Derecho de la Seguridad Social, Apuntes de Derecho de la seguridad social

¡Descarga Derecho de la Seguridad Social y más Apuntes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Magistral 1 Se recomienda utilizar (y comprar) la Ley General de la Seguridad Social actualizada para seguir la asignatura, porque la docente será muy jurídica respecto al contenido de sus clases magistrales. ¿Qué es la Seguridad Social? DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 La seguridad social es un sistema o conjunto de recursos económicos, financieros, materiales y humanos que están organizados para atender situaciones de necesidad de los ciudadanos. El ser humano por el hecho de existir se ve sujeto a riesgos o acontecimientos que puede ocurrir o no, y estos riesgos a los que están sujeto le generan unas situaciones de necesidad a las que a veces individualmente no pueden enfrentarse porque superan su capacidad individual. Los riesgos de los que se ocupa la Seguridad Social son los riesgos que le afectan individualmente a la persona y tienen un contenido económico, se traducen en una situación de necesidad de contenido económico porque suelen traducirse en un descenso de los ingresos y/o en un incremento de los gastos. Los riesgos no atienden a situaciones morales, que son competencia de la asistencia social. El núcleo duro de la seguridad social tiene un contenido económico o monetario. Alguna prestación de la Seguridad Social es en especie como la asistencia sanitaria. La mayoría de las prestaciones consisten en el pago de dinero de curso legal. Todo lo que recibe un ciudadano sale de los bolsillos de otros ciudadanos, por lo tanto tiene que financiarse el Sistema de la Seguridad Social. Las situaciones de necesidad han existido siempre históricamente, pero los riesgos que atienden los sistemas de Seguridad Social se caracterizan por ser de contenido social. Los riesgos individuales de contenido económico adquieren una dimensión social en la Revolución Industrial y durante la fase de formación del movimiento obrero (finales del siglo XIX). Se llegó a una conciencia de que la respuesta a determinadas situaciones de necesidad que superaban la capacidad individual tenía que organizarse colectivamente. Los Estados llegan a la convicción de que tienen que organizarse colectivamente la respuesta a los riesgos económicos de contenido individual. En ese momento estábamos ante una ideología liberal (reducir al máximo posible el papel del Estado) y los Estados llegan a la convicción de que debe organizarse colectivamente una respuesta a estos riesgos sociales caracterizada por su incidencia era general. Lo que impulsó a los Estado a tomar estas decisiones fueron las presiones del movimiento obrero, que ponían en riesgo la estabilidad del Estado, para organizar colectivamente los sistemas de previsión social. Hasta ese momento, para proteger al ser humano frente a los riesgos sociales, existían las siguientes técnicas inespecíficas de protección social: • Ahorro individual: uno detrae una cantidad económica del consumo o gasto actual con la finalidad de financiar una situación de necesidad futura. • Beneficencia: la reparación de la situación de necesidad depende del altruismo de un beneficiario, de un tercero. La generosidad entre los individuos. • Mutualidad: asociación espontánea de individuos que tienen los mismos riesgos y que dicen crear un ente común para crear un fondo común que les va a permitir ayudar a alguno de los miembros de la mutualidad cuando se ve afectado por alguno de los riesgos. Su origen se remonta a la Edad Media, donde se formaban entorno a las sociedades gremiales, aquellas que tenían suficiente capacidad económica para crear las mutuas. • Seguro privado: de origen mercantil en el cual un asegurador que persigue un ánimo de lucro, a cambio del abono de una prima cuando se actualiza un riesgo asegurado se compromete a entregar otra cantidad económica al asegurado. • Responsabilidad civil: era la responsabilidad aquiliana en la cual aquel que causa un daño a otro interviniendo culpa o, dolo o morosidad está obligado a reparar el daño causado. El primero que surgió y revindicado por el movimiento obrero fueron los accidentes de trabajo. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 donde en aquellos sectores con mayor capacidad económica se aportaba una situación económica complementaria a esos sistemas de protecciones sociales. En ocasiones cubrían el mismo riesgo, y en otras ocasiones cubrían riesgos distintos. Se organizaba por sectores productivos y se inspira en el mutualismo histórico. Era en definitiva un sistema desorganizado e incompleto. El Estado franquista decidió que había que modificar el sistema de protección social que se había establecido en ese momento, y hacerlo evolucionar hacia los sistemas universalistas que estaban triunfando. Mediante una reforma introdujo la LEY DE BASES DE LA SEGURIDAD SOCIAL (año 63) y la idea de un sistema de seguridad social con pretensiones universalistas, inspiradas en el modelo de Beverdige. Se basaba en el principio de “cuanto más financiación, más protección”. La Ley de la Seguridad Social que desarrollaba la Ley de Bases de la Seguridad Social recortó las previsiones programáticas de dicha Ley, aunque introdujo considerables mejoras en las éticas de protección. Reunifico todo en un sistema de protección único, pero al ser de origen profesional, recibes en la medida en que aportas. No todo el mundo podía aportar igual, por lo que se agrupó por colectivos y regímenes especiales: no asalariados, autónomos, ganaderos, por cuenta ajena, etc. Financieramente se mejoró al refundir todos los recursos y ser gestionados por la misma gestora, incorporada a un mismo ministerio (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) responsable de toda la gestión del sistema de protección social, exclusivamente de titularidad pública y excluye el ánimo de lucro. Así llegamos hasta la época preconstitucional. La época de los pactos de la Moncloa coincidió con un momento de crisis económica por el precio del petróleo y en el que los movimientos sociales estaban muy a flor de piel. En ese momento el Estado decide adoptar medidas para mejorar los mecanismos de protección social. Se adoptaron medidas para organizar los mecanismos de protección. Se comenzó por una reforma institucional creando el Instituto Nacional de la Seguridad Social o INSS, se creó el INSALUD, el INEM, la Tesorería General de la Seguridad Social o TGSS (encargada de recaudar el recurso público para financiar la gestión del sistema de protección social). Se mejoró mucho el mecanismo de protección social. Las instituciones se simplificaron, y se introdujo una reforma financiera que permitió allegar más recursos y mejorar las prestaciones. La reforma financiera consistió en que hasta ese momento las aportaciones económicas que realizaban los sujetos obligados eran todas fijas, todos aportaban lo mismo, sin embargo para mejorar la financiación se pensó que habría que acercar la cotización a los salarios reales. Este acercamiento se denomina como bases tarifadas, que eran bases que iban sobre una escala incrementada por tramos. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Magistral 2 La Constitución Española inscribe a España en el concepto de Estado social y democrático de derecho, donde se incluyen los sistemas de protección social. En la Constitución hay varios preceptos fundamentales que determinan el contenido del concepto de la Seguridad Social. Conforme al artículo 41 CE (principio de política social y económica): “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. Se trata de un principio de la política social y económica. Informan de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante los tribunales de conformidad a lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53.3 CE). Va a depender de lo que el legislador quiera en cada momento el sistema de protección social, al no haber un contenido básico o elemental que permita regularlo con matices. La regulación en materia de seguridad social depende de la legislación que la desarrolle. La doctrina dice que el artículo 41 CE no atribuye a los ciudadanos un derecho subjetivo a los ciudadanos, sino que establece un mandato al poder ejecutivo de que deben organizar un régimen público de seguridad social (por mandato del legislador constitucional). Se trata de un sistema universalista el que ordena el legislador, porque es para todos los ciudadanos. Debe garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (problema de mayor sensibilidad), tiene que garantizarse un mínimo vital a los ciudadanos. Finalmente, el constituyente prevé que va a haber una serie de prestaciones complementarias que el ejecutivo con las que no tendrá que cumplir y serán libre. PREGUNTA DE EXAMEN: niveles de protección. Estos niveles se deducen de la Constitución por la doctrina: 1. Contributivo: existe en nuestra seguridad social un nivel todavía fundamental que se organizaba sobre una base profesional y contributiva que garantiza prestaciones sustitutivas de las rentas a los cotizantes, prestaciones en proporción a lo cotizado (seguros sociales). La protección más completa la da este nivel de protección contributivo: se inscriben situaciones como la incapacidad temporal, la incapacidad DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 permanente, la jubilación ordinaria, el desempleo, la protección frente a accidentes de trabajo, las prestaciones de muerte y supervivencia, etc. 2. No contributivo: existe un nivel asistencial de base universalista dirigida a todos los ciudadanos y de financiación pública mediante los recursos obtenidos a través del sistema impositivo general. Se inscribe la financiación de la asistencia sanitaria, una protección de invalidez y de jubilación no contributivas a todos los ciudadanos que residan legalmente en España que no tengan rentas suficientes y que se encuentren incapacitados para trabajar, una parte de la protección por desempleo, y típicamente la asistencia social y los servicios sociales. 3. Asistencial y complementario voluntario: se admite la gestión privada y otras fórmulas para que cada cual se proteja frente a los riesgos sociales conforme a su capacidad económica y su voluntad. Está integrado esencialmente por las mejoras voluntarias a la acción protectora de la Seguridad Social previstas en los convenios colectivos (que establecen mejoras a la prestación económica de incapacidad temporal), y a través de los cuales se introducen las condiciones de los planes de pensiones (seguros privados para casos de jubilación o invalidez que generalmente se pactan en grandes empresas y funcionan con la misma técnica del seguro privado). Reparto de competencias en materia de Seguridad Social El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas (artículo 149.1.17º CE). El legislador constituyente quiere que al mismo tiempo de diseñar un Estado territorialmente descentralizado, la protección social que reciba el ciudadano sea idéntica en todo el territorio español. Para eso utiliza la legislación básica, dentro de la cual incluimos un catálogo de prestaciones, la definición subjetiva de quien queda incluido en el sistema de contribución y el catálogo de contribuciones. Por otro lado, la Caja Única o régimen económico de la Seguridad Social es competencia exclusiva del Estado, esto es, decidir de dónde salen los recursos financieros y gestionarlos (en tanto son competencias del Estado). No puede haber una contribución mayor en un territorio que en otro, no puede establecerse un régimen económico particular. En 1940, Andalucía estableció un sistema particular de protección social, el cual fue impugnado con posterioridad y el Tribunal Supremo dictaminó que no es posible establecer prestación complementaria a la del sistema estatal. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en la asistencia social (artículo 148.1.20º CE). Los servicios sociales donde se gestiona la dependencia desde las Comunidades Autónomas han desarrollado las rentas básicas y las rentas de reinserción social. Hay un vacío en la gestión de las prestaciones sociales, estas no ha sido transferidas a las CCAA a excepción de las prestaciones no contributivas. El reparto competencial previsto en la Constitución de 1978 admite el pacto con las Comunidades Autónomas para la gestión de las prestaciones sociales. El grueso de las transferencias del Estado a las Comunidades Autónomas está aún por realizar. Sin embargo, la gestión de los servicios sanitarios, la asistencia sanitaria ha sido transferida a las Comunidades Autónomas (a excepción de Ceuta y Melilla). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 las pensiones. Otro de los principios es el prorrateo, en ocasiones la prestación es pagada proporcionalmente por cada país en el que ha prestado servicios el trabajador en proporción al período de vida laboral en que haya transcurrido cada uno de ellos. La UE respeta el principio de territorialidad, y lo único que hay son reglamentos que tratan de garantizar que la Seguridad Social no entorpezca la libre circulación de trabajadores, garantizar el principio de igualdad de trato, pero sí utilizan esos principios básicos de totalización y de prorrateo. La exportabilidad de las pensiones significa: por ejemplo, un ciudadano alemán se viene a España y corta su vínculo con Alemania. España paga su pensión pero éste se lo reclama a Alemania. Magistral 3 Ámbito subjetivo y estructura del Sistema Español de la Seguridad Social. El sistema de Seguridad Social, configurado en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamente en: • Principio de unidad, porque unifica la protección que da a todos los ciudadanos. • Principio de universalidad, llegando a partir del establecimiento las prestaciones sociales no contributivas. • Principio de solidaridad, desde el punto de vista financiero, porque es de reparto, es decir, se basa en la solidaridad intergeneracional. • Principio de igualdad, porque trata igual a todos los beneficiarios. La competencia a efectos de Seguridad Social se mantiene en el Estado tanto a efectos legislativos como económicos-financieros, a pesar de la descentralización territorial. El Estado, a través de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en su ámbito de aplicación, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección frente a las contingencias y situaciones que se contemplan en la Ley general de la Seguridad Social. Conforme al artículo 3 de la Ley general de la Seguridad Social, “será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente ley”. Por lo tanto, no cabe el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que son normas de carácter imperativo, de tal forma que será nulo todo pacto por el cual el trabajador renuncia a sus derechos conferidos en la ley. Tampoco está permitido modificar las condiciones de acceso a los distintos regímenes de protección de la Seguridad Social por Convenio Colectivo. La estructura de la Seguridad Social se basa en dos niveles: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Nivel Contributivo: va a depender de que realicemos una actividad productiva o profesional que esté incluida en el campo de aplicación, esencialmente que sea en territorio nacional, aunque en ocasiones es posible, excepcionalmente, viajar con nuestra Seguridad Social. Para acceder a ella, va a ser necesario haber cumplido unos requisitos generales como estar de alta dentro del sistema de la Seguridad Social (y comunicarlo), y haber lucrado una carencia, es decir, haber cotizado al Sistema durante un periodo más o menos largo en función de la prestación que estaremos solicitando (los subsidios, ayudas económicas de corta duración requieren menos período de carencia, y en el caso de las pensiones, al ser de larga duración requieren mayor período de carencia). Estas prestaciones están en función del tiempo y de la cuantía de la cotización previa. • Nivel no Contributivo: otorga prestaciones a todos los residentes en territorio Español, está informado por el principio de territorialidad, de modo que se le reconocerá a todo aquel que esté residiendo legalmente en España garantizándoles un nivel de vida mínimo, no cabiendo la exportabilidad de las prestaciones no contributivas. Las prestaciones