Derecho Romano. Javier Paricio. UCM, Apuntes de Derecho Romano

¡Descarga Derecho Romano. Javier Paricio. UCM y más Apuntes en PDF de Derecho Romano solo en Docsity! DERECHO ROMANO Primera parte: las relaciones jurídico- patrimoniales y su tutela procesal II: Formación del sistema del derecho procesal civil. 4. Las acciones de la ley. 4.1. El sistema procesal de las acciones de la ley. Legis actiones declarativas y ejecutivas: El más antiguo tipo de proceso civil romano es el de las acciones de la ley (legis actiones), que se encuentra en pleno desarrollo en época de las XII Tablas y se mantiene en vigor, con distintas modificaciones, hasta el final del periodo republicano; de todas maneras, desde mediados del siglo II a. C. comienza a experimentar una progresiva decadencia, siendo paulatinamente sustituido por el procedimiento formulario, que será el propio de la época clásica. En el periodo republicano avanzado, el sistema procesal de las acciones de la ley está formado por cinco modos de litigar, que servían para encauzar distintos tipos de controversias. De las cinco legis actiones reconocidas por aquella legalidad procesal, puede atribuirse carácter declarativo a tres de ellas y a las otras dos de naturaleza ejecutiva. Pertenecen al primer grupo: la legis actio per sacramentum (accion de la ley por apuesta sacramental), tanto en su variante real (in rem) como personal (in personam), la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (accion de la ley por petición de juez o árbitro), y la legis actio per condictionem (acción de la ley por emplazamiento). En todas ellas el proceso se orienta al reconocimiento de una situación jurídica controvertida y tiene, por tanto, carácter contencioso. La principal acción ejecutiva es la legis actio per manus iniectionem (acción de la ley por imposición de la mano), mediante la cual se hace efectiva la ejecución de una sentencia de condena pecuniaria sobre la persona del deudor, aunque también puede utilizarse como procedimiento de ejecución de una sentencia de condena o en supuestos dotados por la ley de eficacia directamente ejecutiva. Menor importancia tiene la legis actio per pignoris capionem (acción de la ley por toma de prenda), que permite en ciertos casos el apoderamiento de bienes del deudor. 4.2. Bipartición del proceso y desarrollo del procedimiento en las acciones de la ley declarativas: En el procedimiento de las acciones de la ley se configura ya la bipartición procesal. Ello implica la diferenciación de un primer grupo de actuaciones procesales que tienen lugar ante el magistrado, dotado de potestad jurisdiccional (fase in iure), y otros que se desarrollan ante el órgano judicial (fase apud iudicem), al que incumbe la resolución definitiva de la controversia conforme a derecho (ius dicere). La titularidad de la jurisdicción corresponde en la primera época republicana a los magistrados máximos, pero desde el año 367 a. C. se atribuye al pretor urbano. El procedimiento en las acciones de la ley declarativas comienza con la citación oral (in ius vocatio) que el demandante hace al demandado para que le acompañe al lugar en donde el magistrado ejerce la jurisdicción: la citación es pues, un acto de realización privada y el proceso solo comienza con la presencia de ambas partes ante el órgano jurisdiccional; con el fin de garantizar el derecho del demandante al ejercicio de la acción, el deber de comparecencia del demandado se configura como de inmediato cumplimiento, y su resistencia legitima al demandante para el uso de la violencia privada, tras recabar la presencia de testigos, para conseguir ese resultado procesal. Un aplazamiento convencional de la comparecencia es posible cuando un tercero solvente se ofrece como garante de esta. Tras la comparecencia tienen lugar los actos procesales en los que las partes formulaban sus alegaciones. El demandado puede oponer esa declaración. Si, en cambio, el demandado no se opone o reconoce el derecho afirmado por el demandante, resulta ya innecesario proseguir el litigio, y el magistrado procederá a decretar la atribución del derecho sobre la cosa litigiosa al demandante sin contradictor, si se trata de una acción real, en tanto que en las acciones personales el reconocimiento de la deuda otorga al demandante un título ejecutivo equivalente a la sentencia judicial. Una vez concluidas las alegaciones solemnes de los litigantes, se requiere a los presentes que testimonien sobre lo que han visto y oído: la presencia de testigos, que de ordinario son traídos por las partes, es necesaria la eficacia del acto, y de ahí deriva el nombre de litis contestatio que designa el momento central del procedimiento en el que queda constituida la relación jurídica procesal. La elección del juez tiene lugar con carácter inmediato, concluidas las actuaciones ante el magistrado, en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem; en cambio, en las demás acciones de la ley declarativas se efectúa después de una nueva comparecencia a tales efectos, transcurridos treinta días después desde el término de la fase instructora del procedimiento. Corresponde al demandante emplazar al demandado para que se persone ante el juez en el plazo de dos días a contar desde el de la notificación, lo que se conoce como comperendinatio o interdictum (diem), es decir, al tercer día, pero contando el de hoy, según el cómputo romano. Si ambas partes comparecen, las actuaciones comienzan con una exposición sucinta de la controversia a la que sigue la defensa que cada parte realizar de su posición, con presentación de las pruebas que estimen pertinentes, entre la que tienen especial relevancia la prueba testifical. La fase apud iudicem concluye con la sentencia, que debe ser dictada por el juez antes de la caída del sol. La sentencia no requiere ninguna forma especial ni tampoco necesita ser motivada, y es firma desde el momento de su pronunciamiento. 4.3. Tipos de controversias tramitables por acciones de la ley declarativas: La legis actio per sacramentum in rem, de origen anterior a las XII Tablas, servía para hacer valer la afirmación de un poder jurídicamente reconocido (vindicatio) sobre una cosa o persona sometida a potestad, y constituye el germen de las diferentes acciones reales que posteriormente se configuran como acciones típicas en el procedimiento formulario de la época clásica, así como también de algunas acciones declarativas sobre el estado civil de las personas. El carácter contradictorio del procedimiento se manifiesta en las coincidentes afirmaciones de las partes en cuanto a su derecho sobre la cosa litigiosa, de modo que l aprueba corresponderá a ambos litigantes, que deben comprometerse mediante declaración jurada (sacramentum) a pagar al Erario público una determinada cantidad de dinero, variable según la cuantía del litigio, en caso de no lograr probar el derecho afirmado, con lo que se viene a sancionar también la actuación procesal temeraria. Corresponde al magistrado confiar discrecionalmente la posesión interina de la cosa litigiosa a una de las partes, que debe prestar garantías de su restitución y de los eventuales rendimientos económicos, en caso de pérdida de proceso. El régimen procesal de los interdictos posesorios vino La ley Julia estableció, si no estaba establecido antes, una distinción entre juicios “legítmios” y juicios “imperiales”. Son “legítimos” los celebrados en Roma y su extrarradio entre ciudadanos romanos y ante un juez unipersonal. Estos pleitos tenían que sentenciarse antes de año y medio tras la litis contestatio, que era el momento en que la acción procesal quedaba constituida. Todos los demás pleitos son “imperiales” en el sentido de que están sustentados en el imperio, del magistrado que los instituyó, y tiene que sentenciarse dentro del tiempo que permanecía en su cargo el magistrado que los instituyó, y por eso también en los últimos meses del año se instauraban muchos menos pleitos. 8. La organización jurisdiccional y la función judicial en el procedimiento formulario. 8.1. Magistrados con potestad jurisdiccional: Los principales magistrados con potestad jurisdiccional en Roma son el pretor urbano, competente en las controversias entre ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, creado en el año 242 a. C. para los litigios en lo que al menos una de las partes sea extranjera; la competencia de ambos magistrados carece de limitación respecto a la cuantía del litigio. Una potestad jurisdiccional limitada por razón de materia la tienen los ediles, competentes en algunos asuntos relativos a sus funciones de policía administrativa en el medio urbano y, en especial, la vigilancia de la disciplina de la contratación de los mercados. Dentro del ámbito material de su competencia, la jurisdicción de los ediles tampoco está limitada por la cuantía del litigio. La jurisdicción de los magistrados locales en los municipios y colonias se encuentra limitada tanto por la cuantía como por razón de la materia. El límite de la cuantía se establece en la correspondiente ley municipal o colonial; por razón de la materia carecen de competencias en las acciones infamantes. Corresponde la competencia, en Italia, al pretor de Roma, y en provincias al gobernador. Por otro lado, estos magistrados, al carecer de Imperium, no pueden hacer uso de las medidas coercitivas complementarias de la jurisdicción (como los interdictos o embargos), lo que constituye una importante limitación funcional de la competencia; sin embargo, la ley municipal o colonial puede atribuirles tales facultades. La jurisdicción debe ejercerse en el estrado (tribunal) situado en el foro romano si se trata de los pretores y, de forma análoga, en el foro municipal o de la colonia en el caso de los magistrados municipales o coloniales; los ediles desarrollan su actividad jurisdiccional en el foro en el que se encuentre el mercado. La administración de justicia se realiza también de forma itinerante, mediante periódicos desplazamientos del gobernador provincial a las ciudades con sedes judiciales; esta última actividad se desarrolla frecuentemente por medio de delegados. Por lo que se refiere al calendario judicial, se distingue desde antiguo entre días hábiles (diez fasti) y los inhábiles (diez nefasti), a efectos de la administración de justicia. Dentro de los días inhábiles se incluyen tanto las fiestas de todo el Imperio como los días festivos de cada localidad o región; suelen incluirse también como inhábiles los días de actividad agrícola como la colecta, aunque la actividad judicial puede desarrollarse si están de acuerdo en ellos ambas partes litigantes y el juez. 8.2. La función judicial: Los litigantes pueden escoger como juez a cualquier persona que tenga los requisitos mínimos de capacidad. Está socialmente reservada a los varones, y se exige haber cumplido los veinte años. Si no hay acuerdo entre las partes, es preciso acudir a la lista oficial de jueces (álbum iudicium), que el pretor debe confeccionar y exponer al público junto al Edicto anual. En el proceso civil la resolución de la controversia se encomiendo ordinariamente a un juez unipersonal; en determinados litigios la función judicial aparece confiada a un árbitro. La distinta denominación del juez unipersonal no implica la diferencia alguna en cuanto al procedimiento para su designación, pero viene a indicar el otorgamiento al árbitro de un mayor grado de discrecionalidad en su actuación respecto a la que corresponde al juez en sentido estricto. En algunos juicios de derecho privado se prevé en las correspondientes formulas edictales la intervención de un órgano judicial colegiado, integrado por tres o cinco miembros, denominados recuperatores. El nombramiento de este órgano judicial colegiado sigue el mismo régimen que el de los jueces unipersonales, pero tras la elección de siete nombres del almbum iudicium, tiene lugar un sorteo que proporciona los tres o cinco necesarios. Las decisiones tomadas en el juicio y, en especial, la sentencia, se adoptan por mayoría de votos, sin que sea requerida en ningún caso la unanimidad. De acuerdo con la ética social del periodo republicano, la función judicial se concibe como un deber cívico al que no se puede renunciar, salvo que el designado como juez alegue una causa que el pretor considere suficientemente justificativa; el comportamiento contrario a tales criterios se sanciona con una multa. El designado como juez debe prestar juramento de que actuará con arreglo a lo justo y a lo bueno. III: Tramitación procesal de las acciones formularias 9. Actuaciones ante el magistrado. 