Derechos Humanos: el sistema de fuentes, Derecho UdG, Apuntes de Derechos Humanos. Universidad de Girona
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puajud75 de marzo de 2015

Derechos Humanos: el sistema de fuentes, Derecho UdG, Apuntes de Derechos Humanos. Universidad de Girona

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Apuntes sobre los Derechos Humanos: el sistema de fuentes, el derecho originario y la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Procedimiento de reforma de los tratados. Derecho UdG
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UE. T. 2,6,8

TEMA 1. EL SISTEMA DE FUENTES. EL DERECHO ORIGINARIO Y LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA. PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LOS TRATADOS. Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no recogían en sus textos originarios ninguna disposición sobre derechos humanos debido a que, en el momento de su conclusión, los objetivos de integración económica eran prioritarios.

DERECHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA.

Inicialmente, el TJ mostró una actitud de rechazo ante las alegaciones basadas en los derechos fundamentales protegidos por las Constituciones internas por considerar que el derecho comunitario no podía ser invalidado sobre la base de la derecho interno, aunque éste fuera constitucional. Sin embargo desde finales de la década de los 60, el TJ modificando esta posición ha mantenido una importante y nutrida jurisprudencia sobre los derechos fundamentales, convirtiéndose en el protagonista de un sistema de protección de los derechos fundamentales de naturaleza jurisdiccional de espacial relieve. Ahora bien, en la medida en que una protección de los derechos humanos por vía jurisprudencial se encuentra intrínsecamente limitada, se han producido otros procesos para dotar al ámbito europeo de instrumentos normativos que incorporan la protección de los derechos humanos. Es verdad que al menos en el Tratado de Maastricht se produjo una cierta formalización en los tratados de la cuestión de los derechos fundamentales en la UE. Una formalización que, enormemente influida por el peso de la construcción jurisprudencial del TJCE, se limitaba realmente a enunciar que la UE respetaría los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de nov. de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros como principios generales del Derecho comunitario, que no es otra cosa que la formula jurisprudencial del TJ convencionalmente enunciada. Los esfuerzos desde entonces han perseguido el doble objetivo de colmar ese vacío a través de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1950 o mediante la elaboración de un texto normativo propio. El primero es una previsión convencional del TUE con un mandato explícito y el segundo, que recibió un impulso importante con la proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE en dic. de 2000 en Niza, pese a algunas sombras, ve hoy colmada su aspiración en formar parte del Derecho primario de la UE aunque sea por una vía algo peculiar. 2 nuevas circunstancias políticas de la UE, la ampliación y la consolidación de los ámbitos de su acción exterior, han puesto además de manifiesto 2 relevantes aspectos de la protección de los derechos humanos en la UE. En primer lugar, la necesidad de que la UE goce de un sistema para exigir a los Estados aspirantes a la adhesión su compromiso con los derechos fundamentales y de un mecanismo de prevención y, en su caso, de sanción en caso de riesgo o de violaciones graves y persistentes de estos derechos respecto de sus propios Estados miembros. El acrecimiento del peso de la acción exterior de la UE ha traído también un discurso jurídico de primer orden relativo a la promoción y exigencia del respeto de los derechos fundamentales por los terceros países a través de la problemática política de la condicionalidad.

LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TJUE: UNA EVOLUCIÓN COMPLETA. 1. FUNDAMENTO.

El TJ ha construido jurisprudencia en materia de protección de derechos humanos sobre un triple fundamento: 1) “Los DDFF de la persona están comprendidos dentro de los principios grals del Derecho Comunitario”. Con ello el TJCE afirmó que los principios grals del Derecho Comunitario constituyen el elemento de sustanciación normativa de los derechos y libertades fundamentales en el orden jurídico comunitario. 2) En la st. International Handelsgesellschaft, el TJCE añadió que la protección de los DDFF “está inspirada en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros” y, por consiguiente, consolidó estos “principios” o “tradiciones” constitucionales comunes como fuente de inspiración. 3) La progresión cuantitativa y cualitativa en la utilización de los instrumentos jurídico-internacionales de los que son

partes los EEMM –especialmente, del CEDH de 150- como elemento de referencia. Efectivamente en la st. Nold, el TJCE afirmó que “los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos, en los que loes Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en cuenta en el marco del Derecho comunitario”.

2. DE LAS INSUFICIENCIAS DEL MODELO A LAS EXIGENCIAS DE POSITIVACIÓN.

La función desarrollada por el TJ sobre la base de estos 3 fundamentos ha tenido 3 virtudes difícilmente negables durante casi 50 años. Ha sido la única garantía de los derechos fundamentales en la UE, ha resultado razonablemente eficaz y h resulto unas complicadas y delicadas relaciones con los sistemas constitucionales y con el propio CEDH de manera satisfactoria en

términos grals y, por último, su adaptación funcional al sistema europeo ha sido tan adecuada que, ni siquiera con los nuevos parámetros introducidos por el Tratado de Lisboa parece prescindible. Pese a todo en ocasiones el modelo jurisdiccional del TJ ha sido criticado sobre todo por su insuficiencia. En buena medida esas críticas se han producido más por prejuicios, que esperaban que el propio TJ resolviera lo que no puede resolver, que por una valoración objetiva de su actividad sobre esta materia. En primer lugar por la falta de positivación. En relación con esta exigencia la situación venia requiriendo que los derechos humanos, para estar debidamente protegidos, fueran reconocidos por normas positivas que los enunciaran de modo claro y que previeran, además, las técnicas de protección y garantías, especialmente, la judicial. Era evidente que la aproximación judicial no podía cumplir esa función de asegurar las consecuencias que en un espacio constitucional traen aparejadas estos derechos y que incluye conferirles un lugar superior en la jerarquía normativa, protegerlos incuso frente al propio legislador a la vez que le confiere a éste el poder y la obligación de su desarrollo y el establecimiento de un sistema completo y eficaz de garantías. Es evidente que todas estas circunstancias, ajenas al sistema europeo, resultaban inalcanzables por vía jurisdiccional. En segundo lugar, por la temprana y tal vez poco fundada utilización del paradigma constitucional. En relación a esto, es verdad que en el actual estadio de desarrollo del sistema europeo, mas allá de la fracasada aventura constitucional, se utiliza a veces, aunque de manera impropia, el término “Constitución” –o alusiones similares- para aludirá los Tratados constitutivos. Incluso la utilización del término ha sido consagrada por la jurisprudencia del propio TJ. Eje: el TCE fue calificado de “Carta constitucional de una Comunidad de Derecho”. Sin embargo, debe concluirse que todo ello no es sino la expresión de una tendencia jurídica.

LA FORMALIZACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA.

En lo que a estos 2 prejuicios toca, el TJ ha dado respuesta “adecuada” en lo que a su función de garantía judicial compete. A estos efectos ha venido supliendo la laguna normativa por la única vía de positivación abierta a la jurisprudencia: los principios gral. del Derecho comunitario. Recurriendo en particular a las tradiciones constitucionales y a los textos internacionales como “elementos de referencia” o “parámetros” de protección. Al actuar así, el TJ se ha movido en la esfera de su función jurisdiccional con absoluta legitimidad jurídica, no ha transformado los derechos y libertades fundamentales en normas positivas, solo los ha reconocido y protegido en el caso concreto. La positivación que ha llevado a cabo el Tratado de Lisboa ha hecho lo que el TJ no podía hacer y deja abierto para el TJ lo que la formalización jurídica no debe cerrar, es decir, la posibilidad de que el TJ pueda reconocer otros derechos más allá de los enunciados positivamente. Un tercer factor incide en los problemas de comprensión y valoración de la construcción jurisprudencial de los derechos humanos, el mito de la plenitud del OJ. Por definición, el IOJ de la UE no es un OJ íntegro o pleno, sino sectorial. Aquí se sitúa el problema: ¿pertenece al ámbito del Derecho de la UE la función normativa y de garantía de los derechos humanos como función específica? La respuesta es clara: como función específica, no. Cambiar esta situación requiere una decisión política jurídica que está fuera del marco de legitimidad de la construcción jurisprudencial. Pero además es que ni siquiera el “legislador” parece capaz de colmar las aspiraciones en este sentido como consecuencia de la naturaleza sectorial del Derecho de la UE. El eje central del modelo de Lisboa se expresa en la triple operación contemplara en el art 6 TUE: a) Incorporación “por referencia” a la CDFUE. b) Establecimiento de la adhesión al CEDH como un objetivo de la UE, acompañado de la atribución de personalidad jurídica a la UE. c) Mantenimiento del tradicional sistema jurisprudencial del TJ según el que los derechos fundamentales forman parte del Derecho de la UE como principios grals del derecho. En principio esta opción del tratado de Lisboa ha sido acogida con cierta satisfacción en la medida en que da salida a las viejas aspiraciones positivadoras sin renunciar a la probada eficacia del modelo jurisprudencial que acabamos de analizar.

Las críticas parecen haberse centrado en el alcance del Protocolo 4 del Tratado de Lisboa que excluye la aplicación de la Carta al Reino Unido y a Polonia y en cierto sentido a la República Checa. 1. En primer lugar debe advertirse que en un sentido estricto no incorpora la CDFUE en el Tratado sino que por referencia “reconoce los derechos, libertades y principios” recogidos en la carta y establece que “la Carta tendrá el mismo valor jurídico de los tratados”. El sentido político de la operación está claro. Se deja el mensaje de que se renuncia un texto constitucional con una importante parte dogmática referida a derechos fundamentales y recuperando el discurso de la búsqueda de soluciones al valor jurídico de la Carta vuelve a contemplar el problema desde la óptica de las necesidades de positivación. En esta perspectiva, se recurre a una línea mixta y algo confusa que trata de contentar a todos a costa de la coherencia, la claridad y la eficacia del discurso. Los Estados más partidarios de la incorporación de la Carta al TUE podrán pensar que esta incorporación se produce aunque sea por la técnica jurídico internacional de la “incorporación por referencia”, noción que ha hecho inmediatamente fortuna entre los más partidarios, pero a los contrarios les deja pensar que no existe tal incorporación sino más bien una “aceptación de obligaciones por referencia” que no va mucho más allá de una cierta clarificación de lo ya operado por la formula jurisprudencial del TJ y a la que solo se añade una operación “para hacer más visibles” los derechos y libertades.

Más allá de otras consideraciones hay un hecho incontrovertible: la UE cuenta ahora con un catálogo de principios, derechos y libertades objetivo cuyo valor jurídico es igual al de los Tratados Constitutivos. Un hecho que despliega a favor de estos principios, derechos y libertades un conjunto de efectos jurídicos de clarificación de los derechos

tutelados, de su posición de las jerarquía normativa, de fundamento del control de legalidad de los actos de las Instituciones y de los Estados cuando actúan en el marco del Derecho de la UE realmente importante. Es verdad que todo esto venia ya operando con el tríptico del TJ pero su clarificación normativa es un avance sustancial por más que en la práctica no vayamos a observar un cambio radical. Ésta parece la intención de los Estados miembros cuando, en la “Declaración relativa a la CDFUE” aneja al TUE, en la que, aun reafirmando su “calor jurídicamente vinculante” recuerdan que el sentido de la Carta es que confirma los DDFF garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Insistiendo compulsivamente en que la carta no amplia el ámbito de aplicación del Derecho de UE más allá de las competencias de la UE ni crea ninguna nueva competencia ni ningún nuevo cometido para la UE y no modifica las competencias y contenidos definidos por los Tratados. Además, en esta línea de cierta continuidad, el propio TUE establece que los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretaran con arreglo a las disposiciones grals del Título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. Y la sujeción a estas disposiciones y principios conduce a una concepción restringida del ámbito de aplicación de la Carta y del alcance e interpretación de los derechos y principios reconocidos. Por tanto, la Carta no amplia el ámbito de aplicación del Derecho de UE ni modifica sus competencias o misiones, lo que significa, simple y llanamente, que su aplicabilidad esta vinculada al ejercicio de las competencias de la UE y no goza de ninguna aplicabilidad autónoma. No menos restrictivo es lo relativo a la determinación de su alcance cuando se trata de derechos que provienen de las tradiciones constitucionales comunes, de la limitación de los órganos jurisdiccionales nacionales y de la UE cuando se trata del desarrollo de “principios” al mero control de legalidad del acto y obligación de tener en cuenta las “legislaciones o prácticas” nacionales y, desde luego, la obligación de interpretar conforme a las “Explicaciones” (la llamada Guía). En gral. esta guía es de nuevo expresión de mayor continuidad en la medida en que se nutre básicamente de la propia jurisprudencia del TJ, de la jurisprudencia del TEDH incorporada al tríptico jurisprudencial desde los años 70 y de las propias tradiciones constitucionales comunes. Ello no obsta a que las Explicaciones puedan plantear algún problema en la medida en que en ocasiones utilizan como elemento de interpretación instrumentos jurídicos convencionales de los que no es parte ni la UE ni algunos (o muchos) EEMM y más simplemente porque no parece muy razonable restringir la función interpretativa de órganos jurisdiccionales por lo interpretado por un órgano político. 2. El TUE prevé la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, en las condiciones previstas en un Protocolo; ahora sí con un mandato claro “la UE se adherirá al CEDH”. Es evidente que esta previsión, a estos efectos deja atrás la cuestión de la falta de competencia de la UE para concluir este Convenio, lo que, unido al reconocimiento formal a la UE de personalidad jurídica, parece haber superado los escollos más identificados que hicieron imposible su adhesión anterior. Podría ponerse fin a una larga y espinosa historia sobre la ansiada y nunca alcanzada adhesión de la UE al CEDH. 3. Por último, el TUE tras la reforma de Lisboa mantiene el valor de la fórmula del TJ, naturalmente adaptada a las nuevas circunstancias, disponiendo que los derechos fundamentales del CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes forman parte del Derecho de la UE como principios grals del Derecho. cabe suponer que los derechos y libertades del CEDH tendrán este tratamiento hasta que la UE se adhiera al Convenio, ya que con posterioridad la naturaleza del CEDH será la del derecho convencional de la UE. En todo caso, es evidente que no se ha querido renunciar a una formula cuyos resultados constituyen lo más logrado de toda la evolución en materia de derechos fundamentales en la UE.