de carácter económicas se conceden a quienes no han superado un nivel mínimo de ingresos que anualmente la establece la Ley de Presupuestos Generales del Estado, el umbral de pobreza donde no están cubiertos los mínimos de subsistencia. Estas prestaciones son uniformes, de cuantía uniformes que pueden variar en función de las cargas familiares de los beneficiarios, pero que está establecida previamente por la legislación general otorgadas en régimen de igualdad. A esto se le van a añadir nuevos requisitos para adquirir la prestación en función de una serie de características determinadas (invalides, cargas familiares, pensiones, etc.). AMBITO SUBJETIVO DEL NIVEL CONTRIBUTIVO Conforme al artículo 7.1 de la Ley general de la Seguridad Social, “estarán comprendidos en el sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”. Las condiciones que van a determinar que uno se va a ver afectado por el ámbito contributivo de protección: • Actividad económica profesional en territorio nacional, con carácter general. Hay excepciones a esta regla general, como los trabajadores desplazados o destacados, aquellos de empresas españolas que son enviados a prestar servicios a sucursales de esa empresa en el extranjeros de forma temporal (permitido por las Directivas de la Unión Europea por un periodo no superior a 1 – 2 años). En el caso de los turistas, tu Seguridad Social de origen se desplaza contigo al territorio visitado con independencia de que determinadas prestaciones pueden ser prestadas por el régimen de Seguridad Social del territorio al que te desplazas. • Residencia. Se pide de antemano ser residente en territorio nacional, teniendo la residencia habitual. Esto afecta a nacionales y a extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España. Esto es, extranjeros que residan en España legalmente de manera estable legalmente, o bien que se encuentran sin tener aquí su domicilio de manera temporal, pero se encuentran legalmente y desarrollando una actividad productiva. • Nacionalidad. Legalmente exigen a los extranjeros comunitarios que hayan comunicado a las autoridades españolas que son residente o que van a realizar una actividad DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 productiva por cuenta propia o ajena en nuestro país. Los ciudadanos de la Unión Europea están protegidos por los Reglamentos (de directa aplicación en territorio nacional) en materia de Seguridad Social en cuanto a la libertad de trato con los nacionales y deben comunicar este movimiento a la autoridad española, ya que en caso contrario incurrirá en sanción administrativa. Respecto al resto de extranjeros se ven afectados por la Ley de Extranjería y la normativa internacional, requiere que se recabe una autorización administrativa previa a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, de modo que si no cuentas con esa condición, no te encuentras legalmente desarrollando la actividad en el territorio español. Hay algunos convenios internacionales con países de nuestro entorno cultural e histórico (Latinoamérica) en los que también se establece el principio de igualdad de trato, aunque se sigue teniendo que solicitar autorización para trabajar, ya que en caso de no contar con ella quedará excluido del nivel contributivo de la Seguridad Social. ESTRUCTURA DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO A raíz de las recomendaciones del Pacto de Toledo se procedió a la integración de los regímenes de la Seguridad Social. La simplificación estructural es lo que se conoce como tendencia a la unidad de protección. La unidad que daba el Pacto de Toledo era que se simplificase de modo que todos los trabajadores por cuenta ajena se incorporasen al régimen general y los que trabajen por cuenta propia se incorporasen al régimen de autónomos. No obstante, a pesar de esta tendencia a la unidad, se ha previsto por la propia ley que existan determinados regímenes especiales, ya que la propia ley entiende que la unidad absoluta es muy difícil, en la medida en que por su naturaleza, peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos lo haga especial. REGIMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Conforme al artículo 10 de la Ley general de la Seguridad Social, “se establecerán regímenes especiales en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se hiciera preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social”. Se consideran Regímenes Especiales los que se encuadren a los grupos siguientes: • Trabajadores por cuenta propia o autónomos. • Trabajadores del Mar. • Funcionarios públicos, civiles y militares de la Administración General del Estado. • Estudiantes. • Demás grupos que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social. A día de hoy subsiste el régimen especial de Minería del Carbón. Las cifras de beneficiarios del nivel de protección contributiva en enero de 2016 son: • Régimen general: afiliadas 13.892.446 personas. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Se entenderá en todo caso, que posee el control efectivo, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos la mitad del capital social (presunción iuris et de iure). Se presume, salvo prueba en contrario (presunción iuris tantum), que poseen el control efectivo si: • Al menos la mitad del capital social está distribuido entre los socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. • Que su participación en la sociedad sea igual o superior a la tercera parte. • Que su participación en la sociedad sea igual o superior a la cuarta parte, si tien atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. • En otras circunstancias en que la Administración, por cualquier medio de prueba, pueda demostrar que posee el control efectivo de la sociedad. AMBITO SUBJETIVO DEL NIVEL NO CONTRIBUTIVO Estarán comprendidos en el sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad NO contributiva: • Todos españoles residentes en territorio español. • Los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley 4/2000, de extranjería, y en los tratados y convenios internacionales ratificados al efecto. Magistral 4 La Gestión de la Seguridad Social. El control administrativo y judicial de la normativa de la Seguridad Social. LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL La gestión de los seguros sociales era eminentemente privada porque se basaba en un contrato mercantil. Desde la Ley de Bases de 1963 se instauró en nuestro ordenamiento la publicidad de la gestión, con lo que es el Estado quien organiza y pone a disposición de los ciudadanos un sistema de Seguridad Social. El Estado es quien se responsabiliza de organizar y poner a disposición de los ciudadanos un sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, conviven como colaboradores del Estado diferentes entidades privadas que gestionan a la vez el sistema de la Seguridad Social. Desde el principio han convivido la publicidad y la gestión, con la actuación como colaboradores en la gestión de entes privados: las mutuas, asociaciones de empresarios que ponían fondos en común para atender a las eventualidades de los accidentes de trabajo. A raíz de la pronunciación de esa norma de publicidad, funcionan como colaboradores del Estado y/o organismos estatales que gestionan el régimen público de la Seguridad Social. El artículo 41 de la Constitución Española recoge un mandato a los poderes públicos para otorgar Seguridad Social, añadiendo que las prestaciones han de ser libres, compatibilidad con una libre elección en aquella protección que sea complementaria. Nuestro sistema es eminentemente público pero existen excepciones. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 El vigente Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social encomienda la gestión a entidades gestoras que funcionarán bajo la dirección, vigilancia y tutela de distintos departamentos ministeriales (artículo 66 TRLGSS). Las entidades gestoras de la Seguridad Social adoptan la forma de organismos autónomos, son entidades dotadas de personalidad jurídica propia y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines (artículo 68 TRLGSS). El Estado, lo que hace es ponerlas bajo la dirección, vigilancia y tutela de la administración ordinaria a través de su vinculación con un ministerio, encomienda la gestión a entidades jurídico-públicas buscando una mayor descentralización y flexibilidad. Los implicados esencialmente son: el Ministerio de Empleo y Seguridad social y el Ministerio de Sanidad (la prestación sanitaria es una prestación en especie). El título VIII de la Constitución Española admite la transferencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas, lo que significa que en su día podrán gestionar prestaciones. ENTIDADES GESTORAS Y SERVICIOS COMUNES DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONTRIBUTIVA. Los dos órganos superiores principales dependientes del Ministerio de Empleo y Seguridad Social son: la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social. La Intervención General de la Seguridad Social es el órgano que se encarga de vigilar la legalidad de la actuación de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. Realiza un control de legalidad de las entidades públicas que gestionan la Seguridad Social. Son cuerpos con un tono más económico y financiero, controla las entidades gestoras de la Seguridad Social y servicios comunes. Hay licenciados superiores pero también hay titulados medios de cualquier titulación, preferentemente jurídica. Se controla la legalidad y posee funciones ejecutivas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones El resto son entidades gestoras o elementos comunes (salvo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) que realizan los actos necesarios para llevar a cabo los mecanismos de protección, como por ejemplo el INSS, el ISM o el SPEE. El INSS todas las prestaciones económicas del sistema, a excepción de las prestaciones no contributivas y de las prestaciones por desempleo y a excepción del régimen del mar que lo hace el ISM. La Tesorería General de la Seguridad Social (servicio común) asume determinadas competencias transversales para todo el sistema, es la titular del patrimonio único de la Seguridad Social, y la titular de la caja única del sistema. Asume todas las competencias en materia de recaudación y control, no solo de las cotizaciones de la Seguridad Social sino DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 también de otros recursos públicos que se recaudan junto con éstas, en concreto de las cotizaciones al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y recauda las aportaciones de formación profesional. Encarga, por tanto, las cuotas de Seguridad Social a las entidades gestoras o a los organismos públicos que gestionan el FOGASA o la formación profesional. Realiza otras funciones transversales, en ella se realizan los denominados actos de encuadramiento, actos a través de los cuáles las empresas y trabajadores se incorporan al sistema o causan baja en el mismo según se cumplan las circunstancias previstas en la legislación vigente. Elabora además los presupuestos del sistema de Seguridad Social y vela por su cumplimiento. Con las entidades gestoras del Ministerio de Sanidad se han experimentado un fuerte proceso de transferencia a las Comunidades Autónomas. La entidad gestora de las entidades sanitarias participa en la elaboración de la legislación básica del Estado y la gestión de las Ciudades Autónomas por el INGESA. En materia de gestión sanitaria cada Comunidad Autónoma tiene constituido su propio servicio de salud, pero dependientes de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas. La Ley 15/1997 de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, admitió la posibilidad de que el titular de la gestión sanitaria (las Comunidades Autónomas) gestionara determinados servicios o centros sanitarios públicos por entidades o empresas privadas. En la actualidad pueden existir hospitales, centros sanitarios o servicios concretos públicos que estén contratados o concertados con entidades privadas. Puede ocurrir que determinados servicios como el transporte sanitario sea contratado con empresas privadas. En materia de servicios sociales la entidad gestora es el IMSERSO, cuya gestión del sistema para la autonomía y protección de personas dependientes ha sido transferida a las Comunidades Autónomas. La Tesorería General de la Seguridad Social ingresa a cada Comunidad Autónomas el dinero que le corresponde para atender a la dependencia. Sin embargo, una ver ingresado esa cantidad dineraria, el abono y selección depende de cada una de las Comunidades Autónomas. Pero el ingreso y transferencia de fondos a la gestora es por la Tesorería General de la Seguridad Social. En cambio, en el IMSERSO está la gestión de las prestaciones no contributivas de invalidez y jubilación, así como las prestaciones complementarias del sistema de Seguridad Social. La gerencia informática de la Seguridad Social (GISS), es el servicio común en una administración electrónica que utiliza exhaustivamente las nuevas tecnologías, y requiere de este órgano especializado. El Servicio Jurídico de la Seguridad Social está servido por abogados especializados, se oposita para ser exclusivamente letrado de la Seguridad Social. Llevan todo el asesoramiento jurídico y asistencia a juicio de todas las entidades colaboradoras del sistema. LA COLABORACIÓN EN LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LAS MUTUAS COLABORADORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Las mutuas son asociaciones de empresarios que se constituyen con el exclusivo fin de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, no pueden tener otros fines. Se respetan los principios propios de las otras entidades gestoras, hay exclusión del ánimo de lucro y asumen además una responsabilidad mancomunada de la gestión que realicen, esto es, la gestión que realicen las mutuas no puede dar lugar al reparto de beneficios, los excedentes de gestión de las mutuas no se denominan beneficios sino extornos, con los que existe la obligación legal de invertirlos en la mejora de la protección que otorguen y de la gestión de la normativa o su funcionamiento. En el caso de que existan pérdidas, todos los empresarios y autónomos asociados (respecto a las empresas asociadas y autónomos adheridos que tuviesen también protegidas las contingencias DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Generalmente es controlado por la jurisdicción social a excepción de los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social que lo controlan los tribunales contencioso-administrativos. Se ha atribuido la competencia para resolver tanto el alta como para las liquidaciones de cuotas alijas a la jurisdicción social. En esos procesos especiales de la Seguridad Social se contempla la revisión de todas las actuaciones de las entidades gestoras. Es instado por los beneficiarios del sistema en todos aquellos casos en los que se entienden perjudicados en sus derechos e intereses por el funcionamiento de las entidades gestoras. También revisión de los actos declarativos de derechos. Magistral 5 La Financiación de la Seguridad Social. OPCIONES BÁSICAS: SISTEMAS DE COTIZACIÓN O SISTEMA DE IMPUESTOS (PREGUNTA EXAMEN: artículo 110 TRLGSS). Sistema contributivo (o de cotización). En el caso del modelo español, se trata de un modelo mixto en el que históricamente la raíz es contributiva teniendo en la actualidad un peso enorme el modelo contributivo y a partir de la aparición de las prestaciones no contributivas se comenzó un modelo de aportación mixto con aportaciones estatales crecientes. La precariedad económica característica de la época impidió que el modelo se implantara como tal, pero aparecieron en los años ochenta las no contributivas. Se financian a través de un ingreso público de carácter finalista con la finalidad de financiar el sistema de Seguridad Social. Se financia por los beneficiarios y, en su caso, sus empleadores, a través de aportaciones finalistas (cotizaciones o cuotas de Seguridad Social). Suele dejar al margen de la protección a quienes no han contribuido al sostenimiento del sistema. Generalmente, existe relación entre la cuota y el salario, al tiempo que las prestaciones se configuran como sustitutivas