9.1. Citación y comparecencia: El pleito comienza con lo que podemos llamar momentos preliminares del litigio. Antiguamente el pleito se iniciaba con la citación (ius vocatio) que el demandante hacía al demandado donde lo encontrase. Ahora ya el pretor, por razones de equidad obliga al demandante a realizar la editio o aviso procesal de su intención de pleitear contra él, de la acción que ejercitará y los medios de prueba que piensa utilizar. El pretor sancionaba la no realización del aviso previo con una sanción in factum que se sustanciaba junto a la acción principal. En este caso el pretor expresamente se reservaba la facultad de conceder o denegar la acción, lo que realizaba en determinados casos. De ordinario había una separación temporal entre esa editio preprocesal y la citación oficial. Aunque era también muy frecuente que las partes hicieran coincidir en el tiempo una y otra porque ya celebraban desde el aviso previo el llamado vadimonium, que era una promesa estipulatoria por la que el demandado promete al demandante comparecer “in iure” en una determinada fecha y hora, estableciéndose una pena convencional en caso de no acudir ese día injustificadamente sin poder sobrepasar en el vadimonium la mitad de lo que valiese el pleito. Un primer problema que se puede plantear es no poder hacer la citación por no encontrar al demandado y no haber dejado ningún representante que pueda asumir su defensa. Ese es un primer supuesto básico de indefensión, que incluye no solo ese supuesto, sino todas las actuaciones de los demandados tendentes a impedir la marcha de procedimiento, e incluye también el negarse a dar las cautiones que el pretor impone dar a las partes. La idea que subyace en la regulación de la indefensión es la de equiparar al indefensus con el iudicatus (juzgado y condenado) y al confesus. La regulación varía en función de que la indefensión se produzca en acciones personales o en acciones reales. Si se trata de una acción personal, el demandante pide al pretor el embargo de todo el patrimonio del deudor (missio bonorum) que el pretor concede inicialmente con carácter coactivo. Si el demandado persiste en su indefensión, el pretor convierte en definitivo el embargo provisional, con eventual llamamiento de todos los posibles acreedores para la venta del patrimonio en pública subasta y satisfacerlos en la medida de lo posible. Aquí es donde está el origen de la ejecución patrimonial de las sentencias que sustituyó a la personal. La situación en las acciones reales es distinta, pero es distinto en función de que se reclame un inmueble o una cosa mueble. Si la acción versa sobre un inmueble el actor pide un interdicto en el cual el pretor dé una orden por la que se prohíbe el uso de la fuerza para impedir que el demandante tome posesión del inmueble. En consecuencia, el demandante que decía tener derecho sobre el inmueble se ha convertido en poseedor. Y, por tanto, si el demandado cree tener mejor derecho, será él ahora el que tendrá que ejecutar la acción real. Si se trata de una cosa mueble, hay que distinguir si la cosa está presente in iure (lo que será poco normal) de si no lo está. Si está presente y el demandado no la defiende, el pretor autoriza al demandante a tomar posesión de la cosa (este supuesto es el que fue empleado por la jurisprudencia antigua para construir la in iure cessio como modo de transferir la propiedad, tanto de cosa mancipi como nec mancipi) Si no está presente, esto lo solucionó el pretor introduciendo en el Edicto la actio ad exhibendum, que se llamaba así porque su finalidad era que el demandado mostrara o exhibiera la cosa. Es una acción in factum y era una acción personal, por lo que, si el demandado no salía de su indefensión, se acudía al embargo de todo el patrimonio. Si las partes comparecen antes el magistrado, lo primero que el magistrado tiene que ver es su propia competencia jurisprudencial y luego debe pronunciares también sobre la capacidad de obrar de las partes y la legitimación de las partes. 9.3. La representación procesal. Cognitor y procurator: Pero en pleito, las partes pueden actuar, o bien por sí mismas, o bien por representantes, y esto nos hace entrar en un tema central la representación procesal. Gayo, al tratar de la representación dice que antiguamente solo era posible en cuatro casos y con carácter necesario. Desde finales del siglo II a. C. se abre paso la representación voluntaria, al principio para casos próximos a la necesidad, como personas enfermas, personas mayores, inválidas, etc. Los representantes voluntarios que Roma conoció son dos: el cognitor y el procurator. Una cuestión central es saber que, a diferencia de hoy, en que la representación es directa, es decir, que los efectos de la actuación procesal del representante se producen directamente en la persona del representado. En cambio, en Roma, la representación es indirecta porque el representante se convierte en parte procesal, y, por tanto, los efectos del pleito caen sobre él aunque luego deberá transmitirlos a su representado. Esto es efecto de la redacción de la fórmula, cuando interviene el representante. En la parte inicial donde figura la pretensión de demandante, aparecen los nombres de los titulares de la relación, que se conocen como “dueños del litigio”. En cambio, en la parte final de la fórmula, llamada condemnatio (no es la condena, es la parte de la fórmula donde el magistrado autoriza al juez a condenar o absolver al demandado en función de que se pruebe o no la pretensión del demandante), aparece el nombre del representante, en contra del cual se dará la sentencia. Tiene su origen en la legis actio per condictionem a propósito de los préstamos de dinero y se trasladó luego a la condictio formularia. Si el préstamo cuando pecuniario se pide a un banquero, no va a haber problemas a efectos de prueba. Otra cosa sucede en los prestamos cuando entre las partes hay confianza, donde no se suelen tomar tantas preocupaciones. En ese caso, el derecho a poco. El método que se ideó fue llevar el asunto a la conciencia del deudor. En ese caso el juramento era necesario porque si el demandante tomaba la iniciativa de resolver el pleito por juramento, necesariamente se resolvía así. El demandante invitaba al demandado que jurara si debí o no debía. En un caso se auto condenaba y en otro se auto absolvía. Podía también referir el juramento al demandante para que fuera éste quien jurara. 10. Litis contestatio y contenido de la fórmula. 10.1. Datio actionis y litis contestation: El momento crucial en que el demandante propone y el demandado acepta la fórmula entregada por el pretor es la litis contestatio. Muchos autores modernos conciben la litis contestatio como un contrato, pero eso no es propiamente así, porque el acuerdo o convenio de las partes está muy limitado y, junto al elemento privado, está también el elemento público, que es la jurisdicción, que desempeña un papel fundamental. Por tanto, se trata de un negocio procesal sui generis (género suyo). 10.2. Efectos de la litis contestatio: La litis contestatio produce una serie de efectos, todos al unísono, pero que tenemos que separar a la hora de la explicación. Un efecto es el llamado efecto fijador o conservador. Esto implica que la litis contestatio es como una fotografía que se hace del pleito en un determinado momento, a la cual hay que referirse siempre. Fija al demandante y el demandado, que no se ven a poder cambiar. Si muere uno de ellos, en su lugar entran los herederos que haya, pues la litis contestatio es siempre transmisible, aunque no lo fuera la acción que sirvió de base al pleito. Fija también el objeto del pleito, que no se podrá cambiar y fija al juez o a los recuperadores, que no pueden ser cambiados (esta es la base de lo que tradicionalmente se considerará como un principio básico del derecho, la perpetuación de la jurisdicción). Si el juez muere o presenta una excusa sobrevestida se precede al nombramiento de otro, pero sin nueva litis contestatio. Con la litis contestatio desaparece también el riesgo de caducidad de la acción, es decir, que, si faltaban pocos días para que la acción se ejercitase, el riego desaparece. Otro efecto es el de la extinción o consumición de la acción (non bis in idem), una vez extinguida, lo está para siempre. Cuando la acción ejecutada era civil o personal, el efecto operaba por el propio derecho (ipso iure), mientras que, en todos los demás casos, el efecto provocaba el pretor o magistrado a través de excepción procesal. La excepción que procedía en este caso es la excepción de cosa deducida en juicio. Por contrapartida a ese efecto consumido, la litis contestatio opera un efecto creador, pues genera, en su lugar, una nueva relación entre las partes, que es la relación procesal, que queda condicionada o supeditada a la sentencia del juez. Ese efecto doble, extintivo y creador, versando en ambos casos las relaciones sobre el mismo objeto, es lo que aproxima la litis contestatio a la novación. Es la llamada novación necesaria, para distinguirla de la novación voluntaria, como modo de extinguir obligaciones. Para entender la comparación, vamos a explicar qué es la novación, que es un modo de extinción de obligaciones. El modo más ordinario de extinguir obligaciones es el cumplimiento, que el deudor cumplía la obligación. Mientras las obligaciones tienen una vida más bien breve, los derechos reales (propiedad) son mucho más estáticos. Cuando la obligación es de dar, el cumplimiento se llama pagar (solutio). En cambio, con las obligaciones de hacer, el cumplimiento se suele llamar satisfactio, pero el término pago suele extenderse para aludir a cualquier cumplimiento. Pero al margen del cumplimiento hay otros muchos modos de cumplimiento de obligaciones. Algunos los conocemos como el pacto de no pedir, o la transacción, o el juramento que favorece al deudor, o, en algunos casos, la muerte del deudor. Un modo importante de extinción es la novación, que consiste en la extinción de una obligación naciendo en su lugar una nueva que tiene por objeto el mismo que la precedente, pero presenta algún término nuevo, lo que se presenta como el “alquid novi”. En Roma, solo se puede provocar la novación a través de estipulación. La nueva obligación tiene que ser siempre estipulatoria. La novedad de la nueva obligación puede consistir en uno de los cuatro supuestos siguientes: 1- Por cambio de acreedor: lo que se produce cuando con autorización expresa notificada a la otra parte, el acreedor autoriza a su deudor para que prometa a un nuevo acreedor lo que le debía a él. Aquí se produce la extinción de la primera obligación con nacimiento de una nueva con nuevo acreedor. 