta al periodo mínimo de protección, que es de 4 meses (120 días). Los 360 días de cotización deben acreditarse en los seis años anteriores al desempleo o situación legal de desempleo, al cese de su actividad… - Inscripción como demandante de empleo y firma del compromiso de actividad. - Es necesario que este en situación legal de desempleo. Esta situación se regula en el artículo 167 de la ley. Este tiene tres apartados, en el primero de ellos establece una lista de los que se encuentran en la situación legal de desempleo, en la segunda dice quienes no se encuentran en dicha situación, y en el apartado tercero establece la forma de acreditación. - No haber alcanzo la edad ordinaria de jubilación, salvo que no acredite el tiempo de cotización necesario. Este ultimo requisito es lógico, ya que en edad de jubilación con los requisitos cumplidos tendrá la protección de la pensión de jubilación, con lo que no hace falta la de desempleo. La exigencia de situación legal de desempleo: art. 267 Artículo 267. Situación legal de desempleo. 1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: El primer apartado distingue entre extinción del contrato (perdida total del empleo e indefinida) o suspensión del contrato. Podemos decir que el común denominador de todos los supuestos del número uno es la involuntariedad* en la perdida del empleo. Esto es, que todos los supuestos tienen como origen una conducta del empresario, con excepciones donde la iniciativa extintiva es del trabajador, pero que trae su origen de una previa conducta del empresario. a) Cuando se extinga su relación laboral: 1.o En virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal. 2.o Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo. 3.o Por despido. En el supuesto previsto en el artículo 111.1.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, durante la tramitación del recurso contra la sentencia que declare la improcedencia del despido el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario, con derecho a percibir las prestaciones por desempleo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el presente título, por la duración que le corresponda conforme a lo previsto en los artículos 269 o 277.2 de la presente ley, en función de los períodos de ocupación cotizada acreditados. 4.o Por extinción del contrato por causas objetivas. 5.o Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los art ículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 6.o Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador. En el supuesto previsto en el artículo 147 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y sin perjuicio de lo señalado en el mismo, los trabajadores se entenderán en la situación legal de desempleo establecida en el párrafo anterior por finalización del último contrato temporal y la entidad gestora les reconocerá las prestaciones por desempleo si reúnen el resto de los requisitos exigidos. 7.o Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción. b) Cuando se suspenda el contrato: 1.o Por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.2 de esta ley. 2.o Por decisión de las trabajadoras víctimas de violencia de género al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. c) Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.3 de esta ley. d) Durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. e) Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de España. f) Cuando, en los supuestos previstos en los párrafos e) y f) del artículo 264.1, se produzca el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial. 2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: Por el contrario, los supuestos identificados en el numero dos tienen como común denominador el elemento de la voluntariedad: es el trabajador el que voluntariamente extingue el contrato. Esto significa que no hay desempleo. a) Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.a) 5.o. b) Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad. c) Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y comunicada por el empleador la fecha de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en su caso, de las acciones previstas en el artículo 279 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. d) Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente. 3. La acreditación de la situación legal de desempleo en los supuestos que se citan a continuación se realizará del modo siguiente: El apartado tercero va referido a la acreditación, pero no entramos mucho en él. a) Las situaciones legales de desempleo recogidas en los apartados 1.a) 1.o, 1.b) 1.o y 1.c) de este artículo, que se produzcan al amparo de lo establecido, respectivamente, en los artículos 51 y 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se acreditarán mediante una de las siguientes formas: tramo a tramo de protección por desempleo. El TC y el legislador en el reglamento no lo tuvieron en cuenta, y establecieron que solo se tendrán por cotizados los días de huelga que impidan el