Ha pesado posiblemente de manera fundamental la clara conciencia de que la relación de este complejo modelo de la UE con los sistemas constitucionales puede ser fuente de conflictos y que la integración por el TJ como principios grals de los derechos y libertades emanadas de las tradiciones constitucionales comunes ha sido factor de pacificación muy positivo al que no conviene renunciar. Coincide en ello con la Carta, cuyo Título VII obliga a interpretar sus disposiciones de manera “compatible con los sistemas constitucionales”.

1. LOS DERECHOS ENUNICADOS EN LOS TRATADOS, LA CARTA Y EL CEDH.

Desde el punto de vista de los DDFF, TUE y TFUE trasladan un fortalecimiento normativo del contenido axiológico que va paralelo al fortalecimiento también de la vertiente institucional y que se configura como transversal a todo el sistema normativo europeo. Presentes desde su Preámbulo, el art. 2 TUE expresa que el propio fundamento de la UE está en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a las minorías. El respeto de los mismos y el compromiso de promoverlos son condición necesaria para poder adherirse a la UE. El art. 6 concreta que los principios, derechos y libertades contenidos en la CDFUE, los contenidos del CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes albergan los contenidos esenciales del sistema. Pero además en los propios Tratados se contienen y explicitan muchos contenidos de derechos y libertades fundamentales. Así, en las propias disposiciones de aplicación gral. del TFUE se establecen objetivos que conectan con el mundo de los derechos y libertades: la eliminación de las desigualdades entre los hombres y las mujeres, conseguir niveles adecuados de empleo, educación, formación, salud y definir y ejecutar acciones contra todo tipo de discriminación y luchar contra la exclusión social o los principios de no discriminación o los derechos de la ciudadanía, amén de otros contenidos esenciales de derechos contemplados en los ámbitos de las competencias de la UE.

En cualquier caso, la CDFUE es hoy ya el texto de referencia primordial para la identificación de los contenidos en materia de derechos humanos en la UE. Realmente desde su proclamación política en Niza ya se convirtió en un texto de referencia al que se adjudicaban, pese a su carácter político, algunos efectos jurídicos indirectos. Compuesta por 54 artículos ordenados en 7 capítulos precedidos de un preámbulo constituyen el cuerpo de este texto. Los capítulos quedan referidos a la: - Dignidad. - Libertades. - Igualdad. - Solidaridad. - Ciudadanía. - Justicia. - Disposiciones Generales.

Los contenidos son los derechos y libertades políticos tradicionales con algunas innovaciones como: los vinculados a la medicina y biología, que contiene entre otros extremos, la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos, la protección de datos de carácter personal, algunos derechos sociales; mas fragmentario y con enunciados muy genéricos, los de ciudadanía, que son esencialmente los ya referidos y contenidos en el TFUE y algunos relacionados con la justicia, presidido por el derecho a la tutela judicial efectiva o la dimensión transnacional, dentro de la UE, del principio ne bis in ídem. Su identificación y delimitación se ha basado en un proceso muy complejo llevado a cabo por “la Convención” (compuesto por un representante de cada Jefe de Estado y de Gobierno, un representante de la Comisión Europea, 16 diputados del PE y 30 diputados de los Parlamentos nacionales) contrastando sistemas constitucionales, Convenio Europeo, desarrollos normativos comunitarios y, de forma muy particular, la jurisprudencia del TJUE. El CEDH es el texto revisado de conformidad con el Protocolo II y completado por los Protocolos 1 (propiedad privada) y 6 (abolición pena de muerte). Desde el punto de vista de los derechos enunciados, El CEDH por el tiempo en que se instituyo y por su búsqueda de unos “estándares mínimos” ampliamente aceptables no es un referente por su amplitud. El CEDH define una serie limitada de derechos, especialmente civiles y políticos, que los EEMM se comprometen a garantizar a toda persona bajo su jurisdicción: el derecho a la vida, a la protección contra la tortura y tratos inhumanos, a la libertad y la seguridad, a un juicio justo, al respeto de la vida privada y familiar y al respeto de la correspondencia, a la libertad de expresión –incluida la libertad de prensa-, de pensamiento, de conciencia y de religión, de reunión y asociación, prohibición de la discriminación y el derecho a contraer matrimonio. Todos estos derechos han sido recogidos en la Carta. Por ello, su interés deriva más que de los derechos enunciados, de su sistema de protección, de la muy relevante jurisprudencia del TEDH y sus avanzadas interpretaciones y por la no menos importante consecuencia de incardinar a la UE en ese espacio común europeo de derechos y libertades, cuya expresión fundamental es el CEDH.

2. LOS DERECHOS IDENTIFICADOS POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

La actividad desarrollada hasta ahora por el TJ en la identificación de los derechos fundamentales protegidos ha sido de primera magnitud pues determinaba el cauce de introducción de los mismos en el sistema comunitario. Cierto es que en dicha identificación el TJUE ha contado con algunos soportes en los tratados que le permitían un mejor anclaje. Éste era el caso de aquellos DDFF recogidos, bien por su conexión con competencias de la UE (como el pº de igualdad de trato o de no discriminación por razón de nacionalidad o igualdad entre trabajadores masculinos o femeninos) bien por su introducción especifica como objetivo de la UE dentro del estatuto de la ciudadanía (libertad de circulación y residencia seria quizás su mejor ejemplo). Sin embargo, dejando de lado estos contenidos funcionales y especiales condicionados por la atribución de competencias el TJ ha articulado un impresionante cuerpo jurisprudencial que ha reconocido, utilizando el tríptico mencionado numerosos derechos. Si la identificación de estos derechos no ha planteado problemas de envergadura (pues no existen grandes disparidades al respecto en los sistemas constitucionales europeos, incluso el CEDH) lo más dificultoso puede ser la determinación de su estándar de protección. Ante la diversidad de naturaleza y grado de protección” se remitió el TJ a cada uno de los sistemas nacionales para la determinación de los procedimientos de “protección” del derecho. Por lo que hace al alcance de los contenidos de los derechos reconocidos por el TJ y sus limitaciones, este ha establecido que los DDFF reconocidos por el TJ no constituyen prerrogativas absolutas sino que deben tomarse en consideración ateniendo a su función dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restricción al ejercicio de dichos derechos, a condición de que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés gral. perseguidos por la Comunidad y no constituyan una intervención desmesurada e intolerable que lesione la sustancia misma de dichos derechos. Dichas exigencias vinculan, asimismo, a los EEMM cuando aplican la normativa comunitaria. La incidencia de la construcción jurisprudencial quedara ciertamente reducida como consecuencia de presencia de catálogos que identifican estos DDFF (CDFUE y CEDH) pero no desparece en absoluto. La pervivencia tras el tratado de Lisboa del sistema pretoriano se explica porque dicho sistema aun desplegara relevantes funciones, en primer lugar los catálogos no impiden que en jurisprudencia posterior el TJUE reconozca nuevos derechos calificándolos de fundamentales y, por tanto, cuya protección formara parte del Derecho de la UE como principios grals. Pero en segundo

lugar, el TJ seguirá desempeñando una labor decisiva en lo tocante al estándar de protección, esto es, alcance que los derechos reconocidos posean en el orden jurídico de la UE. Dicha identificación del estándar de protección vendrá determinada por el tríptico jurisprudencial y el TJUE atenderá solo a la forma y al alcance con que dichos derechos se encuentran reconocidos por la CDFUE o por el CEDH, sino igualmente a la que se derive de las tradiciones constitucionales de los EEMM. El alcance de las garantías o ámbito formal de la protección es la cuestión más problemática y peor resuelta dentro del “sistema” de protección de los DDFF en la UE. Para entenderla conviene tener presente que las garantías de los DDFF en la UE dependen de 2 circunstancias: - Que el ámbito den el que se pretende garantizar el derecho quede bajo la competencia el TJUE.

Hay que tener presente que la supresión de los “pilares” debiera permitir pensar que lleva aparejado una extensión total de la competencia del TJUE y que, en consecuencia, el principal instrumento de garantía (el judicial) es predicable de toda acción de la UE. Pero esto no es del todo correcto, En el Espacio de libertad, seguridad y justicia la permanencia de ciertas excepciones y los efectos aplazados por el “Protocolo sobre disposiciones transitorias” por no hablar de las excepciones particulares para algunos Estados no permite afirmaciones de esta naturaleza. Más grave aún es el problema en el ámbito de la PESC que sigue excluida con carácter gral. del control jurisdiccional. - Que la cuestión se plantee vinculada al Derecho de la UE.

Ofrece 2 vertientes: o Una negativa –la protección solo puede ser apreciada desde el Derecho de la UE- el TJ ha dejado claro que la apreciación de una eventual violación de DDFF en el ámbito de la UE corresponde a este sistema jurídico y excluye la intervención de cualquier otro. El problema surge cuando se produce una confrontación entre los órdenes constitucionales internos y el orden comunitario. Esta confrontación suscitada originalmente por los Tribunales constitucionales consiste básicamente en que aquellos hacen depender la validez y la primacía del Derecho de la UE de su conformidad con los niveles de protección de los órdenes constitucionales en materia de DDFF. Hoy, pese a la protección garantizada por el TJ y por el OJ de la UE, sigue siendo un campo de conflicto entre el orden comunitario y los órdenes nacionales. o Una positiva –dicha función llegara hasta donde directa o indirectamente llegue el orden jurídico de la UE-. Según la jurisprudencia la garantía alcanza no solo a los actos emanados de las instituciones de la UE (instituciones, órganos u organismos de la UE) sino también a los actos de los EEMM en aplicación del derecho de la UE. Las exigencias derivadas de la protección de los DDFF en el OJ comunitario vinculan asimismo a los EEMM cuando aplican la normativa comunitaria, de lo que resulta que estos últimos están obligados, en lo posible, a aplicar dicha normativa de modo que no menoscaben dichas exigencias (st. Bostock).

LA EXIGENCIA DE RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES A LOS ESTADOS MIEMBROS Y A LOS ESTADOS TERCEROS.

La st. Kremzow exige que ese vínculo de la normativa nacional con el Derecho de la UE sea vínculo suficiente. La determinación de los derechos tutelados, el estándar de protección y el alcance de las garantías permiten concluir que las mejoras del sistema de derechos humanos introducidas por el Tratado de Lisboa no sean suficientes para acabar con estos complejos problemas. Algunos, como el de la determinación de los derechos tutelados, se resolverán gracias a La reforma de Lisboa pero se equivocan quienes creen que con esta reforma se habrán resuelto todos los problemas y que el modelo jurisprudencial dejara de ser la base del sistema. La heterogeneidad del conjunto hace especialmente conveniente una cláusula que impida la interpretatio in peius para evitar interpretaciones restrictivas y potenciar aquellas que sean más favorables a la protección de los DDFF. La Carta así dice que “ninguna de las disposición de la presente carta podrán interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito der aplicación, por el Derecho de la UE, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de que son parte la UE, la Comunidad o los EEMM y en particular el CEDH, así como por las Constituciones de los EEMM.”

1. LA EXIGENCIA A LOS ESTADOS MIEMBROS. PROCEDIMIENTOS DE PREVENCIÓN Y CONTROL.

El Art 7 TUE se configura como un instrumento de relevancia para permitir la eventual intervención de la UE en caso de violación grave y persistente o del riego de una violación grave. Se trata de un instrumento absolutamente diferente del sistema de protección de derechos humanos en el ámbito del Derecho e la UE, mientras aquel queda referido a la acción de los Estados en los “ámbitos de competencias” del Derecho de la UE, el art 7 TUE refiere la prevención y control a todo ámbito de acción de los Estados miembros. Por otra parte, mientas aquel se refiere a un mecanismo de defensa individual de los derechos, el art 7 es un mecanismo político – jurídico de alcance gral. del que esta excluida expresamente la jurisdicción del TJ salvo en el sentido previsto en el art 269 TFUE, esto es, para controlar a petición exclusivamente del Estado “objeto de constatación” (es decir, al que se le imputa la vulneración o en el que se advierta el riego de que ocurra) de la legalidad del acto del Consejo Europeo o del Consejo y solo a los efectos de procedimiento. Comisión y PE han elaborado importantes documentos centrando el alcance del art 7 TUE que tiene plena validez. La Comisión ha puesto en marcha algunos mecanismos de seguimiento y control haciendo especial hincapié en la evitación de los riesgos y eludiendo entrar en el sistema sancionador. En particular la Comisión ha arbitrado un sistema basado en 5 elementos:

a) Control periódico independiente. b) Concertación entre Instituciones y EEMM. c) Cooperación con el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa. d) Diálogo permanente con la sociedad civil. e) Información y educación ciudadana.