2- Por cambio de deudor: lo que se produce cuando, sin que sea preciso el consentimiento del deudor al acreedor se hace prometer de otro deudor, lo que el anterior le debía a él. 3- Por cambio de causa: lo que se produce cuando lo que es debido por una causa jurídica distinta, pasa a deberse por estipulación. Una variante de esta situación se encuentra en la estipulación aquiliana, ideada por Aquilio Galo, que consistía en que, si un deudor tenía deudas de causas distintas con un mismo acreedor, podía refundirlas todas en una única estipulatoria. Finalmente, el cambio puede afectar a algún elemento accidental. Por ejemplo, el tiempo de la reclamación que en latín es “diez” y en español es “término” o cambio en lugar; o la agregación o la suspensión de una condición. El paralelismo entre la novación y la litis contestatio se produce a propósito de la agregación de una condición. El paralelismo se rompió porque, como Servio Sulpicio Rufo entendía que, si la obligación originaria era pura y la segunda era condicionada se producía novación , en la jurisprudencia del Principado prevaleció el parecer de los juristas casianos, que interpretaban que si la primera obligación era pura y la segunda condicionada no había novación porque era sustituir una obligación por nada, y solo entendían que había novación cuando la condición de la que dependía la segunda se cumplía, y, por tanto, ya no podía haber paralelismo entre la litis contestatio y novación porque la litis contestatio extinguía la relación anterior en cualquier caso, con independencia de la sentencia judicial. 10.3. Contenido general de la fórmula: La fórmula tenía al principio el nombre del juez o los recuperadores a las que se daba la orden de juzgar. A continuación de ponían los términos de la cuestión litigiosa, tal y como ha quedado planteada ante el magistrado y han aceptado las partes en la litis contestatio. 10.4. Intentio. Demonstratio: La parte inicial de la formula donde se sustanciaba la pretensión del demandante se llamaba intentio, lo que hoy sería la demanda. Si la acción era real aparecía el nombre del demandante y de la cosa. Si la acción es personal, aparecen el nombre del demandante y del demandado. A veces, lo que sucede en las acciones de buena fe, la intentio es indeterminado, y precisa una demonstratio que la determine, en la que el demandante indica la causa de su reclamación. 10.5. Exceptio. Praescriptio: Detrás venía, en su caso, la excepción del demandado (exceptio) para tratar de contrarrestar la pretensión del demandante. De forma excepcional, las formulas pueden presentar una praescriptio. Se trata de una clausula que, a modo de advertencia, se introduce a iniciativa del demandante al principio de la formula para delimitar el preciso objeto de la acción. Su finalidad era la de evitar posibles consecuencias perjudiciales que podrían derivarse del efecto extintivo de la litis contestatio si tal precisión no se hiciera. 10.6. Condemnatio. Adiudicatio: La fórmula la cerraba la condemnatio, que era la parte que iba al final donde el magistrado ordenaba al juez condenar o absolver al demandado en función de que se probase o no la intentio y exceptio. La condemnatio, cuando la reclamación no versaba sobre dinero, sino sobre la restitución o devolución de una cosa, antes de la condemnatio figuraba la llamada cláusula arbitraria, la cual permitía al juez que si llegaba la convicción de que debía condenar al demandado, le invitaba a entregar la cosa para él, agregando el valor sentimental, y a esa cantidad será a la que condenará el juez por sentencia. Por eso, los juristas equiparaban la litis contestatio a la compraventa. En estos casos, y en algunos otros, el pretor establecía en la condemnatio un tope pecuniario, que el demandante y el juez no podían sobrepasar. La fórmula ya redactada era entregada por el demandante, la lee y le dice si le gusta o no. Si lo prefiere puede llevársela y la acción no queda consumida, y si es una acción civil de las que no tienen plazo de caducidad, puede volverse a intentar al año siguiente con otro pretor. Si decide salir hacia delante, la entrega al demandado para que la lea. Se dice que el demandado era libre para aceptar o no, pero, si se negaba a aceptar, incurría en indefensión, y, por tanto, solo puede aceptarla. 11. Actuaciones ante el juez. 11.1. La función judicial y la posición de las partes: Hasta aquí la litis contestatio, fin de la fase in iure, y ahora entramos en la fase aput iudicem. El asunto se traslada al ámbito del juez privado, el cual debe tener en cuenta los plazos legales para proceder. (año y medio para Roma y su extrarradio). Dentro del plazo legal, el juez tiene que, una vez hablado con las partes, tiene que decretar el interdictum, es decir, convoca a las partes para iniciar las actuaciones al 3er día, es decir, pasado mañana, computaban y siempre se convocaba para primera hora de la mañana. Las partes compadecen a la hora fijada y se espera al ausente hasta el mediodía, momento en el cual el juez falla contra él. a otros acreedores la condición de privilegiado. La adquisición de patrimonio la realizaba el emptor bonorum (comprador) en bloque, y el pretor le otorga todos los recursos procesales que pudieran existir para entrar en posesión de los bienes. Lo mismo sucede con la reclamación de los créditos que el deudor concursado tuviera también. En el Edicto estaban previstas dos fórmulas específicas para que el emptor bonorum reclamara a esos deudores del deudor concursado y cuyas acciones había comprado. Si se trataba de un deudor concursado vivo procedía la fórmula rutilianana que presentaba transposición de personas; es decir, el emptor bonorum reclamaba como si fuera un procurator in rem suam. En cambio, si se trata de un deudor concursado fallecido existía la fórmula serviana como si el emptor bonorum fuera heredero del deudor concursado. Cuando uno ve venir una crisis económica, le entren ganas de poner determinados bienes valiosos a buen recaudo, sacándolos de su patrimonio, estos bienes presumiblemente enajenados en fraude de acreedores podían haber sido a título gratuito, o bien a precios muy inferiores a los de mercado, con inducción a pensar en ventas simuladas. Cuando el cunator honorum alcanza la convicción de que con los bienes inventariados de ningún modo se va a poder hacer frente a las deudas, este podía ejecutar el interdicto fraudatorio contra aquellos que existiendo deudas hubieran adquirido cosas del deudor acusado. El pretor ante esa petición daba la orden de restitución del patrimonio, pero el pretor no es un juez y por tanto del destinatario de la orden no tenía necesariamente que cumplirlo. Si la adquisición fue a título gratuito la restitución era inevitable, aunque el adquiriente no supiera que era un fraude de acreedores, caso similar al de los bienes comprados a bajo precio, en cuyo caso se decide según las circunstancias, teniendo el adquiriente derecho a defender su adquisición sin riesgo de pena. Este era el procedimiento tradicional del régimen formulario, pero como podemos comprender era más operativo no vender en bloque el patrimonio sino hacerlo individualmente. Por eso se recurrió el régimen de la distractio honorum, en el que los bienes se vendían uno a uno, pero los muebles y luego los inmuebles. Si se alcanzaba el total de la deuda a pagar la venta se paraliza y las cosas no vendidas las recuperaba el deudor, este régimen es el vigente con Justiniano. 13. Procedimiento interdictal. Los interdictos son ordenes pretorias que se dan para resolver inmediatamente asuntos que es urgente resolver, en los que anda el juego siempre el interés público y en los que se tiende a preservar la paz social. Por tanto, hay situaciones que no se resuelven a través de acciones sino de interdictos. Para el derecho privado los más importantes son los posesorios. Algunos interdictos son populares, lo que implica, al igual que en las acciones populares que cualquier ciudadano, defendiendo el interés público, puede ejercitar. Si se presentan varios, el pretor elige el que le parezca más idóneo. Son públicos, por ejemplo, el que procede contra quien construye en la vía pública, o contra disposiciones urbanísticas. El que desea ejercitar un interdicto por tener interés directo (legitimación) y capacidad procesal, debe acudir in iure ante el pretor. La tramitación previa es como en los procedimientos ordinarios. Una vez allí, se pide al pretor que dé la orden con arreglo al modelo que viene previsto en el Edicto. La orden solo podía ser de tres tipos: una prohibición de hacer algo, una orden de restitución o una orden de exhibición. De ahí la distinción entre interdictos prohibitorios, exhibitorios y restitutorios. Antiguamente el pretor, antes de dar la orden, estudiaba el fondo del asunto, pero, en el régimen que conocemos a partir del final de la República ya no, y por eso emite la orden y el destinatario de la misma (el demandado) podría acatarla o no. El destinatario podía cumplirla o no, sin que al hacerlo actuara de modo incorrecto. Si la cumplía, el procedimiento terminaba. En cambio, si no es obedecida, el demandante (el que pide el interdicto) debe decidir si sigue adelante o no. Si se aquieta, el procedimiento termina. Pero si no se aquieta, es cuando comienza el procedimiento ex interdicto (actio ex interdicto) con nombramiento de jueces, el cual entra en el fondo del asunto y debe decidir si el destinatario de la orden desobedeció con razón o sin ella. En los procedimientos antiguos, en el momento de ejercitarse la acción, cada parte daba una estipulación a la otra de pagar una cantidad pecuniaria en concepto de pena. El demandado la prometía para el caso de haber desobedecido la orden sin razón y el demandante prometía pagarla si el demandado desobedeció la orden con razón. Los interdictos eran muy arriesgados y más aún aquellos que no eran simples sino dobles, es decir, que la orden había ido dirigida a los dos. Desde mediados del siglo I a. C. se admitió, pero solo en los interdictos exhibitorios y restitutorios el litigar sin pena (como en el caso del interdicto fraudatorio). En ese caso, una vez emitida la orden, dice Gayo, que sin dar un paso atrás, el demandado tiene que pedir al demandante que ejercite contra él la actio in factum y arbitraria para que un juez decida si debía restituir o exhibir, o no. V: El arbitraje. 16. Los arbitrajes compromisarios. Los arbitrajes privados, donde las partes renuncian a dirimir sus controversias a través d ellos órganos jurisdiccionales ordinarios, prefiriendo someterlas a uno o varios particulares de su confianza, suelen estar reconocidos por todos los ordenamientos jurídicos. Las ventajas practicas que ofrece el arbitraje propician su frecuente utilización, que se acentúa en periodos de deficiente funcionamiento de la administración de la justicia oficial. 