Derecho de la seguridad social, Apuntes de Derecho de la seguridad social

¡Descarga Derecho de la seguridad social y más Apuntes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PAGE 25 pudieran tener los seres humanos. Se unifica el conjunto de seguros y se universalizan y generalizan las protecciones y las prestaciones a todos los seres humanos. La más significativa es la prestación sanitaria. El modelo Beveridge tiene una frase reconocida que es “la formación de un sistema de protección desde la cuna hasta la tumba”. El desarrollo del Taylorismo permitió que se generaran más beneficios y como consecuencia que se diera una mayor dotación de recursos a los sistemas de la SS. También se vincula con el planteamiento económico de Keynes, según el cual el Estado debe invertir en economía e implantar un sistema de SS para equilibrar los desajustes sociales. Todos estos principios se fueron internacionalizando y constitucionalizando (se recogieron en el Convenio 102 de la OIT, que establece un mínimo de protección o de cobertura de contingencias ideal común). El modelo español es mixto, como sucede en otros países, de manera que hay notas de ambos modelos. Del modelo de Bismarck se toma la prestación y del de Beveridge se toma la asistencia. Se requiere cumplir una serie de requisitos (cotizar: principio de contribución) para recibir proporcionalmente (principio de proporcionalidad). Pero también existen prestaciones universales de tipo no contributivo. Existen por tanto elementos de universalidad y otros de tipo profesional. Ambos modelos son la base de los sistemas sociales de los países desarrollados. La principal diferencia entre ambos es que en el modelo de Bismarck, para lograr la cobertura, se requiere que haya habido una aportación previa, mientras que en el modelo Beveridge no se requiere dicha aportación previa pero sí ciertos requisitos. Para Beveridge, un sistema social potente necesita que los trabajadores activos sean numerosos para poder alimentar el sistema de prestaciones. La Seguridad Social se desarrolla más a partir de la II Guerra Mundial, aumentándose tanto las prestaciones como los beneficiarios. Además, sigue un proceso de internacionalización, de forma que las prestaciones de la Seguridad Social son derechos universales y se plasman en diferentes convenios, como el 102 de la OIT, que fija un estándar mínimo de protección. Obliga a los Estados que lo suscriben a proteger a los ciudadanos ante varias contingencias, como vejez, embarazo, muerte, enfermedad y accidente. c) El Estado de Bienestar, desarrollo y crisis El sistema de prestaciones se constitucionaliza en muchos países, lo que otorga mayor protección al derecho (aunque no sea uno de los derechos fundamentales y en la CE no aparezca regulado junto a ellos). Es un marco que contiene limitaciones: el legislador está obligado a unos mínimos y no se pueden traspasar ciertos límites. Junto a este derecho, a partir de los años 30 y de la II GM se constitucionalizan un conjunto de derechos sociales que conforman lo que se denomina “El Estado de Bienestar”. La SS deja de ser un sistema de protección individual (un derecho individual) para pasar a ser parte fundamental del Estado de Bienestar, como un elemento de redistribución de renta (elemento equilibrador social). Este concepto encaja en el modelo económico de Keynes, por el cual el Estado interviene en la economía del país para lograr la redistribución de la renta, mediante la legislación fiscal y la SS. El Estado asume un papel central, generalizando el aseguramiento. El Estado controla la gestión y deriva dinero de los Presupuestos PAGE 25 Generales del Estado para que el objetivo de atender las diferentes contingencias se cumpla. Antes era la SS la que financiaba al Estado, de hecho existe una prórroga de un crédito ofrecido por la SS a favor del Estado (cuando aún no se habían producido tantas jubilaciones y había pleno empleo, y como consecuencia existía superávit en el sector). El sistema actual, a pesar de haber evolucionado, no es un sistema del todo coherente de SS. A partir de los años 70 comienza la crisis de la SS, como consecuencia de la crisis económica e ideológica que se produjo en esos años. Toda la construcción del sistema de SS ha contado con la oposición de los liberales económicos, que establecen que los particulares son los que deben proveerse sus gastos y posibles riesgos futuros. Así, el neoliberalismo, contrario al intervencionismo del Estado en la economía, logró un gran desarrollo y puso en entredicho la idea de SS. Hay elementos que justifican una preocupación por la renovación del modelo de SS que se estaba siguiendo hasta el momento. Estos elementos son la globalización, la renovación de la tecnología, y los que más preocupaban, el desempleo existente en la época (era un desempleo estructural, debido a su cuantía, a que afectaba a determinados colectivos como mayores, jóvenes y mujeres, y a que se perpetuaba en el tiempo) y el envejecimiento progresivo de la población (esto implica que cada vez más gente deja de trabajar y tienen derecho a recibir prestaciones del sistema