Al PE no parece gustarle el enfoque de la Comisión y rechaza el sistema de supervisión, insiste este último más en el factor sancionador y reclama la aplicación más estricta del derecho previsto en el art 7 TUE.

1) EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO.

Los hechos que desencadenaros la inclusión en el Tratado de Niza de un mecanismo de prevención de la violación de los derechos humanos por un EEMM de la UE tuvieron lugar a principios del 2000 cuando 14 EEMM quisieron impedir el acceso al gobierno de Austria de un partido ultraderechista. Habida cuenta de que el mecanismo sancionador introducido por el Tratado de Ámsterdam está previsto solo para casos de violación grave y persistente de los derechos humanos y no era por tanto aplicable. Los 14 EEMM impusieron sanciones unilaterales concertadas y una congelación de las relaciones diplomáticas con Viena. Finalmente las sanciones fueron levantadas y los 14 encargaron al Comité compuesto por 3 personalidad la elaboración de un Informa, conocido como el “Informe de los 3 Sabios” en el que, además del levantamiento de las sanciones se recomendaba la introducción en el TUE de un procedimiento de prevención y supervisión. El Art 7.1 TUE estable un sistema de prevención en los sgtes términos: A propuesta motivada de 1/3 de los EEMM, del PE o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de 4/5 de sus miembros y previa aprobación del PE, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un EEMM de los valores contemplados por la UE. Antes de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al EEMM de que se trate y por el mismo procedimiento podrá dirigirle recomendaciones. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos.

2) EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

Se trata de un complejo sistema sancionador interno frente a una eventual violación grave y persistente de los principios de la UE (por tanto de los derechos humanos y libertades fundamentales). El procedimiento de sanción está organizado en 2 fases: a) La constatación de la existencia de la situación de violación grave y persistente de los principios.

Tiene carácter gral. para toda la UE, La institución que decide si existe o no tal situación es el Consejo Europeo por unanimidad y naturalmente sin el concurso del voto del Estado imputado. La propuesta para reunir el Consejo Europeo a estos efectos ha de ser hecha por 1/3 de los EEMM (sin contabiliza al EEMM imputado) o por la Comisión y previa aprobación por el PE –por mayoría de 2/3 de los votos emitidos que represente la mayoría de los miembros que lo componen-. El Estado en cuestión ha de ser previamente invitado a presentar sus observaciones. b) Adopción de una sanción.

Es facultativa y su eventual adopción corresponde al Consejo. Por mayoría cualificada podrá decidir que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del gobierno de dicho EEMM en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas.

2. LA ACCIÓN EXTERIOR Y LOS DERECHOS HUMANOS.

La regulación actual permite un mejor soporte a la acción de la UE en defensa de los derechos humanos en su acción exterior. De manera expresa el TUE contiene algunas disposiciones que sirven de fundamento a esta línea de actuación. Clara y rotunda es la disposición del art 21.1 que mantiene que la acción exterior de la UE se basara en los principios que han inspirado su creación, desarrollo y ampliación y entre otros: fomentar en el resto del mundo la democracia, el Estado de Derecho, la univiversalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principios de igualdad y solidaridad.

SISTEMAS DE NORMAS Y ACTOS EN LA UNIÓN EUROPEA. Se trata de un sistema por el que la UE, en su acción exterior, condiciona sus relaciones con terceros al respeto por éstos de tales principios y derechos. En definitiva, se trata de la incorporación a la acción exterior de la UE de una política de condicionalidad tanto positiva (medidas de apoyo e incentivo) como negativa (medidas de censura política, retirada de ayudas, suspensión o terminación de acuerdos de cooperación, etc). En el ámbito de la condicionalidad positiva son múltiples las acciones que contempla la UE sobresaliendo el instrumento europeo para la Democracia y los Derechos Humanos que persigue y soporta financieramente acciones destinadas a la consolidación de la democracia, la buena gobernanza y el Estado de Derecho (apoyo al pluralismo político, libertad de expresión y un sistema judicial saneado); la eliminación de la pena de muerte, lucha contra la tortura a través de

medidas preventivas (formación de policías y la educación) y represivas (creación de tribunales internacionales y juzgados de lo penal) o la lucha contra el racismo y la discriminación entro otros. La condicionalidad negativa es más complicada de aplicar. La cláusula democracia y derechos humanos es el instrumento que permite la suspensión o terminación de un acuerdo en caso de que la otra parte no respete los pº de democracia y derechos humanos. En el ámbito de condicionalidad social, la incorporación de un régimen especial de estímulo a la protección de determinados estándares laborales internacionales y una cláusula de retirada en el Sistema de Preferencias Generalizadas, si no se respetan algunos derechos sociales básicos. Y la PESC que ha albergado una serie de actuaciones de censura política en relación con terceros Estados a través del instrumental de posturas comunes. En fin puede concluirse que el sistema de la UE en relación con la defensa de los DDFF en su acción exterior tiene todavía serias deficiencias pero se debe de tener en cuenta que esta actuación en la UE se está elaborando desde hace poco tiempo y en una difícil y cambiante situación. El singular sistema jurídico de la UE, fundamentado en el TUE y el TFUE es el complejo resultado de una larga evolución de los tratados originarios de los años 50. El concepto de sistema jurídico resultante como tal, es decir, el Derecho de la UE es una construcción de la jurisprudencia del TJUE y de una inestimable aportación doctrinal. La precariedad de estructura y organización del modelo normativo europeo, donde ni siquiera existe jerarquía no ha facilitado las cosas. Ha sido en el seno de las CCEE donde se forjaron los elementos centrales de este sistema jurídico al que para mayor complejidad se le adicionaron después fórmulas de organización distinta –PESC y la Cooperación en asuntos de Justicia y de Interior- donde, con un fundamento y estructuras diferentes, se estableció un dispositivo de producción de actos y de formación de obligaciones cuyo alcance siempre resulto difícil de identificar, pero que tienen un profundo significado para el modelo de regulación de la UE. El Tratado de Lisboa ha reordenado esencialmente el sistema intentando someterlo a una sola lógica jurídica. El resultado es algo deficitario en la medida en que, aunque, aparentemente al menos solo pervive diferenciado como procedimiento la PESC (art 40 TUE), lo cierto es que la pervivencia temporal de algunas competencias del ELSJ y la acusada diferenciación de obligaciones para algunos EEMM, dificultan una consideración unitaria del sistema jurídico de la UE. Pese a todo y asumiendo los riesgos de una aproximación que tenga en cuenta todas estas circunstancias, estos temas pretenden situarnos desde el punto de vista de la configuración normativa del sistema en esa perspectiva unitaria y en una visión de conjunto.

1.CARACTERES GENERALES DE LAS NORMAS Y LOS ACTOS DE LA UNIÓN EUROPEA.

1.1. NORMAS Y ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Hace tiempo que la teoría gral. abandonó la pretensión de entender el Derecho como un conjunto de normas individualizadas y exigió su comprensión desde la noción de “ordenamiento jurídico”. Hace tiempo que el TJ en una de las más importantes sentencias de su historia, la st. Van Gend en Loos, afirmó esta cualidad del sistema comunitario cuando advirtió que en los Tratados constitutivos de las CCEE había algo más que un mero agregado de normas: - que este Tratado (CEE) constituye algo más que un acuerdo que se limitara a crear obligaciones mutuas entre los Estados contratantes. - que, esta concepción se encuentra confirmada por el preámbulo del Tratado que más allá de los Gobiernos, contempla a los pueblos y de manera más concreta, por la creación de órganos que institucionalizan derechos soberanos cuyo ejercicio afecta tanto a los EEMM como a sus nacionales. - que, por otro lado hay que señalar que los nacionales de los Estados reunidos en la Comunidad están llamados a colaborar por medo del Parlamento Europeo y del Comité Económico y Social al funcionamiento de esta Comunidad. - que, además, el papel del TJ, cuya finalidad es asegurar la unidad de interpretación del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales confirma que los Estados han reconocido al Derecho comunitario una autoridad susceptible de ser invocada por sus nacionales ante sus jurisdicciones. - que de esta situación hay que concluir que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho Internacional.

Poco después, en la no menos celebre st. Costa c. ENEL, el Tribunal lo calificó como un ordenamiento jurídico propio, excluyendo la mención al Derecho Internacional. En ambos casos el TJ entendió el Derecho de las entonces CCEE, no como un mero agregado de normas, sino como un ordenamiento jurídico. Todo ello reconduce la compresión de las normas y actos jurídicos de la UE a un tratamiento de conjunto referido a un sistema normativo, específico y particular, el Derecho de la Unión, que constituye un verdadero ordenamiento y cuya esencia jurídica emerge de su profunda y compleja interrelación con los OJ internos.

1.2. ESPECIFIDAD DEL SISTEMA Y TEORIA DE LAS FUENTES.

El Derecho de la UE es, ciertamente, un caso de excepcional complejidad en este sentido. Como ya se ha estudiado, se trata de un orden jurídico que partió de un modelo relativamente sencillo diseñado en normas convencionales internacionales que proporcionaban datos relativamente poco consistentes desde el punto de vista de la organización del sistema de producción de normas.

En realidad, aparte de las propias normas constitutivas (tratados internacionales) y una tipología de actos sin una relación de jerarquía y diferenciados esencialmente en función de sus efectos, su alcance respecto de la mediatización estatal y la identificación de sus destinatarios, no había nada más. El carácter marcadamente evolutivo del sistema y, de manera muy especial, la relevante labor del TJ, apoyada en un importante cuadro contencioso previsto en los Tratados, han permitido, en cierto modo, superar sus deficiencias, elaborando un maro muy complejo y peculiar que, si por las razones antedichas no puede asimilarse en sentido estricto a un sistema de fuentes, bien merece calificarse como un verdadero sistema de normas y actos jurídicos.

1.3. NORMAS ORIGINARIAS Y NORMAS DERIVADAS.

El sistema de normas de la UE se apoya en una summa divisio entre las normas originarias y derivadas que estaba presente desde el origen de la construcción europea. La norma originaria se identifica sustancialmente con los Tratados constitutivos y las normas convencionales que los han modificado a lo largo del tiempo, y cuyo último exponente gral. es el Tratado de Lisboa que ha modificado el TUE y el TCE (denominado ahora TFUE). Sus características básicas pueden agruparse en torno a 3 ejes fundamentales: a) Tanto material como formalmente se trata de normas jurídico -internacionales y, en consecuencia, regidas por las normas de Derecho Internacional gral. aplicables a los tratados internacionales.

b) Como elemento de normatividad esencial, revisten una dimensión “constitucional” que se manifiesta en sus contenidos (establecen los principios, determinan los poderes atribuidos y sus límites, estructuran el sistema institucional y la distribución de sus poderes y funciones así como los procedimientos para su ejercicio y control) y en la garantía de su preeminencia sobre cualquier otra norma.

c) Como elemento de regulación, las normas originarias de la UE contienen regulaciones materiales específicas (así, las relativas a las libertades comunitarias, a las reglas de competencia o a las políticas comunes). Se trata de un núcleo de

normas que podrán ser objeto de regulación por normas no originarias, pero los Estados decidieron su inclusión en esta categoría por la importancia que les otorgan a sus contenidos que, de este modo, se ven protegidos por la supremacía de la norma primaria y por asegurar la necesidad de sus consentimiento para una eventual modificación. En la UE estas normas son abrumadoramente mayoritarias y en muchos casos se encuentra poco justificada su inclusión en la categoría de las normas originarias. A pesar de todo, el nuevo TFUE reproduce la mayor parte de las disposiciones materiales contenidas en los anteriores Tratados.

Las normas derivadas en el sistema europeo se cualifican esencialmente por tratarse de un conjunto de modos de instrumentación jurídica con fundamento en la norma constitutiva. El grueso de estas normas proviene del sistema de atribución de competencias que, constituyendo la esencia misma del modelo de la UE, otorga al sistema institucional los poderes jurídicos necesarios para la consecución de los fines y objetivos establecidos en la norma originaria. Seria demasiad prolijo enumerar aquí todas las competencias previstas de una materia u otra por los Tratados. Basta recordar que ese amplio abanico de competencias se encuentra definida en la TUE, la de PESC y el resto, las catalogadas en los art. 3 a 6 TFUE, a lo largo de los tratados. Son competencias estas últimas que se instrumentan básicamente a través de la tipología prevista en el art 288 TFUE (reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes). - Reglamentos: el Reg. tendrá alcance gral. y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado Miembro. Se trata del instrumento de regulación jurídica más acabado dentro del sistema de la UE. Es el acto más completo y eficaz de la gama de instrumentos de que disponen las Instituciones. Destaca en su mayor intensidad normativa por relación a los otros instrumentos normativos. Esta intensidad se manifiesta en sus caracteres: a. Alcance gral., esta característica sirve básicamente para diferenciarlo de los actos de alcance individual como la decisión. Se trata de una característica esencial y que es un requisito necesario para que una norma tenga el carácter de reglamento con independencia de su denominación o la forma de su adopción. Se trata de una característica objetiva del acto que tiene importantes efectos en su control de legalidad.