16.1. Compromissum y receptum arbitrii: Al margen de los arbitrajes estrictamente privados, sin sanción oficial, desde fines del siglo II a. C. alcanzan reconocimiento pretorio los arbitrajes compromisarios en los que las partes convienen excluir de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un determinado asunto para que entienda del mismo uno o más árbitros elegidos convencionalmente por ellas. Para dotar de efectividad al convenio de los litigantes de someterse al resultado del arbitraje, las partes se entrecruzan dos estipulaciones de carácter penal (stipulationes compromissi), por las que cada litigante promete al adversario una cantidad pecuniaria en concepto de pena en caso de no acatar la decisión del árbitro. La finalidad de estas estipulaciones es doble: por una parte, la de coaccionar al cumplimiento y, por otra, la de sanción frente al no cumplimiento. En la pena estipulada se incurre, pues, sobre todo, si se incumple la resolución arbitral, pero también en otros casos como son: la incomparecencia, el actuar dolosamente con la otra parte o con respecto al árbitro; todos esos supuestos suelen estar previstos en el contenido de las promesas estipulatorias que se intercambian las partes que incluyen siempre la cláusula de dolo. El árbitro elegido puede aceptar o no el encargo, además, al igual que el juez ordinario, el árbitro puede eximirse de emitir un pronunciamiento sobre la controversia si tras examinar el caso no ve clara solución. La sanción procedente en derecho clásico contra el árbitro que incumple su deber parece haber consistido en una multa impuesta directamente por el magistrado. 16.2. Régimen clásico: El compromissum fija los limites de la controversia, de forma análoga a como la fórmula los fija en los juicios ordinarios; difieren, sin embargo, los efectos de la litis contestatio y los de la conventio comprimissi, pues de esta no surge ninguna excepción en favor del demandado, sino tan solo la exigibilidad del pago de la pena estipulada por el incumplimiento del convenio arbitral. El árbitro debe ceñir su resolución al objeto del compromissum y pronunciarla en el plazo establecido para no incurrir en responsabilidad. En la decisión de la controversia el árbitro actúa según su buen saber y entender, al no estar vinculado por el derecho objetivo; la condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria. Este principio de la intangibilidad del laudo se mantiene incluso en el derecho justinianeo, quedando excluida la apelación. Al no ser una sentencia ordinaria, el laudo arbitral no puede dar lugar a la actio iudicati contra el demandado condenado; a este solo se le puede reclamar la pena estipulada, que es el efecto típico del compromiso en caso de incumplimiento. Tampoco queda cerrada para el demandante la posibilidad procesal de acudir al juicio ordinario, pero, si lo hace, vulnera el compromiso y puede serle exigido el pago de la pena estipulada. Tercera parte: derechos reales I: Los bienes como objeto de relaciones jurídicas. 25. Bienes patrimoniales. 25.1. Tipos de pertenencia y tráfico negocial de las cosas: Se denominan bienes (bona) a los elementos con valor económico que integran un patrimonio; este comprende cosas tangibles (res corporales) en propiedad y derechos (res incorporales), tanto reales como de crédito. Desde una perspectiva privatista, la calificación de las cosas como bienes hace referencia a que las mismas sean susceptibles de la titularidad privada y posible de trafico negocial; cundo este se excluye, las cosas (res extra commercium) quedan fuera del régimen del derecho privado y del concepto del patrimonio. Así sucede con las cosas de uso común (res communes omnium); igualmente, las afectadas a una finalidad de culto (res sacrae) o enterramiento (res religiosae), o de su público (res publicae), aunque de estas se pueden dar concesiones administrativas. 26. Régimen jurídico de los bienes patrimoniales. 26.1. Transmisión de los bienes y constitución de derechos sobre los mismos. Res mancipi y nec mancipi. Cosas muebles e inmuebles: Para transferir la propiedad de las cosas es necesario distinguir entra las cosas ordinarias, que son las llamadas res nec mancipi. Por contraposición, las cosas más relevantes desde el punto de vista de la economía de la Sociedad Antigua, llamada res mancipi, con los inmuebles, los esclavos, los animales grandes de tiro y de carga y, también, las servidumbres (derechos reales) antiguas de paso y acueducto, que se establecían entre vecinos. - También eran concedidos a los precaristas. El precario es una institución muy particular. El nombre viene de “praeces”, que significa “ruegos”. Se trataba de que una persona, el “concedente” cedía a ruegos del otro, el “precarista” un inmueble para habitarlo con su familia, siendo la concesión revocable en cualquier momento, incluso con clandestinidad y violencia. El precarista estaba protegido por interdictos, aunque no prevalecía frente al concedente. - Son también poseedores los secuestratarios. El “secuestro” es un tipo especial de depósito en el cual el depositario no queda obligado a devolver la cosa al depositante, sino a aquel que resulte de una circunstancia posterior. El depósito secuestro más importante es el judicial. El depositario ordinario no es poseedor, este sí. - Es poseedor también el acreedor pignoraticio, que es aquel acreedor que recibe de un deudor o un tercero una cosa en garantía del cumplimiento de una obligación. - En un determinado momento, quizá en el siglo II a. C, se concede la condición de poseedor al propietario, tanto civil como pretorio, y esto es lo que provoca que, al ser la más aparente la posesión de propietario, las otras aparezcan como anómalas, cuando eran las originarias posesiones. - Además, tiene la condición de poseedor el de mala fe o ladrón. Lo que sucede es que no prevalece frente a la víctima del hurto o despojo. - Tienen también la condición de poseedores aquellos beneficiados por una concesión pretoria definitiva. Por ejemplo: el propietario de un inmueble que teme que dañe su inmueble una construcción contigua ruinosa o que se está construyendo puede pedir a ese vecino la caución de daño temido, por la que ese vecino prometa indemnizar los eventuales daños futuros. Si no promete, el pretor da un primer decreto de embargo de ese inmueble a favor del preticionario, y si se continúa negando a da la caución, lo convierte en poseedor en vías de usucapión. Todos los demás que tienen cosas, como usufractores, depositarios ordinarios, comodatarios arrendamientos, mandatarios…esos no son poseedores, son detentadores y conservan la posesión para quien se la entregó. Procesalmente, la posesión no se defiende con acciones, sino con interdictos. Los interdictos posesorios son, según la nomenclatura romana, que tiende a confundir, o de retener la posesión o de recuperar la posesión. Pero en la práctica, los de retener sirven también a mayoría de las veces para recuperar. Los de retener son prohibitorios y los de recuperar, restitutorios. Por razones didácticas, primero vamos a ver los de recuperar, y luego, los de retener. Los interdictos de recuperar son todos los relativos a bienes inmuebles: El interdicto de vi armata: este es el que pedía quien se había visto despojado de su inmueble utilizando el invasor fuerza armada, entendiendo por armas incluso las piedras. En este caso, tras la petición del invadido, el pretor daba una orden de desalojo inmediato sin ninguna matización, porque el uso de las armas es totalmente incompatible con el derecho. El interdicto de vi: este interdicto lo utilizaba quien se había visto despojado del inmueble por la fuerza. Aquí el pretor daba la orden de restituir, a no ser que se hubiera obtenido a su vez la posesión vi, clam, precario (por la fuerza, clandestinamente o en precario) respecto a otro. Está cláusula es llamada cláusula o excepción de posesión viciosa. El interdicto de precario: este es el que ejercita el concedente contra el precarista que no le restituye voluntariamente el inmueble concedido en precario. Aquí la orden pretoria es de restitución son cláusula de posesión viciosa, pues ya sabemos que el precarista es, a esos efectos, poseedor vicioso. Como vemos, falta un interdicto, que no es que no existiera, que existió, pero probablemente Juliano lo eliminó del Edicto. Existió el llamado interdicto de posesión clandestina, que era el ejercitado por quien se había visto invadido en ausencia, normalmente alude a los inmuebles que se ocupan en determinadas épocas del año. El problema que se planteó aquí fue el de interpretación jurisprudencial, pues la jurisprudencia del siglo II interpretó que la invasión clandestina no hacía perder la posesión, y solo se perdía cuando el invadido trataba de entrar en el inmueble y el invasor se lo impedía. Como solo se lo podía impedir por la fuerza y a estos efectos se entendía fuerza incluso colocar trancas, procedía ya el interdicto de vi, y por eso se quitó del Edicto. Los interdictos de retener son dos y dobles, es decir, la orden del pretor va dirigida a ambos, lo que convierte su tramitación en muy arriesgada. El interdicto de inmuebles de retener es el interdicto uti possidetis. En este, quien se había visto perturbado en su posesión o quien la ha perdido, acude ante el pretor solicitando la orden. El pretor dice “prohíbo que se emplee la fuerza para que posea la cosa con sus pertenencias aquel de vosotros dos que la poseyera sin vicio respecto al adversario”. Por tanto, podría servir tanto para retener la posesión como para recuperarla, según el caso. Este interdicto posesorio es el más antiguo, pero, como era tan arriesgado, se prefería habitualmente, incluso con ficción de que había habido fuerza, acudir a los restitutorios. El interdicto de muebles es el interdicto utrubi. Aquí, a petición del interesado, normalmente el que ha perdido la posesión, l pretor da la orden diciendo “prohíbo que se de la fuerza para que posea la cosa, aquel de vosotros dos que la haya tenido más tiempo respecto al otro sin vicio en el último año”. Por eso, normalmente, el propietario, en lugar de utilizar directamente la reivindicatoria, lo que tiene que tratar es de recuperar la posesión a través del interdicto correspondiente, y solo si no vence en el trámite interdictal ejercitará la acción real. Habíamos visto que el origen de la posesión es pretórea, al igual que lo interdictos, pero los juristas, partiendo de la posesión del propietario, tanto civil como pretórea, la jurisprudencia creó la posesión civil, que es la del propietario. Y es precisamente a propósito de la posesión civil que la jurisprudencia trata los dos elementos de la posesión, uno físico, corpus, y otro intencional, animus. Pero como ya sabemos, la jurisprudencia no toma esos elementos para construcciones teóricas, sino que los trata desde el punto de vista casuístico a propósito de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión. Respecto a la adquisición de la posesión se exige tanto del corpus como la intencionalidad. La posesión del corpus solo se puede adquirir por ocupación (si yo ocupo una cosa de nadie “res pullius” se adquiere la posesión y la propiedad, y lo mismo pasa con las cosas abandonadas, “res develictas”. Si yo ocupo la cosa de otro, se adquiere la posesión de mala fe). El otro modo es la traditio, pero si, además, es una cosa nec mancipi, y hay justa causa, supone también la adquisición de la propiedad. Normalmente se exige también al enajenante que sea propietario. El animus tiene que ser del adquiriente, pero se adquiere también a través de persona dependiente. Pero los juristas severianos (Paulo y Ulpiano) entienden también que se puede adquirir a través de procurador. Ambos elementos juegan también, a efectos de conservación y pérdida de la posesión. La jurisprudencia procede siempre casuísticamente. La posesión se conserva manteniendo siempre le animus a través de detentadores. Hemos visto cómo los juristas clásicos interpretan que la invasión clandestina no hace perder la posesión del inmueble, que se mantiene solo con el animus. De los animales domésticos se mantiene la posesión mientras mantienen el hábito de volver a casa. En el caso