de SS, tanto económicas como sanitarias, y como han cotizado durante mucho tiempo son muy altas). Además, se produce la incorporación de la mujer al mercado laboral (lo que supuso que éstas ya no pudiesen dedicarse al cuidado de las personas dependientes) y un descenso de la natalidad (que pone en peligro el sistema de la SS). Todo ello obliga a introducir correcciones. Se dice que hay una crisis del Estado de SS y se comienza a poner límites a la posibilidad de endeudamiento del Estado para que no aumente su déficit. Disminuyendo el gasto de la SS se disminuiría el gasto estatal. Pero decir que el sistema de la SS está en crisis es decir que el mismo Estado está en crisis, puesto que la SS depende del Estado y de decisiones políticas coyunturales. Las tendencias en España han sido las denominadas “Políticas de Consolidación y racionalización”, que son mecanismos de ajuste (recortes, mejoras o adaptaciones) que suponen reducciones de las prestaciones para garantizar la viabilidad del sistema de SS en el futuro. También se ha producido una privatización de la protección social a través de productos como los planes de pensiones o la asistencia sanitaria privada (en la última época ha existido una campaña de privatización desde los propios Gobiernos, que fomentaban la contratación de este tipo de productos a través de medidas fiscales). Actualmente se busca la redefinición de la SS para garantizar su supervivencia en el futuro. 1.2.- Formación y transformaciones de la protección social en España: a) Antecedentes remotos En los siglos XVII y XVIII la protección social se realizaba a través de la beneficiencia, tanto privada como pública (los mendigos se agolpaban por ejemplo a la puerta de las Iglesias para obtener cierta protección, lo que se simboliza con el nombre PAGE 25 de “sopa boba”). Las tasas de mortalidad eran muy altas y las medias de edad eran muy bajas (en torno a los 45 años). Los primeros mecanismos que se crearon para afrontar esto fueron las Sociedades de Mutuo Socorro (grupos de trabajadores que juntan dinero para ayudarse mutuamente en situaciones de infortunio) y los Montepíos profesionales (que se encargaban de categorías más profesionalizadas). El problema era que para poder aportar algo primero había que tener capacidad de ahorro. b) Los seguros sociales. Su integración y sistematización En el siglo XX se produce la primera confrontación social frente al sistema capitalista, y se comienza a dar una protección social frente a los accidentes o enfermedades derivadas del trabajo. Como elemento de contención de las críticas se desarrolló la “Ley de Accidentes de Trabajo”, mediante la cual se crearon los seguros. Sobre dicha ley y la figura de los seguros se construyó el sistema de la SS. Se establece la responsabilidad objetiva del empleador por los accidentes o lesiones del trabajador producidos en la ejecución del trabajo (incapacidad, muerte, gastos sanitarios…). Además, se establece la obligatoriedad de suscribir un seguro para garantizar el pago de esa responsabilidad en caso de accidente de trabajo. La empresa, por tanto, debe indemnizar o cubrir las consecuencias de los accidentes. En un principio, estos seguros de responsabilidad por accidente de trabajo se concertaban con empresas privadas. En 1908 se crea el Instituto Nacional de Previsión, dedicado al estudio, propuesta y desarrollo de los seguros sociales. El primer seguro es de 1917, pero hasta la época franquista no se desarrolla el sistema de seguros sociales. Las Mutuas Empresariales no son propietarias del dinero que paga el asegurador, sino que lo es la SS, y aquéllas simplemente lo gestionan. Nace el SOVI (Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez) y también se crearon otros seguros obligatorios (de enfermedad, de paro o desempleo…) que se gestionaban de forma independiente, con reglas y financiación propias. Era un sistema parcial e incoherente (para cubrir contingencias concretas) A todo esto había que sumarle la existencia de Mutualidades Laborales creadas por los trabajadores, que eran mecanismos de ahorro parecidos a los planes de pensiones. c) La expansión y racionalización de la Seguridad Social: problemas actuales En 1963 se promulga la “Ley de Bases de la SS”, que dio lugar en 1966 a la primera Ley de SS, con la que se pretendía unificar los diferentes sistemas de seguros en un solo sistema de SS. Esta normativa prohibía las entidades con ánimo de lucro (porque había una mala gestión de los activos, muchas iban a la quiebra, y no había dinero para las prestaciones). Lo único que se mantiene son las Mutuas Patronales, que son asociaciones de empresarios privadas pero con una colaboración y control públicos. Se pretende la protección conjunta de todas las contingencias, con independencia de que el accidente se produzca en el lugar de trabajo o fuera del mismo. PAGE 25 sistema de protección social antes distintos riesgos. La ausencia de algún nivel de protección básico haría que se incumpliese el modelo establecido en la CE. c) Amplía la posibilidad de configuración legal en función de las circunstancias sociales, económicas