El alcance gral. no proviene tanto de la determinación del número o identificación de sus destinatarios como de su previsión de aplicabilidad a situaciones objetivamente determinadas y con efectos jurídicos respecto de una categoría de sujetos contemplada de manera gral. y abstracta. b. Obligatoriedad en todos sus elementos, tiene una doble función de identificación del reglamento. o Afirma su carácter obligatorio frente a los actos no vinculantes. o Al incidir en lo que es “en todos sus elementos” lo diferencia de aquellas normas, como la directiva, que obligan en el resultado, pero no en los medios.

La noción de plenitud del efecto obligatorio del reglamento fue claramente definido por el TJ en su st. Comisión c. Italia, “ no se podría admitir que un Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva las disposiciones de un reglamento de la Comunidad” Por otro laso desde que el reglamento es aprobado válidamente gozan de una presunción de validez y por tanto su ilegalidad solo puede ser establecida por el Tribunal a través de los procedimientos previstos a tal efecto. c. Directamente aplicable en todos los Estados miembros, esto tiene un marcado carácter instrumental en la medida en que lo que hace es eliminar toda intermediación por parte de los EEMM, asegurando que el reglamento despliegue de manera efectiva y uniforme sus efectos de alcance gral. y de plenitud de su obligatoriedad. La “aplicabilidad directa” así entendida, se traduce en dos caracteres: o Se atribuye a este tipo normativo la cualidad de generar derechos y obligaciones por sí mismo para los órganos y sujetos dependientes de un OJ estatal. o Prohíbe cualquier actividad por parte del EEMM que pueda poner en cuestión la inmediatez de la efectividad del reglamento.

La famosa st. Van Gend en Loos lo apreció en normas constitutivas y la st. Simmenthal lo apreció tanto en disposiciones de los tratados como en las reglamentarias, estableció así el TJ en esta última sentencia que “ toda disposición de un OJ nacional –legislativa, administrativa o judicial- que tuviese por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario”. - Directivas: Obligará al EEMM destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Es un instrumento regulador sin alcance gral. Frente a la plenitud de la obligatoriedad del reglamento, la directiva tiene una obligatoriedad parcial que recae sobre el elemento “resultado” y en la medida en que deja en manos de las autoridades nacionales la elección de la forma y medios de darle efectividad en el orden interno, es decir, que requiere la intermediación estatal, carece por definición de aplicabilidad directa. Contiene las sgtes características: o Impone a los Estados una obligación de resultado que debe ser cumplida en el plazo determinado por la propia directiva. Esta obligación de ejecución es absoluta de manera que su inobservancia supone un incumplimiento del Derecho de la UE que puede ser sancionado mediante las vías de recurso previstas en el tratado y con las consecuencias jurídicas que de tal incumplimiento se derivan. o Concebida como tal obligación de ejecución, la directiva no solo exige la consecución en abstracto de un resultado, sino que impone a los EEMM la obligación de adoptar las medidas nacionales necesarias para alcanzar dicho resultado con la libertad de elección de la forma y de los medios. La exigencia de intermediación normativa se sustancia pues en la obligación de los Estados de adoptar las normas internas necesarias para el cumplimiento objetivo previsto en la

directiva con el margen de discrecionalidad que supone la elección de la forma y los medios, lo que se conoce como transposición de la directiva al Derecho interno. o La vinculación de los efectos jurídicos a la norma nacional de transposición constituye el tercero de los elementos esenciales en la configuración formal de la directiva en el Tratado. Ésta es la característica fundamental que traslada la ausencia de aplicabilidad y de eficacia directa de la directiva. El problema aparece en los supuestos en los que no se procede a su transposición en los plazos previstos o cuando esta operación se realiza de forma incompleta o incorrecta por parte del Estado. Esta disfunción constituye un incumplimiento del Estado que puede ser sancionado. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Nahir Thamara Mora Peña. 14

Esta sanción sin embargo deja abierto el problema de la inaplicabilidad efectiva de la directiva que puede comportar una lesión a los derechos de los particulares. La solución global a ese problema no es fácil, La respuesta dada por el TJ se ha encaminado a dotar de efectividad a la directiva y proteger los derechos de los particulares y ha consistido en asegurar el “efecto útil” de la directiva. La directiva en estas condiciones se constituye en un acto con la intensidad normativa suficiente para imponerse frente a la legislación o reglamentación interna contraria y para proteger en su caso el derecho o pretensión del particular frente a su Estado. Para conseguir esa oponibilidad frente a la norma interna contraria o al Estado, el TJ ha reconocido su invocabildad ante los órganos jurisdiccionales internos, es decir, su efecto directo. Es lógico, naturalmente, que esta invocabilidad solo pueda producirse cuando el contenido normativo de la directiva tenga precisión suficiente para sustentar una pretensión jurídica o un derecho y este formulado de manera incondicional. Se trata de un efecto directo vertical ya que se contempla en la relación del particular frente al Estado, pero eso sí, en este solo sentido, puesto que el Estado en cambio no puede invocar o prevalerse de la directiva frente a los particulares. La jurisprudencia ha ido paulatinamente forjando a la directiva con unos caracteres lejanos de los que inicialmente se le supusieron, ha hecho en ella un verdadero instrumento normativo del Derecho de la UE. Llevada demasiado lejos esta tesis estuvo cerca de considerar un efecto directo horizontal felizmente reconducido en las st. Faccini Dori y el Corte Inglés de 7 de marzo de 1996. - Decisiones: es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. En principio es un acto jurídico individual dirigido a uno o varios destinatarios a los que obliga en la totalidad de sus elementos, lo que significa tanto en la forma y medios como en su resultado.

La identificación concreta del destinatario/s es la que le otorga ese carácter de acto jurídico individual, unido esto a su carencia de alcance gral. ha hecho que en muchas ocasiones se presente a la decisión como algo similar al acto administrativo propio de los Derechos internos. Cuando la decisión tiene como destinatario un particular, sea persona física o jurídica, sus caracteres básicos se dan con nitidez y guarda aquella similitud con el acto adm. Sin embargo, cuando las decisiones se dirigen a un Estado o Estados miembros se desdibujan esos perfiles en función de la naturaleza del destinatario/s. En muchas ocasiones la decisión no alanza a establecer el “medio”, recordándonos en este aspecto a las directivas. Pero es más, cuando la decisión es dirigida al Estado o Estados miembros, la idea de que sus efectos jurídicos sólo son para el destinatario/s de la decisión puede también alterarse. Hay ciertas ocasiones en que una decisión puede gozar indirectamente, puesto que prevendrá del Tratado o de una norma de alcance gral. en última instancia, del efecto directo. No es extraño así que el TFUE haya previsto la posibilidad e adoptar decisiones con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Nos encontramos con la dificultad de encerrar un tipo normativo en una categoría formal y estática. Estos tipos, construidos y caracterizados en el Derecho de la UE en función de su utilidad para determinados fines, evolucionan y se adaptan a la propia expansión y exigencias del sistema jurídico de la UE. El TJ ha entendido así su función y por ello prescinde de su “denominación” y forma para ejercer su control en función del contenido y tipos de efectos jurídicos del acto. La decisión es un caso paradigmático.  El reglamento, la directiva y la decisión son actos VINCULANTES. - Recomendaciones: indicación de una conducta a seguir o la modificación de una situación o comportamiento. - Dictámenes: contiene una opinión o valoración de situación o conductas.  Las recomendaciones y los dictámenes son actos NO VINCULANTES. La carencia de obligatoriedad no los priva de carácter jurídico sino, exclusivamente, de sanción directa. Tanto un instrumento como

EL DERECHO ORIGINARIO. otro –recomendación y/o dictamen- adquieren significado por relación a los contenidos normativos obligatorios y en función de ellos pueden tener vinculadas, e manera indirecta, consecuencias jurídicas, excluida naturalmente la sanción.

Prevista su forma y caracterizados los actos jurídicamente en dicho artículo, la doctrina ha dado en denominarlos “actos típicos” para diferenciarlos del conjunto de instrumentos jurídicos a los que las Instituciones han recurrido en la práctica por razones diversas (imprevisión de la forma o debilidad de la base competencial, entre otras) y que no entran en estas categorías. Junto al Derecho derivado institucional se encuentra, con un fundamento más o menos preciso en la norma originaria, otros modos de instrumentación jurídica, como las normas sustanciadas a través del Derecho Internacional (como consecuencia de la sumisión al Derecho Internacional gral. o a través de la actividad convencional de la UE en virtud del poder de concluir acuerdos que, para determinados ámbitos, los otorgan los Tratados) o los acuerdos entre los EEMM como es el caso de las decisiones de los representantes de los EEMM reunidos en el seno del Consejo.

La PESC es una competencia especial y sigue manteniendo unas peculiaridades en la producción de actos. El Tratado de Lisboa ha suprimido en términos grals las particularidades de las normas y actos de la cooperación policial y judicial penal, aunque durante algún tiempo mantendrán esa peculiaridad. 1. LA NORMA CONVENCIONAL CONSTITUIVA.

La norma que da origen al sistema jurídico de la UE es de carácter netamente jurídico – internacional. Hay que entender que la norma originaria del sistema se fundamenta, desde el punto de vista material, en el consentimiento estatal, formado a través de la manifestación del consentimiento prevista en el sistema jurídico internacional para los Tratados celebrados en forma solemne (a través de la ratificación). Desde el punto de vista formal se trata de normas convencionales internacionales (Tratados con sus Protocolos y Anexos) sujetos a las reglas de Derecho Internacional en materia de Tratados, es decir, el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el TJCE ha aludido de manera expresa al Convenio de Viena y de manera particular a sus reglas de interpretación. Eje: cualquier modificación de las normas originarias, sea cual fuere su naturaleza o intensidad, exige, salvo algunos casos muy menores y con cautelas, la celebración de un Tratado internacional. Estas consideraciones tienen un doble efecto en relación con la identificación del Derecho originario: que toda modificación de ese Derecho ha de recogerse en una norma convencional y que toda norma convencional, concluida por los EEMM, con efectos modificativos de los Tratados constitutivos, forma parte del Derecho originario. Ello explica que el Derecho originario albergue no solo los tratados constitutivos sino además todos los Tratados que de una manera u otra han modificado sus disposiciones. Al tratarse de modificaciones de los tratados, permanecen vigentes las normas originarias en tanto no hayan sido derogadas, modificadas y se deduce que, en tanto no sean incompatibles con el TUE o TFUE (o la propia CEEA). Se han configurado, así, en la evolución del proceso de construcción europea, 2 vectores de creación del Derecho originario:

A) LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS Y LOS TRATADOS CONLUIDOS PARA SU MODIFCACIÓN. - Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, denominado de la Comunidad Europea en Maastricht y Tratado de Funcionamiento de la UE desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. - Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

 Estos tratados fueron modificados en sus apsectos institucionales en el marco de un proceso de unificación institucional de gran relevancia por tratados de los años 1957 (Asamblea y TJCE( y 1965 (Comisión y Consejo) que fueron derogados por el Tratado de Ámsterdam, aunque no los efectos jurídicos de los actos vigentes adoptados en virtud de aquellos tratados permaneciendo en vigor sólo el Acta relativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio universal directo firmada en Bruselas el 20 de set. de 1976.

Asimismo algunas modificaciones parciales son llevadas a cabo por: - Los 2 Tratados, por los que se modifican determinadas disposiciones presupuestarias y financieras de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas. - Las Decisiones relativas a los recursos propios. Actualmente en vigor se encuentra la Decisión 2007/436/CE Euratom del Consejo, relativa al sistema de recursos propios. - EL Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones del Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de Inversiones de 10 de julio de 1975.  No obstante, las modificaciones grals por excelencia son las llevadas a cabo a través del procedimiento de revisión contemplado en los tratados constitutivos y que, tras los trabajos de las correspondientes Conferencias Intergubernamentales, desembocaron en: - El Acta Única Europea. - El Tratado de la UE, firmado en Maastricht. - El Tratado de Ámsterdam, por el que se modifica el tratado de la UE, los tratados constitutivos de las comunidades europeas y determinados actos conexos de 2 de oct de 1997. - El Tratado de Niza, por el que se modifican el Tratado de la UE, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos de 26 de feb, de 2001. - El Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la UE y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europeas.

B) ACTOS DE NATURALEZA CONVENCIONAL CON MOTIVO DE LA ADEHSIÓN DE NUEVOS ESTADOS MIEMBROS.

El segundo núcleo de modificaciones del Derecho originario viene dado por los actos de naturaleza convencional que se producen con motivo delas adhesiones de nuevos EEMM o para poner término a su aplicación. El primero ha cobrado una relevancia excepcional como consecuencia de 6 ampliaciones de que han sido objeto las Comunidades Europeas (las 3 primeras) y la Unión Europea (las 3 últimas). El segundo caso, la terminación del Tratado, sólo ha tenido lugar de manera excepcional en relación con Groenlandia, pero en cualquier caso hubo de ser canalizado a través del procedimiento de revisión antes aludido. Estos actos convencionales son:

- Tratado de adhesión de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido de Gran Bretaña y el Acta relativa a las condiciones de adhesión de estos 3 Estados. - Tratado de adhesión y Acta relativa a las condiciones de adhesión de Grecia. - Tratado por el que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas en lo que respecta a Groenlandia. - Tratado de adhesión y Acta relativa a las condiciones de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia. Tener en cuenta que tanto el tratado como el Acta relativa a las condiciones de adhesión habían sido firmados también por Noruega que habida cuenta del resultado negativo del referéndum al que sometió la cuestión, no procedió a la ratificación. Este hecho obligo a la adaptación que está contenida en la Decisión 95/1/CE Euratom, CECA, del Consejo “por la que se adaptan los instrumentos relativos a la adhesión de los nuevos EEMM a la UE” Modificación incorporada al Tratado de Ámsterdam.