de los animales salvajes se entiende pérdida de posesión cuando recuperan la libertad natural. D ellos esclavos fugitivos, los juristas interpretan que en esos casos se mantiene la posesión siempre y cuando se informe al servicio oficial, que hacía las veces del mantenimiento del animus. En todo caso se perdía la posesión por el abandono, y también cuando resulta imposible actuar sobre la cosa. Por ejemplo, las piedras caídas del Tibet, o los inmuebles inundados definitivamente. Vista la posesión regresamos a la propiedad. Protección procesal del propietario: Ya sabemos que la acción básica de la que dispones quien se dice propietario es la reivindicatoria, que es la acción formularia que sustituyó a la acción de la ley por el sacramento real. Sabemos también, que el propietario no debe en principio proceder directamente con la reivindicatoria, aunque puede hacerlo porque en ese momento está reconociendo la posesión del demandado. Por eso, lo razonable es tratar de recuperar la posesión a través de algún interdicto posesorio, y solo si no vence en el trámite interdictal, ejercita la reivindicatoria. En el trámite de la acción de la ley real, durante el pleito, la cosa la atribuía el pretor a quien quería. Luego, se introdujo el criterio de que la tuviera interinamente durante el pleito aquel que presentaba garantes más solventes que garantizaran la restitución si el poseedor perdía. Luego, se introdujo el cauce, mucho más racional, de los interdictos, que muchas veces resolvían el problema sin necesidad de ejercicios de la acción real. Su fórmula era aparentemente muy sencilla: en la intentio figuran el nombre del demandante (quien se dice propietario) y la cosa, mientras que en la condemnatio llevaba previa la cláusula arbitraria, es decir, la cláusula, que permitía al juez, si llegaba a la convicción de que la demandante tenía razón y el demandado debía restituir, se lo debía anticipar, para que restituyera tal y como él decía que debía hacerlo. Si lo hacía, era absuelto, si prefería no hacerlo, entonces el juez condenaría a la cantidad jurada por el demandante que incluía el valor afectivo que para él tenia la cosa. El pretor solía introducir en la formula un límite que no podía sobrepasar. En ese caso, si el demandado pagaba la litis contestatio, quedaba como si fuera comprador de la cosa. Como se procede a la restitución: El usufructo es un derecho real que faculta a su titular a usar una cosa ajena y percibir los frutos de la misma. Constitución de Usufructos y servidumbres: El problema fundamental de las servidumbres y el usufructo está en la constitución. Ante todo, ninguno de estos se puede constituir por traditio (son derechos, no cosas). Las servidumbres antiguas de paso en sus distintas formas y de acueducto se concibieron como cosas mancipi. Por tanto, las demás servidumbres ni el usufructo se constituyeron por manicpatio. El modo más ordinario de establecer un usufructo (y la posibilidad existe también en la servidumbre) es el legado vindicatorio. El legado vindicatorio es el legado de efecto real, lo cual quiere decir que, por las palabras empleadas en un estamento, en el momento en que el heredero acepta la herencia, el legatario adquiere el legado y desde ese momento, si no se le entrega la cosa, tiene la vindicatio. El legatario tendrá, según la vindicatio en el legado, o la propiedad o, lo que interesa en este caso, el usufructo o la servidumbre, y podrá ejercitar la acción real para reclamar. En caso de que el legado no fuera de efecto real, sino obligacional, en cuyo caso se habla de legado damnatario, entonces el usufructo o la servidumbre no nacen en el momento de la aceptación de la herencia, sino que el heredero queda obligado a constituir el usufructo o la servidumbre y esa constitución se hacer por in iure cessio, que será el modo más normal de transmitir el usufructo entre vivos. En este caso, el legatario, si no se le entregaba voluntariamente el usufructo, ejercitaba la acción de usufructo (la vindicatio) y el heredero se allanaba. El modo más normal de constituir un usufructo intervivos es por in iure cessio. Al hacerse por in iure cessio se ejercitaba o la vindicatio o la servidumbris y quien va a quedar como titular del fundo sirviente o como nudo propietario se allana. Extinción de la servidumbre: Ante todo, las servidumbres se extinguen por renuncia del titular del fundo dominante. En ese caso se extingue por in iure cessio. En este caso, el titular del fundo sirviente ejercitará la acción negatoria y la otra parte se allana. Las servidumbres, en cuanto derecho de uso, se extinguen por no uso en los plazos contrarios a la usucapión, 2 años en el caso de las servidumbres positivas, mientras que en las negativas se extinguen por no reclamar, durante 2 años, contra la actuación contraria a la servidumbre. A eso se llama usucapio libertatis. También se extingue la servidumbre cuando el fundo dominante y el siguiente se hacen eneteramente de la misma persona, porque no cabe servidumbre sobre cosa propia. También se extingue la servidumbre por resultar imposible definitivamente su ejercicio. Extinción del usufructo: El usufructo se extingue, ante todo, por la muerte del usufructuario, porque es un derecho personalísimo e intransmisible. El usufructo, al ser derecho de uso, se extingue también por el no uso en los plazos contrarios a la usucapión. Se puede extinguir también por renuncia del usufructuario en una in iure cessio. Aquí, el nudo propietario ejercita la acción negatoria negando el usufructo, y el usufructuario se allana. Se extingue también por término del plazo para el que fue establecido si fue temporal, lo cual estaba protegido por el pretor. Por lo demás, es evidente que el usufructo se extingue cuando el usufructuario y el nudo propietario llegan a ser la misma persona. Cuarta parte: Derecho de obligaciones I: La relación obligatoria. 40. Estructura de la relación obligatoria. 40.1. Conceptos y elementos de la relación: La obligación es un vínculo jurídico que une a un acreedor con un deudor que debe tener un determinado comportamiento, al que llamamos prestación. La obligación da lugar a una acción personal. Técnicamente, las obligaciones son civiles, es decir, se limitan a las reconocidas por el derecho civil. Las obligaciones son civiles y el término técnico que sirve para delimitar la acción civil es el verbo oportere que significa que conviene hacer algo en sentido necesario. Pero, además, el pretor sancionó a través de acciones in factum, muchas otras “obligaciones”, pero en ese caso, los juristas no hablaban de obligación, sino que dicen que el deudor está sujeto a una acción. nosotros prescindiremos de esos tecnicismos y hablaremos de obligaciones tanto para las civiles como las pretorias. El origen de la obligación es oscuro. Para entenderlo, hay que delimitar dos elementos básicos. Por una parte, está el debitum (deuda), y, por otro lado, la garantía El término obligación en origen no se refiere a la deuda, sino a la garantía y en garantía del cumplimiento de una obligación podían quedar obligadas tanto cosas como personas. A eso las fuentes lo denominan res obligata y persona obligada. Eso es así en las fuentes antiguas y todavía en algunas clásicas. La terminología permanece a propósito de las cosas que quedan en garantía, pero desaparece a propósito de las personas por un cambio que vamos a ver. Antiguamente, en el caso de las personas que quedaban obligadas corporalmente en garantía se establecía a través de un negocio, mal conocido pero seguro, llamado nexum, que seguía el régimen de la mancipatio, por el cual el cuerpo del propio deudor, o más frecuentemente, alguien de su familia, quedaba mancipado en garantía de cumplimiento de la deuda. Si es el propio deudor hablamos de auto garantía, y si es alguien de su familia, de hetero garantía, pero, aunque en el caso de al auto garantía la persona del deudor y la del obligado coincidan, conceptualmente son distintas. En la 2ª mitad del siglo IV a. C., un padre de familia, deudor, había entregado por nexum, en garantía a un hijo suyo de 17 años. El acreedor, en el momento del impago, se apodera de l chico y abusa de él. El padre va con el hijo ante el Senado explicando lo ocurrido y el Senado convoca a los cónsules para que proponga una ley que suponga la derogación del nexo. Y ese concepto de obligación relativo a las personas dadas en garantía desaparece. Lo que se desconoce es cómo fragua la idea de obligación en sentido ideal con la cual opera la jurisprudencia tardo-republicana, y que coincide con el que hemos visto, que es igual que el actual. 40.2. La prestación: La prestación del deudor solo puede consistir en un dar (dare), en un hacer (facere) o en un praestare (NO ES PRESTAR). La obligación de un deudor es de dar cuando su deuda consiste en hacer al acreedor propietario de una cosa o titular de un derecho real limitado (usufructo, servidumbre). En consecuencia, el deudor solo quedará liberado cuando haya realizado los actos reconocidos por el derecho civil para hacer al acreedor propietario o titular del usufructo o la servidumbre. Toda obligación que no es de dar es de hacer, incluso, la de no hacer. Si toda obligación consiste en dar o en hacer, es evidente que el paestare está en un ámbito distinto, en concreto está aludiendo al ámbito de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. 40.3. el cumplimiento y otras causas de extinción del vínculo obligatorio: A estos efectos, el ámbito de la responsabilidad puede ser: Responsabilidad por dolo. Ese es el grado de res menor, pues el deudor solo responde en caso de la imposibilidad del incumplimiento sea por acto malicioso o fraudulento suyo. Esta es la responsabilidad ordinaria en el depósito. Naturalmente, las partes pueden, convencionalmente, aumentar esa responsabilidad. Responsabilidad por culpa (praestare culpam). Esta es la más ordinaria en el ámbito negocial, que alude a la responsabilidad por negligencia (se distingue entre esta responsabilidad por culpa, en el ámbito negocial o contractual con la responsabilidad extracontractual o “aquiliana”) Más allá de la responsabilidad por custodia (praestare custodiam), que alude en concreto a que la responsabilidad del deudor llega hasta el ámbito de hurto de la cosa por terceros. Esa es la responsabilidad que se da en el caso del comodato. En el comodato, todo el negocio se hace a favor del comodatario. Lo mismo sucede con el arrendatario de cosa mueble. Como contrapartida a esa alta responsabilidad, el comodatario que debe indemnizar está legitimado a para ejercitar la acción de hurto contra la acción. Un asunto muy controvertido es si lo daños causados por terceros se incluyen dentro de la praestare custodiam porque en esos casos apenas es imaginable una vigilancia que puedan evitarlos. La jurisprudencia, hasta la Adriano, no la incluía, pero a partir de Papiniano sí se incluye. Más allá de la custodia están los supuestos de imposibilidad de cumplimiento por actos absolutamente incontrolables, como lo son incendios, tumultos, terremotos… En esos casos, se habla de perpetuatio obligationis (perpetuación de la obligación) En la práctica, podemos decir que va más allá del ámbito concreto de su responsabilidad, el deudor no responde, y para él es como si fuesen casos fortuitos. Cuando el deudor responde de su propio incumplimiento, debe indemnizar, y la indemnización es obligación de dar. 40.4. Pluralidad de sujetos en una relación: En el ámbito delictual, en el caso de delitos cometidos espontáneamente por los hijos, la acción se dirigía contra el