y políticas. Este factor depende en su mayoría de decisiones políticas. La CE otorga un amplio margen para que se definan las prestaciones del sistema, pero que se lleven a cabo depende de distintas circunstancias. Los límites a la SS en la CE son: a) Carácter público. Según el artículo 41 CE, los poderes públicos mantendrán un régimen público de SS, lo cual no es incompatible con el establecimiento de sistemas de gestión privada, como por ejemplo las mutuas patronales. La CE exige que sea fundamentalmente pública. b) Carácter universal. La protección se aplica a todos los ciudadanos, tanto españoles como extranjeros, lo que no significa que todos los ciudadanos tengan derecho a todas las concesiones, ya que según el TC dentro de la configuración legal del sistema pueden existir diferencias de protección en función de elementos objetivos (por ejemplo, no tiene las mismas prestaciones por desempleo un autónomo que un trabajador del régimen general), sin que ello sea discriminatorio; aunque en otros ámbitos el TC ha establecido que sí existe discriminación (por ejemplo con las pensiones de viudedad a los trabajadores a tiempo parcial o a tiempo completo). c) Es un sistema que debe proteger frente a las necesidades susceptibles de protección social. Es un concepto abierto a los cambios sociales (en función del momento en el que nos encontremos), pero más amplio que el utilizado anteriormente, que hacía referencia a los riesgos laborales y de accidente. Actualmente se otorgan prestaciones en situaciones que no son de riesgo, como por ejemplo en la jubilación o en la natalidad (existe una situación de mayor necesidad, ya que aumentan los gastos y disminuyen los ingresos). d) Establecimiento de un sistema de asistencia o de prestaciones suficientes. La UE ha dictado una serie de directivas en las que establece la obligación de hacerlos con indicaciones sobre el nivel de prestaciones, pero lo que se entiende por nivel suficiente es discutible. El TC establece que no existe principio de no variabilidad o irregresividad de las prestaciones, por lo que pueden variar a la baja en función de las necesidades financieras de la SS. En la CE, existe una dispersión normativa en el tratamiento del derecho de la SS: • Artículo 41 CE: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de SS para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. • Artículo 43 CE: “Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. PAGE 25 • Artículo 49 CE: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a los ciudadanos”. • Artículo 50 CE: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”. • Artículo 52 CE: “La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. El segundo inciso del artículo 41 CE establece que “la asistencias y prestaciones complementarias serán libres”. Se establece un sistema legal, público, pero junto a él, quien quera puede establecer de manera privada mecanismos de protección complementarios. Es una posibilidad que se puede llevar a cabo en el mercado privado, pero no es SS (ni siquiera complementaria), sino un régimen de previsión privada, de carácter voluntario y contractual. Estos sistema de protección ofrecen unas prestaciones complementarias o adicionales a las ofrecidas por la SS (por ejemplo, durante una baja se cobrará menos salario, pero a veces los seguros se comprometen a retribuir el salario que falta de modo complementario para que no disminuya su capacidad adquisitiva). Hay veces que están muy complementados y surgen complicaciones. A pesar de ello, no son SS, aunque se les encuadre dentro del sistema de protección social. Los otros dos elementos que integran ese sistema de protección social son el derecho de protección de la salud (sanidad) y la asistencia social. Se ha completado últimamente con la Ley de Dependencia, pero sólo el artículo 41 CE es el que integra el concepto de SS. El sistema de dependencia también es un mecanismo de protección social. Desde el punto de vista competencial, la SS es competencia exclusiva del Estado. El artículo 149.1.17 CE establece que será competencia exclusiva del Estado la legislación básica y el régimen económico de la SS, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA. La legislación básica son los criterios generales que impone el Estado para el total del territorio, un régimen común mínimo para todos los ciudadanos. El régimen económico es un problema debido a los Estatutos de Autonomía. El TC dice que son todas las competencias normativas y de ejecución de la SS en materia económica y patrimonial, siendo éste un régimen único guiado por el criterio de unidad de caja y de solidaridad financiera. Por tanto, las CCAA pueden gestionar los servicios y el régimen económico, pero no tienen competencias en cuanto a su definición. El artículo 148.1.21 CE establece que “las CCAA podrán asumir competencias en materia de sanidad e higiene”. Asimismo, en el artículo 148.1.20 CE se establece como competencia autonómica la asistencia social. La CE define la asistencia social PAGE 25 como una competencia privativa autonómica, aunque la ley de asistencia social también