acceso al primer tramo. • Cuantía : el desempleo tiene la misma estructura que todas las prestaciones: base reguladora y aplicación de porcentaje. - La base reguladora aquí es el promedio de las cotizaciones de los últimos 6 meses. - El porcentaje aplicable es distinto dependiendo de la duración de la prestación. Los primeros 180 días el porcentaje aplicable es el 70%, y a partir del 181 el 50%. Es lógico esto, ya que trata de incentivar al trabajador a la búsqueda de empleo. Pero desde la perspectiva protectora parece que el racionamiento lógico tendría que ser del revés (hay mas necesidad de protección cuanto más tiempo en desempleo llevas que cuando acaba de extinguirse el contrato). Estos porcentajes se endurecieron con la última reforma. La cuantía resultante de la aplicación del porcentaje a la base reguladora tiene un limite máximo y un limite mínimo en función de las responsabilidades familiares, cosa que NO ocurre en ninguna prestación, ya que estas no se vinculan a dichas responsabilidades familiares, salvo en el desempleo. - El abanico del límite máximo va del 175% (sin hijos) al 225% (tres hijos) del IPREM en función del número de hijos a cargo. - El abanico del limite mismo va del 80% (sin hijos) al 107%. Cuando se reconoce el desempleo se reconoce por los 6 años anteriores cotizados, pero se cuentan estos 6 años: o bien desde la pérdida de empleo o bien desde la última prestación por desempleo recibida. Es decir, por ejemplo, si tú llevas trabajando 10 años y te despiden y estas 3 años en paro cobrando la prestación y luego vuelves a trabajar 2 años pero te vuelven a despedir la cotización que se cuenta es la de esos dos años, como si los otros 10 no hubiesen existido, porque los 6 años de cotización se cuentan desde la ultima prestación recibida. Causas de suspensión y de extinción: las listan los arts. 271 y 272. *Dentro de las causas de suspensión una situación a tener en cuenta siempre que hablamos de suspensión es que se produce como un “paro” en la actividad protectora, es decir, el trabajador esta recibiendo la prestación, ocurre algo que la suspende y esta para, y cuando finaliza la causa suspensiva vuelve la situación a donde la había dejado. Pues bien, esto ocurre en todas las causas suspensivas salvo cuando la suspensión es por sanción, cuando es así el tiempo se pierde. Hay un caso singular en el que se da suspensión y extinción: trabajo por cuenta ajena y propia. Cuando tú trabajas por menos de 12 meses por cuenta ajena la prestación se suspende, y cuando son más de 12 meses la prestación se extingue (esto es durante dos años que no sé de donde han salido). Esto puede tener su efecto en el tiempo reconocido: cuando legislas tienes que tener en cuenta que las regulas no desincentiven en la búsqueda de empleo, por ello se establece así lo que acabamos de ver, pero hay que saber que el trabajador en el supuesto de esta extinción podrá elegir entre recuperar el derecho o bien aprovechar el nuevo que le ha surgido con las nuevas cotizaciones. Artículo 271. Suspensión del derecho. 1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora en los siguientes casos: a) Durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Si finalizado el período a que se refiere el párrafo anterior, el beneficiario de prestaciones no se encontrara inscrito como demandante de empleo, la reanudación de la prestación requerirá su previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción. b) Durante la situación de maternidad o de paternidad, en los términos previstos en el artículo 284. c) Mientras el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique privación de libertad. No se suspenderá el derecho si el titular tuviese responsabilidades familiares y no disfrutara de renta familiar alguna cuya cuantía exceda del salario mínimo interprofesional. d) Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. e) En los supuestos a que se refiere el artículo 297 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, mientras el trabajador continúe prestando servicios o no los preste por voluntad del empresario en los términos regulados en dicho artículo durante la tramitación del recurso. Una vez que se produzca la resolución definitiva se procederá conforme a lo establecido en el artículo 268.5. f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea. g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta noventa días naturales como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora. No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 299. 2. La suspensión del derecho a la prestación supondrá la interrupción del abono de la misma y no afectará al período de su percepción, salvo en el supuesto previsto en el apartado 1.a), en el cual el período de percepción de la prestación se reducirá por tiempo igual al de la suspensión producida. 