padre, el cual podía liberarse antes del pleito y durante el pleito. Si había condena pagando o entregando al hijo de la víctima del delito. En los casos en los cuales el padre hubiera incluido al hijo a delinquir, o incluso sabiendo que iba a delinquir no lo detenía, la acción iba pura contra el padre, sin poderse liberar entregando al hijo. prescindió de ese elemento formal los contratos consensuales son la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. A Gayo, lo dejamos aquí. 41.3. Desarrollo de la idea de contrato en la Jurisprudencia clásica.: La primera vez que el término contrato aparece en las fuentes conservadas es con Servio Sulpicio Rufo, que llama a contrato a lo de las estipulaciones que las partes se cruzan, los esponsales. No es contrato en cada estipulación sino en las estipulaciones recíprocas. De ahí tenemos que pasar a Labeón. Labeón decía que hay obligaciones que nacen de pactos, gestos y contratos. Respecto a los actos dice que las obligaciones nacen re (mutuo) o verbis (estipulación, por la cosa o por palabras). Del gesto no pone ningún ejemplo y dice que es lo hecho sin palabras. Quizá quisiera incluir ahí la gestión de negocios ajenos. Más seguro es el caso de aceptación de la herencia por un gesto concluyente, y de esa aceptación podían surgir obligaciones. Para Labeón, el contrato es la obligación reciproca, del que surgen obligaciones y acciones para ambas partes, es decir, se refiere a la reciprocidad funcional, que funcionan para las dos partes. Pone tres ejemplos, que son la compraventa, el arrendamiento y la sociedad. A esa reciprocidad de obligaciones es a lo que dice Labeón que los griegos llamaban synallagma. Los tres ejemplos que pone Lebeón son contratos synallagmáticos perfectos, es decir, cuando las obligaciones de las partes son igualmente previsibles. No se sabe si Labeón introducía ahí, como parece que sí, los contratos synallagmáticos imperfectos en los que una obligación es siempre previsible y la otra solo eventualmente, como sucede en el mandato. El problema que probablemente Labeón quería resolver con su idea de contrato era el de las llamadas convenciones synallagmáticas atípicas, es decir, las que no estaban en el Edicto. Labeón lo que trataba era de otorgar protección procesal a esas convenciones de intercambio de prestaciones y ese parecer suyo no era aceptado por los juristas casianos. Sexto Pedio fue un contemporáneo de Gayo. Según él no existe ningún contrato que no contenga una convención. Y ese parecer, Ulpiano lo recoge admirativamente. Por tanto, históricamente, el origen del contrato convencional se encuentra en Sexto Pedio. Esa idea iba a terminar prevaleciendo, pero ni siquiera en la jurisprudencia tardo-clásica puede hablarse de un concepto de contrato. Es más, Modestino, en su lista de fuentes de las obligaciones, ni siquiera menciona el contrato. 41.4. Las fuentes de las obligaciones en las res cottidianae y en las instituciones de Justiniano: Los compiladores justinianeos atribuyeron a Gayo una segunda obra institucional titulada Res Cottidianae. Lo más probable es que se trate de una reelaboración del siglo III que un autor anónimo hizo de las instituciones. En la res cotidiana, la clasificación de las instituciones se ve penetrado por la idea convencional de Gayo, y lo que va a surgir es una mixtura indeglutible. Se distingue entre obligaciones que nacen de contrato, entendido ahora como convenio licito obligacional; otra fuente son los delitos, entendidos como actos ilícitos con dolo o culpa sancionados con una pena. Pero esa misma concepción es insegura. Luego, a modo de cajón de sastre, se dicen de obligaciones que nacen de cierto derecho, por distinto tipo de causas. A su vez, ese tercer grupo se subdivide en dos, según aproximan más los casos a los contratos o a los delitos. Dentro del primero se incluyen los legados obligacionales, la tutela, la gestión de negocios ajenos espontánea y la solutio in debiti. El factor común que aglutina estos supuestos es ser actos lícitos no convencionales. En paralelo, se incluyen otros cuatro casos próximos a los delitos, pero no se contemplan como propiamente delictuales. Esos casos son el arrojar cosas a la vía pública desde los edificios causando daño a los viandantes o a sus bienes. El segundo es la mera situación de riesgo que ocasiona tener colocadas en os balcones y ventanas cosas cuya caída pudiera dañar. El tercer caso es el del juez que hizo suyo el litigio, que, en el procedimiento formulario, como sabemos, se refería al juez que no daba sentencia o la daba nula frustrando así el pleito y pasando a soportarlo mientras que ahora se refiere al jue que con dolo o culpa dio la sentencia. Finalmente, los daños y hurtos causados en las cosas de los clientes, introducidas en hoteles, naves y establos y referido a los trabajadores de esos establecimientos, lo increíble es que en estos casos no hay un facto aglutinante. Forzando las cosas lo había antiguamente en un marco de responsabilidad objetiva. Así, en los dos primeros casos respondía el habitante principal de la casa -------------------------------------------------------- y el dueño de esos establecimientos respondía siempre. Sin embargo, ya en la época tardo-clásica, y en el bajo imperial, el juez responde de su dolo y de su culpa y los hosteleros y similares responden por culpa in eligendo (en haber elegido mal) o por culpa in vigilando (por haber vigilado mal). En el Digesto se introdujo el fragmento que hemos visto de las res cottidianae, pero en las instituciones se perfeccionó. En las instituciones primero hacen una cosa bien, pero anacrónica. Se dice que la máxima división de las obligaciones ya no es la de Gayo, sino la que distingue entre obligaciones civiles y pretorias, mientras que la clasificación de las res cottidianae se perfecciona y los dos subgrupos se elevan a miembros estables de contrato, quasi contractum de delito y quasi ex delictum. Los autores bizantinos eliminaron la partícula “ex” y sustantivaban los miembros y se pasa a hablar de quasi contratos y quasi delitos. II: negocios formales con eficacia obligatoria. A) ESTIPULACIONES 42. La forma promisoria. 42.1. Caracteres del negocio estipulatorio: La estipulación es un negocio ampliamente utilizado en la práctica jurídica romana como forma ordinaria de construir una obligación entre un acreedor y un deudor. Su operatividad viene determinada por haberse llegado a reconocer como un negocio del ius gentium. Este carácter así que no sea obligatorio indicar la causa de la obligación estipulatoria, adquiriendo el acreedor una posición ventajosa. Es un modo de obligarse, que sigue siempre a un previo convenio negocial que la estipulación formaliza, y del que se desprende. Se asemeja a la antigua sponsio del ius civile, cuyos caracteres esenciales se conservan: a) La oralidad: el valor constitutivo de la obligación se atribuye a las palabras que se pronuncian tanto por el acreedor como el deudor; se trata, pues, de una obligatio verbis contracta. Se aceptan como utilizables el latín y el griego. b) La necesidad de la presencia simultánea de las partes: no es posible la válida celebración del negocio entre ausentes o con promesa diferida. c) Exclusiva vinculación de las personas que intervienen en el negocio: no impide la transmisibilidad a los herederos, siempre y cuando la obligación Haya nacido en vida de las partes negociales. La nulidad a cargo de tercero se debe a que no puedes quedar obligado que no interviene en el acto promisorio. d) Carácter formal: consta de la necesidad de la congruencia entre pregunta respuesta y la forma de cancelación de la obligación nacida de la promesa estipulatoria. Esta última se realiza a través de un acto simétrico a la estipulación, que se conoce como aceptilación, donde el estipulante declara haber recibido lo que el deudor le había prometido. El carácter abstracto de la cancelación pone de relieve la desvinculación general del negocio respecto a la relación jurídica básica, y al mismo tiempo, permite un medio de remisión de una obligación nacida de estipulación. 42.2. Impugnación de la estipulación por falta de causa: a) El carácter abstracto de la estipulación proporcional acreedor una forma expeditiva de asegurarse el cumplimiento de una obligación y el planteamiento de una posible reclamación. La relevancia de la relación básica subyacente puede resultar del hecho de que el negocio estipulatorio se celebre en forma casual. La Jurisprudencia orientó del régimen de la estipulación hacia un progresivo reconocimiento de la relevancia de la relación jurídica básica formalizada por el negocio estipulatorio. Esta doctrina jurisprudencial permite al prominente oponer una exceptio doli contra la reclamación que plantea un acreedor sobre la base de una obligación estipulatoria sólo formalmente existente. b) El recurso de la exceptio doli proporciona al promitente una defensa procesal comprar reclamación del estipulante, pero corresponde aquél la prueba de la falta de causa de la obligación formal estipulatoria. c) La instrucción de los expresados recursos procesales el régimen del negocio estipulatorio altera el carácter de forma obligacional abstracta propio de la estipulación. Esta tiene, sobre todo, un alcance general con la exceptio doli. De todos modos, la existencia de formas estrictas por las que se crean obligaciones responde a las necesidades del tráfico negocial. 42.3. Contenido de la obligación estipulatoria: Puede referirse a cualquier tipo de prestación, están pito de contenido posible convierte al negocio estipulatorio en un instrumento de gran utilidad en el tráfico jurídico. Como en toda obligación, el objeto ha de ser jurídicamente lícito. La prestación debe ser inicialmente posible para que la obligación sea válida. Además, es necesario que el contenido sea determinado u objetivamente determinable, aunque es admisible la indeterminación relativa que resulta de la referencia de la prestación a unidades pertenecientes a un género, e igualmente la estipulación hecha en forma alternativa en cuanto al objeto de la prestación. La obligación estipulatoria puede verse afectada por las determinaciones que las partes convengan. Se puede depender de una condición, de un plazo o de un lugar. estimatoria. Consiste en entregar al accipiente una partida de cosas por una cantidad estimada para que el accipiente las venda al precio que quiera, y luego los contratos innominados, aunque algunos de ellos tengan nombre, y que incluyen todas las convenciones de intercambio de prestaciones de dar o de hacer no tipificadas. Después de multitud de discusiones entre juristas clásicos a partir de Labeón a finales de la Época Clásica pueden considerarse de admisión general donde la contraprestación convenida podía exigirse a través de una acción con diversos nombres, que antiguamente se llamaba actio in factum civilis, y luego actio praescriptis verbis. Lo que es muy dudoso es si estos contratos se perfeccionan cuando una de las partes se ha adelantado a cumplir, o bien si se perfeccionan por el simple consentimiento. No obstante, siempre y hasta Justiniano, en los supuestos en lo que hubo dario pervive la antigua condictio como alternativa de la actio praescriptis verbis. Increíblemente, todos estos supuestos quedaron al margen de la historia de las fuentes de las obligaciones. - Dationes ob causam: aquí se engloban toda una serie de supuestos, también muy numerosos en los que da por una determinada causa y el adquiriente tiene derecho a retener la propiedad inicialmente, pero luego falla la causa remota de la