habla de ciertas prestaciones por parte del Estado. Por tanto, el Estado tendrá competencia sobre las bases y la coordinación, pero la gestión será competencia de las CCAA, que en esta materia tienen más competencias que el Estado. Por ejemplo, la Ley General de SS prevé prestaciones asistenciales de incapacidad, ancianidad… para personas que no han contribuido al sistema, es decir, el sistema de SS tiene una parte d asistencia social, pero el grueso de la competencia en esta materia corresponde a las CCAA. Lo que diferencia a la SS de la asistencia social es que las prestaciones de la SS son de carácter subjetivo, mientras que las prestaciones asistenciales de las CCAA suelen ser entendidas como capacidad de otorgar ayudas dentro del presupuesto que se haya aprobado. En todas las CCAA se ha diseñado un propio sistema de asistencia social, mediante el cual se ha establecido un ingreso mínimo de inserción, otorgado a pensionistas en situación de exclusión social. El sistema de SS es básicamente profesional y afecta fundamentalmente a personas que están recibiendo un salario o que lo han recibido en el pasado. El sistema de asistencia social es más genérico y se aplica a personas en situación de necesidad (personas con vulnerabilidad social, excluidos, pobres…). Ha existido un conflicto de competencias entre el Estado y las CCAA de Navarra y Andalucía, que decidieron compensar las pensiones mínimas ofrecidas por la SS. El Estado dijo que en la medida en que era una prestación en casos de viudedad (correspondiente a la SS), las CCAA estaban invadiendo sus competencias; pero el TC entendió que no existía tal invasión, ya que las CCAA, en uso de sus competencias, pueden mejorar o incrementar la asistencia social, otorgando estos complementos. Desde el Estado se ha puesto un margen para que las mejoras otorgadas por las CCAA no superen el 25% de la ayuda prestada por la SS (en la práctica muchas veces este límite sí se supera, pero no se dice nada porque si se rebajaran las pensiones de viudedad se crearía un gran conflicto social). También ha existido un conflicto con la creación de un nuevo sistema de dependencia, que en la CE no se otorga ni al Estado ni a las CCAA. La ley lo vincula al artículo 149.1.11 CE, sobre la regulación de condiciones básicas que garanticen la igualdad entre los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, que se atribuye al Estado. Muchas CCAA han ido creando sistemas de dependencia antes de que los hubiera creado el Estado. Esto ha llevado a una formulación que intenta ser original, caracterizada por el establecimiento de tres niveles de protección: • Un nivel mínimo y básico para todos los ciudadanos que regula y financia directamente el Estado (ejemplo: renta de un discapacitado). • Un nivel de derechos más amplio que dependen de la financiación y coordinación de las CCAA y el Estado, es decir, los gestionan de mutuo acuerdo (por ejemplo, la residencia de un discapacitado). • Un nivel de protección que es libre por parte de las CCAA (ejemplo: la prestación de viajes y otros asuntos a favor de discapacitados). b) El derecho internacional y comunitario PAGE 25 Ambos regímenes tienen un ámbito subjetivo distinto, un ámbito de aplicación y extensión y un límite de acción protectora distinto, y un tratamiento económico y financiero específico. La LGSS no es superior a otras leyes que hagan referencia a la SS, pero en caso de contradicción entre dos normas se tendrán que interpretar en función de los principios generales contenidos en la LGSS, ya que ésta sirve como guía para interpretar el resto de leyes sobre la materia. Junto a la LGSS y el resto de leyes que regulan el sistema, existe un gran desarrollo normativo: reales decretos, instrucciones, órdenes ministeriales… Hay que destacar la técnica específica que se ha utilizado en el ámbito de la SS, la de la aprobación de reglamentos generales, que agrupan la legislación sobre una determinada materia. Así se mantiene el cuerpo normativo pese a las revocaciones. El límite es la jerarquía normativa: no establecer disposiciones en contra de la regulación legal, los reglamentos sólo desarrollan lo establecido en la ley. La Disposición Adicional VII LGSS habilita al Ministerio de Trabajo para el desarrollo de determinadas materias (desarrollo reglamentario). d) El papel de la negociación colectiva en materia de protección social El convenio o negociación colectiva, en la SS no tiene ningún papel, porque la SS es un derecho público, y las normas que la regulan son imperativas. El artículo 3 LGSS establece que “Será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente Ley”. Es decir, se prohíbe la renuncia por pacto individual o colectivo a los derechos reconocidos por la LGSS. Es una materia sustraída a la negociación colectiva en principio. Por ejemplo, si en la universidad quieren ampliar el permiso de paternidad de 13 a 18 días, la SS paga los primeros 13 días y el resto los pagará la empresa. Son reglas imperativas, que no dejan margen a la negociación. Sin embargo, ésta tiene un valor importante en aspectos complementarios que aunque se