- Tratado de adhesión y Acta relativa a las condiciones de adhesión de la república Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia. - Tratado relativo a la adhesión de la Rca. de Bulgaria y de Rumania y el Acta relativa a sus condiciones de adhesión.

2. CARACTERES DE LA NORMA CONSTITUTIVA. a) Pluralidad y diversificación de obligaciones.

El objetivo de unificación de la norma primaria por tantos defendidos como un elemento de racionalización del sistema ha conseguido importantes avances en el Tratado de Lisboa. Es preciso señalar que tales avances no han roto esa característica de diversificación de las normas originarias en el Derecho actualmente en vigor. TUE y TFUE siguen siendo 2 tratados formalmente independientes que gozan del mismo valor jurídico. La unión “sustituye y sucede a la Comunidad Europea”. Los muchos intentos y propuestas de “simplificación” han resultado un complicado viaje a ninguna parte. Esa pluralidad de normas originarias tienen importantes efectos en relación con el sistema normativo del orden jurídico de la UE. Junto a esta diversificación de las normas originarias de la UE, hay que añadir ahora los actos que pueden adoptarse en la PESC. Aquí, la permanencia de un modelo menos integrado y la muy peculiar “atribución” de competencias, debilitan aún más aquellos factores de unificación. El art 40 TUE establece con claridad la diversidad y autonomía de los procedimientos previstos para la PESC. El efecto de notable complejidad y disfuncionalidad que se deriva de esta pluralidad y diversificación de las normas constitutivas de la UE se ve seriamente agravado por la introducción de ciertos grados de diversificación en las obligaciones. Eje: existencia de varios Protocolos como el 15 relativo a determinadas disposiciones relativas al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en la que se excluye o modifica la aplicación a este Estado de varias e importantes disposiciones del tratado, relativas a la Unión Económica y Monetaria. Y así hasta un sinfín de Protocolos, declaraciones y excepciones materiales o temporales, más o menos encubiertas, que, más allá de las insufribles complicaciones que generan, hacen simplemente ilusoria la pretensión de unidad del sistema jurídico de la UE. b) La supremacía de las normas constitutivas y las consecuentes subordinaciones a estas de las normas derivadas constituye el segundo elemento de caracterización gral. de las mismas.

Es la norma constitutiva la que confiere al Derecho derivado su fundamento, alcance y límites. No existe en el OJ de la UE una norma de estructuración gral. del sistema de producción de normas y consecuentemente con ello, no existe una determinación expresa de la jerarquía normativa ni siquiera en la relación entre la norma constitutiva y la derivada. Esta supremacía puede inferirse de una norma de alcance gral. y de manera particular de los procedimientos previstos para controlar jurisdiccionalmente el respeto de la norma constitutiva, de la actividad de la UE en la conclusión de acuerdos internacionales y del mecanismo mismo de revisión de las normas constitutivas. Las disposiciones del art 6.1 TUE reconocen a los principios, derechos y libertades fundamentales de la carta de Derechos Fundamentales de la UE “el mismo valor jurídico que los Tratados”, lo que los hace gozar de esta posible supremacía. En relación con el control jurisdiccional del TJ, prácticamente la totalidad de los recursos son directa o indirectamente aptos para asegurar esa jerarquía, corresponde al Tribunal garantizar el respeto del Derecho. c) La eficacia directa.

La cuestión, desde esta perspectiva, hunde su raíz en el problema de los destinatarios de la norma. La interpretación de su carácter convencional pudo, en principio, identificar como los destinatarios naturales de estas normas a los Estados y excluir a los particulares a los que, en todo caso, los efectos de las normas llegarían de manera indirecta a través de una especie de interpositio legislatoris de sus ordenamientos nacionales, Esta interpretación fue tempranamente corregida por el TJ en una importante línea jurisprudencial iniciada con la tantas veces aludida st. Van Gend en Loos.

A partir de esta sentencia, el TJ ha ido elaborando una construcción coherente y sin fisuras reconociendo a un gran número de normas de los Tratados la capacidad de producir efectos directos sobre los particulares, cuando naturalmente la norma tiene ese carácter incondicional y formula con claridad y precisión la obligación o el derecho. Así el TJ ha ido desgranando un elevado número de disposiciones de los tratados que gozan de estos efectos. 2 consecuencias parecen evidentes:

- Que no siempre resulta tarea fácil determinar esa efectividad directa de una disposiciones. - Esta dificultad solo puede subsanarse acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal ya establecida, o en caso de dificultad especial, acudiendo al propio Tribunal a través de los procedimientos adecuados, en particular a través de las cuestiones prejudiciales. 3. DETERMINACIÓN DE LOS ÁMBITOS DE APLICACIÓN. A) EL ÁMBITO MATERIAL.

El art. 5.1 TUE establece que “la delimitación de las competencias de la UE se rige por el principio de atribución”, mientras que una delimitación más precisa se contempla en los art. 3 a 6 TFUE y 24.1 TFUE para PESC. Ahora bien, las instituciones no disponen de un poder gral. para adoptar todos los actos necesarios para realizar los objetivos de los Tratados. Solo pueden ejercer este poder en los casos en los que los tratados así lo han previsto. se trata del efecto el sistema de “atribución de competencias” que opera en los tratados y que determina que, para el cumplimiento de sus funciones, las Instituciones solo tienen poder normativo cuando esta competencia ha sido “atribuida” por la norma constitutiva y solo en la medida en que ha sido “atribuida”. El TUE es bien claro: “toda competencia no atribuida a la UE en los Tratados corresponde a los EEMM”. Los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad contribuyen a la configuración final de la competencia material. B) EL ÁMBITO TEMPORAL.

El art. 53 TUE dispone que “el presente Tratado se concluye por un periodo de tiempo ilimitado” Idéntica formula recoge el art 356 TFUE. Una cuestión distinta es la relativa al verdadera alcance jurídico de esta no limitación temporal. Una doctrina muy cualificada ha querido durante mucho tiempo ver en ella la expresión del carácter indisoluble de la construcción europea. Incluso el TJ parecía abrazar la idea de hablar de “compromisos incondicionales e irrevocablemente asumidos por los EEMM en virtud del Tratado”. Otros autores han sostenido siempre que, por poco verosímil que resultase, políticamente no podía descartarse la posibilidad de una denuncia o retirada individual por parte de un EEMM. La polémica ha terminado con la previsión del art. 50 TUE:”Todo EEMM podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión”. C) EL ÁMBITO TERRITORIAL.

El art. 52 TUE aparte de declarar que los tratados se aplicaran a los EEMM, que enumera uno por uno, no contiene ninguna disposición gral. sobre su aplicación territorial, sino que se remite al art. 355 TFUE. Esta disposición establece, consecuentemente, su aplicabilidad a “los Tratados”, es decir, al TUE y TFUE. Los tratados se aplican con carácter gral.: - “Los territorios europeos” de los EEMM. - Los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro (Gibraltar). - Guadalupe, La Guayana Francesa, Martinica, La reunión, San Bartolomé, San Martín, Las Azores, Madeira y las Islas Canarias. - Las Islas Aland. - Los países y territorios de ultramar contemplados en el Anexo II del TFUE que se les aplica solamente la cuarta parte del TFUE.

Los Tratados NO se aplican: - A las zonas de soberanía del reino Unido de Akrotiri, Dhekelia en Chipre, salvo para dar cumplimiento a lo previsto en un Protocolo especial que se anexó al Acta de adhesión cuando se adhirió Chipre. - A las Islas Feroe. - A los países y territorios de ultramar no incluidos en la lista del Anexo II y que mantengan especiales relaciones con el Reino Unido. - Las islas del Canal y a la isla de Man, salvo para aplicarles los previsto en la Decisión de 1972.  El Consejo Europeo podrá modificar la situación de aplicación territorial de los territorios daneses, franceses u holandeses contemplados en los incluidos (apartado 1) o sometidos al sistema especial del Anexo II.

4. LA REVISIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUTIVAS. Los Tratados constitutivos se fundamentan en la voluntad de los Estados (consentimiento de cada uno de los estados formalizado a través de la firma y ratificación conforme a sus respectivas normas constitucionales) y por eso, es lógico que además, las reformas mas importantes de esos tratados requiera asimismo las prestación del consentimiento de todos y cada uno de los estados partes, de ahí la dificultad del procedimiento de revisión. Los tratados constitutivos regulan un procedimiento de revisión complejo que trata de buscar un equilibrio: por una parte, no puede dejar de atenderse a la voluntad de los estados miembros, y por otra parte, debe tratar de evitar bloqueos que impidan avanzar en el proceso de integración europea. Además, participan (con una participación desigual) distintas instituciones de la Unión, e incluso parlamentos nacionales. Procedimientos del art. 48 TUE y otros procedimientos de revisión: el art. 48 regula esa revisión contemplando en verdad dos variantes distintas: el procedimiento de revisión ordinario y los procedimientos de revisión simplificados de

los tratados constitutivos. Pero, además, los tratados constitutivos prevén otra gradación de la intensidad de la voluntad de los estados miembros necesaria para determinadas reformas puntuales: en particular, algunas partes de los Estatutos del SEBC y del BCE, del Tribunal y del BEI, contenidos en Protocolos que son parte integrante de los Tratados constitutivos, pueden ser reformadas por el PE y el Consejo con arregla al procedimiento legislativo ordinario. Al margen de estos supuestos, el proc. de revisión ordinario es de aplicación cuando se pretende reformar el TUE (incluidas las referencias a la CDEFUE contenidas en el art. 6.1) y buena parte del TFUE, mientras que los procedimientos simplificados solo serán de aplicación para revisar las disposiciones de la parte tercera del TFUE (políticas y acciones internas de la UE), para el paso de la unanimidad a la mayoría cualificada como procedimiento de adopción de las decisiones del Consejo o para el paso de procedimiento legislativo especial al procedimientos legislativo ordinario. No puede olvidarse que los Tratados constitutivos son TI que se rigen por los principios y normas del DI codificados esencialmente en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. 1. Procedimiento de revisión ordinario

La iniciativa y la apertura del procedimiento: lo puede iniciar el gobierno de cualquier Estado miembro, la Comisión (motor de integración y guardiana del Derecho), o el PE (conciencia democrática de la UE) y se desarrolla en diversas fases en las que se pretende atender a todos los intereses en presencia. Los proyectos de revisión se presentaran al Consejo, que los remite al Consejo Europeo y a los Parlamentos nacionales. Es el Consejo Europeo, por mayoría simple y tras consultar la Comisión y al PE, el que puede decidir la apertura o no del procedimiento, convocando una Convención si la decisión es favorable al examen de la revisión propuesta. Procedimiento tradicional: hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la reforma se basaba exclusiva en el acuerdo de los estados partes y solo implicaba a los representantes de los gobiernos de los estados miembros, reunidos en una CIG donde 2

se decidían las enmiendas que debían ser aprobadas por los estados de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. La incorporación de la Convención: a partir de la experiencia del ejercicio común de las competencias atribuidas, se puso cada vez mas de manifiesto la necesidad de una participación mas activa y directa de las instituciones de la Unión y tmb la participación de los Parlamentos nacionales, ya que, en definitiva se trataba de una integración de pueblos y ciudadanos, no solo de gobiernos o Estados. El método de la Convención trata de dar respuesta a la necesidad. La primera ocasión en que se convoca una convención fue a propósito de la elaboración de la CDFUE y la experiencia resulto muy satisfactoria. Entonces se decidió incorporar esta práctica al procedimiento de revisión ordinario a través del Tratado de Lisboa. De acuerdo, con el art. 48.3 TUE, esta Convención estará compuesta por representantes de los parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los estados miembros, del PE y de la Comisión. Se trabajara sobre los proyectos de revisión presentados y se adoptara una recomendación por consenso. El TUE no fija un plazo en el que tenga que pronunciarse la Convención, pero todo hace pensar que dicho plazo lo establecerá el Consejo Europeo en cada convocatoria. CIG y ratificación: una vez adoptado un proyecto por la Convención, es el presidente del Consejo a quien corresponde convocar la CIG imprescindible para acordar la reforma, y los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros deben aprobar la reforma de común acuerdo en tal CIG. Tal como dispone el DI de los tratados, la reforma entrara en vigor tras su ratificación por todos los estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. El nuevo art. 48.5 TUE: la historia nos ha enseñado que una reforma puede quedar en vía muerta cuando llega a la fase de ratificaciones nacionales, por eso, el art. 48.5 TUE establece que si, transcurridos dos años desde la firma de un tratado de reforma de los Tratados constitutivos, las 4/5 partes de los estados miembros lo hubieran ratificado y uno o algunos siguen encontrando dificultades, el Consejo Europeo volverá a examinar la cuestión. Es relevante obviamente evitar, sobre todo, la falta de armonía entre el acuerdo común (alcanzado por los representantes de los gobiernos de los estados miembros en la CIG) y el consentimiento individual de cada uno de los estados miembros, pero, aunque los representantes de los gobiernos representan los intereses del estado, el acuerdo común no siempre coincide con el interés nacional de cada estado, y a veces, en función de las circunstancias, puede ser necesario un reajuste de tales intereses. 2. Procedimientos de revisión simplificados

Los procedimientos de revisión simplificados se prevén para reformas puntuales o parciales y que, no supongan un aumento de competencias de la UE. Son dos: uno, para reformas la tercera parte del TFUE, otro, para una revisión puramente institucional (procedimientos de decisión en el Consejo y procedimientos legislativos) Reforma de la tercera parte del TFUE: para la reforma de la tercera parte del TFUE (políticas y acciones internas de la Unión) el art. 48.6 TUE regula un procedimiento simplificado muy similar al procedimiento ordinario, pues la iniciativa la tienen también el gobierno de cualquier estado miembro, el PE o la Comisión y concluye con la aprobación de la reforma por todos los estados de acuerdo con sus 3

respectivas normas constitucionales (aunque no se aumentan competencias, para cuyo fin necesariamente ha de seguirse el procedimiento ordinario, sigue estando muy presente que los estados son los titulares originarios de las competencias atribuidas a la Unión) pero, entre una fase y otra, se alivia la tramitación, exigiéndose solo el pronunciamiento del Consejo Europeo por unanimidad, previa consulta al PE y Comisión.