del salario. Desventaja: penaliza el factor trabajo. La cuota que se aporta tiene base profesional, recae sobre quien realiza actividades productivas y encarece el factor trabajo. Esto coloca a las empresas y autónomos de los países con modelo contributivo en una situación de desventaja contributiva. Sistema presupuestario (o de impuesto). El Estado obtiene los recursos del sistema impositivo general. Suele estar ligada a la universalidad de la prestación. Requieren que el Estado defina primero y el ciudadano acredite después la situación de necesidad. La ventaja es que no penaliza el factor trabajo y la desventaja suele ser que es menos equitativo (aunque depende de la definición de la situación de necesidad). La ventaja es que quien más recibe no es quien más aporta, de modo que puede exigir un esfuerzo más bajo o alto a quien luego se beneficie más o menos del sistema (es más exigente). Requiere es que el Estado decida primero y el ciudadano acredite después la necesidad. Sistema de capitalización. Inspirado en el sistema de seguro privado: las cotizaciones de cada trabajador se van acumulando para revertir en el cotizante en el momento en el que se produzca la situación DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 protegida. Todas las contribuciones que realiza un sujeto forman un fondo que va destinado a financiar esas prestaciones propias en el futuro. Desventaja: se forman unas importantes bolsas de ahorro, unos fondos, que para que no se deprecien por la presión del inflacionista, la elevación del IPC, es necesario invertir, y se invierte en los mercados financieros, y están inexorablemente sometidos a las fluctuaciones del mercado. Por lo que en situaciones como el Crack de la bolsa hay países enormemente afectados. Sistema de reparto (artículo 110.1 TRLGSS). Basado en el principio de solidaridad intergeneracional: las cotizaciones de los trabajadores en activo se aplicarán a la financiación de las prestaciones que se generan en ese momento. La población activa de un momento determinado financia a los pasivos (población pasiva) de ese mismo momento. Esto genera una dificultad para países como España que son longevos y con margen de natalidad muy baja, y el envejecimiento de la población provoca tensiones financieras a solventar. Es más sensible a las fluctuaciones de los ciclos económicos, porque la población activa baja y la pasiva aumenta y esto genera déficits, requiriendo, además, una administración muy ágil en el circuito económico, y que se tenga un mecanismo recaudatorio potente. Conforme al artículo 110.1 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, “el sistema financiero de todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social será el de reparto, para todas las contingencias y situaciones amparadas por cada uno de ellos”. El sistema español de Seguridad Social opta expresamente por el modelo de reparto. Se mantiene la capitalización como principio inspirador en dos aspectos. Para las prestaciones de incapacidad permanente o de muerte y supervivencia derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales en las que resulta responsable una mutua o una empresa, en estos casos se utiliza el sistema de capitalización: es obligatorio que la entidad mutua o empresa responsables constituyan lo que se conoce como capital coste de la prestación de estas prestaciones en concreto. Se calcula o estima haciendo un cálculo actuarial del coste de la prestación. El capital coste suele tener unas cuantías elevadas, y a las empresas y mutuas les supone un esfuerzo económico muy considerable. Si luego el incapacitado es más longevo de lo previsto no se le quita la pensión, pero sí es cierto que el concepto de sistema de capitalización funciona porque se constituye un fondo para una persona concreta. Otra bolsa financiera es la que se conoce como fondo de estabilización (no confundir con el fondo de reserva). Representa un porcentaje sobre el total de lo recaudado cada año, es pequeño. Va destinado a formar un fondo de recursos que van a ser aplicados en los años en los que exista una situación deficitaria, de desequilibrio entre ingresos y gastos. Se trata de una capitalización porque se forma un fondo con finalidad concreta. FUENTES DE FINANCIACIÓN: APORTACIONES ESTATALES Y CUOTAS. De acuerdo con el artículo 109.1 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, los recursos para la financiación de la Seguridad Social estarán constituidos por: • Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencia de la coyuntura. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Las cuotas de las personas obligadas. • Las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de naturaleza análoga. • Los frutos, rentas o intereses y cualquier otro producto de sus recursos patrimoniales. • Cualesquiera otros ingresos, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional décima. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN FINANCIERA. Una de las recomendaciones del pacto de Toledo era que la prestaciones contributivas se financiaran con recursos contributivos y las no contributivas mediante aportaciones del Estado. Esta recomendación se ha llevado a rango de ley. Las prestaciones contributivas se financian a través de lo recaudado por cuotas, y la modalidad no contributiva (y universal) se financia a través del Estado. Prestaciones contributivas (artículo 109.2 TRLGSS). • Prestaciones económicas de la Seguridad Social, con excepción de la Asistencia Sanitaria y los servicios sociales correspondientes. • La totalidad de las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y seguridad profesional. Las fuentes de financiación son: cuotas, recargos y sanciones, frutos, rentas e intereses, y otros ingresos patrimoniales. Prestaciones no contributivas (artículo 109.3 TRLGSS). • Asistencia Sanitaria (financiada a través del sistema de financiación autonómico, que evalúa el coste) y los servicios sociales correspondientes, salvo que deriven de accidentes de trabajo y seguridad profesional. • Pensiones no contributivas de invalidez y jubilación. • Complementos a mínimos de las pensiones de la Seguridad Social: cuando un beneficiario de una pensión no consigue que ésta alcance una cuantía mínima (umbral necesario para la suficiencia), el Estado complementa la cuantía de la prestación hasta que alcanza la cuantía mínima de las pensiones fijada anualmente en el BOE. Se incluyó a raíz del Pacto de Toledo, pero actualmente se financian por cuotas. Es un desajuste entre la previsión legal y la práctica, aunque cada vez más se está empezando a conseguir. • Las prestaciones familiares de la Seguridad Social, sobre todo las prestaciones por maternidad (son contributivas con carácter general, pero cuando la beneficiaria no ha cotizado lo suficiente, el Estado le concede un subsidio muy efímero). Las fuentes de financiación son: aportaciones del Estado, y el sistema de financiación autonómico (para la asistencia sanitaria). EL SISTEMA DE UNIDAD DE CAJA. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Durante la vigencia del aplazamiento deben abonarse las cuotas corrientes (devengadas con posterioridad al aplazamiento). A pesar de que el sujeto mantiene deuda con la Seguridad Social, cuando va cumpliendo con los pagos, se le considerará que estará al día con los pagos de la Seguridad Social, lo que le permitirá firmar contratos con otras empresas en el mercado, porque las empresas que contratan a deudores pueden incurrir en responsabilidad solidaria y subsidiaria. En caso de ser empresa, le permitirá seguir contratando con otras empresas sin riesgo de responsabilidad solidaria o subsidiaria. La concesión de aplazamiento: da lugar al devengo de intereses, a la suspensión de procedimiento recaudatorio y a que el deudor, mientras cumpla las condiciones del aplazamiento, se considere al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE RECAUDACIÓN. El tratamiento que reciben en el procedimiento recaudatorio las cuotas del régimen general y las del régimen de autónomos es diferente, porque la cotización del régimen general se configura de manera diferente a la cotización de los trabajadores autónomos. La contribución de los autónomos se realiza a través de cuotas fijas, esto es, el autónomo puede decidir por qué base de cotización va a cotizar cada año. Una vez que ha realizado esta opción, a la cuantía permanece estable todo el año. Mientras el sujeto está de alta la Tesorería General de la Seguridad Social conoce exactamente lo que se le adeuda todos los meses, con lo que el mes en el que se devenga la deuda se recauda en ese mismo mes, esto es, las cuotas devengadas se van a recaudar en febrero, porque de antemano sabemos cuánto nos debe el autónomo. Esto no ocurre en el régimen general, donde la cotización está relacionada con los salarios percibidos por el trabajador, y la cuantía de éstos no siempre se conoce con antelación. Muy frecuentemente hay que esperar a que finalice el mes para conocer la cuantía que va a cobrar el trabajador. … DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 El mes de devengo es diferente al mes de pago. Se recaudan las cuotas al mes siguiente al devengo, las cuotas devengadas en febrero se abonarán en el mes de marzo, y la empresa puede pagar entre los días 1 y 31 del mes correspondiente. Hablamos del período de devengo, período en el que se devenga la deuda porque el sujeto está en alta en el sistema y realiza su actividad productiva. El plazo reglamentario de ingreso, período en el que el sujeto obligado debe por norma ingresar las cuotas en la Seguridad Social en el mes siguiente al devengo (en el régimen general el único obligado es el empresario). Cumplido el plazo reglamentario de ingreso, el procedimiento de recaudación continúa porque la Administración le reclamará al sujeto obligado la deuda mediante dos actos administrativos: • Reclamación de deuda: que emite la TGSS con los datos que posea sobre la empresa. • Actas de liquidación de la inspección de trabajo: se pueden dar en determinados casos, asociadas al fraude. En definitiva, el período de recaudación que comienza una vez acabado el devengo, se divide en dos grandes períodos: período voluntario de ingreso y la recaudación ejecutiva. El plazo reglamentario de febrero es marzo, y cuando pasa marzo, se puede pagar voluntariamente aun así, pero se sufren consecuencias al devengar deuda con recargos e DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 intereses de demora. Si eso se realiza en un período en el que la deuda es reclamada por la Administración, se liquidan los recargos y se da un plazo de pago, y ese plazo de ingreso de la reclamación de deuda o acta de liquidación es un plazo voluntario aunque su cuota se verá incrementada. El periodo voluntario concluye cuando la Administración dicta la providencia de apremio. Despacha o inicia el procedimiento de recaudación ejecutiva, en el que es la Administración de la Seguridad Social, las “unidades de recaudación ejecutiva”, las que por la vía de la exacción o cobro forzoso, van a obtener bienes o recursos del patrimonio del deudor que sean suficientes para la satisfacción de la deuda. Las deudas se ven incrementadas en un 35% por recargos en esta fase ejecutiva, y además con el importe de los intereses de demora y el abono de las tasas del coste de la tramitación del período ejecutivo. Salvo que hayas pedido un aplazamiento de pago en el plazo reglamentario, que no genera recargo, pero sí intereses de demora. LA GESTIÓN RECAUDATORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. El procedimiento recaudatorio se impulsa de oficio en todos sus trámites y sólo se paraliza si se realiza el pago de la deuda, se consigna su importe (incluidos, en su caso, los intereses), o se aporta garantía suficiente y admitida por la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin embargo, hay una serie de excepciones que paralizan (suspenden) el procedimiento recaudatorio: las tercerías de dominio, la interposición de recurso de alzada o contencioso- administrativo contra la Providencia de Apremio, la concesión de aplazamiento o moratoria, y/o el procedimiento concursal del obligado al pago. El procedimiento termina: • Cuando resulte totalmente satisfecho el crédito. • Por acuerdo de insolvencia total o parcial del obligado o responsable. • Por concesión de aplazamiento. • Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social anulando o extinguiendo del débito por otra causa legal (por ejemplo la prescripción de la deuda). • Por sentencia firme que anule la deuda. CLASE ANO 2018-2019 FINANCIACIÓN DE LA SS : I. RECURSOS FINANCIEROS • Artículo 109 LGSS. Los recursos para la financiación de la Seguridad Social estarán constituidos por: •.a. Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencia de la coyuntura. •.b. Las cuotas de las personas obligadas. •.c. Las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de naturaleza análoga. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • En el sistema Especial de Empleados de Hogar los sujetos obligados serán trabajador y empresario y sujeto responsable el titular del hogar, salvo que la prestación de servicios sea inferior a 60 horas, en cuyo caso el responsable será el trabajador. • En el sistema especial de empleados de hogar por cuenta propia, son sujetos obligados y responsable el trabajador. • En el régimen especial de trabajadores del mar, los trabajadores por cuenta propia son responsables y obligados y para los trabajadores por cuenta ajena, son obligados el empresario y el trabajador y responsable el empresario. • En el régimen especial de la minería del carbón serán sujetos obligados el empresario y trabajador, y responsable el empresario. • SUPUESTOS DE SOLIDARIDAD: • La sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio. • Subcontratación de obras y servicios de la misma actividad. • Depósitos de bienes embargados. • Cesión ilegal de trabajadores. • Empresas de trabajo temporal cuando exista incumplimiento en relación con el contrato de puesta a disposición. • Administradores de sociedades de capital. • Uniones temporales de empresas. • Comunidades de bienes. • SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. • Contratas de obras y servicios de distinta actividad o de la misma actividad durante los periodos de tiempo en los que no proceda la responsabilidad. • Empresas de trabajo temporal cuando no exista incumplimiento en relación con el contrato de puesta a disposición. • OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR. • El objeto de la obligación de cotizar es la cuota, que es el importe al que se está obligado a aportar a la Seguridad Social en virtud de una obligación laboral o profesional. • DETERMINACIÓN DE LA CUOTA. Mediante la realización de una serie de operaciones aritméticas consistentes en calcular una base de cotización determinada en virtud de las remuneraciones que percibe el trabajador o por otros conceptos y que están sujetas a cotización, la aplicación a dicha base de unos tipos de cotización y la DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 aplicación a la cuantía resultante las bonificaciones, reducciones y deducciones que legalmente procedan. • LAS BASES DE COTIZACIÓN: • Serán las cantidades que resulten de aplicar las reglas que para los distintos regímenes del sistema se establecen en la LPGE. • POSIBILIDAD DE AJUSTE, por exceso o defecto • PROHIBICIÓN DE PACTOS. Será nulo todo acto o pacto individual o colectivo que pretenda alterar las bases de cotización establecidas, salvo aquellos supuestos en que disposición legal diga otra cosa. • TOPE MÁXIMO DE LA BASE DE COTIZACIÓN: • La cuantía será fijada para cada ejercicio económico por la LPGE. • El límite máximo será único para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias comprendidas en el Régimen General o en los regímenes especiales. • En el supuesto de pluriempleo, el límite máximo se distribuirá porcentualmente • LÍMITE MÍNIMO. • El importe del SMI más 1/6. • La base mínima será aplicable a todas las categorías. • En caso de pluriempleo se distribuye proporcionalmente entre las empresas. • TIPOS DE COTIZACIÓN: Artículo 10 RGLCSS: Los tipos de cotización en cada uno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social serán únicos y no se fraccionarán a efectos de la financiación de las contingencias y situaciones comprendidas en la acción protectora de cada régimen con excepción, en su caso, de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. • Los tipos se determinarán en la LPGE. • TIPOS DE COTIZACIÓN POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES. Artículo 11 RGLCSS: Aplicación del tipo establecido en función de las actividades económicas de empresas y trabajadores y las ocupaciones o situaciones de estos últimos. • COMIENZO. Artículo 12 RGLCSS. La obligación de cotizar a los diferentes regímenes del sistema de la Seguridad Social nacerá con el comienzo de la actividad profesional en tales regímenes o de la situación relacionada con la actividad de las personas incluidas en el campo de aplicación de los regímenes. • La solicitud de afiliación y/o alta determinará la presunción de la obligación de cotizar. • DURACIÓN: Artículo 13 RGRSS: la obligación de cotizar a la Seguridad Social se mantendrá por todo el periodo en el que el trabajador o asimilado, desarrolle la actividad, preste servicios o se encuentre en situación conexa. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • La situación de cotizar continuará en las siguientes situaciones: • Incapacidad temporal. • Riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural- • Descanso por maternidad y paternidad. • Cumplimiento de deberes de carácter público. • Desempeño de cargos de representación sindical, siempre que no den lugar a la excedencia en el trabajo o al cese en la actividad. • Permisos y licencias que no den lugar a la excedencia en el trabajo. • Convenios especiales. • Desempleo contributivo y desempleo asistencial en determinados casos. • En los supuestos determinados por las normas reguladoras de cada régimen. • EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR. • Se extingue con el cese en el trabajo, en la actividad o el la situación determinante del nacimiento y subsistencia de la obligación de cotizar. • En los casos en que no se solicite la baja o esta se formule fuera del plazo en modelo distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la TGSS conozca el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en situación determinante de la inclusión en el régimen de Seguridad Social de que se trate. • Si la baja se realiza de oficio, los efectos del cese de la obligación de cotizar se extinguirá a partir del momento del conocimiento de la causa. • Los interesado podrán probar que no se inició la actividad o que se ha producido el cese a efectos de la dinámica de la obligación de cotizar. IV. COTIZACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL • BASE DE COTIZACIÓN. • Artículo 147 LGSS y 23 RGCLSS La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora de la Seguridad Social, así como por los demás conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea la forma o denominación, que con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. • A estos efectos las percepciones con vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. • Igualmente hay que tener en cuenta que, a efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las cantidades recibidas por los DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 3 Jefes administrativos y de taller 1.057,80 4 Ayudantes no titulados 1.050,00 5 Oficiales administrativos 1.050,00 6 Subalternos 1.050,00 7 Auxiliares administrativos 1.050,00 8 Oficiales de primera y segunda Diarias 35,00 9 Oficiales de tercera y especialistas 35,00 10 Peones 35,00 11 Trabajadores menores de 18 años, cualquiera que sea su categoría profesional 35,00 • COTIZACIÓN EN SITUACIONES ESPECIALES. Cotización durante la situación de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (artículo 68 RGCLSS). • Base de cotización del mes anterior dividida por los días cotizados. • Cotización en la situación de alta sin percibo de retribución, cumplimiento de un deber público, permisos y licencias (artículo 69 RGCLSS). La base mínima de su categoría profesional. • Cotización en situación de desempleo protegido (artículo 70 RGCLSS). Prorrateo de los seis meses anteriores de cotización. • Cotización en situación de pluriempleo. (artículo 9 de la Orden (ESS/55/2018). Prorrateo de los topes. • Cotización por trabajos a tiempo parcial. (Artículo 65 RGCLSS y 37 Orden ESS/55/2018 • TIPOS DE COTIZACIÓN POR CONTINGENCIAS COMUNES: • 28,30 % correspondiendo a la empresa el 23,60 % a la empresa y el 4,70 % al trabajador. • El Tipo de cotización por IT a efectos de los supuestos de exoneración de la obligación de cotizar por razón de la edad es del 1,50 % correspondiendo a la empresa el 1,25 % y el 0,25 % al trabajador. • TIPOS APLICABLES A CONTINGENCIAS PROFESIONALES. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • DA 4ª de la ley 42/2006, de 26 de diciembre, determinada en los PGE. • ESPECIALIDADES DE LA COTIZACIÓN EN DETERMINADOS SUPUESTOS. • Cotización en los contratos para la Formación. (Orden anual de Cotización). • Cotización del personal investigador en formación incluido en el Estatuto del persona Investigador). (Orden de Cotización). • Personal que participen en programas de formación laborales (Orden de Cotización). • Cotización por contingencias profesionales en los supuestos de suspensión de la relación laboral. • Cotización durante la percepción de las prestaciones por desempleo por parte de la víctimas de violencia de género (orden de Cotización). • Cotización de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social (Orden de cotización). • Empresas excluidas o colaboradoras en la gestión de determinadas contingencias comunes (Orden de cotización). • Incremento de la cuota empresarial por contingencias comunes en contratos temporales de corta duración (inferior a 7 días con incremento de del 40 % en la cotización). • Cotización en los supuestos de abono de salarios con carácter retroactivo (artículo 27 Orden de cotización). • Cotización correspondiente a vacaciones devengadas y no disfrutadas (artículo 28 Orden de cotización). • Cotización de los salarios de tramitación (artículo 29 Orden de Cotización). • Tipo de cotización de los Trabajadores exonerados de la obligación de cotizar (artículo 30). • Coeficiente aplicable para determinar la cotización en supuestos de subsidio por desempleo de nivel asistencial. • DEDUCCIONES EN LA CUOTA. INCENTIVOS EN LA COTIZACIÓN: REEDUCCIONES Y BONIFICACIONES. • Incentivos en el programas de fomento de empleo: • Incentivos a la contratación de personas con discapacidad (artículo 2 Ley 43/2006). • Incentivos a la contratación de víctimas de violencia de género (artículo 2 Ley 43/2006). • Incentivos a la contratación de personas que tengan acreditada la condición de víctimas de terrorismo (artículo 2 Ley 43/2006). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Incentivos a la contratación de víctimas de trata de seres humanos (artículo 2 Ley 43/2006). • Incentivos a la contratación de trabajadores en situación de exclusión social (artículo 2 Ley 43/2006). • Incentivos a la contratación indefinida de trabajadores mayores de 52 años beneficiarios del subsidio por desempleo (artículo 2 Ley 43/2006). V. COTIZACIÓN EN REGÍMENES ESPECIALES • Cotización en el régimen especial de la Minería del Carbón. • Cotización en el Régimen especial del mar. • COTIZACIÓN EN RETA. • Elección d la base de cotización por el trabajador con limitaciones por razón de la edad (48 años). • Posibilidad de modificar la base 4 veces durante el años • Tipo del 28,30 %. • Cotización por contingencias profesionales. • Tipo especial por cotización por cese de actividad (artículo 338.1 LGSS). • Sistema Especial de Trabajadores Agrarios por cuenta propia. • Base Mínima para 2018: 944,40 euros VI. COTIZACIÓN EN EL RETA • Cotización en el Sistema Especial de Trabajadores agrarios por cuenta propia. • Beneficios establecidos a favor de trabajadores en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil. • Beneficios en la cotización para personas con discapacidad, víctimas de la violencia de género y víctimas de terrorismo que emprendan o reemprendan una actividad por cuenta propia. • Bonificación a los trabajadores por cuanta propia por conciliación de la vida profesional y familiar vinculada a la contratación. • Bonificación por altas de familiares colaboradoras de trabajadores autónomos. • Bonificación por la realización de la actividad en Ceuta y Melilla y en determinados sectores (artículo 36 LETA). • Reducción de cuotas a favor de determinados familiares del titular de la explotación agraria. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 ■ Los profesionales se sirven de las instalaciones, equipo instrumental y ropa de trabajo proporcionados por la empresa, siendo auxiliados en su trabajo por el personal asalariado de apoyo de la empresa, y limitándose su aportación exclusivamente a prestar su trabajo. ■ La empresa abona mensualmente una retribución por los servicios prestados, en función de las guardias realizadas. ■ La forma de prestar los servicios, (jornada, horarios y sustituciones), aun admitiendo cierta flexibilidad, está siempre en función de las necesidades organizativas de la empresa. ■ El personal sanitario está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA). En consecuencia, y en aplicación de la legislación vigente, (esencialmente, artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la Seguridad Social y Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo); el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante dio de alta de oficio a los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social y extendió Actas de Liquidación para reclamar a la empresa el pago de las cuotas adeudadas al Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su actividad productiva. Conforme al Artículo 136.1 TRLGSS: “Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social”. Conforme al artículo 7.1.a) TRLGSS: “Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social los Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”. Circunstancias en las que los profesionales desarrollan su actividad: ■ Los médicos y enfermeros adscritos al servicio constituyen una parte esencial y básica de los servicios contratados por la empresa con la administración contratante. ■ Los profesionales se sirven de las instalaciones, equipo instrumental y ropa de trabajo proporcionados por la empresa, siendo auxiliados en su trabajo por el personal asalariado de apoyo de la empresa, y limitándose su aportación exclusivamente a prestar su trabajo. ■ La empresa abona mensualmente una retribución por los servicios prestados, en función de las guardias realizadas. ■ La forma de prestar los servicios, (jornada, horarios y sustituciones), aun admitiendo cierta flexibilidad, está siempre en función de las necesidades organizativas de la empresa. Caso 2 DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Los trabajadores Ana, Rubén, José y Lorea formalizaron con la empresa Clínica Dental SL contratos mercantiles individuales para la realización de la actividad de odontólogos generalistas, en calidad de autónomos económicamente dependientes. Los trabajadores están dados de alta en Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y, a efectos fiscales, en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), contando también con un Seguro de Responsabilidad Civil. Las herramientas de trabajo que utilizan, (sillón multiposicional, turbina, compresor, equipos de rayos X), pertenecen a la clínica; aunque se sirven también de algunos útiles personales, (que portan en un maletín), y de su propia ropa de trabajo. Los odontólogos organizan sus periodos de descanso. Los pacientes abonan a la clínica, y no a los odontólogos, el importe de los tratamientos efectuados por estos; ingresando mensualmente la clínica a cada especialista una cantidad variable, en función de los tratamientos realizados el mes anterior, (que oscila entre el 20 y el 35 % de lo facturado por estos). Las consecuencias del impago de los servicios por un cliente es asumido por el odontólogo. Las historias clínicas de los pacientes son custodiadas por la clínica, estando contractualmente obligado el especialista a actualizar la lista de clientes, tanto a efectos de control de su actividad por la clínica, como para que el tratamiento pueda ser continuado por un tercero. En la clínica desarrollan también su actividad, como trabajadores asalariados, otros tres odontólogos y cinco auxiliares de clínica, dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadores asalariados de la empresa. Todos los odontólogos de la clínica son auxiliados por el personal de la clínica, sin tener asignado ningún especialista a un auxiliar en particular. En visita inspectora realizada a la clínica, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social estimó que la relación que vinculaba a los odontólogos Ana, Rubén, José y Lorea con la Clínica Dental SL, reunía las notas propias de una relación laboral y, por tanto, los trabajadores debieron ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asalariados por cuenta de la empresa. En consecuencia, y en aplicación de la legislación vigente, (esencialmente, artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la Seguridad Social y Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo); el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante dio de alta de oficio a los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social y extendió Actas de Liquidación para reclamar a la empresa el pago de las cuotas adeudadas desde el inicio de su actividad productiva. Conforme al Artículo 136.1 TRLGSS: “Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social”. Conforme al artículo 7.1.a) TRLGSS: “Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social los Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Serán trabajadores aquellos que “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (artículo 1.1 ET). Caso 3 Dña. Candela venía prestando servicios como recepcionista por cuenta de la empresa Dental Sano SL, del que era único socio y administrador D. Jaime. El verano de 2012 D. Jaime y Dña. Candela contrajeron matrimonio en régimen de gananciales, pasando a compartir residencia en el piso sito en la C/ Milú y Tintín 63. Dña. Candela continúa prestando los servicios como recepcionista en la empresa de su ahora marido. Conforme al artículo 7.1.b) TRLGSS: “Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta ley y en su normativa de desarrollo”. Conforme al artículo 12.1 TRLGSS: “a efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”. Por lo tanto, Candela estará dentro del Régimen General de la Seguridad Social hasta el año 2012 en el momento posterior al matrimonio y la convivencia en el mismo hogar que Jaime, que pasará a estar dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Caso 4 Dña. Maite presta servicios domésticos para D. Alfonso desde Mayo de 2012. D. Alfonso desea saber cuáles son sus obligaciones como empleador de Dña. Maipe. Conforme al Artículo 136.2.a) TRLGSS: “Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar”. Obligaciones como empleador de D. Alfonso: conforme al artículo 10.1 y 2 TRLGSS: “La afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social. Corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior”. Caso 5 Durante el verano del 2014 (meses de julio y agosto), y en virtud de un Convenio entre la Facultad de Derecho de la UAM y un despacho de abogados, Julia –estudiante de quinto curso de Derecho- realizó unas prácticas en ese despacho en materia de derecho de contratos y obligaciones bajo la supervisión de un tutor profesional y otro académico. Por la realización de DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 (artículo 165 TRLGSS). En las contingencias profesionales estos requisitos se flexibilizan, esto implica que si no estamos dados de alta se considera que estamos dados de alta en una situación de pleno derecho. Además, no se exige período de carencia previo en las contingencias profesionales para acceder a las prestaciones que derivan de un accidente de trabajo. En cuanto a las sanciones, se le impone al empresario cuando el accidente de trabajo o la contingencia profesional correspondiente se produzca porque el empresario no ha cumplido con