3. El incumplimiento por parte de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo de la obligación de presentar, en los plazos establecidos, los documentos que les sean requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las prestaciones, podrá dar lugar a que por la entidad gestora se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensión del abono de las citadas prestaciones, hasta que dichos beneficiarios comparezcan ante aquella acreditando que cumplen los requisitos legales establecidos para el mantenimiento del derecho, que se reanudará a partir de la fecha de la comparecencia. Asimismo, la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio público de empleo y se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción, previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción, salvo que proceda el mantenimiento de la suspensión de la prestación o su extinción por alguna de las causas previstas en esta u otra norma. 4. La prestación o subsidio por desempleo se reanudará: a) De oficio por la entidad gestora, en los supuestos recogidos en la letra a) del apartado 1 siempre que el período de derecho no se encuentre agotado y el trabajador figure inscrito como demandante de empleo. b) Previa solicitud del interesado, en los supuestos recogidos en los párrafos b), c), d), e), f) y g) del apartado 1, siempre que se acredite que ha finalizado la causa de suspensión, que, en su caso, esa causa constituye situación legal de desempleo o inscripción como demandante de empleo en el caso de los trabajadores por cuenta propia, o que, en su caso, se mantiene el requisito de carencia de rentas o existencia de responsabilidades familiares. En el supuesto de la letra d) del apartado 1, en lo referente a los trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, la prestación por desempleo podrá reanudarse cuando el trabajo por cuenta propia sea de duración inferior a sesenta meses. Los trabajadores por cuenta propia que soliciten la reanudación de la prestación o subsidio por desempleo con posterioridad a los veinticuatro meses desde el inicio de la suspensión deberán acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, fuerza mayor determinante del cese, pérdida de licencia administrativa, violencia de género, divorcio o separación matrimonial, cese involuntario en el cargo de consejero o administrador de una sociedad o en la prestación de servicios a la misma y extinción del contrato suscrito entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, todo ello en los términos previstos reglamentariamente. Si tras el cese en el trabajo por cuenta propia el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir esta o reabrir el derecho a la protección por desempleo suspendida. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior. El derecho a la reanudación nacerá a partir del término de la causa de suspensión siempre que se solicite en el plazo de los quince días siguientes, y la solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiere efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se considerará reactivado el compromiso de actividad a que se refiere el artículo 300, salvo en aquellos casos en los que la entidad gestora exija la suscripción de un nuevo compromiso. Si se presenta la solicitud transcurrido el plazo citado, se producirán los efectos previstos en los artículos 268.2 y 276.1. En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado, será de aplicación lo establecido en el artículo 268.3. Artículo 272. Extinción del derecho. 1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes: a) Agotamiento del plazo de duración de la prestación. b) Imposición de sanción en los términos previstos en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. c) Realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 269.3 o realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que causen alta en el R égimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. d) Cumplimiento, por parte del titular del derecho, de la edad ordinaria de jubilación, con las salvedades establecidas en el artículo 266.d). e) Pasar a ser pensionista de jubilación, o de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. No obstante, en estos casos, el beneficiario podrá optar por la prestación más favorable. f) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del artículo 271.1. g) Renuncia voluntaria al derecho. 2. Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda. La entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con administraciones públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colaboración social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos: a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad. b) Tener carácter temporal. c) Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado. d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador. Nivel asistencial Va a recibir un subsidio independiente de las cotizaciones, por tanto es un subsidio igualitario. En este, salvo excepciones, no hay cotización a la SS. TRABAJADORES AUTÓNOMOS El régimen de autónomos se regula en el titulo cuarto del texto refundido, con normativa reglamentaria de los años 70 que nunca se ha actualizado. Los riesgos profesionales (incapacidad temporal, invalidez y muerte y supervivencia derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional) tienen cobertura voluntaria. Si no los tiene cubiertos y le ocurre algo tendrá la protección de las contingencias comunes. A esto hay dos excepciones: 1. Que se TRADE (trabajador económicamente dependiente) actividad para un solo empresario en un 75% de su actividad, en cuyo caso la cobertura es obligatoria. 