Reforma de dos aspectos institucionales: por otra parte, el art. 48.7 TUE y el art. 31.3 TUE, se prevé un procedimiento simplificado exclusivamente para la revisión de dos aspectos institucionales del funcionamiento de la Unión (procedimiento de decisión del Consejo y, cuando procede, procedimiento legislativo). Conforme a tal procedimiento, basta la decisión del Consejo Europeo por unanimidad, y si bien tal decisión debe ser previamente aprobada por el PE, por mayoría, y debe transmitirse a los parlamentos nacionales, que puedan oponerse. El ámbito de aplicación de este procedimiento es muy reducido: solo para el paso de la unanimidad a la mayoría cualificada en las decisiones del Consejo, excluyendo aquellas decisiones que tengan repercusiones militares o de defensa, y en el ámbito del TFUE, para el paso de un procedimiento legislativo especial al ordinario. Sobre la iniciativa para poner en marcha este procedimiento simplificado, se dice que el Consejo Europeo puede adoptar la decisión de oficio; aunque nada se dice, interpretando extensivamente los apartados precedentes, podría pensarse en una decisión a instancia del gobierno de cualquier estado miembro, la Comisión o el PE.

LECCIÓN 2: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: EL DERECHO DERIVADO. LOS ACUERDOS INTERNACIONALES DE LA UE. LOS ACTOS NO OBLIGATORIOS. LOS ACTOS PESC.

1. EL DERECHO DERIVADO Y EL PROBLEMA DE LA JERARQUÍA.

Juntamente con la atribución de competencias en determinados ámbitos materiales que los EEMM realizan a favor de la Unión en los Tratados constitutivos. Esos mismos Estados establecen al mismo tiempo los objetivos a alcanzar y los instrumentos jurídicos (actos y acuerdos y procedimientos legislativos y no legislativos conducentes a su adopción).

Esta instrumentación jurídica se concreta en un abanico de actos jurídicos internos y acuerdos internacionales que se adoptan por la Unión a través de procedimientos previstos que forman el conjunto de lo que se denomina Derecho derivado.

Derecho Derivado =

1. Es el Derecho escrito producido o elaborado por la Unión por sí sola = Derecho derivado Institucional.

2. O a través del acuerdo con terceros Estados u Organizaciones Internacionales = Acuerdos Internacionales o de Derecho derivado convencional.

En el derecho derivado encontramos:

a) Los actos legislativos y no legislativos adoptados por las instituciones conforme a un procedimiento determinado. Desde una prespectiva institucional destacan aquellos en virtud de los que las instituciones se dotan de sus respectivos reglamentos internos o reglamentos de procedimiento previstos en los Tratados constitutivos.

b) Los acuerdos internacionales adoptados por la UE con terceros Estados o con otras Organizaciones Internacionales. Adoptados a través del procedimiento del 216 y ss. del TFUE.

c) Los actos en desarrollo de la PESC, regulada en el TUE, (capítulo 2 del Título V). Actos que tienen una fisionomía distinta a los otros actos jurídicos y se adoptan conforme a un procedimiento distinto de adopción de decisiones.

Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa las competencias de la Unión en estos ámbitos materiales se ejercen y desarrollan por los procedimientos generales y conforme a las categorías jurídicas comunes al resto de las políticas y acciones internas y de acción exterior previstas en los Tratados constitutivos, con la única excepción de la PESC.

Entre los actos jurídicos que completan el Oj de la UE no existe en general un orden jerárquico.

• El Derecho derivado al adoptarse con base al Derecho originario, no puede contradecirlo y por tanto podemos decir que es inferior a él.

• Entre los actos jurídicos que forman el Derecho derivado no existen reglas de dependencia jerárquica al estilo de la pirámide Kelseniana sino que una vez que su adopción se previó en los Tratados constitutivos, tales actos fueron adaptándose desordenadamente en aplicación del Derecho originario y ejerciendo las competencias atribuidas a la Unión. Más tarde se dan cuenta que hay una necesidad de organización del sistema y en la Acta Final de la CIG que adoptó el TUE en Maastricht en que se anexó una declaración específica en la que se encargaba a la CIG estudiar en que medida sería posible revisar la clasificación de los actos, con vistas a establecer una adecuada jerarquía entre las distintas categorías normativas. No fue hasta el Tratado de Roma cuando se trató de establecer categorías normativas más claras y cercanas al ciudadano como la denominación de leyes marco y leyes europeas. La posterior reforma del Tratado de Lisboa no ha hecho nada al respeto y los distintos actos de Derecho Derivado carecen de orden jerárquico más allá que algunos actos jurídicos contemplen su desarrollo a través de actos jurídicos concretos como los reglamentos de base y los reglamentos de ejecución).

(1) TFUE desde la entrada en vigor del T.Lisboa contempla regular los actos delegados (art. 290 TFUE) y los actos de ejecución (art.290.1 TFUE)- se permite que un acto no legislativo de alcance general no sólo complete, sino que también modifique elementos no esenciales del acto legislativo.

(2) Los Tratados de la Unión se regula la capacidad de la Unión para celebrar acuerdos internacionales y el procedimiento interno de formación de la voluntad de la Unión, o el control de la compatibilidad de los acuerdos con los Tratados constitutivos.

* El rango jerárquico de los acuerdos internacionales plantean otras cuestiones ya que esos acuerdos son tratados internacionales y como tales se rigen por el Derecho Internacional.

2.LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS INSTITUCIONES.

La Unión para el ejercicio de las competencias atribuidas por los Tratados constitutivos con la finalidad de alcanzar los objetivos fijados por éstos es la adopción por las instituciones de actos jurídicos de acuerdo con las categorías normativas y los procedimientos previstos.

Este conjunto de actos que forman el Derecho derivado institucional, se ha venido calificando como legislación comunitaria.

• No es hasta la reforma del T. Lisboa donde se distinguen los actos legislativos y los no legislativos y los procedimientos legislativos y no legislativos.

• Al regular las instituciones, los artículos 14 y 16 TUE confían en el PE y en el Consejo la función legislativa, cuyo ejercicio queda excluido de los ámbitos de competencias del Consejo Europeo (art. 15 TUE).

• La función ejecutiva, confiada a la Comisión, al Consejo y otras instituciones. (art. 17.1 TUE y 291 TFUE). La función judicial encomendada al Tribunal (art. 19 y 251 ss. TFUE).

• En la aplicación de los Tratados constitutivos, en el ejercicio de todas estas funciones participan de un modo u otro también los Estados miembros y sus instituciones nacionales.

De acuerdo con los tratados constitutivos , los actos jurídicos de las instituciones se podrán calificar como legislativos o no legislativos, en función de cual haya sido el procedimiento por el que se ha adoptado y este procedimiento estará determinado por una base jurídica del acto jurídico.

• Los actos jurídicos que se adopten mediante un procedimiento legislativo constituirán actos legislativos (art. 289.3 TFUE) y pueden adoptarse conforme el procedimiento legislativo ordinario (art. 289.1 y 294 TFUE) o conforme el procedimiento especial (art. 289.2 TFUE).

Araceli Mangas, señala que los actos legislativos serían aquellos que tengan carácter obligatorio y creen derechos y obligaciones para todos susceptibles de ser exigidos en todo el territorio de todos los Estados miembros. Aunque puedan revestir la forma de cualquiera de las categorías jurídicas del art. 288 TFUE (Reglamento, Directiva, Decisión) y aunque no se establezca entre estas categorías una relación de jerarquía.

* Lo que importa realmente es el procedimiento seguido para su adopción, solo los elementos no esenciales de un acto legislativo pueden ser completados o modificados por actos no legislativos (delegados) de alcance general art. 290.1 TFUE.

Los procedimientos legislativos pueden ser:

a) Ordinarios b) Especiales

* Y todos los actos jurídicos de las instituciones que no se adaptan conforme a uno de estos procedimientos y que por tanto no son actos legislativos son también de Dº Derivado y desarrollan el Dº originario u otros actos jurídicos del DºDerivado de carácter legislativo:

a) Cuando desarrollan los Tratados Constitutivos (estos actos no legislativos pueden ser adoptados por el Consejo Europeo, Consejo, Comisión y BCE).

b) Cuando desarrollan actos legislativos entre los actos no legislativos cabe distinguir los delegados del art. 290 TFUE que adopta la Comisión y los de ejecución del art. 291 TFUE que si bien los adoptan normalmente los Estados miembros , si requieren condiciones uniformes de ejecución se confían a la Comisión o en el ámbito PESC, el Consejo. Es difícil pensar que la directiva pueda servir para actos no legislativos (delegados o de ejecución) pero nada lo impide en los Tratados Constitutivos.

• En cualquier caso el Dº Derivado debe tener una base jurídica que pueda ser única o múltiple pero siempre tiene que se recogida en el Derecho originario. Las cuestiones relativas a la determinación de la base jurídica, que fija la Comisión al redactar la propuesta de acto han generado numerosa jurisprudencia. El Tribunal ha señalado el

principio que ante una pluralidad de bases jurídicas posibles siempre hay que optar por las que mayor participación generen, la elección de una base jurídica adecuada reviste de una importancia de naturaleza Constitucional.

2.1 Requisitos generales: motivación, publicación o notificación y entrada en vigor.

Los actos jurídicos adoptados por las instituciones deben satisfacer unos requisitos generales:

- La motivación= la razón de ser del acto. 296.2 TFUE. - La publicidad = su existencia. - Su entrada en vigor = su vigencia.

a) La motivación: - Su ausencia causa la nulidad del acto. - Hace falta la mención de la base jurídica expresamente y las razones para su adopción, propuestas, iniciativas,

recomendaciones, peticiones o dictámenes preceptivos. - Deberá tener en cuenta el ppi de proporcionalidad. - Cuando el acto se adopte en ejercicio de una de las competencias no exclusivas debe considerar el cumplimiento del

ppi de subsidiariedad conforme el art. 5 del Protocolo nº2.

b) La publicidad: - Respuesta a la exigencia de seguridad jurídica. - Su relevancia reside en ser condición para su eficacia. - Publicación DOUE 297.1.3 TFUE, concretamente en la serie L y conforme a la publicidad exigida en los derechos

internos de los Estados pero deben mantener la naturaleza jurídica. - Hace falta hacer una distinción respeto a la publicidad en el Dº derivado y es que va en función de si son: 1. Actos legislativos = se dirigen a una generalidad de destinatarios. 2. Actos no legislativos= pueden tener destinatarios concretos. Deben publicarse en el DO cuando adoptan la forma de

reglamentos, de directivas que tengan por destinatarios a todos los EEMM o de decisiones que no indiquen destinatario art. 297.1.2 TFUE.

Las Directivas también habrán de firmarse y las decisiones que indiquen un destinatario, se notificaran a sus destinatarios.

La práctica es la publicación en la serie L, de todos los actos bajo el epígrafe de actos cuya publicación no es requisito indispensable para su entrada en vigor. c) La vigencia:

La entrada en vigor de los actos de Derecho derivado que adopten la forma de reglamentos, directivas destinadas a todos los EEMM y decisiones que no indiquen destinatarios tendrán lugar cuando ellos mismos determinen o en su defecto a los 20 días de su publicación; las demás directivas y decisiones que indiquen un destinatario surtirán efecto en virtud de su notificación art. 297 TFUE.

- Art. 297 TFUE- Vacatio legis- para actos legislativos y no legislativos que no se notifican a sus destinatarios es un ppi general común de todos los oj nacionales que trata de facilitar el conocimiento por los posibles destinatarios del contenido de los actos, dando seguridad jurídica al DUE.