confunden con la SS, no lo son; por ejemplo, el compromiso empresarial de incrementar hasta el salario total las prestaciones a los trabajadores de baja (no lo paga la SS, y por lo tanto no es SS). Hay algún otro aspecto en el que la negociación colectiva puede tener importancia, en cuanto al acceso a las prestaciones de la SS. De hecho, la Disposición Adicional 10ª del EETT establece que mediante negociación colectiva se puede determinar la jubilación obligatoria a una edad inferior a la ordinaria (65 años), siempre que se cumplan unas determinadas condiciones (por ejemplo, que el trabajador haya cumplido los requisitos mínimos para el acceso a la prestación por jubilación, que en la actualidad es un mínimo de quince años de cotización a la SS; y que la jubilación se desarrolle dentro de una política de empleo de la empresa). La negociación colectiva también tiene importancia en la configuración del propio sistema de la SS, ya que puede considerarse como una fuente de derecho (legislación prenegociada). Por ejemplo, la modificación de la propia LGSS es fruto de un acuerdo, en cuanto a la inclusión del régimen agrario, aunque no es negociación colectiva sino más bien interlocución social. PAGE 25 TEMA 2.- ÁMBITO SUBJETIVO Y ESTRUCTURA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. 2.1.- Ámbito subjetivo de la Seguridad Social: la universalidad como tendencia El ámbito subjetivo del régimen general hace referencia a las personas que están incluidas en la SS, siendo la universalidad su característica principal. Significa que toda persona en situación de necesidad tiene derecho a ser protegido por el sistema de la SS. Nuestra concepción de SS en cuanto a las personas que deben incluirse en ella responde a dos grandes modelos: • Modelo Bismark: es un modelo profesional, según el cual tienen protección aquellos que desarrollan una actividad profesional por cuenta ajena. Es un modelo contributivo. • Modelo Beveridge: es un modelo asistencial, según el cual se incluye a todos los ciudadanos, que tienen derecho a una protección asistencial en unas cuantías determinadas por ley. La protección es universal. Lo sistemas actuales son todos mixtos. En España también se ha dado esa tendencia hacia la universalidad. El sistema es mixto, pues aunque el criterio fundamental es el profesional, se ha producido una importante ampliación con la introducción del criterio de la universalidad. El sistema de SS en sus inicios era industrial, pasando por una extensión laboral, más tarde se le dio un carácter profesional en el sentido de que influye también a los autónomos, para llegar hoy en día a la universalización casi total en su composición, es decir, forman parte del sistema de SS todos los ciudadanos. PAGE 25 El criterio de la universalización no tiene carácter pleno (proteger a todos en función de las concretas situaciones de necesidad de cada uno), sino que tiene un sentido restringido, es decir, las contingencias protegidas son muy concretas y sólo se accede a la protección cuando el beneficiario se encuentre en una situación de necesidad consistente en la carencia de un nivel mínimo de rentas. Hoy en día la tendencia de universalizar la protección asistencial y las prestaciones contributivas se va limitando. Por ejemplo, en 1991 el desempleo era por seis meses de trabajo, seis meses de desempleo y la cuantía del 80%; hoy es por doce meses de trabajo y con una cuantía del 70%, por trabajar seis meses no tienes derecho a recibir una prestación, con lo cual se está limitando el número de personas que pueden acceder. El nivel no contributivo aumenta y sin embargo, el nivel contributivo disminuye, es decir, hay varias velocidades. Por un lado se amplían cada vez más las prestaciones para los pobres (se amplía el número de personas con derecho a prestación, no se les otorga una renta mayor), es decir, se amplía la protección que no tiene que ver con una actividad; y por otro lado se van limitando la cuantía y el ámbito subjetivo de las prestaciones contributivas, por lo que todos somos susceptibles de incorporarnos al sistema de la SS, pero en función de las circunstancias. Por tanto, en el ámbito subjetivo de la SS diferencias tres niveles: el nivel contributivo (dentro del cual existen situaciones de afiliación al Régimen General de la SS, como los afiliados y los asimilados, y situaciones de Regímenes especiales, como los trabajadores autónomos), el nivel asistencial, y el convenio especial. La regla básica sobre el ámbito subjetivo de la SS se encuentra en el artículo 41 CE, que se refiere al conjunto de los ciudadanos; y en el artículo 1 LGSS, donde se habla del derecho de los españoles a la SS. Esta regla no es totalmente exacta porque también tienen derecho a la SS los extranjeros (no se hace diferencia entre españoles y extranjeros), tanto los regularizados como los que no lo están. Además, no es cierto que todos los ciudadanos tengan derecho a la SS por el mero hecho de ser ciudadanos, hay que cumplir unos determinados requisitos de residencia, nacionalidad, actividad, territorialidad... En los artículos 7 al 11 de la LGSS se