2. Que realice actividad listadas que son especialmente peligrosas: la cobertura es obligatoria. Los autónomos no tienen la incapacidad permanente parcial, ni la jubilación anticipada involuntaria (referida a la situación de crisis de la empresa). De momento, esta ultima y el régimen de parcialidad (trabajo a tiempo parcial, jubilación parcial, etc.), aunque se han planteado incluirse, el autónomo no los tiene, pero en la ultima ley de trabajo autónomo se prevé que el gobierno decida regular la actividad del autónomo en régimen de parcialidad en algún momento. Al legislador le da miedo incorporar en el autónomo la parcialidad por los riesgos de fraude. La protección de maternidad, paternidad y riesgo es la misma. Existe un concepto singular de accidentes de trabajo con algunas limitaciones. También se concibe la enfermedad profesional. Quien cubre los riesgos profesionales de los autónomos son las mutuas colaboradoras. MECANISMO DE ACCESO A LA PROTECCIÓN Hay dos características, una es para todas las prestaciones y otra solo para las temporales. La característica general: si el autónomo no ingresa las cotizaciones que debe entonces no debería tener protección, pero para suavizar esta lógica se establece una regla, que es el ofrecimiento a ponerse al corriente en el pago de la deuda, de forma que cuando se produce una contingencia, si el autónomo no está al corriente (que es un requisitos en TODAS las prestaciones, pero en el régimen general el responsable de ello es el empresario, por ello no hace falta suavizar nada), se le permite ponerse al corriente en sus obligaciones, lo cual aparece en todas las prestaciones, y entonces se le cubrirá la contingencia. Las contingencias de carácter temporal: aparece una condición singular, para que el trabajador tenga derecho a la protección tiene que, o bien acreditar que la actividad se suspende, o bien acreditar que abandona la actividad, o bien acreditar quién le sustituye. Se trata de una medida anti fraude. Las reglas del régimen de autónomos son las mismas para todos los sujetos que entran dentro del mismo, por diferente que sea la actividad, pero tienen distinto impacto en cada uno de ellos. SINGULARIDADES SOBRE PRESTACIONES CONCRETAS La incapacidad permanente parcial no existe en el régimen de autónomos. En la jubilación, hay voluntaria, pero no involuntaria. Régimen de compatibilidad con la pensión de jubilación - Regla general : la jubilación es compatible con la TITULARIDAD de la actividad, la titularidad jurídica del negocio, no por acceder a la jubilación debes perderla, porque en caso contrario se convertiría en un mecanismo expropiatorio. Por tanto, la incompatibilidad está en la realización de un trabajo personal y directo sobre la titularidad, con lo que la compatibilidad solo abarca las labores de mera dirección de la titularidad. Aquí se dan muchísimos fraudes. - Regla particular : también es compatible con el trabajo de autónomo con ingresos en computo anual inferiores al SMI. - En el espacio del envejecimiento activo (que vimos al estudiar la jubilación, la posibilidad de trabajar por cuenta propia, por cuenta ajena, a tiempo completo… si tienes la edad ordinaria de jubilación y el 100% donde tu pensión se rebaja al 50%): se aplica a los autónomos la regla de compatibilidad absoluta si cumple los requisitos, y su pensión se baja al 50%. En la ultima reforma de la ley del trabajo autónomo se incorporo la posibilidad de que el autónomo pudiese compatibilizar con el 100% de la pensión si contrataba a un trabajador por cuenta ajena (trabajo por cuenta ajena puede ser cualquiera, y también en cualquier régimen contractual, cualquier duración… ya que la ley no dice nada sobre ello, con lo que se dan muchos fraudes). TEMA X. LA PRESTACI Ó N O SITUACI Ó N DE MATERNIDAD, PATERNIDAD, Y VINCULADAS INTRODUCCIÓN Las vinculadas son: la adopción, el acogimiento, el embarazo, el cuerperio (situación posterior al embarazo), etc. La situación de maternidad o adopción o acogimiento también es objeto de regulación en el ámbito del Derecho del Empleo, en el sentido de que colectivos que no están dentro del derecho del trabajo sí que pueden acogerse en una protección de maternidad. luego, también hay un estatuto de protección en el Estatuto del trabajador autónomo y también en determinadas profesiones especificas y leyes y reglamentos complementarios que se aplican a profesiones concretas. Desde el punto de vista mas cercano a nuestra legislación, tenemos también una regulación de Segunda Social aplicable también