Derecho penal tema 3 molina, Ejercicios de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
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Derecho penal tema 3 molina, Ejercicios de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid (UAM)

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Asignatura: Derecho penal, Profesor: fernando molina, Carrera: Derecho + Ciencia Política y Administración Pública, Universidad: UAM
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Derecho Penal. Parte general: Teoría del delito. Curso 2017-2018.

Doble grado en Derecho y ADE: Grupo 371.

PROF. FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ.

TEMA 3. LA TIPICIDAD: EL TIPO COMO TIPO DE INJUSTO.

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL TIPO.

El delito se define inicialmente como una acción u omisión típica. El concepto

de tipo entronca históricamente con la categoría procesal del corpus delicti, esto es, el

conjunto de circunstancias fácticas que acreditaban en el proceso inquisitorial la

existencia externa de un hecho delictivo. Tras convertirse en categoría sustantiva,

pasando del Derecho procesal al penal, hoy en día se reconoce unánimemente como un

elemento central del delito, cuya principal finalidad político-criminal es asegurar la

vigencia formal del principio de legalidad: no hay delito ni pena sin tipo penal.

Si en sus primeras formulaciones, en Alemania y a partir de los trabajos

seminales de Ernst Beling, se concibió como una mera descripción de los elementos

exclusivamente objetivos del delito que el autor debía conocer para que su hecho fuera

doloso, en su evolución posterior, en los autores neoclásicos (A. Hegler, M.E. Mayer, E.

Mezger), se reconoció, por un lado, que tras la descripción típica había una

desvaloración del hecho vinculada a su antijuridicidad material, con lo que adquirió

contenido prescriptivo y pasó a definirse como tipo de injusto, y, por otro lado, que no

siempre era posible fijar el comportamiento prohibido apelando sólo a elementos

objetivos, lo que dio entrada inicialmente a los denominados elementos subjetivos del

injusto –como el ánimo de lucro en el hurto, por ejemplo-, y más tarde, ya bajo la

corriente finalista de Hans Welzel, a la inclusión del dolo y la imprudencia en un tipo

subjetivo muy fortalecido, base del denominado injusto personal.

Hoy puede decirse que la tipicidad es el primer escalón en el análisis de la

antijuridicidad penal del comportamiento. El tipo, entendido como tipo de injusto, reúne

las circunstancias, mayoritariamente objetivas, pero en su caso también subjetivas, que

fundamentan la lesividad de la acción. La definitiva afirmación de la antijuridicidad

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requerirá adicionalmente la comprobación de que no concurre una causa de

justificación, esto es, una causa que contrarreste la inicial lesividad de la acción típica y

haga que el hecho examinado en su conjunto sea materialmente adecuado y

formalmente lícito (infra, III.2).

Aunque el concepto más utilizado de tipo se corresponde con el descrito (tipo de

injusto), hay otras denominaciones que se han utilizado. Así, se habla de tipo total de injusto

para referirse a todas las características del hecho que condicionan la antijuridicidad, tanto las

que la fundamentan (tipo de injusto) como las que la excluyen (tipo de justificación). El

concepto de tipo total es manejado por la teoría que concibe las causas de justificación como

elementos negativos del tipo, aunque no sólo. De hecho, aunque hay razones de tradición y

materiales para seguir manejando un concepto restringido de tipo como tipo de injusto, no debe

olvidarse que a efectos de determinar si concurre dolo o, por el contrario, un error de tipo, debe

tenerse en cuenta el tipo total: el error de tipo del art. 14.1 CP abarca tanto el error sobre los

elementos objetivos que fundamentan el injusto (el sujeto que mata a otro y no es consciente de

ello incurriría en un error de tipo), como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa

de justificación (el sujeto sabe que está matando a otro, pero cree que concurre una agresión

ilegítima contra su vida por parte de la víctima, agresión que en realidad no existe; también en

este caso habría un error de tipo, según la opinión mayoritaria en la doctrina, aunque un sector de

ésta y la jurisprudencia lo califican de error de prohibición del art. 14.3 CP; infra, tema 8.IV).

Se habla de tipo de culpabilidad para referirse a las características del hecho que

fundamentan la culpabilidad del autor, y de tipo de delito para denotar todas las características

del hecho que determinan su carácter delictivo, esto es su antijuridicidad y culpabilidad. El tipo

de delito abarca el tipo total de injusto y el tipo de culpabilidad. Ocasionalmente se habla de

tipo de la teoría general del derecho para referirse a todos los presupuestos materiales

(excluyendo los procesales) que condicionan la imposición de una consecuencia jurídica penal.

Abarca, por ello, el tipo de delito y los demás presupuestos de la punibilidad del hecho, como las

condiciones objetivas de punibilidad o las excusas absolutorias. Por último, el tipo de garantía,

que es el concepto más amplio de todos, está estrechamente ligado al principio de legalidad, y

comprende todas las características relativas a la función de garantía de la ley penal, tanto las que

se refieren al delito como las que aluden a las consecuencias jurídicas (penas y medidas de

seguridad).

II. ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL TIPO.

A. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL.