recoge el ámbito de aplicación del sistema general de la SS. El campo de aplicación es el conjunto de personas que quedan comprendidas en su ámbito. Este conjunto de personas depende de las decisiones políticas adoptadas por el Estado. El artículo 7.1 LGSS se refiere al ámbito subjetivo con criterios de nacionalidad, domicilio, actividad profesional… (se refiere al nivel contributivo), así: “1. Estarán comprendidos en el sistema de la SS, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:” a) Nivel contributivo. Además de los requisitos expresados en el artículo, para tener derecho a formar parte del sistema de la SS hay que estar incluido en alguno de los supuestos siguientes: a).)1 Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de actividad económica o asimilados a ellos, bien sean PAGE 25 Hoy en día existe un proceso de reducción a dos grupos básicos: el régimen general de SS y el régimen especial de trabajadores autónomos. El último paso fue la Ley 18/2000 de 3 de Julio, por la que se integra en el régimen de trabajadores autónomos (RETA) a los agricultores. Además, se está preparando un decreto para incorporar al régimen general de SS a los trabajadores del hogar, con alguna especialidad. Inicialmente algunos regímenes especiales eran privilegiados. Hoy eso se elimina para evitar situaciones discriminatorias. El régimen que más prestaciones tiene es el régimen general. El Título I se aplica también a los regímenes especiales, es decir, los principios generales del régimen general se aplican también al régimen especial (pero sólo los principios básicos, el resto de la regulación es autónoma. En la actualidad existen los siguientes regímenes especiales: a).)a Internos b) Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), que incluye el Régimen Especial de Trabajadores Agrarios (REA). c) Régimen Especial de Trabajadores Marítimos. d) Régimen Especial de Trabajadores de la Minería y el Carbón. e) Régimen Especial de Empleados del Hogar. f) Régimen Especial de Estudiantes. a).)b Externos 1. Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado. 2. Régimen Especial de la Administración de Justicia. 3. Régimen Especial de las Fuerzas Armadas. Todos estos regímenes especiales tienen un ámbito subjetivo específico, una extensión de la acción protectora y un tratamiento específico del régimen económico y financiero. El total de personas afiliadas a la SS es de 19.000.000, de los cuales 14.500.000 son del régimen general, y del especial son 4.000.000 (RETA y REA). Por ello el resto de regímenes especiales sólo cuentan con 500.000 afiliados (muy pocos). g) El ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social El régimen general de SS se puede definir como el conjunto de normas que regulan la protección que dispensa la SS a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados, no incluidos en el campo de aplicación de un régimen especial. Este régimen general tiene una composición amorfa y se ha formado por absorciones de regímenes especiales, a partir de un núcleo central (la integración ha sido progresiva). Además, es un régimen al que paulatinamente se van incorporando nuevos colectivos por la vía de la asimilación, no son trabajadores pero se les asimila y a partir de un plazo sí son trabajadores con plenos efectos (ejemplo: becarios). PAGE 25 El artículo 97 LGSS establece que deberán estar incluidos obligatoriamente en el régimen general de SS los trabajadores por cuenta ajena y asimilados nombrados en el artículo 7.1 LGSS. Es una definición genérica a partir de la cual la ley especifica e incorpora distintos supuestos. También declara la ley que se incluyen en este régimen: • Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, siempre que no ejerzan la dirección y gerencia y no tengan control efectivo de la sociedad (en cuyo caso serían trabajadores por cuenta propia). Si no se cumplen los dos requisitos se incluirán en el régimen especial de la SS (RETA). Ejemplo: SRL de cuatro socios, de los cuales tres de ellos trabajan en la misma. Estos tres trabajarán por cuenta ajena siempre y cuando no ejerzan la dirección y gerencia, y además no posean el control efectivo de la sociedad. El problema consiste en determinar cuando se posee el control efectivo de la sociedad. Según la Disposición Adicional 27 LGSS, se entiende que existe control efectivo, en todo caso, cuando se posee la mitad de las acciones (ésta es una presunción iuris et de iure, ante la que no cabe prueba en contrario); y se presumirá si se posee un tercio de las acciones individualmente, si tiene la mitad de las acciones sumándolas con las de un miembro de la familia hasta 2º grado, o si tiene un cuarto de las acciones y ostenta la dirección y gerencia (es una presunción iuris tantum, ante la que cabe prueba en contrario). • Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. • El personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o entidades del Estado. • El personal civil no funcionario al servicio de organismos y entidades de la Administración Local, siempre que no estén incluidos en virtud de una ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social. • Los funcionarios no sujetos al régimen especial de funcionarios. • Cargos sindicales cuando desarrollan esta actividad en exclusiva. • Concejales de los ayuntamientos que realizan esta actividad en exclusiva. • Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. • Las personas que presten servicios retribuidos en las entidades o instituciones de carácter benéfico-social. • El personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y demás oficinas o centros similares. Además de enumerar los incluidos en el régimen general de SS expresamente, la LGSS crea la figura de los asimilados, que son personas que no cumplen los requisitos de trabajadores por cuenta ajena para formar parte del régimen general, pero se les integra en el mismo por medio de la asimilación y se les trata como si así lo fueran, en los términos que decida la ley. El artículo 97.2.n) LGSS establece una habilitación general al Gobierno para que incluya por decreto a determinados colectivos en el régimen general de SS (asimilarlos al mismo) y decidir el nivel de protección que se otorga a dichos colectivos (el último colectivo incluido ha sido el de los becarios). Dentro de los colectivos asimilados están los consejeros y administradores con función de gerencia pero que no PAGE 25 tengan el control efectivo de la sociedad, y que reciban una retribución por ello (se les excluye del Fondo de Garantía Salarial y de desempleo). Si tuvieran el control efectivo de la sociedad no se les consideraría trabajadores del régimen general, y formarían parte del RETA. Asimismo, la LGSS también especifica algunas inclusiones singulares, debidas al desempeño de una actividad concreta: trabajadores en el Parlamento Europeo, determinadas prestaciones obligatorias (por ejemplo, formar parte de una mesa electoral o de un jurado… si tenemos un accidente yendo a la mesa electoral estaremos cubiertos por el régimen general de SS). Por su parte, el artículo 98 LGSS establece las exclusiones del régimen general de SS expresamente: •.)1Inexistencia de actividad profesional: los trabajos amistosos o benévolos, cooperación o voluntariado, socios o accionistas de empresas sin actividad profesional. •.)2Trabajos marginales, puntuales y ocasionales, que no constituyan el medio fundamental de vida. •.)3Trabajos realizados por familiares del empresario hasta el segundo grado contratados como trabajadores por cuenta ajena, salvo que se demuestre que las economías son independientes, es decir, que se destruya la presunción de no ajenidad. •.)4Los trabajadores incluidos en regímenes especiales por el desempeño de la misma actividad (artículo 86 LGSS). Lo que sí cabe es la pluriactividad (en el caso de que se realicen dos actividades a tiempo parcial, una del régimen general y otra del régimen especial, se podría estar incluido tanto en uno como en otro). •.)5Los españoles que ejerzan la actividad fuera del país, salvo dos supuestos: )a Trabajadores desplazados fuera del territorio nacional, pero que estén dados de alta en la SS. )b Funcionarios o personal de la Administración Pública en el extranjero y trabajadores de organismos internacionales. h) Regímenes especiales En el régimen especial de la SS se incluyen los trabajadores que realizan una actividad habitual, personal y directa con ánimo de lucro. Esto se establece en el Decreto 2530/1970, pero ha sido sustituido en gran parte por nuevas regulaciones. En muchos aspectos se regula por disposiciones adicionales en la LGSS. La Ley 20/2007 del Trabajador Autónomo los define como trabajadores distintos a los trabajadores por cuenta propia, a diferencia de la LGSS, que en el Título que dedica al régimen general de SS, exige que sean trabajadores por cuenta ajena. Se establece que son trabajadores autónomos: PAGE 25 La inscripción es obligatoria antes de iniciar la actividad (aunque esto sólo es así si hay trabajadores, las empresas sin trabajadores por cuenta ajena no tienen obligación de inscribirse en la SS). El sujeto obligado a inscribir es la persona física o jurídica titular de la entidad, y la inscripción debe obtenerse previamente a la afiliación y alta de los trabajadores. Si una empresa no está inscrita, no podrá afiliar, ni dar de alta o de baja a sus trabajadores. Dicha inscripción es vitalicia, ya que permanece durante toda la vida de la persona física o jurídica titular de la empresa. Si la empresa no se inscribe, la Inspección de Trabajo, de oficio, podrá inscribirla. Aunque la inscripción es única y vitalicia, la empresa tiene la obligación de informar de las modificaciones que pudieran producirse en los datos. En este acto se identifica al empresario y se evalúa si su inclusión procede en el régimen general o en alguno especial. También se identificará a la entidad gestora o colaboradora en materia de accidentes de trabajo y el pago de prestaciones en caso de incapacidad. Los empleadores de regímenes especiales también deben inscribirse como tales, y afiliar y dar de alta al trabajador. En el momento de la inscripción, la empresa debe decidir con quién asegura los riesgos. En el momento de la