a los trabajadores por cuenta ajena, pero especifica para los autónomos, tanto desde el punto de vista de la contratación como la de la SS.SS, aunque esta ultima es sustancialmente idéntica. También tenemos maternidades o permisos con otra regulación específica. El régimen de la maternidad y la paternidad es un régimen que ha atraído la atención del derecho internacional y del derecho de laUE, de manera que contamos con reglas que provienen de todos estos órdenes. En matera de SS.SS la regulación de las prestaciones corresponde al Estado, también la gestión, y esto provoca una uniformidad en la protección, si bien solo referido al régimen general, trabajo por cuenta ajena y trabajo autónomo y luego otros regiones, como la marina mercante, tienen regulaciones muy parecidas. Internacionalmente contamos con el Convenio de la OIT, que incorpora buena parte de las instituciones que se consolidan en los derechos nacionales. También contamos con normativa de la UE, que tiene que ver con distintos aspectos sustantivos y de SS.SS de la maternidad. Una de ellas en la Directiva 92/85 del 18 de octubre del 92. Es una directiva que coincide con el nacimiento de la ciudadanía de la Unión. Es una directiva muy importante, que hasta el día de hoy está haciendo replantearse la protección de la SS.SS. El estándar de protección que establece la OIT es el que hemos instaurado en nuestro sistema. Hay otros países en los que la regulación es más estricta (p.e Reino Unido, donde, aunque la prestación es inferior, dura mucho más). Hay otros países donde la prestación no solo dura más tiempo, sino que la cuantía además es similar a la de España. Y hay otros países en los que la diferencia es más cualitativa que cuantitativa, donde la protección radica en la propia maternidad considerando a esta como trabajado, es en sí un trabajo, no hace falta haber trabajado antes. El Convenio 183 de la OIT dice que la maternidad debe dar pie a una baja de al menos 14 semanas. También dice que hay que proteger el puesto de trabajo. Y también que han de reconocerse rentas sustitutorias que se asemejen a los salarios que se venían cobrando. La Directiva 92/85 establece, entre otras cosas, un periodo de descanso (14 semanas), prohibe el trabajo nocturno, prohibe el despido, y un derecho a exámenes prenatales. La norma establece la prohibición por motivo de maternidad. Esta se puede interpretar desde muchos puntos de vista. Normalmente la UE cuando identifica una prohibición no siempre establece una sanción o consecuencia (a veces puede ser una sanción económica, o puede ser, como suele suceder en algunos países como España, el derecho a mantener el puesto de trabajo, es decir, el juez obliga a la empresa a readmitir, sin perjuicio también de una posible indemnización por causa de despido). El TJUE hace poco ha dictado una sentencia que seguramente cambie muchas cosas. En la OIT y la ONU se están poniendo todos las pilas con el léxico, el lenguaje inclusivo (p.e en España decimos “es una parida” en sinónimo de tontería, y parir no es ninguna tontería). Es importante ser inclusivo en la Seguridad Social. El Derecho del Trabajo no se puede concebir sin Seguridad Social, ni viceversa. ESQUEMA 3. Maternidad biológica: • 0% de protección, salvo la asistencia sanitaria, que es universal. Es decir, no hay una renta atribuida de forma automática a la maternidad en España. • Estatuto de los Trabajadores: - Trabajo por cuesta ajena (o subordinado). Este regula los aspecto sustantivos de la maternidad, que son muchos. Uno de ellos es la suspensión del contrato vinculada a la maternidad, regulado en el art. 48 ET y el art. 167 y ss. de la Ley general de seguridad social. - Hay otras figuras vinculadas a la maternidad: la suspensión por riesgo durante el embarazo, suspensión por riesgo durante la lactancia, y sucesivos derechos: derecho a exámenes prenatales, derecho a clases de preparación al parto. (ET) - Ademas hay también otros supuestos específicos para atender a los hijos que deban permanecer hospitalizados tras el parto e hijos que sufran cáncer u otras enfermedades graves. (ET) - Junto con estas medidas de protección, que se convierten en prestación, existe una ayuda indirecta: la SS.SS considera a objeto de cotización los periodos en que ha tenido hijos (p.e si has tenido dos hijos tu pensión se incrementa un 5%), es decir, que el tiempo en que se ha tenido hijos se considera cotizado, recogido esto último en el ET y desarrollado en la Ley General de la Seguridad Social. • Ley general de la Seguridad Social: tiene un ámbito de aplicación más amplio que el Derecho del trabajo, también abarca gran parte del trabajo autónomo. Existe un Real Decreto específico (RD 295/2009) que regula al detalle la maternidad, el riesgo por embarazo y la lactancia. • Trabajo Autónomo: Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), Ley general de la Seguridad Social, y varios Reglamentos. Existe una regulación especifica, no solo de la Seguridad Social, sino también desde el punto de vista de la relación contractual del autónomo con su cliente a efectos de protección, porque, ¿qué pasa si el autónomo se queda sin clientes? • Funcionarios y personal laboral de las AAPP: estos realmente están muy cerca del ET. Su régimen es funcionarial, pero desde el punto de vista del ET nos vamos al Estatuto Básico del Empleado Público, y desde el punto de vista de la SS.SS a la Ley General de la Seguridad Social. 9. Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refieren los apartados 4 a 8. 10. En el supuesto previsto en el artículo 45.1.n), el periodo de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses. Maternidad= no salario y no trabajo. Puede haber otras prestaciones diferentes al salario, y de hecho las hay, y puede haber obligaciones subsidiarias, como p.e la no concurrencia de competencia. El plazo de suspensión del trabajo que establece este artículo es de dieciséis semanas. Este es en favor, en principio, de la madre. Una vez de que la madre se entera de que está embarazada, la empresa, en relación con el riesgo en el embarazo, tiene la obligación de hacerle un examen médico, una revisión. Las 16 semanas de las que hablamos se pueden distribuir por la embarazada, si bien 6 semanas han de ser continuadas al parto, el resto pueden ser antes o después. Las 16 semanas se pueden incrementar en 2 semanas más por cada hijo adicional a partir del segundo. Esas semanas se pueden disfrutar a tiempo completo o parcial, si hay acuerdo con el empresario. Existen casi una infinita variedad de circunstancias que puede hacer que este régimen se modifique o varía atendiendo a las circunstancias personales de la madre y el padre, que en parte contempla el ET, en parte la Ley general de la Seguridad social, y en parte el RD 295/2009. De esas 16 semanas, si la madre quiere, puede ceder hasta 10 al padre. La decisión corresponde a la madre. Esta decisión de cesión puede revertirse. A los efectos de llevar a cabo esto el médico de cabecera tiene un procedimiento concreto, y estipula cuando será aproximadamente el nacimiento. ¿Qué pasa si la madre embarazada enferma? Ahí hay una incapacidad temporal, no tiene por qué ser riesgo durante el embarazo. ¿Qué pasa si la madre necesita más reposo tras el parto del que dispone? También se puede dar la incapacidad temporal. ¿Qué pasa si la madre no tiene trabajo? Para que el padre pueda acceder a semanas de paternidad la madre tiene que estar trabajando, sino el padre no tiene este derecho o permiso. No se incluye el derecho del hogar, pero sí el trabajo por cuenta propia, si bien este ha sido también puesto en cuestión, incluso se ha puesto en cuestión el trabajo funcionarial. Cuestión distinta es que el padre pueda acceder a la paternidad, pero a la maternidad no podrá. ¿Qué pasa si la madre muere? El padre puede coger el parte de tiempo que le quedase a la madre por disfrutar. ¿Qué pasa si se muere el niño? Se pueden seguir disfrutando de las 16 semanas, siendo 10 de ellas renunciables si se quiere. Porque se solapen dos situaciones que dan lugar a distintas prestaciones (p.e maternidad e incapacidad temporal) no se reducen las mismas, se accede a las dos (p.e si se solapa maternidad y desempleo, primero se tiene la de maternidad y cuando acabe se accede a la de desempleo). La suspensión da pie a una prestación publica económica, que consiste, además de en la asistencia sanitaria, en una cantidad de dinero, que se calcula con un porcentaje del 100% y una cantidad de referencia, que es la base de contingencias comunes (cantidad por la que se ha cotizado el mes anterior a la baja). Esta cantidad tiende a ser similar al salario, pero no necesariamente. La base máxima de cotización de este año son 3.803,70 euros, lo que hace un salario anual bruto de 45.644,4 euros. Si alguien cobra más de esta cifra la cantidad en que exceda no cotiza. Los convenios colectivos pueden introducir mejoras, aunque es difícil mejorar el 100%, ahora bien, este 100% es solo hasta 45.644,4, y es por eso que a veces los convenios colectivos incluso mejoran ese 100%. Requisitos previstos para el acceso a la prestación: art 178. Para acceder a la prestación por maternidad es necesario: - Haber trabajado antes o estar trabajando. Es decir, estar trabajando o estar en una situación asimilada al trabajo. - Dependiendo de la edad puede exigirse un periodo de cotización. Si la trabajadora tiene menos de 21 años, no hace falta un periodo de cotización previo. En un momento dado se pueden tener en cuenta las cotizaciones por cuenta propia. Si la trabajadora tiene entre 21 y menos de 26 años se requiere que haya cotizado al menos 90 días, y si tiene más de 26 se le exigen al menos 180 días de cotización. A este plazo se le llama “periodo de carencia”, y puede haber dos: uno amplio o general y uno específico. El periodo de carencia específico hace referencia normalmente al periodo de cotización más cercano al acceso a la prestación. El periodo de carencia amplio establece un requisito más general. Por ejemplo, en