Los tipos penales describen la conducta prohibida mediante una serie de

elementos que pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:

1. Elementos objetivos y subjetivos. Atendiendo a su naturaleza se distingue

entre elementos objetivos y subjetivos. Los primeros constituyen el denominado tipo

objetivo, que comprende la delimitación del sujeto activo, de la acción -pudiendo

incluir tiempo, lugar y modalidades específicas de comisión-, y, con frecuencia, un

resultado (como efecto de la acción). Todos estos elementos definen las características

básicas que hacen a la acción lesiva para el bien jurídico. Como los bienes jurídicos se

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vinculan a concretos objetos de la acción que son materialmente lesionables por hechos

objetivos, el núcleo del tipo es precisamente el tipo objetivo.

En algunos casos, sin embargo, los tipos contienen también elementos subjetivos

(los elementos subjetivos del tipo o del injusto) que condicionan la lesividad de la

acción, y que constituyen el tipo subjetivo.

Esto, según la doctrina, sucede al menos en dos grupos de delitos:

1. Delitos detendencia interna trascendente. También denominados delitos de

intención. Lo característico de estos delitos es que para que el hecho sea típico debe

concurrir una intención del autor que vaya más allá de lo objetivamente realizado. Hay

dos modalidades:

a. Delitos de resultado cortado.- Se realiza un acto para alcanzar un

determinado resultado, aunque la efectiva producción de éste no es elemento del tipo.

Por ejemplo, en una tentativa acabada de homicidio el autor ha realizado todo el proceso

ejecutivo con la intención de que se produzca la muerte de su víctima. Si tal cosa no

sucede, el tipo de tentativa sanciona el hecho de llevar a cabo el proceso ejecutivo del

homicidio con la intención de matar. Otro ejemplo puede ser la presencia de un ánimo

de lucro en los delitos patrimoniales, como el hurto. Se sanciona la apropiación de cosas

ajenas con ánimo de lucrarse con ellas, normalmente incorporándolas al propio

patrimonio.

b. Delitos mutilados en dos actos.- En este caso se trata de procesos ejecutivos

inacabados que son punibles por sí siempre que se hagan con la intención de

concluirlos. Expresado en otros términos, se lleva a cabo un acto con la intención de

realizar otro ulterior del que depende la efectiva lesión del bien. Esto sucede en las fases

inacabadas del iter criminis (ejecución del delito) que se castigan, como algunos actos

preparatorios (por ejemplo, la fabricación o tenencia de útiles para la falsificación,

recogida en el art. 400 CP, o la posesión de moneda falsa para su expedición,

distribución o puesta en circulación posterior, del art. 386 pfo. 2º), o la tentativa

inacabada, prevista en el art. 16 CP (se da comienzo a la ejecución del delito, pero no se

realizan todos los actos necesarios por causas ajenas al propio y voluntario

desistimiento).

2. Delitos detendencia interna intensificada (delitos de tendencia o de la

actitud interna). Se trata de delitos en los que un elemento del tipo es la realización del

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hecho con una determinada motivación interna. Por ejemplo, matar a otro por precio,

recompensa o promesa se convierte en un asesinato del art. 139.1.2ª CP, y cometer un

delito por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios da lugar a la aplicación de la

agravante del art. 22.4 CP.

La creación de delitos que contengan este tipo de elementos bordea siempre la

infracción del principio del hecho en la medida en que las motivaciones internas son

meros pensamientos, que pueden ser censurables desde una perspectiva ética, pero no

jurídica. Por eso, es imprescindible que esa motivación interna se traduzca en efectos

lesivos externos, que sean perceptibles por las víctimas. No es la motivación en sí la que

se sanciona, sino el efecto que ello puede tener en bienes jurídicos ajenos. Sólo así se

respetaría la exigencia de antijuridicidad material en el delito.

Es mérito de la concepción neoclásica haber sacado a la luz la existencia de los

elementos subjetivos del injusto. Suelen citarse como precursores el civilista Fischer, y los

penalistas Hegler, M.E. Mayer y Mezger. Pero ya con anterioridad se había planteado, si bien de

forma indirecta, la problemática de los elementos subjetivos. Así, por ejemplo, en el

procedimiento inquisitorial surgió la cuestión de cómo tratar a los denominados delicta facti

transeuntis cometidos solo animo, esto es, delitos que no dejan tras de sí un corpus delicti

material que acredite su comisión, y que a la vez dependan de una determinada disposición

subjetiva del autor, como la herejía. La única solución posible fue ampliar el concepto de corpus

delicti para que éste abarcara todos los elementos de prueba del delito, tanto los objetivo-

externos como los subjetivo-internos. Cuando, posteriormente, el concepto procesal de corpus

delicti derivó en el concepto material de tipo, surgió de forma automática la cuestión de sus

elementos subjetivos en la obra de autores como Feuerbach, Klein y, muy especialmente, Stübel,

que en su sistema distinguió entre el tipo real, que aludía a la acción que produce efectos

externos en intereses ajenos, y el tipo personal, que aglutinaba distintos elementos personales

que no afectaban a la imputabilidad (a la culpabilidad) sino a la propia antijuridicidad de la

acción. En palabras del propio Stübel: “Es innegable que ciertos elementos personales y

circunstancias subjetivas pertenecen a la esencia o naturaleza de algunos delitos, de manera que,

en su ausencia, el delito no existe” (Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805).