las normas de riesgos laborales. Si se produce esa contingencia, se otorgará una prestación más un recargo de entre un 30-50% a cargo del empresario dependiendo de la gravedad de la contingencia profesional, por lo que se estará más protegido. CONTINGENCIAS PROFESIONALES: ACCIDENTE DE TRABAJO. Conforme al artículo 156.1 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social: “se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Esta definición se dio en la Ley de accidentes de trabajo de 1900. Esta definición compone tres elementos claros: • Trabajador por cuenta ajena. • Lesión corporal. • Punto de conexión entre el trabajo y la lesión corporal. Para que la contingencia se encuadre en la definición de accidente de trabajo, el trabajador no puede ser de cualquier tipo, sino que únicamente tiene que ser trabajador por cuenta ajena en el sentido del artículo 136.1 TRLGSS (Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social), que define un concepto de trabajador más amplio que el previsto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Los trabajadores por cuenta propia o autónomos también cuentan con la protección de contingencias profesionales en su Régimen Especial (RETA), en el cual se incluyen los accidentes de trabajo, definidos de una forma más limitada en el artículo 316.2 TRLGSS (se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial). En cuanto a la lesión, cabe tanto lesión corporal como lesión psíquica (reconocida a través de la jurisprudencia), por eso se habla de riesgos psicosociales. Los elementos definitorios de los accidentes de trabajo; trabajador por cuenta ajena y lesión, deben tener una vinculación entre sí, es decir, un nexo causal. El nexo causal es legalmente cuando la lesión se produce por ocasión o consecuencia del trabajo. Se trata de un concepto de interpretación flexible de origen jurisprudencial, reflejado en el artículo 156.3 TRLGSS donde tenemos una presunción iuris tantum que establece que “son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”. Anteriormente era no había problema con la interpretación del concepto por haber local y horario fijos de trabajo. Sin embargo, al cambiar las formas de trabajar se amplía esa presunción. Conforme a lo previsto en el artículo 156.2 TRLGSS se incluyen dentro del concepto de accidente de trabajo: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Accidente de trabajo in itinere: este concepto protege o considera accidente de trabajo el ocasionado en el traslado al trabajo o en la vuelta del trabajo. La jurisprudencia ha ido perfilando qué se incluye en ambos trayectos. Hay muchos supuestos, por ejemplo: una persona vive en un piso de un edificio, y cuando sale de su casa cierra la puerta, y sale por las escaleras, y se cae por éstas. ¿Es un accidente in itinere? Sí, porque sale de su domicilio que es su ámbito de control y sale al trabajo. Lo que no es accidente de trabajo es que ocurra dentro de su ámbito de control (en su misma casa). La trayectoria no tiene por qué ser directa pero sí habitual o razonable, como atasco y desvío nuevo. • Accidente de trabajo en misión: se trata de un accidente estricto sensu. Afecta a personas que dentro de sus funciones está trasladarse, realiza su trabajo moviéndose, por lo que cuando el accidente le sobreviene mientras se está moviendo de trata de un accidente en misión. Ejemplo: comercial o camionero. • Contingencia profesional de un representante sindical: se trata del accidente que sufre el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, incluidos el ocurrido in itinere por esta causa. Se incluyen puestos de representación unitaria y sindical, en el ejercicio normal de estos cargos. • Accidente consecuencia de actos de salvamento: supuesto cuando producido el accidente sobrevenido se realizan actos de salvamentos, no necesariamente vinculados a la profesión o trabajo que desempeñe el trabajador que lo sufre. Se presume cuando cualquier persona mientras trabaja le surge la necesidad de ayudar a otra persona, y consecuencia de ello sufra un accidente. • Accidente ocurrido con ocasión o por consecuencia de tareas que, aun siendo distintas a las de su encuadramiento profesional, ejecute el trabajador cumpliendo las órdenes del empresario o por propia iniciativa pero en interés del buen funcionamiento de la empresa. • Enfermedad de trabajo: se trata de un accidente de trabajo (enfermedades no incluidas en el artículo 157 TRLGSS), no enfermedad profesional (lista cerrada). Cuando tenemos una enfermedad que tiene su origen en la prestación de trabajo y no está prevista en la lista de enfermedades profesionales se considera como enfermedad de trabajo, y por ello se considera como accidente de trabajo impropio. Se trata, pues, de una enfermedad generada por el trabajo y no contemplada en el listado cerrado de enfermedades profesionales. Se tiene que probar que la enfermedad tuvo como causa exclusiva la ejecución del trabajo. Dentro de esta modalidad de accidente de trabajo incluimos las enfermedades o defectos padecidos antes por el trabajador, pero que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. También las consecuencias del accidente modificadas en su duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes que lo compliquen. A su vez, el Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social prevé en su artículo 156.4 supuestos en los que por sus circunstancias concretas no podemos encuadrarlos como accidentes de trabajo: • Cuando hay fuerza mayor al romperse el nexo causal (no es fuerza mayor la caída de un rayo, la insolación, etc.). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Cuando hay dolo grave o imprudencia temeraria del trabajador. El suicidio se ha considerado contingencia profesional porque las pensiones de viudedad y orfandad serán mayores si es a raíz de contingencia profesional. El caso del suicidio por ahora, si se dan circunstancias de abuso o depresión en el trabajo podría ser cubierta la contingencia profesional como accidente de trabajo. Sin embargo, el suicidio en España contaría como dolo, y por tanto rompería el nexo causal. CONTINGENCIAS PROFESIONALES: ENFERMEDAD PROFESIONAL. Conforme al artículo 157 TRLGSS que define el concepto de enfermedad profesional, se entenderá como tal: “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo”. Serán enfermedades profesionales aquellas que aparecen en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. En caso de no aparecer en dicho cuadro desarrollado, se tratará de un accidente de trabajo o accidente de trabajo impropio (enfermedad del trabajo). CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES (artículo 44 TRLGSS). Las prestaciones no pueden ser objeto de retención, porque muchas de ellas son renta de subsistencia. No pueden ser objeto de retención salvo un interés superior, como el del menor. La regla general que aun teniendo que retener, se respete el salario mínimo interprofesional para que esa persona pueda subsistir. También cabe retención cuando la persona que la recibe ha incumplido una norma y tenga que pagar una cuantía. El tratamiento fiscal es el mismo, con algunas particularidades. Hay que pagar impuestos aun siendo perceptores de pensiones. Por eso, se consideran rendimientos de trabajo a efectos de tributación por IRPF. En los supuestos de subsidio se puede quedar liberado hasta un 40% de la prestación a efectos de tributación del IRPF. Las prestaciones que no tributan son las derivadas de invalidez absoluta y de gran invalidez (bajas, y en muchos casos son para pagar a una persona que ayude), prestación por desempleo en pago único (puede ser de manera periódica o en determinados casos para iniciar una actividad empresarial puede ser en pago único). ¿Durante cuánto tiempo podemos solicitar una prestación a la que tenemos derecho? Podemos solicitar el reconocimiento de una determinada prestación durante 5 años desde el día siguiente al que se produce la contingencia. Este plazo no se aplica a los supuestos de jubilación, muerte y supervivencia. La jubilación podemos pedirla cuando queramos. Si se nos reconoce pero no se nos paga, se aplica la caducidad del derecho. Tenemos un año de caducidad para las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez. Si percibimos incorrectamente nuestra prestación, la Seguridad Social dispone de 4 años para reclamar el reintegro de las prestaciones. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Por lo tanto, como consecuencia de ser calificado como accidente común, el Marco Antonio perderá el trato de privilegio característico otorgado a los accidentes profesionales, en cuanto a la mayor protección. Esta contingencia será sufragada por las cotizaciones o aportaciones dinerarias que realizan, tanto empresario como trabajadores a la Tesorería General de la Seguridad Social, y no habrá especificado ningún periodo de carencia. 3. Felipe trabaja para una empresa de mantenimiento de carreteras. El 12 de diciembre de 2014, mientras realizaba tareas de pintura en una calzada junto con otros compañeros, se produjo un accidente de tráfico al colisionar dos vehículos. Felipe acude con sus compañeros a socorrer a las víctimas, momento en el cual es atropellado por otro vehículo, produciendo lesiones de cierta gravedad. Califique dicha situación como accidente o enfermedad, común o profesional. Se trata de un accidente profesional, respaldado por el artículo 156.2.d) TRLGSS: “tendrá la consideración de accidente de trabajo los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo”, ya que el accidente se produjo cuando Felipe se disponía a socorrer a las víctimas de un accidente de tráfico producido en el mismo lugar donde desempeñaba sus labores profesionales, evidenciándose así el nexo causal necesario para tal calificación entre el trabajador por cuenta ajena y la lesión sufrida. Como consecuencia de la calificación de accidente profesional gozará del privilegio en cuanto a que la protección será mayor, respecto de protección que correspondería por contingencia común. Justificado de tal manera que la base de cotización de dicha contingencia será mayor y las aportaciones dinerarias, la cotización, a la Tesorería General de la Seguridad Social para cubrir dichos riesgos será asumida en exclusiva por el empresario. En la prestación consecuente será especificado el periodo de carencia o tiempo de cotización. Por último, para dicha contingencia el trabajador deberá estar dado de afiliado y dado de alta en el sistema de la Seguridad Social en el momento de la prestación (artículo 165 TRLGSS). 4. Don Pedro José A. M. afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, prestaba servicios para Cuchet, Sistemas y Servicios SA, como oficial de 1ª de montaje y reparación de sistemas de seguridad. La empresa tenía asegurada la cobertura del riesgo por accidentes de trabajo con la Mutua Muprespa y estaba al corriente en el pago de las correspondientes cuotas. El día 12 de octubre de 2008 se encontraba en su domicilio en régimen de guardia localizada de 24 horas, provisto de teléfono móvil y buscapersonas, cuando sufrió un infarto de miocardio como consecuencia del cual falleció, emitiéndose por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo que fue rehusado por la Mutua colaboradora. La viuda del trabajador solicitó la declaración de que el fallecimiento de su marido tuvo como causa un accidente de trabajo y reclamó las prestaciones propias de tal contingencia. Se trata de un accidente profesional. Conforme al artículo 156 .1 TRLGSS: “Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. A su vez, conforme al artículo 156.3 TRLGSS: “se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”. En este caso, la calificación como accidente profesional se justifica por el artículo 156.2.d) TRLGSS: “tendrá la consideración de accidente de trabajo los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa”, ya que Pedro José A.M. se encontraba en su domicilio en régimen de guardia localizada de 24 horas, provisto de teléfono móvil y buscapersonas, cuando sufrió un infarto de miocardio. Por lo tanto, al formar parte de la jornada laboral retribuida procede la calificación como accidente profesional (STS 9 de mayo de 2006). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Sin embargo, a su vez, podemos encuadrarlo como un accidente de trabajo en misión previsto en el artículo 156.2 TRLGSS. Se trata de un accidente estricto sensu y afecta a personas que dentro de sus funciones está trasladarse su labor fuera del lugar de trabajo, por lo que cuando el accidente le sobreviene mientras está fuera del lugar de trabajo se trata de un accidente en misión, y por lo tanto no se rompe el nexo causal necesario entre el trabajo y la lesión sufrida. Consecuencia de ello, la Mutua Muprespa deberá hacerse cargo de la prestación por contingencia profesional que procede otorgar a la viuda del trabajador, cubriendo así lo contratado con la empresa a la que pertenecía el difunto. 5. Dª Rosana T., profesora de educación primaria sufre una afonía permanente como consecuencia de unos pólipos en las cuerdas vocales. Conforme al artículo 157 TRLGSS que define el concepto de enfermedad profesional, se entenderá como tal: “la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo”. Serán enfermedades profesionales aquellas que aparecen en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. En caso de no aparecer en dicho cuadro desarrollado, se tratará de un accidente de trabajo o accidente de trabajo impropio (enfermedad del trabajo). En el Anexo I del Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, encontramos como enfermedad profesional en el Código 2L0101, los “nódulos de las cuerdas vocales a causa de los esfuerzos sostenidos de la voz por motivos profesionales” (en las actividades en las que se precise uso mantenido y continuo de la voz, como son profesores, cantantes, actores, teleoperadores, locutores). Los nódulos comparten la misma naturaleza patológica que los pólipos, por lo que haciendo una interpretación extensiva del tenor literal del precepto legal, podríamos encuadrar el supuesto en el ámbito de enfermedad profesional, tratándose en caso contrario de una enfermedad de trabajo (artículo 156.2.e) TRLGSS), ya que dicha enfermedad es contraída con motivo de la realización de su trabajo. Para que se cumpla el nexo causal, tanto como si lo calificamos como enfermedad profesional o como enfermedad de trabajo, ésta debe producirse en el ámbito de su actividad profesional. Como consecuencia de una u otra calificación se trata de una contingencia profesional que gozará del privilegio en cuanto a que la protección será mayor, respecto de protección que correspondería por contingencia común. Justificado de tal manera que la base de cotización de dicha contingencia será mayor y las aportaciones dinerarias, la cotización, a la Tesorería General de la Seguridad Social para cubrir dichos riesgos será asumida en exclusiva por el empresario. En la prestación consecuente será especificado el periodo de carencia o tiempo de cotización. Por último, para dicha contingencia el trabajador deberá estar dado de afiliado y dado de alta en el sistema de la Seguridad Social en el momento de la prestación (artículo 165 TRLGSS). Estás consecuencias serían en tanto y cuanto la profesora ejerciera su actividad profesional en un centro educativo privado, ya que en caso de ser funcionaria de carrera deberíamos de acudir a las especificidades del Régimen Jurídico de la Mutua General de Funcionario Civiles del Estado (MUFACE). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Magistral 7 El campo de aplicación y los Actos de Encuadramiento. Los actos de encuadramiento son actos administrativos declarativos a través de los cuales se formaliza la relación de Seguridad Social tanto por la empresa como por el trabajador (sujeto protegido), por eso son actos instrumentales. Exhaustivamente estos actos son la inscripción de empresas y la afiliación, alta y baja de los trabajadores. El órgano competente para tramitar y resolver todos estos actos administrativos es la Tesorería General de la Seguridad Social. Inscripción de Empresas: El empresario debe solicitar la inscripción de la empresa en la Seguridad Social como requisito previo indispensable al inicio de su actividad, cuando emplee trabajadores por cuenta ajena. La empresa en tanto en cuanto no tenga trabajadores a su cargo no tiene por qué inscribirse. Se considera empresario toda persona física o jurídica, o ente sin personalidad jurídica, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el ámbito del Régimen General, aunque no persigan ánimo de lucro, es el titular de la relación laboral en sentido amplio, de esa relación que da lugar al encuadramiento. El incumplimiento de la obligación de inscripción constituye una infracción grave tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En la inscripción la empresa comunica a todos los datos de identificación y se le asigna un Código de Cuenta de Cotización (CCC) que permitirá individualizarla, que va a ser vitalicio en el sentido de que le durará a la empresa, le identificará con la Seguridad Social, durante toda su existencia. Debe también comunicar todas las variaciones que en los mismos se produzcan. Los CCC de una empresa pueden ser varios, porque como la gestión de la Seguridad Social es provincial, se suele asignar un CCC por provincia, de modo que hay empresas que solo tienen uno aunque tengan centros en diferentes provincias pero están autorizadas. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 La cotización es la obligación, impuesta por la Ley a ciertos individuos y entidades, de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de los regímenes de Seguridad Social, de acuerdo con ciertos criterios, también fijados legalmente. Se trata de una obligación legal de naturaleza similar a los tributos, es una prestación patrimonial de carácter público cuyo fin es contribuir al sostenimiento del sistema de Seguridad Social. Consiste en una aportación dineraria que los sujetos obligador deben realizar a favor de las entidades gestoras para el cumplimiento de sus fines. Los sujetos obligados a cotizar en el Régimen General serán el empresario y el trabajador, salvo en las primas de accidente de trabajo y enfermedad donde el único obligado será el empresario. En el RETA el único obligado y responsable será el trabajador autónomo. Sin embargo, el único responsable del ingreso en el Régimen General será el empresario. En el Régimen General, el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad (artículo 142 TRLGSS). El empresario, en el momento de hacer efectivas sus retribuciones, descontará a sus trabajadores la aportación que corresponda a cada uno de ellos e ingresará ambas en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social (si no lo hace en este momento, no podrá realizarlo con posterioridad y queda obligado a ingresar todas las cuotas a su exclusivo cargo, artículo 142.2 TRLGSS). La liquidación de estas retribuciones o cuotas se realiza con carácter mensual. Al incumplimiento de esta obligación se atribuye una doble consecuencia: el empresario quedará obligado a ingresar las cuotas con exclusividad de cargo, y si lo ha deducido y no lo ingresa está cometiendo una apropiación indebida tipificada como delito en el Código Penal (aparte de que es una infracción administrativa muy grave en el orden social). Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la parte de cuota que corresponde al empresario. Las normas de cotización son normas imperativas y por tanto, si se contraría la virtud de estas normas se incurriría en nulidad de pleno derecho. Junto al responsable principal o directo (empresario) existen responsable conexos (responsables solidarios, subsidiarios o mortis causa): • Sucesión de empresa (artículo 44.1 ET): son cambios en la titularidad jurídica de la empresa, cuando hay un empresario adquirente que continúa en todo o en parte la actividad del precedente o titular de la deuda con la Seguridad Social. No tiene por qué ser toda la actividad, puede ser una parte de la actividad productiva, siendo en estos casos solidaria la responsabilidad. • Contrata y subcontrata de obras o servicios (artículo 42 ET): un empresario principal contrata con otro empresario la realización de una parte de su actividad. En este caso se dan dos tipos de responsabilidad: • Solidaria: de la que se puede librar el contratista si solicita y obtiene de la Seguridad Social una certificación negativa de descubierto de cuotas con carácter previo a la contratación, que luego habrá de reiterar periódicamente. • Subsidiaria: no se podrá librar el contratista. No obstante, en el caso de contratas y subcontratas hay que tener en cuenta que la deuda está sometida a una limitación subjetiva y temporal. Solamente se puede exigir al contratista las cuotas que correspondan a los trabajadores aplicados al cumplimiento de su contrato y durante el período de vigencia de ese contrato, por el tiempo de efectiva prestación de servicios. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Cesión ilegal de trabajadores (artículo 43 ET): un empresario contrata trabajadores no para su propia actividad sino para cederlos a otros sin tener organización, estructura ni actividad empresarial legalizada. Se trata de un intermediario. Las cesiones de trabajadores solo pueden realizarse bajo ETT's. Quien las practica adquiere una responsabilidad solidaria del pago de las deudas. • Cesión de trabajadores a través de ETT (artículo 16.3 de la Ley 14/1994 ETT): la empresa usuaria responderá subsidiariamente de las cuotas devengadas de los trabajadores cedidos a ella. • Mortis Causa (artículo 15 RGCL y 1203 Código Civil): responden los herederos que una vez aceptada la herencia se quedan con el patrimonio hereditario y con sus obligaciones a la Seguridad Social, es obligado directo por herencia. Otros supuestos de responsabilidad conexa se derivan de legislación ajena a la norma de Seguridad Social: avalistas y fiadores, responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles, grupos de empresa. El objeto de la cotización. La liquidación de cuotas en el Régimen General: La liquidación de cuotas implica la realización de las operaciones y demás actos necesarios para determinación de las cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta. La cuota se obtiene aplicando a la base de cotización (que en el Régimen General guarda relación con los salarios), un tipo de cotización o porcentaje. Cuota = Base de cotización x Tipo % Las liquidaciones de cuotas se refieren a mensualidades completas, salvo en los casos especiales en los que se haya previsto o autorizado que sean practicadas por periodos superiores o inferiores (artículo 16.2 RGCL). Se liquidan mes a mes, en el mes siguiente a su devengo en el caso del Régimen General, o en el propio mes de devengo en el RETA. Las normas que rigen la cotización se aprueban anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La base de cotización está relacionada con los salarios pero no coincide con estos. A día de hoy todavía las bases de cotización no coinciden con los salarios reales porque: • Hay determinados conceptos excluidos de cotización • Las bases de cotización tienen unas cuantías mínimas y máximas. La base de cotización estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (artículo 147.1 TRLGSS). A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo o los periodos de descanso computables como de trabajo. Se integra en la base de cotización tanto el salario en metálico como el salario en especie (regla general). Toma como referencia los salarios mensuales. El trabajador recibe mensualmente unas remuneraciones que en ocasiones son las que proceden conforme al contrato y convenio, pero puede ser que se le abonen inferiores por la empresa. En ese caso, la base de cotización legal será la que el trabajador tenga derecho a percibir, de manera que si el empresario cotiza por debajo de lo que corresponde le puede ser exigido esa diferencia. Si el empresario DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 voluntariamente abona cantidades superiores al sueldo, la remuneración superior es la que se tomará como referencia para calcular la base de cotización. El trabajador a cambio de la prestación de servicios por cuenta ajena puede recibir dinero en metálico y una parte del mismo como retribución en especie. Se trata de una retribución flexible, la empresa media con el mercado para conseguir productos beneficiosos para sus trabajadores. Como la base de cotización es en euros, hay que dar valoración a la retribución en especie conforme a la normativa del IRPF. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos (delimitación negativa, artículo 147.2 TRLGSS): • Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual (con límites en la cuantía excluida, previstos reglamentariamente). • Las indemnizaciones por fallecimiento y las que corresponden a traslados, suspensiones y despidos (con limitaciones). • Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, estas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan. • Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. La cuantía máxima exenta de cotización no puede exceder de determinado límite, previsto reglamentariamente. La operación liquidatoria: Las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año y las Órdenes de Cotización que las desarrollan, contienen normas esenciales para el cálculo de la cuota. Disponen cuantías mínimas y máximas que pueden alcanzar las bases de cotización (topes mínimos y máximos de cotización). Establecen los tipos generales de cotización a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta. Describen las normas para el cálculo de la base de cotización, que se reiteran año a año y se sintetizan en las siguientes reglas: • Se computará la remuneración que corresponda al mes al que se refiere la cotización, incluyendo todos los conceptos no excluidos expresamente. • Se suma a esta remuneración, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y de aquellos conceptos retributivos de devengo periódico superior al mensual, o que no tengan carácter periódico y que vayan a pagarse durante el año en curso (bonus, incentivos, etc.). Para calcular su importe mensual, la suma anual de estos conceptos debe prorratearse a lo largo de los 12 meses del año. • La base así calculada, no debe ser inferior a la base mínima ni superior a la máxima prevista en la norma, tomándose las cuantías mínimas o máximas, respectivamente, en caso contrario. TIPOS DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL Cotización por contingencias comunes: el tipo general es del 28,30% (23,60% empresario y 4,7% trabajador). Esta cotización se incrementa un 36% en los contratos de duración inferior a 7 días a la semana. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Necesidad de asistencia sanitaria, lo que implica que la entidad gestora o colaboradora constatará esta circunstancia. • Impedimento temporal para el trabajo (situación transitoria). Las situación de Incapacidad Temporal es cauda de suspensión del contrato de trabajo, con derecho a reserva de puesto de trabajo (artículo 45.1.c) ET), manteniéndose durante la misma la obligación de cotizar. Situaciones protegidas (artículo 169 TRLGSS): • Las debidas a enfermedad, común o profesional, y a accidente, sea o no laboral, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 12 meses, prorrogables por otros 6 cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. • Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo, con una duración máxima de 6 meses, prorrogables otros 6, cuando sea necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. A efectos del periodo máximo de duración se computarán las recaídas: cuando en un mismo proceso se produzca una baja médica por la misma o similar patología dentro de los 180 días naturales siguientes a la fecha de efectos de alta médica anterior. La recidiba son las najas médicas que se producen por las mismas o diferentes bajas médicas por la misma o similar patología pero producida transcurridos los 180 días, y por ellos se inicia un nuevo cómputo. Serán beneficiarios quienes reúnan los siguientes requisitos (artículos 171 y 172 TRLGSS): • Estar afiliado y en alta o situación asimilada. • Periodo previo de cotización: en caso de enfermedad común, 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional, no se exigirá ningún periodo previo de cotización. La prestación por incapacidad temporal consiste en un subsidio aplicando un porcentaje a una base reguladora. La base reguladora es la base de cotización del mes anterior a la situación de baja (la base de contingencias comunes), en caso de que proceda de contingencia común; a la que añade el promedio de las horas extraordinarias cotizadas en el año anterior a la baja en caso de que proceda de contingencias profesionales, accidente de trabajo, enfermedad profesional y periodos de observación de enfermedades profesionales. Si procede de contingencias comunes, el porcentaje es del 60% de la base reguladora entre el día 4 y 20 de la baja y el 75% de la base reguladora del día 21 en adelante. Si procede de contingencias profesionales, el porcentaje es del 75% desde el día siguiente al hecho causante. Dinámica de la prestación por incapacidad temporal (artículo 173 TRLGSS): • Nacimiento: si procede de una contingencia profesional el subsidio se abona desde el día siguiente a la baja en el trabajo, corriendo el empresario con el salario íntegro correspondiente al día de la baja. Si procede de contingencias comunes el subsidio se abona a partir del día 16 de la baja, corriendo por cuenta del empresario el abono entre los días 4 y 15. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Duración: mientras subsistan las causas determinantes, dentro de los plazos máximos de duración. • Pérdida o extinción: cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para su obtención, cuando compatibilice la prestación con el trabajo por cuenta propia o ajena y, cuando sin causa justificada rechace o abandone el tratamiento prescrito (el abandono debe ser solicitado y se tramita expediente administrativo específico). Las Entidades Gestoras y colaboradoras determinan cuándo un trabajador ha de ser beneficiario de la prestación por encontrarse en las circunstancias previstas legalmente: • Partes médicos de baja: expedidos por el Servicio Público de Salud al trabajador que, en 3 días, debe prestar a la empresa una copia. La empresa, en 5 días, tras rellenar los datos correspondientes al contrato, base de cotización y días cotizados, remite a la Entidad Gestora o colaboradora competente para el pago de la prestación. • Partes médicos de confirmación de la Incapacidad Temporal: el primero se expide al cuarto día y, los siguientes, cada 7 días, que serán igualmente entregados a la empresa. • Parte médico de alta: pone fin a la Incapacidad Temporal y debe ser entregado en el plazo de 24 horas a la empresa. La Entidad Gestora de la prestación de Incapacidad Temporal puede comprobar la situación clínica del trabajador, con posibilidad de proponer el alta médica (únicamente a efectos de la incapacidad temporal), y a través de la Inspección Médica del Sistema Público de Salud. Las altas médicas son impugnables ante el Juzgado de lo Social, previo agotamiento de la vía administrativa previa. MATERNIDAD. La maternidad es aquella prestación económica de sustitución salarial a la que tiene derecho el trabajador o trabajadora durante los periodos de descanso en la situaciones de maternidad, adopción o acogimiento (cuya duración sea al menos de un año), regulados en el Estatuto de los Trabajadores, conforme al Código Civil o Leyes automáticas que sean aplicables. Serán beneficiarios de la prestación quienes reúnan los siguientes requisitos: • Estar afiliado y en alta o situación asimilada. • El periodo previo de cotización será en función de la edad del beneficiario: • Trabajador menor de 21 años en la fecha del parto o decisión administrativa o judicial de acogimiento o adopción, no se exige periodo mínimo de cotización. • Trabajador entre 21 y 26 años en aquél momento, 90 días cotizados en los últimos 7 años o 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral. • Trabajador mayor de 26 años en aquel momento, 180 días cotizados en los últimos 7 años o 360 días cotizados a lo largo de la vida laboral. El contenido de la prestación consistente en un subsidio es el 100% de la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior a la situación de baja. En los