2.2 Las categorías jurídicas del Derecho Derivado Institucional.

Tradicionalmente se han distinguido en actos típicos y actos atípicos en función de que la categoría este o no prevista en los Tratados. El TFUE, establece un catálogo de categorías normativas en el art. 288 TFUE:

1. Actos típicos (reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes). 2. Actos vinculantes (reglamentos, directivas y decisiones). 3. Actos no vinculantes (recomendaciones y dictámenes). No crean derechos y obligaciones pero no dejan de tener

importancia en el DUE.

Son muchas pero las ocasiones en que las instituciones optan por un tipo de acto distinto a los recogidos en el art. 288 TFUE. No siempre vinculante y con distintas denominaciones (programa, libro blanco, libro verde, acuerdos interinstitucionales etc...) y en el pasado algunas veces con denominación de decisión misma que no correspondían a las características de decisiones.

• En todos estos casos se denominaran actos atípicos lo que no obsta para que tengan la validez y eficacia que las instituciones que los adoptan hayan querido otorgarles y que desde luego solamente pudieran adoptarse en ejercicio de las competencias atribuidas por los Estados miembros, no pudiendo suponer ninguna asunción de competencias la Organización en materias que no le habían sido atribuidas por los EEMM.

• Muchos de los actos atípicos han adoptado tradicionalmente forma de decisiones y de acuerdos

interinstitucionales. Pero tras la entrada en vigor del T. Lisboa se ha modificado el diseño jurídico de las decisiones previstas en el art. 288 TFUE. Pudiéndose englobar ahora en la categoría típica muchas de las decisiones que antes no lo eran. Y los acuerdos interinsitucionales se regulan ahora expresamente en el articulo 295 TFUE incluiendose en los actos típicos.

• En pocas ocasiones los Tratados constitutivos predeterminan el tipo de acto que ha de adoptarse, las instituciones deciden en cada caso ese tipo de acto conforme a los procedimientos aplicables y el principio de proporcionalidad.

• El Tribunal ha venido habitualmente controlando el Derecho derivado en función de la naturaleza de los actos y los efectos jurídicos que están llamados a producir los actos adoptados, independientemente de cuál sea la denominación que las instituciones dan a la cuestión. Prima el contenido sobre la denominación formal, lo que tiene efecto en los recursos que se pueden interponer frente a los actos ante el Tribunal.

2.2.1 EL REGLAMENTO

✴ Art. 288.2 TFUE, tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada EEMM.

✴Es el acto jurídico más completo y eficaz del que disponen las instituciones para el ejercicio de las competencias de la Unión. Para hacer uso debe existir un importante grado de integración en la materia que se está regulando.

✴El alcance general implica que no identifica a sus destinatarios, sino que se aplica a situaciones objetivas determinadas. La jurisprudencia del Tribunal señala que aunque se determine con más o menos precisión el número e incluso la identidad de los destinatarios, si se les aplica en virtud de una situación objetiva de hecho definida por el acto estamos ante una norma de alcance general (asunto Zuckerfabrik Watenstedt).

✴La obligatoriedad del reglamento en todos sus elementos implica que no podrá ser aplicado selectivamente o de manera incompleta, ni podrá ser modificado o sometido a condiciones o reservas por los EEMM, asimismo los Estados miembros no podrán hacer excepciones a la aplicación en determinados grupos (asunto Granaria). El propio Estado estaría incumpliendo, el único que determina la invalidez es el Tribunal.

✴Es directamente aplicable en cada Estado miembro no necesitando e impidiendo cualquier intermediación por parte de los EEMM.

✴Genera derechos y obligaciones para los particulares que pueden alegarse ante las autoridades de los EEMM y que dichas autoridades, en último extremo los jueces, deben hacer respetar (efecto directo).

✴La aplicación directa presupone que el reglamento es una norma completa, no necesita de recepción o desarrollo posterior por parte de los EEMM y que cualquier intervención nacional sería incompatible , incluso su publicación (asunto Comisión c. Italia) puesto de que la intermediación de los EEMM puede resultar una disminución de la eficacia del DUE y la pérdida de su uniformidad en todos los EEMM.

✴Existen Reglamentos que necesitan de desarrollo o adopción de medidas de ejecución y que ellos mismos contienen una habilitación o delegación. En ocasiones, la habilitación es a favor de los EEMM a quienes les corresponde adoptar medidas de aplicación. En otras ocasiones, el desarrollo o adopción de medidas de ejecución de los Reglamentos se confía a las propias instituciones de la Unión.

Art. 290 TFUE--> Prevé la delegación a la Comisión para la adopción de actos delegados (actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo).

Art. 291 TFUE--> La adopción de medidas de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión, bien por los EEMM y los comités compuestos por representantes de los gobiernos de los EEMM (procedimiento de Comités o comitología). o en casos específicos por el Consejo.

Entre los distintos actos legislativos y delegados o de ejecución adoptados por las instituciones de la UE, existe jerarquía, puesto que unos desarrollan o ejecutan a otros si bien los actos delegados no sólo pueden completar, sino también modificar en parte el acto legislativo.

2.2.2 LA DIRECTIVA

- Art. 288.2 TFUE. Obliga sólo a los Estados destinatarios y obliga únicamente a alcanzar un fin en un determinado plazo quedando a la elección de los Estados la forma y los medios de alcanzar el resultado.

- LIÑAN NOGARES, dice que es un instrumento que sin sustituir el poder legislativo nacional, permite la armonización de las legislaciones nacionales en el marco de una legislación común para la UE. Es el instrumento jurídico más original del DUE.

- Carce de alcance general, no obliga en todos sus elementos, sino en cuanto el resultado que deba conseguirse, a pesar de no tener aplicabilidad directa, sus disposiciones pueden tener efecto directo al cumplir requisitos generales una vez transcurrido el plazo de transposición.

- Es frecuente encontrar directivas muy detalladas que dejan poco margen a los Estados. En estos casos queda desvirtuada la finalidad principal y incluso podría llegar a contradecir los ppi de subsidiariedad y proporcionalidad en virtud de los cuales ninguna acción de la Unión debe exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos. ALONSO GARCÍA, nunca ha llegado al Tribunal una solicitud de anulación de esas directivas.

Se legisla en dos fases a través de la Directiva:

1) Fase europea--> la directiva propiamente adoptada por las instituciones de la Unión. 2) Fase nacional--> la transposición adoptada por las autoridades nacionales de los EEMM a los que se destina la

directiva.

El Tribunal se ha pronunciado en repetidas ocasiones reiterando que para asegurar la eficacia de la directiva los EEMM destinatarios han de escoger los medios más apropiados y que si corresponde a esos Estados determinar cuáles sean esos medios, dicha determinación será controlable judicialmente, Asunto Ratti 1979.

• Las Directivas no están excluidas de entre los actos que pueden precisar desarrollo por la Comisión o de medidas de ejecucción por la Comisión en casos específicos por el Consejo. Art. 290 i 291.2 a 4 TFUE.

2.2.3 LA DECISIÓN

Art. 288.4 TFUE- Es obligatoria en todos sus elementos, pero a diferencia del reglamento puede designar destinatarios que son identificados de forma concreta. Hoy en día no tiene por qué tener destinatarios concretos y puede ser un acto más administrativo que legislativo sobretodo cuando no tiene destinatarios y se dirige a todos los EEMM. Los contornos de la decisión en este caso son difíciles de distinguir de los del reglamento.

- El problema más significativo se ha generado por la polisemia del termino de decisión. Existen muchas disposiciones relativas a la PESC en las que el Consejo Europeo y el Consejo pueden adoptar decisiones distintas de las previstas en el articulo 288 TFUE, además ha sido frecuente cuando las instituciones de la UE debían ejercer sus competencias y los Tratados Constitutivos no determinaban el instrumento jurídico que debían utilizar, las instituciones encontraron que la regulación que pretendían realizar no encajaba en ninguna de los tipos catalogados previstos en las disposiciones que precedieron el actual 288 TFUE; entonces a veces denominaban decisión al acto adoptado, estas decisiones eran más un acto atípico.

- Hoy en día el art. 288 TFUE y otras disposiciones aceptan que las decisiones pueden ser actos legislativos que incluso pueden requerir un desarrollo de medidas de ejecución.

2.2.4 LOS ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES. A partir de la reforma de Lisboa aparecen regulados expresamente en el articulo 295 TFUE como actos típicos vinculantes. Se usan como instrumentos de cooperación entre las instituciones.

• Se prevén para organizar de común acuerdo entre PE, Consejo y Comisión la forma de su cooperación.

• Art. 295 TFUE- prevé que estos acuerdos interinstitucionales puedan tener carácter vinculante.

• No se contemplan entre las disposiciones del TFUE relativas a los actos jurídicos de la Unión (arts. 288 a 292 TFUE) sino en una de las otras disposiciones relativas a los procedimientos de adopción de actos y otras disposiciones (art. 293 a 299 TFUE), al fin y al cabo no son actos sino acuerdos.

• Pueden destacarse varios como: a) Acuerdos interinstitucionales relativos a la transparencia del DUE, en particular el acuerdo de Directrices comunes

sobre la calidad de la redacción de la legislación comunitaria, de 22 de diciembre de 1998. b) El acuerdo para un recurso más estructurado a la técnica de la refundición de los actos jurídicos de 28 de noviembre

de 2001. c) El acuerdo legislar mejor de 16 de diciembre de 2003.

2.2.5 LOS ACTOS NO VINCULANTES

- Actos atípicos a los que las instituciones recuerren (programas, libros blanco, libros verde etc...) como otros actos típicos particularmente los actos de disposición de las instituciones art. 288 TFUE: las recomendaciones y los dictámenes.

- A falta de su carácter vinculante, estos actos no están sometidos al control de legalidad por el Tribunal. Art. 263 TFUE.

- Los Tratados constitutivos y los Protocolos prevén hipótesis en las que las recomendaciones y los dictámenes son adoptados por entidades distintas de las instituciones u órganos de la Unión p.ej interlocutores sociales, o los Parlamentos nacionales, en los protocolos (1) sobre su contenido y (2) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

a) Las recomendaciones:

• Son emitidas discrecionalmente y a iniciativa de las instituciones que las adoptan y suponen la indicación de una conducta a seguir o a cambiar, sin que de la recomendación se siga obligación jurídica alguna.

• 292 TFUE- Tiene capacidad el Consejo, eventualmente a propuesta de la Comisión y la Comisión.

• 132.1 TFUE- Prevé que en los casos específicos previstos por los Tratados Constitutivos, el BCE también adopte recomendaciones. Otras disposiciones también prevén supuestos específicos en los que el Consejo pueden adoptar recomendaciones que no siempre se hacen públicas. La Comisión y incluso el PE pueden adoptar recomendaciones. En ocasiones la recomendación de la Comisión es solicitada por el Consejo o un Estado miembro o es preceptiva para que el Consejo pueda pronunciarse y en otras ocasiones el Consejo ha de pronunciarse a recomendación de una parte de sus miembros.

b) Los dictámenes:

• Dan expresión de una opinión o valoración y su adopción está prevista específicamente en los Tratados constitutivos, pudiendo adoptarse por propia iniciativa o a instancia de otras instituciones u órganos.

• Pueden adoptarse por (la Comisión, el PE, el Tribunal de Cuentas, el BCE-los tratados constitutivos prevén que el BCE pueda hacer públicos sus dictámenes, distintos comités, el Comité Económico y Social, el Comité de las Regiones, el Comité Político y de Seguridad, el Comité Económico y Financiero, el Comité de Empleo, el Comité de Protección Social etc...

• Muchas de las disposiciones de los Tratados constitutivos incluidas las que regulan los procedimientos legislativos (dictámenes del PE o de la Comisión) o el procedimiento por incumplimiento (dictamen motivado de la Comisión) exigen con frecuencia la adopción de dictámenes.

• A menudo el dictamen es preceptivo, de modo que aunque de su contenido no se desprenda ninguna obligación para su destinatario o para un tercero, el dictamen tiene que solicitarse y de lo contrario podría atacarse la validez del acto adoptado sin dictamen preceptivo (art. 296 TFUE exige que los actos jurídicos estén motivados.

• A veces los Tratados constitutivos contemplan expresamente que pasado un plazo estipulado sin que se emita dictamen, puede prescindirse de él. Ejemplo: dictámenes del Comité Económico y Social o del Comité de las Regiones.

• Cuando una institución está llamada a formular recomendación o emitir un dictamen no puede abstenerse, so pena de incurrir en violación de los Tratados Constitutivos.

2.3 Los procedimientos de adopción de los actos jurídicos previstos en el 288 TFUE. Especial referencia al procedimiento legislativo ordinario.

Los instrumentos jurídicos previstos en el artículo 288 TFUE, se adoptan de acuerdo con la base jurídica en virtud de que la Unión ejerce su competencia y los procedimientos establecidos en el propio Tratado, en particular en la sección de procedimientos de adopción de los actos y otras disposiciones (art. 293 a 299 TFUE).

• Los Tratados constitutivos no siempre establecen el tipo de acto que deba adoptarse y entonces las instituciones han de decidir en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y el principio de proporcionalidad Art. 296 TFUE.

• Art. 289.3 TFUE- El procedimiento a su vez determina la caracterización del acto como legislativo o no legislativo.