Más modernamente, el debate resurge con fuerza en la obra del civilista Fischer (1911),

y, poco después, ya en el ámbito del derecho penal, en la obra de Hegler, que en 1915 planteó de

forma exacta el problema de los elementos subjetivos, situándolo en el seno de la distinción

material entre injusto y culpabilidad, y destacando que hay algunos delitos, que él denominó por

primera vez de tendencia interna excedente (aunque se tradujo al castellano como tendencia

interna trascendente), en los que “se exige algo en la esfera interna que no se corresponde con

nada externo objetivo”. Se trata de elementos que, en opinión de Hegler, no pertenecen a la

culpabilidad, y a la vez aparecen como una condición del carácter socialmente lesivo del hecho.

Pero la presencia de elementos subjetivos en el tipo era, en la concepción neoclásica,

necesariamente excepcional. En la mayor parte de los delitos la lesividad dependía

exclusivamente de las circunstancias objetivo-externas del hecho, y sólo en algunos tipos era

necesario examinar ciertos elementos subjetivos. Frente a ello, el desarrollo posterior, debido a la

teoría finalista, entendió que el dolo natural no debía ubicarse en la culpabilidad, sino en el tipo

subjetivo de todos los delitos dolosos, junto al resto de elementos subjetivos que ya habían sido

reconocidos por el neoclasicismo, lo que dio lugar a la teoría del injusto personal, hoy muy

extendida en la doctrina. En el delito imprudente, por el contario, al menos en la concepción

finalista original, no habría tipo subjetivo, ya que sólo se desplazaría al tipo la infracción del

deber objetivo de cuidado, pero no del subjetivo, que permanecería en la culpabilidad. Esta

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discutible asimetría entre los delitos dolosos y los imprudentes ha sido denunciada desde las

propias filas del finalismo (Struensee), y en general puede considerarse como una contradicción

del pensamiento del injusto personal.

2. Elementos descriptivos y normativos. Atendiendo a su grado de precisión y

a la forma en que su presencia debe ser verificada por el juez, se distingue

habitualmente entre elementos descriptivos y normativos.

Los elementos descriptivos se corresponden con hechos o procesos, físicos o

psíquicos, de naturaleza sensorial, que pueden ser verificados directamente por el juez

sin necesidad de una valoración. El concepto de ‘otro’ o el de ‘muerte’ en el homicidio

son elementos típicamente descriptivos. Los elementos normativos, por el contrario,

requieren una valoración, jurídica o cultural, por parte del juez. El concepto de ‘cosa

mueble’ en el hurto (art. 234 CP), o infligir un ‘trato degradante’, en los delitos contra la

integridad moral (art. 173 CP), son ejemplos clásicos de elementos normativos.

Esta clasificación es mucho más borrosa de lo que su extendido uso pudiera augurar. No hay elementos descriptivos ni normativos puros. Así, por un lado, como la filosofía del lenguaje

ha puesto de relieve, prácticamente todos los conceptos legales, incluso los más descriptivos, son

potencialmente vagos, requieren interpretación y, en último extremo, alguna estipulación

convencional sobre su extensión semántica. El amplio debate sobre el comienzo o el fin de la

vida humana en el homicidio, por ejemplo, muestra hasta qué punto cualquier elemento

descriptivo es a la vez valorativo. Pero, de otro lado, incluso el elemento más normativo sólo

puede concretarse a partir de alguna realidad, más o menos amplia, que define el horizonte más

allá del cual la interpretación se volvería extravagante. Por ejemplo, un término tan normativo

como el de ‘trato degradante’, del art. 173 CP, requiere al menos que haya una situación real en

la que alguien pueda sentirse psicológicamente ofendido o humillado. El marco de concreción es

amplio e impreciso, pero la realidad deja fuera, sin duda, algunas situaciones, igual que engloba

otras. Todo elemento normativo se concreta en un marco más o menos extenso, pero

necesariamente descriptivo.

En resumen, la distinción entre lo descriptivo y lo normativo alude más a los extremos

de un marco gradual continuo de concreción que a la existencia de dos categorías

cualitativamente distintas. Ello no impide que, en esta escala, la seguridad jurídica aconseje

moverse, en la medida de lo posible, hacia el extremo de lo descriptivo: cuanto más inequívoco y

menos abierto a interpretaciones divergentes sea un tipo, mayor respeto al mandato de certeza,

derivado del principio de legalidad.

B. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL Y CLASES DE TIPOS.

A. Sujeto activo.

Es la persona que realiza la acción típica. Tradicionalmente sólo podían serlo las

personas físicas, aunque tras la reforma de la LO 5/2010 también pueden serlo, en algunos

casos, la jurídicas (infra, tema 11. V). Se identifica con el autor, si este término se entiende

en un sentido amplio, equivalente a persona penalmente responsable.

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En sentido estricto, el autor es sólo sujeto activo de los tipos de autoría, y el inductor, el cooperador

y el cómplice lo son de los tipos de participación.

Atendiendo al sujeto activo, los delitos se clasifican en delitos comunes y delitos

especiales, propios e impropios. A ello hay que añadir la categoría de los delitos de propia

mano.

1. Delitoscomunes. Son aquellos que no requieren especiales cualidades en el

sujeto activo. Cualquier persona puede cometerlos o participar en ellos. Normalmente se

enuncian con un genérico “El que…” o “Los que…”. El homicidio, o las lesiones son

ejemplos clásicos de delitos comunes.