datio. Vamos a verlos a través de ejemplos: En la entrega de dote (dotis datio) el marido adquiere la propiedad de lo entregado, pero si luego el matrimonio se separa, procede, sino se restituye, la condictio recuperatoria. Un legatario que ve reticente al heredero a no aceptar la herencia y le da algo al heredero para animarle a aceptar. Si luego el heredero no acepta la herencia, procede la condictio recuperatoria si el heredero no devuelve voluntariamente. La solutio in debiti es la más relevante de todos estos casos. Es el pago por error de lo indebido. El pago por error funciona como suficiente como para que el adquirente obtenga la propiedad, es decir, para oponer la datio. Pero procede la condictio al fallar la causa remota de la datio. Los casos límite son aquellos en lo cuales la causa e la entrega puede considerarse como ilícita, y a su vez, dentro de ellos hay que distinguir. Si es ilícita solo para el accipiente entonces los juristas dicen que procede la condictio recuperatoria. Por ejemplo, si el comodatario o el depositario, o el arrendatario de una cosa exigieron una indemnización para la devolución. Más complicado es el supuesto en el cual la causa es lícita tanto para el que da como para el accipiente. Caso típico es cuando se da para que el accipiente cometa un delito. En estos casos las fuentes dan dos soluciones, pero el resultado es el mismo. Por una parte, frente a la acción del que entregó se concede la excepción de dolo. La otra solución es que, en esos casos, es preferible la situación del que tiene la cosa, que no debe restituir. Estos supuestos que hemos visto de dationes ob causam son los que la doctrina moderna engloba dentro de las llamadas situaciones de enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injustificado. - Dationes ex eventum: Se tratan aquí de muy pocos supuestos en los cuales inicialmente ni si quiera hay datio. Esta viene a producirse por un evento posterior. El caso verdaderamente importante de estos es el sancionado a través de la llamada condictio ex causa furtiva, es decir, la que procede contra los ladrones. Contra el ladrón, como sabemos, proceden cumulativamente, la acción de hurto que corresponda y además la acción rei persecutoria (que persigue la cosa), normalmente la reivindicatoria (aunque no siempre) más la acción penal. Hay veces en las cuales la reivindicatoria resulta imposible. Esto sucede en el caso primordial del dinero, porque no se puede reivindicar el dinero. En su lugar hay que ejercitar la condictio. Además, la víctima del hurto podría, si quiere, ejercitar la condictio, en vez de la reivindicatoria. Lo que sucede es que, si se ejercita la condictio en cualquiera de estos casos, por el mero hecho de ejercitarla, automáticamente se ha producido la datio. Eso es así porque, la fórmula de la condictio dice que el demandado al demandante le debe DAR. Y solo puede quien es propietario. 47. Comodato 47.1. Configuración del comodato como préstamo de uso: El término comodato alude técnicamente al préstamo de una cosa no consumible que una persona llamada comodante, cede a otra, llamada comodatario, para que esta haga un uso determinado de la misma y luego la devuelva. La finalidad de uso de esta relación jurídica excluye las cosas consumibles (salvo que se la de otro uso que no la consuma), y la gratuidad constituye un elemento esencial de la misma, hasta el punto de que la existencia de una contraprestación cualquiera desvirtuaría la naturaleza de la relación. Desde el punto de vista de su función económico-social, el comodato se encuentra vinculado a la idea de temporalidad del uso que otorga el comodante al comodatario. La duración puede resultar del convenio expreso entre las partes o de la finalidad que había motivado el préstamo.; en caso de indeterminación temporal, el comandante puede requerir a su arbitro la cosa prestada. La relación jurídica nace en el comodato a partir del momento en que el comodante pone la cosa a disposición del comodatario; el convenio antecedente no genera ningún vínculo obligatorio para el comodante hasta que se realiza la entrega. El comodatario tiene respecto a la cosa que recibe en préstamo la condición de simple detentador; la facultad de uso que le es concedida por el comodante requiere en este la condición de propietario o, al menos, la de titular de un derecho que le autorice para ceder esa facultad de uso; en caso de que la cosa se preste conjuntamente a más de un comodatario rige la solidaridad entre ellos. La concesión de uso excluye todo derecho a los frutos. 47. 2. Obligaciones y responsabilidad del comodatario. La custodia: El comodatario debe restituir al comodante la cosa prestada al término del plazo acordado. La obligación de restitución aparece como principal en la estructura del negocio, y a ella se refiere la tutela que otorga la actio commodati in factum, que tiene, por tanto, una función recuperatoria similar a la condictio. Al no contener el texto de la fórmula de la acción referencia alguna al dolo o culpa como criterio de responsabilidad, el comodatario debería ser condenado a satisfacer al comodante el valor de la cosa prestada. Sin embargo, la Jurisprudencia introduce como límite la vis maior, concepto en el que se comprenden hechos no controlables por el obligado, entre los que se encuentran los accidentes naturales y el robo, así como la muerte natural de un esclavo o animal prestado. A partir de estos supuestos de exclusión, la Jurisprudencia construye la custodia como ámbito de responsabilidad, que incluye el hurto ordinario, y luego también los daños causados por terceros. el comodatario responde sin límite al incurrir en mor o si precedió un acto de negligencia al hecho determinante del perecimiento de la cosa. Un problema distinto se planeta cuando la cosa prestada no ha sido totalmente destruida, sino tan solo dañada. La Jurisprudencia entiende que el comodante puede rechazar la devolución de la cosa cuando su estado de deterioro lo hace inservible; en consecuencia, el comodatario debe abonar a aquel el valor integro de la cosa , y si esta fue dañada por un tercero dispone de la acción de la Ley Aquilia contra el autor de los daños. En caso de deterioro parcial, puede exigir el comodante la indemnización correspondiente al comodatario si causó él los daños. La última Jurisprudencia clásica le hace también responsable de los causados por un tercero. El uso de la cosa por parte del comodatario fuera de los límites convenidos es sancionado como hurto. 47.3. Obligaciones del comodante: El comodatario debe soportar los gastos ordinarios de conservación de la cosa, siendo los extraordinarios a cargo del comodante. Pero el problema se planeta en la calificación de tales gastos. Para ese tipo de reclamaciones, el comodatario dispone de un ius retentionis, un derecho de retención sobre la cosa. Mediante la actio de dolo puede el comodatario exigir del comodante la indemnización por los daños causados a consecuencia de los vicios que tuviera la cosa, conocidos por el comodante y no comunicados al comodatario, siempre y cuando este no pudiera apreciarlos. Por otro lado, la indemnización del comodatario satisfecha en el supuesto de hurto o pérdida de la cosa es exigible por la condictio y la cosa es luego recuperada. El comodante debe respetar los términos del convenio del uso voluntariamente concedido; en consecuencia, contra una reclamación intempestiva, puede oponer el comodatario una exceptio doli. 47.4. Desarrollo posterior del régimen del comodato: La primera protección específica del comodato se produjo en el ámbito del derecho honorario a través de una acción con fórmula in factum que perdura durante toda la época clásica; antes de la misma el comodante a quien no se devolvía la cosa solo podía reivindicarla o proceder por hurto. Los problemas que en la práctica podían derivarse de esta relación jurídica requerían la superación del rígido marco procesal de la fórmula in factum. De ahí que con toda probabilidad llegara a figurar en el Edicto junto a ella una segunda fórmula in ius de buena fe. 48. Depósito. 48.1. Configuración del depósito como negocio típico: Recibe el nombre de depósito la consignación de una cosa mueble que un depositante entrega al depositario para que la conserve durante cierto tiempo, debiendo este devolverla cuando concluya el plazo convenido o lo solicite el depositante. Por la propia naturaleza de la relación, la posición del depositario se construye jurídicamente como dependiente respecto al depositante, que conserva la titularidad dominical y la posesión de la cosa, siendo el depositario un simple detentador de la misma. El deposito se estructura sobre la base de la entrega de la cosa y su recepción por el depositario, que contrae desde ese momento la obligación de conservarla y restituirla según el contenido del acuerdo, que proporciona tipicidad al negocio. Antiguamente, el depositario infiel estaba equiparado al ladrón. Se toma en consideración la apropiación fraudulenta de la cosa por parte del depositario. El derecho pretorio dotó a depósito de autonomía como relación negocial al introducir una actio depositi in factum para sancionar la Las acciones que poseen las partes son la actio empti y la actio venditi, ambas de buena fe. Para determinar el importe de la condena, se debe valorar el incumplimiento. En la actio empti, el vendedor debe resarcir al comprador el interés positivo, el lucro cesante (la resta entre lo que tendría y lo que tiene ahora). Prevalece el criterio de distribuir los riegos entre las partes, respondiendo el vendedor por custodia, dejando el riesgo de pérdida al comprador. Esta responsabilidad cesa cuando el comprador incurre en mora para recibir la prestación del vendedor. 49.4. Garantías por evicción y vicios ocultos: La responsabilidad por evicción es parte del contrato y exigible por la actio empti, y se da cuando el verdadero propietario vence judicialmente al comprador, así que para evitar eso, el vendedor solía ejercer una caución antes. La evicción se da también cuando existe un titular que prevalece procesalmente, titular de un derecho real limitativo del dominio (usufructo, servidumbre…), que el vendedor no haya informado, indemnizando en proporción. El vendedor puede apoyar al comprador demandado. Puede excluirse mediante un pacto entre las partes o promesas estipulatorias. La buena fe contractual permite al vendedor responsabilidad por no informar de los gravámenes de la merx, así como los vicios materiales, ante los que se puede ejercer una actio empti, que puede acabar en la resolución del contrato si este no hubiera comprado la cosa de saber la verdad, Existe una actio de modo agri si el comprador quedaba defraudado, exigiendo una indemnización del doble del valor mermado. Por todo esto se establecerá otra estipulación para evitar los vicios de la cosa. Se crea un marco entre la posibilidad del vendedor de ocultar los vicios de la cosa y la posibilidad del comprador de ejercitar la actio empti contra el si los descubre, haya o no estipulación. Los esclavos y animales, en la compraventa, deben ser establecidos sus vicios en el momento de la venta, junto con las dos cauciones. Si el vendedor se niega a dar la caución, se posee una actio redhibitoria por la cual se resuelve el contrato, restituyendo cosa y precio a su dueño, tras menos de seis meses de la compra. Por último, el comprador dispone de la actio quanti minoris, durante un año después de la compra para reducir el precio en proporción al defecto apreciado. 