• La regulación del procedimiento de adopción de actos jurídicos siempre ha formado parte de la regulación esencial de los Tratados constitutivos, suponiendo la representación del equilibrio interinstitucional que se produce en cada momento de desarrollo de la UE y el grado de integración en cada ámbito de materias.

1) En primer lugar, la Comisión como motor es la encargada de valorar la necesidad del acto y goza de monopolio en la presentación de la propuesta que pone en marcha el procedimiento. Pero la iniciativa también le puede ser sugerida desde sus servicios o bien desde el PE o Consejo debiendo comunicar la Comisión las razones porque no presenta propuesta alguna. Desde T.Lisboa cabe la iniciativa popular, a partir del 1 de abril de 2012, al menos un millón de ciudadanos de un nº significativo de EEMM pueden invitar a la Comisión a presentar propuesta. Los Tratados constitutivos también preven casos que un acto legislativo pueda adoptarse por iniciativa de un grupo de EEMM o del PE por recomendación del BCE o el BEI.

2) En determinados casos, un acto legislativo puede someterse al procedimiento legislativo ordinario por iniciativa de un grupo de EEMM, por recomendación del BCE o a instancia del Tribunal. La Comisión queda reducido su papel pero en esos casos el PE y Consejo pueden pedir el dictamen de la Comisión a lo largo de todo el procedimiento.

3) La Comisión es dueña e la propuesta durante todo el procedimiento, pudiendo modificarla en tanto el Consejo no se haya pronunciado. El Consejo podrá modificar la propuesta si bien su procedimiento decisorio es por mayoría necesitará ahora unanimidad salvo excepciones. Almenos se salvaguarda el interés común de todos los Estados si no se atiende al interés general de la Unión representado por la Comisión.

Partiendo de esas premisas se desarrollan un abanico de procedimientos tras el T. Lisboa, se denominan “procedimientos legislativos” por primera vez. Hay una dinámica evolutiva de la participación de las instituciones en el procedimiento decisorio.ej. paso de la unanimidad a la mayoría del Consejo o la mayor participación del PE.

En los Tratados constitutivos anteriores el PE era una instancia consultiva, ahora es un co-legislador (procedimiento de codecisión) con el Consejo. El Tribunal con su jurisprudencia ha llegado a decir que a falta de sus dictámenes era un vicio St. Isoglucose, eso es debido a su buen trabajo y consciencia democrática los que ha llegado al PE a lograr su lugar bajo el sol. J.P Jacqué.

Procedimiento legislativo ordinario: (294 TFUE). También hay procedimientos especiales 289.2 TFUE y de control de los ppi de subsidiariedad y proporcionalidad.

- Procedimiento legislativo con la participación de tres instituciones:

1) La Comisión presenta propuesta al PE y al Consejo, ella es dueña de la propuesta durante todo el procedimiento hasta que el Consejo no se pronuncie y puede modificarla por unanimidad.

2) El PE estudia la propuesta en 1a lectura y remite su posición al Consejo y si este la aprueba se adopta el acto. 3) Si el Consejo no aprueba la posición del PE, informa de sus razones, la devuelve al PE y también informa a la

Comisión. 4) En segunda lectura el PE, tiene 3 meses +1, para adoptar una de les siguientes decisiones en relación con el

Consejo: a) Aprobarla o no tomar ninguna decisión (se adopta el acto). b) Rechazarla, no se adopta el acto y el PE tiene poder de veto sobre el Consejo o emendar. Se establece un nuevo

diálogo entre las instituciones co-legisladoras, dictaminando la Comisión sobre las enmiendas propuestas por el PE. 5) El Consejo dispone de 3 meses (+1) para pronunciarse sobre las enmiendas de PE y puede aprobarlas (se adopta el

acto) o no aprobarlas todas (se continua el diálogo a través del Comité de conciliación). 6) El Comité de conciliación de composición paritaria tiene 6 semanas (+2) para llegar a un acuerdo sobre el texto

conjunto. Si no se llega al acuerdo, no se adopta el acto y si se llega a tal acuerdo, en tercera lectura el Consejo y el PE tienen otras 6 semanas ((+2) para confirmarlo. En su defecto, el acto no se adoptará.

- En cada una de las intervenciones el Consejo se pronuncia por mayoría cualificada, excepto cuando aprueba enmiendas objeto de dictamen negativo de la Comisión, que requiere unanimidad y PE por mayoría.

- Una vez concluido el procedimiento los actos serán signados por el Presidente del PE y el Consejo. - A. Mangas- este procedimiento legislativo ordinario facilita la participación de ambas instituciones, lo que supone una

garantía de legitimidad democrática. Es llamado ordinario por ser el general y el referido a mayor parte de las bases jurídicas pudiendo adoptar directivas, reglamentos o decisiones.

• Los Tratados constitutivos prevén que un acto legislativo se adopte por solo una de las instituciones PE o Consejo, “procedimientos especiales” donde la diferencia es la falta de paridad de los dos co-legisladores. Pero en cualquier caso son procedimientos legislativos excepcionales aplicándose en las bases jurídicas específicamente determinadas en los Tratados constitutivos y se prevén como una situación transitoria ya que se establece la posibilidad de que el Consejo Europeo por unanimidad, decida que los actos cuya adopción se prevea conforme el procedimiento legislativo especial pase a adoptarse conforme el procedimiento legislativo ordinario art. 48.7 TUE-

En resumen, el procedimiento legislativo ordinario regulado en el art. 294 TFUE es consecuencia de la evolución de distintas instituciones y la asunción de competencias en nuevos ámbitos materiales de la UE. Tal procedimiento facilita la participación de las distintas instituciones y acerca las decisiones de la UE al ciudadano dado que las sesiones del PE son públicas y tras el T. Lisboa cuando ejerza una función legislativa, también el Consejo lo debe hacer en sesión pública.

3. LOS ACUERDOS INTERNACIONALES CONCLUIDOS POR LA UNIÓN COMO PARTE DEL DERECHO DE LA UNIÓN.

En ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión en virtud de los Tratados Constitutivos, las instituciones no sólo pueden adoptar actos típicos y atípicos sino que también tienen la capacidad de concluir acuerdos internacionales en nombre de la Unión.

Las CCEE recurrieron con frecuencia a la celebración de acuerdos como instrumento de política internacional incluso cuando dichos acuerdos internacionales no estaban expresamente previstos. El Tribunal reconoció que aún no estando expresamente previsto en los Tratados constitutivos, si la celebración de acuerdos era necesario para cumplir los objetivos fijados en los Tratados constitutivos, las CCEE tenían esta competencia (tº de competencias implícitas). Entre Maastricht y Lisboa hay un período de indefinición de la personalidad jurídica internacional de la UE, pero tras Lisboa hay la voluntad de reconocer personalidad jurídica a la UE especialmente la tenemos en el art. 216.1 TFUE.

3.1 Tipología de acuerdos internacionales.

Existen los acuerdos mixtos, concluidos por un tercer Estado por la UE y por los EEMM que se celebran en el ámbito de competencias compartidas.

- Por el nº de partes contractantes los acuerdos pueden ser bilaterales o multilaterales. - En relación con el contenido:

a) Acuerdos políticos (ámbito PESC) b) Acuerdos económicos y comerciales incluidos los mixtos.

• Los acuerdos comerciales son el principal instrumento de la Política comercial común. sin prejuicio de las disposiciones específicas del art. 207 TFUE, se celebran conforme el procedimiento general. Suelen ser multilaterales, encauzados a través de Organizaciones Internacionales. También pueden ser por el contenido globales, generales, específicos o sectoriales si se limitan a uno o varios sectores.

• Los acuerdos de asociación- art. 217 TFUE, establecen vínculos y privilegios con un tercer Estado. A través de estos acuerdos se han regulado relaciones muy distintas desde los acuerdos de pre-adhesió hasta los acuerdos de cooperación al desarrollo o las relaciones comerciales y otros más generales con terceros Estados. Dentro de este tipo de acuerdos podrían entrar los acuerdos concluidos en el marco de la Política Europea de Vecinidad.

• El T. Niza formalizó la capacidad de la Unión de celebrar acuerdos de cooperación económica, financiera y técnica con terceros países regulados en los art. 212.3 TFUE que suponen algo más que una relación puramente comercial pero de menor intensidad que un acuerdo de asociación.

3.2 Procedimiento de adopción de los acuerdos internacionales.

El procedimiento previsto en los Tratados constitutivos para la adopción de los acuerdos internacionales por parte de la UE 218 TFUE procura ser un reflejo del equilibrio institucional existente en el ámbito de la Unión.

La apertura de las negociaciones es autorizada por el Consejo por mayoría cualificada, si bien previamente la Comisión o para acuerdos en materias PESC, el Alto Representante, presentarán informes de apertura de negociaciones y el nombramiento del equipo negociador ya que no tiene por qué ser la Comisión que actúa bajo las directrices del Consejo.

En los acuerdos que materialmente se ocupen de ámbitos sometidos al procedimiento legislativo ordinario o en los acuerdos de especial relevancia como la adhesión de la Unión al CEDH, los de asociación, los que creen nuevos marcos institucionales o los que tengan repercusiones presupuestarias, una vez la negociación este últimada y el acuerdo preparado para su firma, antes de proceder a la misma el PE debe aprobar. En el resto de casos solamente hará falta una consulta al PE, incluso con un plazo para emitir el dictamen preceptivo, que dejará de ser preceptivo si el PE no emite e dictamen en dicho plazo. El procedimiento finaliza con la firma del acuerdo.

3.3 La integración de los acuerdos internacionales en el Derecho de la Unión.

Tras su firma, los acuerdos internacionales pasan a formar parte del oj de la UE. Si bien antes de su entrada en vigor el Tribunal podrá examinar su compatibilidad con los Tratados constitutivos, a instancia de un EEMM, el Consejo o la Comisión. Art. 218.11 TFUE. Este control es análogo al control previo de constitucionalidad del art. 95 CE.

- Vinculan a las instituciones y a los EEMM, y si el tribunal no ha tenido la menor duda en interpretar que dichos acuerdos se integran en el Derecho de la UE, a través de decisiones cuya legalidad puede ser contestada ante el Tribunal y son un instrumento más para el ejercicio de las competencias de la UE, por tanto se celebran en aplicación del Dº originario y forman parte del Dº derivado.

- No existe una disposición que clarifique el rango de los acuerdos en el DªUE, la UE no puede invocar el DºUE como justificación del incumplimiento de uno de esos acuerdos internacionales (ppi CdV sobre DºTratados). Primacia de los acuerdos internacionales frente el DºUE desde luego no frente el Dª originario, respecto al Dº derivado. El Tribunal ha sido más sensible a la primacía de acuerdos internacionales para evitar la responsabilidad internacional de la UE (Asunto Internacional Fruit Company).

4. LOS ACTOS EN DESARROLLO DE LA PESC.

Dentro de la acción exterior de la UE, los Tratados constitutivos mantienen una especificidad para la adopción del Dº derivado en el ámbito PESC. Regulación en el TUE 23 a 46, y 21 y 22 y TFUE.

Art. 24.1(2) TUE: La PESC se regirá por reglas y procedimientos específicos, en este ámbito queda excluida la adopción de actos legislativos y el Tribunal tampoco tiene competencia general para revisar la adecuación del Dº de los actos adoptados en su desarrollo.

Para el ejercicio de competencias atribuidas en el ámbito de la PESC, la Unión puede adoptar actos denominados orientaciones generales y decisiones. Se excluyen las categorías jurídicas o tipos de actos propios del Dº Derivado particularmente el reglamento, la directiva o la decisión típica tal y como se caracteriza en el art. 288 TFUE. En sentido amplio los Tratados constitutivos las denominan decisiones- distintas a las previstas en el 288 TFUE- a este conjunto de actos que adoptan el Consejo Europeo y el Consejo en ámbito PESC por unanimidad como regla general, al margen que el Consejo decida por la mayoría de los miembros en cuestiones de procedimiento. Excepciones a la regla general:

• La abstención de un miembro del Consejo no impide la unanimidad pero el acto no será obligatorio para ese Estado pero éste admitirá que sea vinculante para la Unión. Si la abstención es numerosa (al menos un tercio de los EEMM y de la población de la Unión) no podrá adoptarse la decisión.

• La posible utilización de la mayoría cualificada en el Consejo cuando éste decida una acción o una posición de la Unión a partir de una decisión del Consejo Europeo o en cualquier caso si la decisión es de aplicación de otra decisión que establezca una acción o posición.

• Los Tratados constitutivos establecen un “freno de emergencia” para la extensión de la mayoría cualificada- para la extensión de la mayoría cualificada si un miembro del Consejo declara por motivos vitales y explícitos de política nacional que tiene intención de oponerse y no se llega a una solución aceptable para dicho Estado, el asunto podrá remitirse por mayoría cualificada al Consejo Europeo que decida por unanimidad. Se espera según el compromiso de Luxemburgo que no se use con frecuencia hasta convertirse en una regla general.

• El art. 48.7 TUE, prevé como uno de los procedimientos simplificados de revisión del TFUE que el Consejo de Europeo, por unanimidad decida que el Consejo se pronuncie por mayoría cualificada y no por unanimidad en casos distintos de los previstos en los arts. 31.3 TUE. Pero la mayoría cualificada del Consejo se excluye absolutamente de las decisiones que tengan repercusiones en el ámbito militar o de la defensa.

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