2. Delitosespeciales. Son aquellos de los que sólo pueden ser sujetos activos

quienes reúnan ciertas condiciones o cualidades (intranei), quedando excluidos el resto de

sujetos (extranei). Por ejemplo, el art. 446 CP que regula la prevaricación judicial es un

delito especial que sanciona al “Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o

resolución injusta”. Sólo quienes sean jueces pueden cometer el delito, sin perjuicio de que

otros puedan participar en el hecho, por ejemplo induciendo a la prevaricación.

La especialidad puede expresarse directamente al describir el sujeto activo –por

ejemplo, ‘la autoridad o funcionario que …’-, o deducirse de la relación con el objeto de la

acción -ej., ‘el ascendiente o descendiente que…’; ‘el dueño de una cosa mueble que…’.

Materialmente, los delitos especiales se corresponden en la mayor parte de los casos con la

existencia de especiales deberes jurídicos, y por eso a veces se les ha denominado delitos de

‘infracción de deber’. Pero la terminología no es afortunada porque parece sugerir que se trata de

una característica singular que no comparten otros delitos. Lo cierto es que todo delito entraña la

infracción de un deber impuesto en una norma de comportamiento, y la única diferencia entre los

delitos comunes y los especiales es la que discurre entre los deberes generales, dirigidos a todos, y

los deberes especiales, que tienen destinatarios restringidos derivados del reparto jurídico de

competencias.

Los delitos especiales pueden ser propios e impropios. Son delitos especiales

propios aquellos que no tienen un correlativo delito común que puedan cometer los

extranei, que sólo podrán ser partícipes del delito especial, pero no autores ni del especial,

porque no tienen los atributos del intranei, ni de uno común, que no existe. El delito de

prevaricación judicial antes mencionado es un ejemplo de delito especial propio.

Los delitos especiales impropios, por su parte, son aquellos que tienen un

correlativo delito común que, en su caso, podrían cometer los extranei no cualificados. Así,

por ejemplo, los delitos contra la inviolabilidad del domicilio cometidos por funcionario,

de los arts. 204 y 534.1.1º CP, son delitos especiales impropios, que tienen su

correspondiente delito común en el allanamiento de morada del art. 202 CP.

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Los delitos especiales plantean dos tipos de problemas, de diferente alcance:

- Un problema material, de gran importancia práctica, consiste en cómo tratar la

participación del extraneus en el delito especial propio o impropio cometido por el

intraneus, o viceversa, del intraneus en el delito común del extraneus. Ello no es más que

una manifestación singular del problema general de la comunicabilidad de circunstancias

entre partícipes (infra, tema 11.IV.3: Autoría y participación en delitos que contienen

elementos personales).

- Un problema de legalidad formal en los casos de actuación de un extraneusen

nombre o representación del intraneus (infra, tema 11.IV.2:Actuaciones en nombre de

otro).

3. Delitos de propia mano son, según una extendida pero también discutida

opinión, aquellos que requieren la intervención física del sujeto responsable, que no puede

valerse de un tercero en autoría mediata ni operar con un coautor que no realice a su vez el

hecho personalmente. Ejemplos clásicos son los delitos sexuales, como la violación, que

requieren contacto físico (les niega, sin embargo, este carácter las STS 1903/1994, de 2 de

noviembre y STS19-1-2007), y otros delitos de comisión estrictamente personal, como la

bigamia, o los delitos relativos a la conducción peligrosa de vehículos de motor. También

se han considerado así por la jurisprudencia los delitos de tenencia de armas (STS 1-12-

1999), o los delitos contra la Hacienda pública (SAP Barcelona de 7-5-2007).

En la medida en que la actio libera in causa entraña una suerte de realización del

hecho en autoría mediata a través de uno mismo, se ha negado también que los delitos de

propia mano puedan cometerse con esta estructura de imputación. Sin embargo ello es

dudoso, como lo es la propia categoría de la propia mano (“oscura categoría dogmática”,

TS 1903/1994, de 2 de noviembre; “categoría fuertemente cuestionada” SAP Girona, 21-7-

2008), al menos en su fundamentación material.

Es cierto que hay delitos, como la bigamia o la violación, en los que el lenguaje ordinario consideraría inapropiado utilizar su verbo típico si el hecho no se comete en persona –sólo es bígamo el que

se casa sin haber disuelto su anterior matrimonio; sólo violador el que accede carnalmente con violencia o

intimidación-, pero la perspectiva que debería ser relevante a efectos de la responsabilidad penal es la del

desvalor material para la víctima, y, salvo que sean genuinos delitos especiales, no hay razones de fondo para

que la ley no trate como autor de estos hechos también al que domina su realización, como sucede en

cualquier otro delito. De hecho, se considera también coautor de una violación a quien no realiza la

dimensión sexual del hecho, pero ejerce la violencia sujetando a la víctima mientras otro tiene acceso carnal, a

pesar de que aquí también el lenguaje ordinario reserva el término ‘violador’ para el que lleva a cabo el

acceso carnal. En esta línea, el TS ha admitido la responsabilidad penal en comisión por omisión en la madre

que no impide una violación, negando expresamente el carácter de propia mano de estos delitos (TS 19-1-

2007; también, para abusos sexuales, SAP Islas Baleares, de 26-1-2009). Nada impide, incluso, que pueda

llevarse a cabo el hecho con una estructura similar a la de la autoría mediata, por ejemplo forzando mediante

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intimidación a otra persona a tener acceso carnal con un tercero que desconoce este hecho. Así lo admite, en

un caso de prostitución forzada, la TS 1903/1994, de 2 de noviembre, que destaca, en relación con el delito de

violación, que “no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de pena de una realización

del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la satisfacción sexual del agente,

sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que resulta vulnerado, desde la perspectiva de

la víctima, tanto cuanto la acción se realiza con el propio cuerpo, como cuando se realiza a través de otro que

opera como mero instrumento” (FJ tercero).