materia de jubilación puede exigirse que el trabajador haya cotizado un mínimo de 15 años y que además 2 de ellos sean al menos los dos últimos previos a la jubilación. Aquí, en la maternidad, el periodo de referencia es de 7 años. Es decir, que el plazo de 180 días que se exige debe ser en los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso, y lo mismo con el plazo de 90 días. Hay otra prestación que se concede cuando no se cumplen estos requisitos. Por tanto, una mujer, este trabajando o no, siempre va a tener una prestación, más alta si trabaja y más baja si no. Esta prestación será equivalente al IPREM (art.182), el cual en el año 2018 es de 537,84 euros mensuales. La duración de esta prestación no es igual que la general (16 semanas). Esta se prolonga durante las 6 semanas obligatorias posteriores al parto, es decir, 42 días naturales a contar desde el parto (art. 182.3). Este, lógicamente, no es cedible por la madre. En el caso de que el padre, en este concepto, acceda a la prestación, la cuantía se calcula con sus bases. Entonces, como vemos en el contexto de la maternidad biológica tenemos dos tipos de beneficios o funciones derivados de la SS.SS: 1. Protección a la recuperación física de la madre y del hijo. 2. El cuidado del recién nacido durante el periodo de 42 días. Por eso el padre puede acceder a él, de forma simultánea o sucesiva al periodo en que la madre está de baja. Durante este periodo tanto el padre como la madre conservan reserva del puesto de trabajo. En caso de que haya despido este será nulo, salvo que fuese procedente. Hablando de la maternidad subrogada: en principio, si existe una mujer que da a luz, esta debe tener derecho a interrumpir la prestación, sea suyo biológico o no. Pero no es esto lo que ha dicho el TJUE. Duda: si en mi religión los viernes son fiesta, ¿tengo derecho a ello y puedo faltar a clase y al trabajo? LA ADOPCIÓN, GUARDA Y ACOGIMIENTO Son diferentes figuras, con distintas circunstancias legales, por ejemplo en el caso del acogimiento se exige que sea como mínimo de un año. Adopción y acogimiento No hablamos de maternidad biológica, con lo que el subsidio de maternidad del IPREM no existe, sino que aquí solo hablamos de las 16 semanas. Esto tiene que ver con que físicamente no hay alumbramiento. Esto determina que las 16 semanas se puedan distribuir entre los dos progenitores, indistintamente. No se exige que los dos trabajen, sino que se beneficia la protección de igual modo. El motivo de esto es que no hay n titular originario, por así decirlo, sino que ambos lo son. Se contempla tanto la adopción nacional como la internacional. Cabe la posibilidad de anticipar el inicio del descanso a la fecha en la que administrativamente se constituye la adopción, con el objetivo de realizar los trámites necesarios. Si la adopción o acogimiento afecta a más de un niño se prolonga dos semanas el tiempo. RIESGO EN EL EMBARAZO Existe la obligación de notificar a la empresa si estas embarazada desde el punto de prevención de riesgos, ya que el empresario tiene muchas obligaciones derivadas de dicha situación. Esto no quiere decir que reciba sanción en caso contrario. Obviamente, en el momento en que se va a hacer la contratación, si la mujer está embaraza no tiene obligación de decirlo, excepto en el caso de que en el momento de la concentración se someta también a un reconocimiento médico, ahora bien, si la causa de no contratación es esta será sancionable. Desde que la trabajadora, o la empresa, tiene noción del embarazo la empresa debe evaluar medicamente si puede continuar con su trabajo específico, con las circunstancias del mismo. Este es un examen general para ver si es compatible el embarazo con su trabajo, pero además hay que hacer una evaluación personal de la embarazada, para ver si por su propia salud puede seguir trabajando o necesita reposo. En caso de ser necesario podrá, o bien adaptarse el puesto a las circunstancias, o bien buscarse un puesto distinto, que sea compatible con el embarazo. De no ser posible encontrarlo, entonces la relación se sitúa en suspensión. La suspensión dura, o puede durar, hasta que se produce el parto. Esto se regula en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la Ley general de la Seguridad Social y en regulaciones específicas de mutuas, etc. La prestación es del 100% de la base reguladora, si bien, esa cantidad tomada como referencia no es la base de contingencias comunes, sino la base de contingencias profesionales (que incluye horas extra). RIESGO DURANTE LA LACTANCIA En caso de riesgo durante la lactancia nos encontramos ante un procedimiento similar al que se produce durante el riesgo en el embarazo, solo que la incompatibilidad es durante la lactancia. Pero se adaptan las condiciones del puesto de trabajo, si no es posible se busca otro puesto, y si tampoco es posible se suspende. El riesgo debe ser una circunstancia física que haga incompatible el trabajo con la lactancia. El tiempo de duración es hasta que el hijo cumple 9 meses.