supuestos de parto (no de adopción o acogimiento) las trabajadoras que no reúnan los periodos de carencia exigidos para la prestación de maternidad, pero sí los demás requisitos, tendrán derecho a un subsidio especial de maternidad. El subsidio consistirá en una prestación DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 económica de 42 días de duración, contados a partir del parto, de cuantía igual al 100% del indicador público de rentas de efectos múltiples. Este subsidio se incrementa 14 días más en caso de familiar numerosas, familia monoparental, parto múltiple, discapacidad de la madre o el hijo en grado igual o superior al 65%. Dinámica de la prestación por maternidad (artículo 179 TRLGSS): • Nacimiento: la prestación por maternidad comienza el día en el que comienza el descanso por parto, adopción o acogimiento; siendo necesaria la solicitud del beneficiario a la Entidad Gestora (es siempre el INSS) Se acreditará: mediante el parte médico de parto (maternidad biológica) y mediante la resolución administrativa o judicial (acogimiento y adopción). • Duración: • Maternidad biológica: 16 semanas ampliables, en caso de parto múltiple, en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, 6 de las cuales deben ser posteriores al parto. Cuando ambos progenitores trabajan, a opción de la madre, parte de ese periodo puede ser disfrutado por el otro progenitor, simultánea o conjuntamente. Hay reglas especiales en caso de fallecimiento de la madre, del hijo, de parto prematuro u hospitalización del neonato. • Adopción o acogimiento: las 16 semanas (ampliables igualmente en caso de acogimiento o adopción múltiple), pueden disfrutarlas cualquiera de los progenitores. • Pérdida o extinción: se extingue por el transcurso del plazo, la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario antes del agotamiento del plazo máximo o actuación fraudulenta para obtener la prestación. PATERNIDAD. La paternidad es la prestación económica de sustitución de rentas por trabajo durante los días de suspensión del contrato de trabajo, o cese en la actividad, en caso de nacimiento de un hijo, adopción o acogimiento. Para acceder a esta prestación se deben cumplir los siguientes requisitos: • Afiliación, alta o situación asimilada. • Periodo de carencia o cotización previo de 180 días inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha. La cuantía de la prestación será del 100% de la Base Reguladora (Incapacidad Temporal por contingencias comunes), como maternidad. La prestación se percibirá durante el periodo de suspensión del contrato por paternidad, 13 días ininterrumpidos, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto, adopción, acogimiento múltiples o 20 en caso de familia numerosa o discapacidad igual o superior al 33% del menor. Puede disfrutarse desde el final del permiso retribuido por nacimiento de hijo, hasta la finalización del permiso por maternidad o inmediatamente después de este. El ET admite su disfrute en régimen de jornada completa o tiempo parcial. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Y/O DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. El riesgo durante el embarazo y/o durante la lactancia natural es la prestación económica de sustitución de rentas del trabajo previstas para los supuestos de suspensión del contrato a DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 En la incapacidad permanente, nos encontramos en una situación en la que la alteración de la salud deja secuelas previsiblemente definitivas, es una situación o bien permanente o bien se considera que de superarse será en el medio o en el largo plazo permanente. La incapacidad permanente (artículo 193 TRLGSS) es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo (artículo 136 TRLGSS derogado). Características: • Generalmente se deriva de la situación de Incapacidad Temporal. No es necesaria el alta médica para la valoración de la Incapacidad Permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. • Las lesiones deben comprobarse objetivamente. • Las lesiones deben ser previsiblemente definitivas o de recuperación incierta o a largo plazo. El trabajador está obligado a seguir el tratamiento que se prescribe, los servicios sanitarios siguen siendo necesarios, y presenta unas disfunciones de capacidad que a través de una prueba médica se puedan objetivar esas disfunciones (por ejemplo, enfermedades reumáticas que no tienen prueba que permitan limitar su patología o sus síntomas y consecuencias, no da lugar a incapacidad permanente). La incapacidad debe ser previsiblemente definitiva pero con el matiz de que puede haber recuperación a medio plazo, y podrá ser revisable al año, dos años, etc. (en los casos por ejemplo de cáncer que requieren mucho tiempo se prescribe esa revisión). Normalmente estas situaciones proceden de una incapacidad temporal, pero se admite que en determinadas enfermedades cuyas secuelas son definitivas y objetivables se pueda acceder a una incapacidad permanente. En la práctica es muy raro sin haber pasado previamente por un período de incapacidad temporal. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE. La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las tareas fundamentales de su profesión, pudiendo dedicarse a otra distinta. La incapacidad absoluta para todo trabajo es la que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La gran invalidez es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que, además, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. REQUISITOS DE LOS BENEFICIARIOS. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Haber sido declarado afecto de Incapacidad Permanente en el grado que corresponda. • Estar afiliado y en alta o situación asimilada al alta. • Acreditar cubierto un periodo mínimo de cotización: • No se exige periodo previo de cotización si la Incapacidad Permanente procede de accidente, sea o no laboral, o de Enfermedad Profesional. • En la Incapacidad Permanente Parcial solo se exige periodo mínimo de cotización si deriva de enfermedad común. Con carácter general, es de 1800 días de cotización en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la Incapacidad Permanente. • En la Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez derivada de contingencias comunes, siempre que se trate de trabajadores que no estén de alta o situación asimilada, se exige una carencia de 15 años, de los que 3 deben ser inmediatamente anteriores al hecho causante. • En la Incapacidad Permanente Total, Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez derivadas de enfermedades comunes y tratándose de trabajadores en alta o situación asimilada, la carencia varía según la edad: ■ Beneficiario menor de 31 años en la fecha del hecho causante: la mitad del tiempo transcurrido desde la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante. ■ Beneficiario de 31 o más años: el cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años y el hecho causante, con un mínimo de 5 años. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN. Generalmente todas esas prestaciones son compatibles con el trabajo, con independencia de que alguno alegue la incompatibilidad, pero existe una compatibilidad delimitada por el diagnóstico clínico, por lo tanto, en general son compatibles con la capacidad residual que tenga el trabajador. Tiene que conocerlo las entidades gestoras que tiene que comprobar si la profesión que desempeña o quiere desempeñar agrava la situación o son incompatibles. Prestación económica cuya naturaleza y cuantía varía según el tipo de Incapacidad Permanente: • Incapacidad Permanente Parcial: cantidad a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar el subsidio de incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez. • Incapacidad Permanente Total: pensión vitalicia del 55% de la base reguladora, que excepcionalmente puede sustituiré por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuere menor de 60 años. • Incapacidad Permanente Total Cualificada: el 55% general se incrementa un 20% cuando se presuma que el beneficiario, por su edad, falta de preparación general y especializada, y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, tendrá dificultad para obtener empleo en actividad distinta de la habitual (no es un grado diferente de incapacidad, sino una cuantía diferente de prestación en los caso de Incapacidad Permanente Total). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Incapacidad Permanente Absoluta: pensión vitalicia del 100% de la base reguladora. • Gran Invalidez: pensión vitalicia de Incapacidad Permanente Absoluta incrementada en un porcentaje (nunca inferior al 45%), destinado a remunerar a la persona que atienda al beneficiario. DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN. Para la calificación y revisión de la invalidez (artículo 200 TRLGSS) es competente el Instituto Nacional de Salud (INSS), a través de las DPINSS. En ellas se constituyen los Equipos de Valoración de Incapacidades (EVI), que valoran la situación incapacitante, mientras el cumplimiento de los restantes requisitos legales (alta, carencia, etc.) se hace por otros órganos del INSS. La calificación del grado de invalidez es revisable, de oficio y a instancia de parte, por diversas circunstancias, (agravación, mejoría, error de diagnóstico y realización de trabajos del beneficiario). Las resoluciones de la DPINSS son recurribles ante la Jurisdicción Social, (la demanda exige reclamación previa ante INSS). Los actos de gestión recaudatoria en el ámbito de la seguridad social (jurisdicción contencioso-administrativa) no son revisables ante la jurisdicción social, a diferencia de los actos de encuadramiento y prestaciones que si son revisables ante la jurisdicción social. El nacimiento de la prestación se establece en la resolución del Instituto Nacional de Salud (INSS). La duración se establece en función del tipo de Incapacidad Permanente. La Incapacidad Permanente Parcial es un pago único y las restantes Incapacidades Permanentes son vitalicias, salvo suspensión por sanción (incumplimiento de deberes de información, realización de trabajos incompatibles). La prestación se extinguirá por revisión se hay mejoría, error de diagnóstico, por causar derecho a pensión de jubilación, fallecimiento o por fraude en su obtención. COMPATIBILIDADES. El pago único de Incapacidad Permanente Parcial es compatible con todo trabajo. La pensión de Incapacidad Permanente Total es compatible con el salario que puede percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, en trabajo diferente de aquel para el que fue declarado incapaz. La pensión de Incapacidad Permanente Absoluta no impide el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Las pensiones de Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez, a partir de la edad de acceso a pensión de jubilación, serán incompatibles con el desempeño de un trabajo que determine su inclusión en algún régimen de Seguridad Social, en las mismas condiciones que la jubilación. Conforme al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores: “el reconocimiento de IPT, IPA y GI, llevan consigo la extinción de la relación laboral, salvo que en la resolución administrativa se haga constar un plazo de revisión por previsible mejoría, (en este caso continúa la suspensión del contrato y se reserva el puesto de trabajo, durante 2 años)”. INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA. Serán beneficiarios las personas que cumplan los siguientes requisitos: • Ser mayor de 18 años y menor de 65. • Residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante 5 años, de los cuales 2 deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Tener una edad inferior en 4 años de edad, como máximo, de la edad ordinaria de jubilación (sin coeficientes reductores). • Inscripción como desempleado durante al menos 6 meses. • Periodo mínimo de cotización de 33 años y cese en el trabajo debido a crisis o cierre de empresa (causas económicas, técnicas, organizativas, productivas, fuerza mayor, muerte o cese del empresario). El artículo 208 del TRLGSS, regula la jubilación anticipada debida a la libre voluntad del interesado siempre que se cumplan los siguientes requisitos: • Tener una edad inferior en 2 años de edad, como máximo, de la edad ordinaria de jubilación (sin coeficientes reductores). • Periodo mínimo de cotización de 35 años. • Que la pensión que le correspondería a los 65 años sea superior a la pensión mínima. Jubilación anticipada a partir de los 60 años de edad, de personas que tuviesen la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 o con anterioridad, con una reducción en la cuantía de la pensión entre el 8% por cada año que les falte para cumplir 65 años, (el % se reduce si acredita + de 30 años de cotización). Disposición Transitoria 4ª.2 TRLGSS. JUBILACIÓN PARCIAL, GRADUAL Y FLEXIBLE. El artículo 214 TRLGSS se prevé la prolongación de la vida activa y la compatibilización del trabajo con el percibo de la jubilación, siempre que: • Se haya cumplido la edad de jubilación legal ordinaria (prevista en el artículo 205.1.a) TRLGSS). • Siempre que al cumplir dicha edad se % aplicable a la base reguladora de la pensión sea el 100%. • El importe de la pensión se reduce en un 50%, restableciéndose a su importe íntegro cuando se cesa en el trabajo (por cuenta ajena o propia). • Se establecen condicionantes: mantenimiento del nivel de empleo en la empresa que contrate al pensionista y no extinguir por despido improcedente en los 6 meses anteriores a la contratación del jubilado. • Este beneficio no se aplica en los supuestos de jubilación parcial y flexible (artículo 215 TRLGSS). El artículo 215 del TRLGSS prevé dos supuestos de jubilación parcial: • Sin la simultánea celebración de un contrato de relevo (jubilación parcial “tardía”), para quienes hayan cumplido la edad ordinaria de jubilación según la nueva redacción del artículo 205 TRLGSS y reúnan los requisitos para causar la pensión de jubilación, siempre que reduzcan la jornada ordinaria de trabajo entre el 25 y el 50%. • Con la simultánea celebración de un contrato de relevo, (jubilación parcial anticipada), en los términos previstos en el art 12.7 del ET, siempre que: el trabajador jubilado haya cumplido 65 años (o 63 si acredita 36 años y 6 meses de cotización), tenga una antigüedad en la empresa de 6 años, la reducción de jornada del jubilado sea entre un 25 y un 50% (85% si el relevista es contratado a jornada completa por tiempo indefinido), acredite un periodo mínimo de cotización de 33 años (o 25 si se trata de discapacitado), exista una correspondencia entre las bases de cotización del relevista y del jubilado DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 parcial (la del relevista no podrá ser inferior al 65%) y el contrato de relevo dure, al menos, lo que le falte al jubilado para acceder a la jubilación ordinaria. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN. La prestación consiste en una pensión que se obtiene como resultado de aplicar un porcentaje a una base reguladora. La base reguladora (artículo 209 TRLGSS) será el cociente que resulte de dividir por 350 las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante (25 años de cotización). Hasta la reforma de 2013, el periodo de referencia era de 15 años, de modo que se prevé un régimen transitorio hasta el 2022, en el que el periodo considerado se irá incrementando progresivamente. El porcentaje está en función del número de años y meses de cotización que se acrediten: • Por los primeros 15 años cotizados, el 50%. • A partir del 16º año, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, el 0,19%. • Los que rebasen el mes 248, el 0,18%, sin que el % aplicable a la Base reguladora pueda exceder del 100%, salvo prolongación de la vida activa. Debiendo acreditar 37 años de cotización para aplicar el 100% a la base reguladora, (antes eran 35 años). Se prevé un periodo transitorio, hasta el año 2027, para la aplicación gradual de los nuevos porcentajes. Se establecen dos reglas para rellenar las lagunas de cotización que pudieran existir en el periodo considerado para calcular la base reguladora: • Los primeros cuarenta y ocho meses de cotización, se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto con el 50% de dicha base mínima. • Si en alguno de los meses a considerar para calcular la Base reguladora, la obligación de cotizar sólo existe durante una parte del mes, la parte en que no exista obligación de cotizar se integrará mediante la regla del apartado anterior (siempre que el resto de mes no alcance dicha cuantía mínima). La cuantía de la pensión se incrementa en caso de prolongación de la edad de jubilación (artículo 209 TRLGSS), incluso cuando la pensión resultante de aplicar las normas generales sea superior a la máxima. En los casos de jubilación anticipada, la cuantía de la pensión se ve minorada por la aplicación de coeficientes reductores de la cuantía de la pensión. DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN. El reconocimiento de la pensión se realiza a instancia de parte, previa comprobación de que el solicitante reúne todos los requisitos necesarios para acceder a la prestación. El derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva es imprescriptible (artículo 212 TRLGSS), aunque los efectos económicos de la solicitud sólo se pueden retrotraer un máximo de 3 meses. La Entidad Gestora competente es el INSS en jubilación contributiva y el IMSERSO en la no contributiva. COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con salvedades: • Se puede compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, comunicándolo a la Gestora. Durante dicha situación, se minorará el percibo de DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista • El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI, en cómputo anual. En estos casos, ni se cotiza, ni se genera derecho a nuevas prestaciones La pensión de jubilación es incompatible con el desempeño de altos cargos en la Administración General del Estado. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA. Tendrán derecho a la pensión de jubilación no contributiva las personas que: • Hayan cumplido 65 años. • Carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos. • Residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante 10 años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación. Condicionan el nacimiento, la conservación del derecho, y la cuantía de la pensión: • Las rentas e ingresos propios y los ajenos computables por la convivencia en la misma unidad económica. • La residencia en el territorio español. De ahí la obligación impuesta de comunicar a la Entidad Gestora que abone la prestación cualquier variación en las situaciones que determinan su concesión. Anualmente deben presentar una declaración de ingresos de la unidad económica de convivencia La cuantía será igual que la pensión de invalidez no contributiva DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 • Encontrarse en situación legal de desempleo. Las situaciones legales de desempleo, están enumeradas en el artículo 267.1 TRLGSS, que resume las diferentes causas por las que el trabajador pierde su empleo. Entre ellas: • Cuando se extinga su relación laboral por causas ajenas a su voluntad, salvo causa justificada. • Cuando se suspenda su relación laboral o reduzca su jornada de trabajo en virtud de ERE o resolución judicial adoptada en proceso concursal. • Los trabajadores fijos discontinuos, durante los periodos de inactividad. • Cuando los emigrantes retornen a España por extinguírseles su relación laboral sin derecho a prestación en el extranjero, pero acrediten cotización suficiente antes de salir de España. • Cuando cesen en su cargo, involuntariamente y con carácter definitivo, o cese la dedicación exclusiva de los miembros de Corporaciones Locales y cargos de los sindicatos y de la Administraciones Públicas. El artículo 267.2 TRLGSS, prevé los supuestos en que se considera que el trabajador no está en situación legal de desempleo: • Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo las causas justificadas citadas. • Cuando no asuman el compromiso de actividad. • Cuando no se reincorporen al puesto de trabajo al ser llamado por el empresario tras despido nulo e improcedente en el que se haya optado por la readmisión, o cuando no hayan solicitado el reingreso en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente (excedencias y suspensión de contrato con reserva de puesto de trabajo, artículos 46.1 y 48 ET). En la prestación económica por desempleo total o parcial, la base reguladora de la prestación será el promedio de la base de cotización por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo de carencia. Para calcular la cuantía de la prestación, a la base reguladora se le aplicará un porcentaje del 70% durante los 180 primeros días y el 50% a partir del día 181. La Ley prevé una cuantía mínima y máxima para la prestación. La mínima oscila entre el 107 y 80 por 100 del IPREM, según el perceptor tenga o no hijos a su cargo. La máxima, entre el 175% sin hijos a cargo y el 200 o 225 por 100, según tenga uno o más hijos a su cargo. El abono de las cotizaciones sociales que normalmente corresponden a la empresa, así como una parte (35%) de la aportación que corresponde al trabajador. Además, el SEPE descuenta e ingresa la parte restante, que debe abonar el trabajador. En caso de extinción de la relación laboral, la cotización no comprende las cuotas por desempleo, contingencias profesionales, FOGASA y formación profesional. En caso de desempleo parcial y suspensión del contrato, el SEPE sólo descuenta e ingresa la cuota obrera, ingresando la empresa sus propias aportaciones. Nacimiento de la prestación. El acceso a la prestación requiere que el interesado esté inscrito como demandante en la Oficina de Empleo. Además, debe presentar su solicitud a la Entidad Gestora SEPE, en el plazo de 15 días hábiles siguientes a la situación legal de desempleo, debiendo acompañar el certificado de empresa (en el que constan las bases de cotización de los últimos 180 días) y la documentación acreditativa de la situación legal de desempleo y el domicilio. La presentación extemporánea de la solicitud conlleva la pérdida de tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, salvo que medie fuerza mayor. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 La duración de la prestación está en función de los días cotizados. Se establece en una escala que dispone de once tramos donde se relaciona el número de días cotizados y la duración de la prestación para cada tramo, que oscila entre: Número de días cotizados Días de duración de la prestación Mínima desde 360 hasta 539 (…) 120 (…) Máxima desde 2160 720 El Reglamento prevé duraciones especiales para emigrantes retornados, liberados de prisión y procesos de reconversión y reindustrialización. La prestación y el subsidio son incompatibles con: • El trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado. • La obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. • En el artículo 283 se articulan la percepción de las prestaciones por desempleo (tanto la “prestación como el “subsidio”) y las de maternidad e incapacidad transitoria. Supone la interrupción temporal o suspensión tanto del abono de la prestación como de la obligación de cotizar reanudándose el percibo de la prestación por el tiempo que restaba en el momento de producirse la suspensión, una vez cesada la causa que la motiva, salvo suspensión por sanción, que minora la duración de la prestación. La suspensión se declara de oficio por la Entidad Gestora, aunque el beneficiario está obligado a poner en su conocimiento la información necesaria. El cese de la causa de suspensión se debe comunicar a la Entidad Gestora en el plazo máximo de 15 días. Sólo puede reanudarse de oficio la suspensión por sanción. Motivos de suspensión: • Realización de trabajos por cuenta ajena o propia por un periodo de tiempo de 12 o 24 meses respectivamente. • Imposición de sanciones por infracciones leves y graves. La prestación por desempleo se extingue por distintas causas: • Las debidas a la naturaleza de la prestación: agotamiento del plazo y traslado de residencia al extranjero (salvo las excepciones reglamentariamente previstas). • Por comenzar a percibir otra prestación del sistema. • Las fundadas en el incumplimiento, sobrevenido o no, de los requisitos que motivaron su reconocimiento: realización de trabajos por cuenta propia o ajena que superen los plazos previstos para la suspensión, incumplimiento de determinados deberes a su cargo, imposición de sanción por la comisión de infracción muy grave según el artículo 47 LISOS. • Por renuncia voluntaria del interesado. El pago de la prestación generalmente lo realiza la Entidad Gestora por mensualidades vencidas, aunque se admite la modalidad de pago único (se denomina capitalización de la prestación), en determinados casos, asociados a programas de fomento del empleo (autoempleo; DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 establecimiento como autónomo, incorporación como socio a sociedades cooperativas o laborales, etc.) y a programas de retorno de emigrantes a su país de origen. NIVEL ASISTENCIAL DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIO POR DESEMPLEO Serán beneficiarios del subsidio por desempleo los parados que figuren inscritos como demandantes de empleo durante un plazo de un mes, (“plazo de espera”), sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni negarse a realizar actividades dirigidas a su empleabilidad, carezcan de rentas de cualquier naturaleza, en cómputo mensual, superiores al 75% del SMI, excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; si se encuentran en alguna de las circunstancias del artículo 274.1 TRLGSS: • Agotamiento de prestaciones contributivas de desempleo, si: • Tiene responsabilidades familiares. • O bien, sin tener responsabilidades familiares, es mayor de 45 años de edad en el momento de agotar la prestación por desempleo. • Acreditan cotizaciones insuficientes para acceder a prestación “contributiva” por desempleo: • Si han cotizado, al menos 3 meses y tienen responsabilidades familiares. • Si han cotizado, al menos, 6 meses, aunque no tengan responsabilidades familiares. Pertenecen a colectivos con especiales dificultades de inserción laboral: • Emigrantes retornados de países no miembros del Espacio Económico Europeo o sin convenio de protección por desempleo, que acrediten haber trabajado al menos 12 meses desde su salida de España, y que no tengan derecho a prestación por desempleo. • Liberados de prisión privativa de libertad por tiempo superior a seis meses, que no tengan derecho a prestación por desempleo • Haber sido declarado apto para el trabajo después de un expediente de revisión de incapacidad permanente por mejoría. • Desempleados mayores de 55 años, aún sin responsabilidades familiares, que carezcan de rentas superiores a las indicadas, que hayan cotizado por desempleo al menos 6 años a lo largo de su vida laboral y acrediten que reúnen los requisitos, salvo la edad, para acceder a la prestación contributiva de jubilación (Subsidio de prejubilación). El contenido de la acción protectora es el siguiente: • Abono de la prestación económica. La cuantía, por regla general es el 80% IPREM. El subsidio especial para parados de larga duración que sean mayores de 45 años está en función de las responsabilidades familiares: 80% IPREM con uno o ningún familiar a cargo, 107% con dos familiares a cargo y 133% con tres o más familiares a cargo. Esta misma cuantía se aplica a los perceptores del “subsidio de prejubilación” durante los 6 primeros meses de su percepción. El subsidio, por regla general, tiene una duración de 6 meses prorrogables por periodos semestrales hasta un máximo de 18 meses, aunque el precepto contempla numerosas excepciones y reglas especiales. • Abono de las cotizaciones sociales que, en esta situación, sólo comprenden: la asistencia sanitaria en todos los supuestos y, en algunos, la protección a la familia. Además, en el subsidio para desempleados mayores de 55 años, la jubilación. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 documento público de constitución de la pareja, producidas con 2 años de antelación mínima al fallecimiento. La convivencia se acreditará, mediante certificado de empadronamiento. El cónyuge supérstite que no pueda acceder a la pensión de viudedad porque no pueda acreditar que su matrimonio con el causante haya tenido una duración de un año o, alternativamente, la existencia de hijos comunes y que reúna el resto de requisitos del artículo 174.1 TRLGSS, tendrá derecho a una prestación temporal en cuantía igual a la pensión de viudedad que le hubiera correspondido, con duración de 2 años. PENSIÓN DE ORFANDAD Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea su filiación (matrimonial, extramatrimonial, adopción), siempre que, al fallecer el causante, sean menores de 21 años o estén incapacitados para el trabajo (en caso de discapacidad en grado Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez, no hay límite de edad). Si el huérfano no realiza trabajo lucrativo, por cuenta propia o ajena, o cuando, realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el Salario Mínimo Interprofesional, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que fuera menor de 25 años en la fecha de fallecimiento del causante (no obstante, este límite de edad entra en vigor el 1.1.2014, hasta entonces, existe un régimen transitorio: durante 2012-23 años y durante 2013-24 años). Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico. La pensión de orfandad se abona a quien tenga a su cargo a los beneficiarios. PRESTACIÓN A FAVOR DE FAMILIARES Se reconocen prestaciones a favor de familiares a quienes la muerte del causante puede dejar en situación de desamparo. Los familiares con derecho a pensión son: • Nietos y hermanos que sean menores de 18 años o incapacitados para el trabajo, o menores de 22 si no realizan trabajo por cuenta propia o ajena o si, realizándolo, sus ingresos no superan el 75% del SMI. • Madre, padre, abuelo o abuela. • Hijos y hermanos de pensionistas de jubilación o incapacidad permanente contributiva, sean varones o mujeres, siempre que: sean mayores de 45 años y solteros, separados, divorciados o viudos; que acrediten haber estado largo tiempo dedicados al cuidado del causante. Siempre que reúnan los siguientes requisitos: • Haber convivido con el causante y a sus expensas con 2 años de antelación al fallecimiento de aquél (o desde la muerte del familiar con el que convivieran, si ésta ocurre dentro de esos dos años). • No tener derecho a pensión pública. • Carecer de medios de subsistencia propios (ingresos no superiores al SMI o familiares con obligación de prestar alimentos). DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29 Los familiares con derecho a subsidio que no reúnen los requisitos para acceder a la pensión son: • Hijos/as y hermanos/as mayores de 22 años, solteros, viudos, separados judicialmente o divorciados que reúnan los siguientes requisitos: haber convivido con el causante y a sus expensas con 2 años de antelación al fallecimiento de aquél, no tener derecho a pensión pública y carecer de medios propios de subsistencia. DINÁMICA DE LAS PRESTACIONES La gestión de las prestaciones por muerte y supervivencia corresponde al INSS, que tiene un plazo máximo de 90 días para resolver los expedientes de muerte y supervivencia, previa solicitud. El derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia es imprescriptible, salvo el auxilio por defunción que prescribe a los 5 años de la muerte del causante Por regla general, los efectos económicos del reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia tienen una retroactividad máxima de 3 meses a la fecha de presentación de la solicitud. En la pensión de viudedad su percepción es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena. Aunque es vitalicia, existen condiciones resolutorias y suspensivas: contraer nuevas nupcias o constituir pareja de hecho, ser declarado responsable penal de la muerte del causante y fallecimiento. En la pensión de orfandad son compatibles con rentas del trabajo, dentro de los límites cuantitativo. Pone fin a su percepción el cumplimiento de los límites de edad, ya citados, salvo discapacidad. También se extingue por: contraer matrimonio, adopción del huérfano, cesar la incapacidad que justificaba la percepción y fallecimiento. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 29 29