Esta línea jurisprudencial es correcta en su fundamento material, pero ofrece reparos desde la

perspectiva de la legalidad. Ciertamente no hay razones de fondo para negar una responsabilidad material del

máximo nivel en estos casos, y en ello acierta la jurisprudencia, pero la vigencia estricta del principio de

legalidad obliga a reconocer que si el tipo penal describe el comportamiento prohibido con un verbo

inequívocamente de propia mano –por ejemplo, ‘contraer segundo o ulterior matrimonio’ en la bigamia,

‘acceder carnalmente’ en la violación, o ‘conducir un vehículo de motor’ en los delitos contra la seguridad

vial- será imposible calificar de autor a quien no contrae tal segundo matrimonio, no accede carnalmente, o no

conduce, por más que se haya forzado a otro a hacerlo o se haya co-ejecutado el hecho. La situación es similar

a la que se plantea en las actuaciones en nombre de otro: no hay razones materiales contrarias a la extensión

de la responsabilidad al representante, pero sí obstáculos de legalidad. En las actuaciones en nombre de otro

estos obstáculos se pueden superar gracias a la cláusula del art. 31 CP, pero no hay nada parecido en los

delitos de propia mano. Ello obliga a la doctrina a renunciar aquí a la autoría y recurrir a la figura de la

inducción, que mayoritariamente se considera una forma de participación en el delito. El problema es que,

con carácter general, cuando hay una coacción del ‘inductor’ al autor de propia mano, la doctrina entiende

que ya no estamos en el marco de la participación por inducción, sino de la autoría mediata a través de un

instrumento que actúa sin culpabilidad. Si esta interpretación se aplica, como parece lógico, también a los

delitos de propia mano, habría que hablar de autoría mediata del sujeto de atrás, pero tal cosa es legalmente

imposible porque no reúne las condiciones legales, ya que él no realiza el hecho de propia mano. Si se quiere

castigar el hecho, y parece indiscutible que hay razones materiales para ello, no queda otro remedio que

calificar su comportamiento de inducción, pese a que no encaja en la forma en la que la propia doctrina ha

distinguido la autoría de la participación. Todo ello genera una visible contradicción que es un ejemplo más

de que las actuales categorías teóricas de la autoría y la participación no están en condiciones de dar una

respuesta adecuada a todos los problemas que se plantean en este ámbito (más detalladamente, infra, tema 11:

Autoría y participación en el delito).

B. Acción.

Es el núcleo del tipo y expresa su desvalor material. Puede consistir tanto en hacer

como en omitir un determinado comportamiento en una determinada situación. En algunos

delitos se describe la acción aisladamente, y en otros por referencia a un resultado que es

su consecuencia.

Hay varias clasificaciones de los delitos atendiendo a la acción típica.

1. Por la modalidad de la acción: delitos activos y delitos omisivos.

Los delitos activos suponen la realización de un movimiento corporal que infringe

una norma prohibitiva, mientras que en los omisivos hay una pasividad, que infringe una

norma preceptiva. Ambas modalidades de comportamiento pueden darse combinadas en

un mismo delito.

Entre los delitos activos deben incluirse los casos de interrupción de cursos

causales salvadores (impedir, por ejemplo, que alguien socorra a quien se está ahogando),

aunque desde el punto de vista de la causalidad se asemejan a los omisivos. Un ejemplo de

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delito en el que se sanciona la interrupción de un curso causal salvador es el contemplado

en el art. 583.4 CP: impedir, en tiempo de guerra, que las tropas nacionales reciban

auxilios o noticias relevantes.

Tanto en el número de figuras típicas como en las estadísticas de criminalidad los

delitos activos son muy mayoritarios.

2. Por los efectos: delitos de mera actividad (o mera omisión) y de resultado.

En los delitos de mera actividad o mera omisión se alcanza la perfección típica al

realizar la acción u omisión descrita, sin atender a sus efectos causales. Frente a ello, los

delitos de resultado exigen además la producción de un determinado resultado material,

causalmente conectado con la acción u omisión. Esta clasificación debe ponerse en

relación con la que distingue, atendiendo al efecto sobre el bien jurídico protegido, entre

delitos de peligro y de lesión, a la que se hará referencia después.

3. Por la forma en que se concreta la acción: delitos de medios determinados y

delitos de prohibición de resultado.

La acción prohibida puede concretarse en el tipo mediante una descripción cerrada,

en la que se especifiquen los medios comisivos (delitos de medios determinados), o bien

abierta, sólo por referencia al resultado que se quiere evitar (delitos de prohibición de

resultado).

Como es lógico, no se prohíben directamente los resultados, sino las acciones u omisiones que puedan producirlos o no evitarlos. En los delitos de producción del resultado se prohíbe, en

principio, cualquier acción u omisión que provoque el resultado y cumpla el resto de requisitos

típicos.

4. Por el grado de complejidad de la acción: delitos simples, compuestos y mixtos

alternativos.