49.5. Pactos añadidos a la compraventa: El comprador puede reservarse la facultad de rescindir el contrato dentro de un determinado plazo si la cosa no resulta de su agrado; en esta modalidad de compraventa a prueba, la actio empti sirve para exigir la devolución del precio a cambio de la cosa que no ha gustado, corriendo el riesgo de pérdida o deterioro a cargo del comprador. Otras modalidades de compraventa se derivan de pactos especiales en favor del vendedor; la venta puede hacerse, en efecto, con cláusula de rescindir el contrato si, dentro de un determinado plazo, el vendedor encuentra una mejor oferta, la cual debe de ser notificada al primer adjudicatorio. Por último, el vendedor puede reservarse el derecho de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio cobrado, bajo ciertas condiciones o dentro de un determinado plazo. 51. Sociedad. 51.1. Concepto y estructura de la relación societaria: La sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, que no produce efectos frente a terceros, en virtud del cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y actividades y al reparto de ganancias o pérdidas, según una proporción preestablecida. La sociedad civil crea una relación puramente interna, es decir, produce efectos entre los socios, las relaciones con terceros afectan exclusivamente a quienes participan en el acto. En todo caso los efectos patrimoniales derivados de la actuación de un socio deben repercutirse al conjunto de los componentes de la sociedad, normalmente por imputación en la cuenta de ganancias y pérdidas. El carácter consensual del contrato de sociedad excluye la necesidad de cualquier exigencia formal o documental para su perfeccionamiento, pero el consentimiento se considera como una intención común permanente, a esa voluntad aluden las expresiones consensus perseveran y affectio societatis. 51.2. Aportaciones de los socios y reparto de ganancias y pérdidas: Las aportaciones de los socios pueden ser homogéneas o heterogéneas, y consistir en dinero, en bienes o en la realización de algún trabajo en provecho común. La cuantía de la aportación de cada socio constituye el criterio ordinario de proporcionalidad en el reparto de pérdidas y ganancias, pero cabe que los socios establezcan criterios diferentes, con el único límite de que no es posible la total exclusión de un socio de participar en las ganancias. El criterio de reparto de pérdidas y ganancias puede también ser confiado a un tercero, en virtud del convenio social, e incluso ser realizado por uno de los socios. Desde el punto de vista de la amplitud de las aportaciones sociales, se establece la diferencia entre sociedad universal y la particular. La sociedad universal: se da cuando los socios se obligan a poner en común todos sus bienes, e incluso futuras adquisiciones, carácter en cierto modo familiar. La sociedad particular: puede tener como objeto un determinado negocio estable e incluso una operación única y temporal. Los socios están obligados a realizar las aportaciones a que se hubieran comprometido. Junto a la sociedad universal, existe otro tipo de sociedad “general”, la societas universalis quaestum, referida a todas las adquisiciones obtenidas por los socios con su actividad, y con exclusión, de las procedentes de donaciones o disposiciones mortis causa. 51.3. Extinción de la sociedad: El contrato de sociedad se basa en la confianza estable entre los socios, de donde resulta su carácter esencialmente revocable por desaparición de aquella, sin embargo, el principio de buena fe que rige la relación permite plantear una demanda de indemnización a causa de la revocación dolosa o intempestiva por parte de un socio. El carácter personal del vínculo societario determina también su extinción por muerte de uno de los socios, nada impide que los demás concluyan un nuevo contrato con el heredero del socio difunto, pero no se prorroga el antiguo. La desaparición de bienes singulares puede determinar la extinción de la sociedad cuando esta tenía limitado su objeto a la explotación de aquellos; de modo similar, la conclusión del negocio que motivó el convenio social supone el término de la relación. 51.4. Actio pro socio: La actio pro socio, acción civil de buena fe, sirve como medio de liquidación de las cuentas pendientes entre los socios cuando la sociedad se extingue. Pero también puede ser utilizada por un socio par exigir a otro la indemnización pertinente. En cuanto a acción de buena fe, la responsabilidad alcanza, no solo a los actos dolosos sino también a la falta de la debida diligencia (culpa). Al estar la societas esencialmente basada en la fides, la condena en la actio pro socio tiene carácter infamante si el socio demandado es condenado por dolo, NO en los demás casos. Si la condena no es por actuación dolosa, el socio goza del beneficio de competencia. El derecho justinianeo extiende el beneficium competentiae a todos los tipos de sociedad. 52. Mandato y gestión de negocios: 52.1. El mandato: Contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe muy acusada, en que una de las partes (mandatario) promete realizar gratuitamente un encargo que le había sido encomendado por la otra parte (mandante). 52.2. Análisis de la relación jurídica del mandato: El mandato presenta una estructura omperfectamente bilateral, puesto que del mismo nacen obligaciones a cargo del mandatario, que debe realizar la actividad aceptada, en tanto que las del mandante tienen carácter eventual y dependen de que, con ocasión del mandato o su ejecución, resulten gastos y perjuicios para el mandatario, que deberá resarcir el mandante. Ya desde el siglo II a. C., el mandante dispone de la actio mandati, civil y de buena fe, para reclamar al mandatario; a su vez, este puede ejercitar la misma acción en función de contraria para reclamar del mandante el abono de los gastos necesarios efectuados, o la indemnización de los prejuicios sufridos por la ejecución del mandato. El encargo asumido debe ser de interés del mandante o de un tercero, pero no en interés exclusivo del mandatario; en este último caso no hay propiamente mandato sino un simple consejo que no obliga a quien lo recibe y carece de trascendencia jurídica. El mandatario está obligado a cumplir el encargo asumido en los términos establecidos por el mandante, y a tranferir a este el resultado de la gestión. En cuanto relación de confianza, el mandato es personalísimo, lo que no impide, sin embargo, que el mandatario pueda servirse de un sustituto, respondiendo el mandatario por la gestión de este, aunque no se puede utilizar la sustitución si el mandato fue concedido con atención a ciertas capacidades técnicas que concurrían en el mandatario. La gratuidad es esencial del mandato. El mandatario responde solo por dolo. No se le exige el éxito en su actividad, pero sí un comportamiento leal y diligente en el desarrollo de la misma. La condena del mandatario en la actio mandati lleva aparejada la nota de infamia si el juez aprecia que hubo dolo en su conducta. El mandato se extingue por: Cumplimiento del encargo. Revocación (revocatio) por parte del mandante, aunque éste se obliga en base a la buena fe a indemnizar al mandatario y a reconocer lo actuado hasta ese momento. Renuncia del mandatario (renunciatio), siempre que lo haga por justa causa, en tiempo oportuno y sin perjudicar al mandante. Dado su carácter personalista, el mandato se extingue por la muerte del mandante o del mandatario. 57.2. Extinción de la prenda y protección procesal: Una vez que la deuda era saldada, el acreedor debía restituir la cosa. Si no lo hacía, procedía contra él la acción pignoraticia PERSONAL, por eso tiene una función análoga a la condictio, solo que aquí no se retiene la propiedad sino la posesión. Como acción contraria a favor del acreedor pignoraticio que hizo gastos, no está claro en las fuentes si se trataba de una acción pignoraticia contraria o procedía la acción de gestión de negocios ajenos. 57.3. Pactos añadidos: Antiguamente, cuando el impago se producía, el acreedor podía quedarse definitivamente con la cosa como si la hubiera comprado por el precio de la deuda, porque solía pactarse así a través del llamado pacto de commiso o lex commisoria. Siempre ha existido alergia a ese pacto porque no suele ser equitativo, pues la cosa vale más que la deuda y además solía vulnerar la legislación en materia de intereses. De ahí el que fuera suprimido por Constantino. El pacto que le viene absolutamente habitual es el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, a partir del impago, a vender la cosa en pública subasta, cobrarse y restituir el sobrante al pignorante. La jurisprudencia, ya en el siglo II, lo considera con natural a la prenda y por tanto vigente, aunque las partes no lo pactasen. En este caso, la jurisprudencia no hacía responsable por ediccion al acreedor pignoraticio que vendía. Curiosidad histórica es el pacto de Anticresis, por el cual, si la deuda garantizada era con intereses y la cosa pignorada producía frutos, las partes podían renunciar por contraposición a alguno de esos dos. 57.4. Indivisibilidad de la prenda y el pignus Gordianum: Los juristas configuran la prenda como indivisible, en el sentido de que, aunque la deuda se extinga de modo parcial, la prenda permanece íntegra, asta que se satisfacen por completo. Un aspecto resuelto por Modestino a través de un rescripto del emperador Gordiano relativo al caso de que un deudor había pagado la deuda garantizada, mantenía otras deudas con el mismo acreedor. En el rescripto se autoriza al acreedor a retener la prenda hasta que se salden todas. Aunque habla de Pignus Gordiano, no es una verdadera prenda porque solo autoriza a retener la cosa, no a venderla, que como vamos a ver es lo típico del derecho de prenda. 58. Hipotéca (pignus conventum) El origen de esta modalidad está en supuestos en los que el deudor no puede pignorar manualmente la cosa por necesitarla. El caso históricamente inicial se produce en los colonos en el ámbito de los arrendamientos rústicos, que efectuaban en garantía los instrumentos básicos que necesitaban para el trabajo, y que por tanto no podan entregar en prenda posesoria. En esos casos, el desplazamiento posesorio se difería al momento del impago. Originariamente, para esos casos, estaba previsto en el Edicto el interdicto Salviano, que es un interdicto prohibitorio de adquirir la posesión, pues el pretor prohibía que se empleara la fuerza para que el acreedor entrara en posesión de la cosa. Luego, y cuando se extiende a todo tipo de obligaciones fuera de los arrendamientos rústicos, la acción general es la acción pignoraticia REAL, que es una vindicatio utilis para reclamar la cosa (como una reivindicatoria) y luego poder venderla. Esa acción se llama también acción hipotecaria. Como en la hipoteca no hay translación de la posesión, una misma cosa puede servir de garantía para más de una deuda, y estamos entonces ante pluralidad de hipotecas. (Es incluso posible la existencia de hipoteca sobre una cosa objeto de prenda manual. En ese caso tiene preferencia el poseedor). En el caso ordinario rige la regla “prior tempore, potior in iure” (el anterior en tiempo, tiene mejor derecho). Quiere decir que solo el acreedor que figure en primer rango hipotecario está facultado para vender. Todas las demás hipotecas quedan como condicionadas a la satisfacción de las deudas preferentes. Además, regía el principio del ius oferendi et sucedendi. Esto se refiere a que el acreedor de rango inferior tiene derecho a ofrecer el pago de la deuda a otro de rango superior y sucederle en su lugar. El sistema era muy imperfecto.