Los delitos simples requieren un único acto, mientras que los compuestos hacen

referencia a varios, que deben darse cumulativamente en una única figura delictiva (por

ejemplo, el robo violento, o la violación, pero también el delito continuado). Los

denominados delitos complejos, que en el Código penal anterior combinaban en una sola

figura dos delitos en principio independientes (por ejemplo, el antiguo delito de robo con

homicidio), no son más que una modalidad de delitos compuestos.

Comparten características de ambos los llamados tipos mixtos alternativos, en los

que el delito admite distintas formas de comisión, pero la presencia de cualquiera de ellas

aisladamente perfecciona el tipo (por ejemplo, el asesinato, que se da si concurren la

muerte y una cualquiera de las cuatro circunstancias del art. 139 CP). No hay acuerdo en

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cómo tratar los casos en los que concurren a la vez varias modalidades del tipo alternativo.

En ocasiones el problema está expresamente resuelto en la ley, que prevé esta posibilidad y

establece una pena para ella, aunque no siempre la solución es completa.

Por ejemplo, en el asesinato, el art. 139.2 establece que si concurre más de una de las

circunstancias alternativas que dan lugar al delito se impondrá la pena en su mitad superior, lo que

resuelve el caso de que concurran dos circunstancias, pero no aclara qué hacer si concurren tres o las

cuatro: ¿podrían aplicarse la tercera y/o la cuarta como agravantes genéricas del art. 22?; ¿valorarse

por el juez para la concreción del marco de pena?; ¿o ser irrelevantes?? La cuestión debe resolverse

en el marco de la teoría de los concursos (tema 12)

C. Objeto de la acción.

Se entiende por tal el objeto material sobre el que recae la acción típica. Es opinión

extendida que no todos los delitos tienen un objeto material, pero tal afirmación requiere

algunas precisiones. Todos los bienes jurídicos se materializan en concretos objetos que

pueden ser lesionados. En algunos casos son objetos de la realidad física –el cuerpo vivo

de una persona en el delito de homicidio, por ejemplo-, y en otras de la realidad psíquica –

como las percepciones subjetivas en los delitos contra el honor o la intimidad-. En este

sentido, no es imaginable un bien jurídico que se mueva exclusivamente en el mundo de lo

ideal, sin conexión con algún tipo de realidad física o psíquica, y por eso todos los delitos

tienen un objeto material como referencia. Ahora bien, ello no quiere decir que siempre

deba quedar afectado dicho objeto. En los delitos de peligro la afectación es sólo la

denominada puesta en peligro –probabilidad de que se produzca una lesión-, sin que el

objeto material tenga que sufrir ningún efecto material.

D. Bien jurídico (objeto jurídico).

Todo tipo penal trata de proteger realidades valiosas desde la perspectiva

individual o social. Por su valor, se definen como bienes, y por merecer protección

jurídica, como bienes jurídicos. Si, por su importancia y la gravedad del ataque que sufren,

merecen además la más intensa protección del Derecho penal, pueden denominarse bienes

jurídico-penales. El carácter fragmentario del Derecho penal asegura que sólo se protejan

penalmente los bienes jurídicos fundamentales, y sólo frente a los ataques más intolerables

(principio ya examinado en la asignatura de Introducción al derecho penal).

Aunque el bien jurídico se materializa siempre en un objeto de la acción, no debe

confundirse con éste. El bien jurídico expresa el valor personal o social del objeto.

Atendiendo al bien jurídico protegido, los delitos pueden clasificarse:

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1. Por el número de bienes afectados: delitosuniofensivos y pluriofensivos.

En los primeros hay un único interés protegido, mientras que los segundos

combinan el desvalor de dos o más bienes jurídicos. Un ejemplo puede ser el robo

violento, que afecta a la vez a la propiedad y a la libertad o la integridad y salud corporal.

2. Por el grado de afección al bien jurídico: delitos de lesión y delitos depeligro,

que a su vez pueden ser de peligro abstracto o concreto.

Delitos de lesión son aquellos que requieren como elemento del tipo el efectivo

menoscabo o destrucción del bien jurídico. Por ello, pueden también definirse como delitos

de consumación material.

Los delitos de peligro, por su parte, requieren tan sólo que el bien jurídico se haya

puesto en riesgo de lesión. En esta medida, son delitos de consumación anticipada, ya que

la intervención penal se anticipa a la producción del resultado lesivo.

No siempre es fácil determinar si un tipo es de lesión o de peligro. En realidad, ello

depende de cómo se defina el correspondiente bien jurídico. Los, a veces denominados, bienes

jurídicos intermedios no son más que objetos o situaciones cuya protección es a su vez condición

para preservar un bien jurídico básico. Un ejemplo pueden ser los bienes conectados con la

seguridad, como por ejemplo la seguridad vial, reconocida por un amplio sector doctrinal y de la

jurisprudencia como el bien jurídico protegido en los delitos contra la seguridad vial. Si bien se

observa, la seguridad en sí no es un bien jurídico, sino más bien una condición de indemnidad de los

bienes jurídicos realmente protegidos, que son, principalmente, la vida y la integridad física y salud.

Por ese motivo estos delitos se definen unánimemente como delitos de peligro, a pesar de que la

seguridad vial se ve lesionada.

Si se parte de un concepto personal del bien jurídico como el aquí expuesto, delitos de lesión serán

sólo aquellos que provoquen la efectiva destrucción o menoscabo del objeto de la acción en el que se

plasma el bien jurídico personal. Todo lo demás serán tipos de peligro.

Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro concreto y los de

peligro abstracto, a veces denominados de peligro presunto. A ellos se suma en ocasiones

una tercera categoría que ha recibido diferentes denominaciones: delitos de peligro

abstracto-concreto; delitos de peligro hipotético; delitos de aptitud.

Peligro abstracto. Suele afirmarse que los delitos de peligro abstracto prohíben

acciones que son generalmente peligrosas para el bien jurídico, sin que haga falta

comprobar individualmente que la concreta acción enjuiciada lo es. La conducción de

vehículos de motor bajo la influencia del alcohol o drogas del art. 379.2 CP es un ejemplo

clásico de estos delitos.

Sin embargo, una vez que se admite que todo delito debe ser materialmente

antijurídico (principio de lesividad), y que ello se plasma en la exigencia de, al menos,

imputación objetiva general –creación de un riesgo de lesión jurídicamente desaprobado;

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infra, tema 4-, la comprobación de que la acción concreta es peligrosa se convierte en un

presupuesto central de la responsabilidad, que no puede obviarse mediante presunciones

iuris et de iure de peligrosidad. Por ello, lo más correcto es entender que en los delitos de

peligro abstracto, como en cualquier otro, se prohíben acciones que son efectivamente

peligrosas ex ante –esto es, acciones que en el momento de llevarse a cabo no puede

descartarse la producción de un resultado lesivo típico-, pero a la vez que tal peligrosidad

se desprende directamente de su pertenencia a una clase de acciones estadísticamente

peligrosas, salvo que, por las circunstancias excepcionales del hecho, pueda excluirse por

completo la lesividad. Con ello queda preservado el principio básico de lesividad, común a

toda la responsabilidad penal.

Si se admite este planteamiento, ya no hace falta distinguir la categoría intermedia de los

delitos de peligro abstracto-concreto (también denominados de peligro hipotético o de aptitud),

que precisamente tienen como nota característica la de no requerir un resultado de peligro concreto,

pero sí la comprobación de que la acción enjuiciada es ex ante peligrosa: por ejemplo, el art. 325

requiere que la acción contaminante “cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire,

del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”). Los tradicionales delitos de peligro abstracto no

serían más que una variedad de estos, en la que la acción descrita en el tipo es estadísticamente

peligrosa, y sólo no lo sería en circunstancias excepcionales, que difícilmente se darán.

Peligro concreto. La nota distintiva de los delitos de peligro concreto es que

requieren, además de una acción peligrosa, un resultado de peligro. Así se exige

expresamente en algunas figuras típicas, como la conducción manifiestamente temeraria

poniendo “en concreto peligro la vida o la integridad de las personas”, previsto en el art.

380 CP.

Para apreciar un resultado de peligro concreto, la doctrina entiende que debe

examinarse si algún objeto de la acción portador del bien jurídico tutelado ha entrado en

el radio de acción de la conducta peligrosa, de manera que no pueda excluirse la

eventualidad de una lesión. Aunque la doctrina, y la propia ley en algunos tipos penales,

caracterizan este resultado como de peligro concreto, lo cierto es que tal denominación

es inadecuada. El peligro se define técnicamente como la probabilidad de un mal, y en

teoría de la probabilidad (una rama del saber científicamente muy elaborada), no existe

nada equivalente a una supuesta probabilidad concreta, por oposición a una abstracta.

La probabilidad es un juicio acerca de hechos desconocidos formulado a partir de un

conocimiento incompleto de la realidad en los procesos causales determinados o de un

conocimiento completo en procesos intrínsecamente indeterminados (en la física básica

de partículas). La probabilidad de que suceda algo, y por ello igual el peligro de que

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suceda algo, no es un estado de la materia de ese algo, pese a que en el lenguaje

ordinario nos expresemos así (X ha estado en peligro, se dice, en lugar de existe la

probabilidad de que se produzca X). Por el contrario, es una estimación relativa, esto es,

dependiente de los conocimientos que se introduzcan en el análisis. Por eso, a diferencia

de la lesión, es perfectamente posible, y científicamente correcto, hacer varios juicios de

probabilidad (y por ello de peligro) en una misma situación, dependiendo de qué

conocimientos estemos tomando en consideración. Esta relatividad del peligro hace que

sea inadecuada su caracterización como una especie de cuasi-lesión del bien jurídico,

como es habitual en la teoría penal. Por ello, más que una modificación lesiva del objeto

de la acción, que sólo está presente en los delitos de resultado lesivo, el mal llamado

resultado de peligro concreto es en realidad un indicador cualificado de la peligrosidad

ex ante de la acción, que sirve para circunscribir el comportamiento punible a aquellos

casos de peligrosidad especialmente manifiesta, generadora de alarma social: el hecho

no sólo era peligroso en el momento de realizarse, sino que ex post hay nuevos datos

que provocan alarma (la proximidad física del objeto de la acción al curso lesivo) y que

de haberse conocido ex ante hubieran permitido formular un juicio de peligro más

grave.

3. Por la duración de los efectos sobre el bien jurídico: delitos instantáneos,

delitos permanentes y delitos de estado.

Como su nombre indica, en los delitos instantáneos la acción delictiva produce su

efecto lesivo sobre el bien jurídico en un momento temporal preciso. Después de ese

momento, aunque el daño pueda permanecer, ya no hay acción típica actual. El homicidio,

por ejemplo, es un delito instantáneo.

Frente a ello, en los delitos permanentes la acción se prolonga a lo largo del

tiempo, aumentando progresivamente su desvalor, ya que provoca una lesión o peligro

creciente. La detención ilegal y el secuestro son ejemplos clásicos de esta modalidad típica.

Los delitos permanentes pueden distinguirse de los instantáneos que dejan secuelas

permanentes porque en aquéllos cabe una participación adhesiva -un nuevo sujeto se

incorpora al hecho ya empezado-, en cualquier momento de la ejecución del delito,

mientras que en los instantáneos tal cosa ya no es posible. Además, en los instantáneos el

delito está terminado, aunque perviven efectos negativos que no aumentan, mientras que

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en los permanentes el delito sigue vivo a lo largo de su consumación, y el desvalor material

va progresivamente aumentando.

No debe confundirse el delito permanente con el delito continuado, integrado por

varios actos distintos que se desarrollan a lo largo del tiempo y a los que la ley da un

tratamiento unitario (infra, tema 12.IV: Delito Continuado), aunque ambos comparten un

desarrollo temporal prolongado y una lesión creciente del bien jurídico.

Los delitos permanentes, igual que el delito continuado, tienen un régimen propio a efectos de prescripción (art. 132.1 CP).

Menos clara ha sido siempre la categoría de los denominados delitosde estado,

que a veces se asimilan a los instantáneos con efectos permanentes, y en ocasiones se les

atribuye una entidad propia, a caballo entre las dos anteriores. En concreto, compartirían

con el delito permanente la prolongación en el tiempo de la situación antijurídica y con el

delito instantáneo el hecho de que el autor no tiene que mantener su energía criminal, ya

que el hecho antijurídico inicial da paso a un estado antijurídico prolongado en el tiempo.

La bigamia (art. 217 CP) es un ejemplo de delito de estado. La celebración de un segundo

matrimonio cuando no se ha disuelto el anterior crea un estado antijurídico que dura

mientras subsisten ambos enlaces, pero el bígamo no tiene que realizar acción alguna para

mantener este estado.

Estas distinciones tienen importancia porque el Código penal establece

consecuencias jurídicas específicas para los delitos permanentes, como la fijación del

momento en el que empieza a computarse la prescripción. Por otra parte, es necesario

determinar cuándo todavía es posible la participación. Las dificultades para distinguir los

delitos de estado de los permanentes y los instantáneos, e incluso estos últimos entre sí,

resulta de no precisar adecuadamente el criterio clasificador. En un cierto sentido todos los

delitos tienen una estructura permanente, que se desarrolla a lo largo de un tiempo más o

menos largo, sea en la propia acción, en el resultado o en ambos. Esto puede tener

importancia a distintos efectos como la determinación de la vigencia temporal, el

comienzo del cómputo para la prescripción, la participación en el delito, etc.

E. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido en el tipo. Todo delito tiene

un sujeto pasivo, que puede ser tanto una persona física como jurídica, aunque no un

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fallecido, que ya no es titular de derechos. Normalmente, la presencia de varios sujetos

pasivos dará lugar a varios delitos en concurso, pero en ocasiones el tipo requiere lo que se

ha denominado sujeto pasivo masa, esto es, que la acción afecte a una generalidad de

personas (así, art. 74.2 CP; infra, tema 12.IV).

Distinto del sujeto pasivo, aunque eventualmente pueden coincidir en una misma

persona, es el sujeto de la acción, esto es, aquella persona sobre la que recae la acción, y

que forma parte del objeto material. Su presencia no es imprescindible, ya que hay delitos

en los que la acción no recae sobre ningún sujeto.

Por último, el perjudicado es la persona que sufre los efectos económicos

negativos del delito, lo que es importante para determinar la responsabilidad civil derivada

del delito.

F. Conexiones entre tipos.

Con frecuencia los tipos se encuentran conectados entre sí, formando grupos. Se

distingue a estos efectos entre tipo básico, en torno al cual se estructura el grupo, y tipos

agravados o atenuados. El homicidio, como tipo básico de los delitos contra la vida

humana independiente, y el resto de figuras agravadas –asesinato; homicidio del Rey; etc.-,

o atenuadas –cooperación ejecutiva al suicidio-, son un ejemplo de grupo típico. Esta

clasificación tiene importancia a efectos de los concursos de leyes (infra, tema. 12.II).

Muy discutible es la categoría, acuñada por alguna doctrina, de los denominados

delitos sui generis. Se trata de delitos que materialmente no son más que agravaciones o

atenuaciones de un tipo básico, ya que comparten todos los elementos estructurales de éste,

pero a los que, por alguna razón, se les atribuye un alto grado de independencia. El

asesinato, por ejemplo, era considerado por una parte importante de la doctrina y

jurisprudencia como un delito sui generis, y no como un homicidio agravado.

Es difícil determinar qué razones puede haber para dar entrada a una categoría que

prescinde de la proximidad material entre tipos para afirmar una pretendida diferencia que

nunca llega a justificarse, y que, de tomarse en serio, acabaría produciendo soluciones

concursales inaceptables. Afortunadamente, parece que se trata de una categoría en

retroceso, como muestra el caso del asesinato, hoy mayoritariamente catalogado como

homicidio agravado.

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