inscripción es cuando la empresa inicia su vínculo con la SS y debe decidir con quién asegura los riesgos profesionales, bien con la SS, bien con una mutua (los riesgos comunes es obligatorio asegurarlos con la SS). Al inicio de cada año se pueden cambiar las opciones de cobertura (plazo mínimo = 1 año). En este momento se permite también decidir con quién contratar la cobertura de la incapacidad temporal (maternidad, enfermedades temporales…), siendo las opciones las mismas que en el caso anterior, la SS o una mutua. La no inscripción es una infracción grave, y se le imputarán a la empresa todas las responsabilidades derivadas del incumplimiento por las situaciones que se produzcan. c) Afiliación, alta y baja de los trabajadores. Las situaciones asimiladas • Afiliación de trabajadores Es un acto administrativo por el que la Tesorería General de la SS reconoce por primera vez a una persona como incluida en el sistema de la SS. Como indica el artículo 12 LGSS, esta afiliación es obligatoria para todas las personas físicas comprendidas en el campo de aplicación de la SS como trabajadores. Es única y general para todos los regímenes del sistema. Es una inscripción exclusiva y vitalicia, ya que permanece durante toda la vida de las personas. La afiliación a la SS debe solicitarse a instancia de los empresarios, pero si hay incumplimiento, podrá afiliarse al trabajador a petición del interesado o de oficio por la TGSS. La solicitud de afiliación es obligación del empresario, pero quien tiene la competencia para reconocer la filiación, denegarla o modificarla es la TGSS. Puede denegar de oficio la afiliación solicitada, y también puede denegar la inscripción en un régimen determinado e inscribir en otro. Respecto al momento en que ha de solicitarse, debe ser antes del inicio de la actividad, de la prestación de servicios por parte del trabajador, ya que si se hace después se comete una infracción administrativa y se le imputa a la empresa las responsabilidades derivadas del retraso. PAGE 25 La afiliación es título suficiente de adquisición de derechos y obligaciones en materia de SS (por ejemplo, es necesaria para la obtención de la acción protectora de la SS, pero conlleva el nacimiento de la obligación de cotizar). Se formaliza con la entrega de un documento de afiliación a la SS. • Alta del trabajador Es la obligación que tiene la empresa de comunicar el inicio de la prestación de servicios por parte de un trabajador. Es un acto administrativo por el cual el sujeto está incluido en el sistema de SS en el régimen que le corresponda según la naturaleza de la actividad que desarrolla. Es un requisito básico para adquirir determinados derechos y prestaciones. Si es la primera vez que el trabajador desarrolla su actividad por cuenta ajena, coincide con la afiliación. La afiliación es para todo el sistema de la SS, mientras que el alta es para un régimen en particular. La afiliación es vitalicia, mientras que el alta depende de la actividad. Se extingue con el cese de la actividad y puede volver a nacer con el inicio del trabajo. El alta puede ser sucesiva o simultánea. La solicitud de alta corresponde al empleador, que debe llevarla a cabo con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, y despliega sus efectos a partir del inicio de la actividad. Si el empleador no cumple esta obligación, incurre en una infracción administrativa, y a él se le imputará la responsabilidad. Desde que se produce el alta, nace la obligación de cotizar del empleador, lo mismo que en el momento en que se inicia la actividad (momento material). La obligación existe desde el momento en el que se comienza a desarrollar la actividad. Si no se comenzó a cotizar, se retrotraerá la obligación del empresario, con los recargos correspondientes, al momento en que se inició la actividad, incluso si fuera un período de prueba, o en el caso de los becarios. La situación de alta surte efectos desde el inicio de la actividad. (EXAMEN). Hay tres clases de altas: alta real, alta asimilada y alta presunta o de pleno derecho. •.)1Alta real. Situación en la que se desarrolla una actividad y se da de alta con antelación. Perdura durante el tiempo en que se desarrolla la actividad laboral. Incluso en situaciones de suspensión del contrato como la incapacidad u otras bajas similares, la empresa sigue cotizando, aunque con tipo reducido. • Situaciones asimiladas •.)2Altas asimiladas. Son determinadas situaciones estipuladas por la normativa, en que producida una suspensión o extinción de la actividad laboral, la ley estima que debe conservarse una situación equivalente a la de alta real, pero sólo a efectos de determinadas prestaciones. Es decir, son supuestos en los que no existe actividad (no existe alta real) o no existe alta formal por incumplimiento de la empresa. Se mantienen niveles de protección asimilables a las situaciones de alta real. Son supuestos en los que cesa temporal o indefinidamente la relación laboral, pero la ley mantiene el concepto de alta y el acceso a determinadas prestaciones con una finalidad de protección. Sólo se tiene acceso a unas prestaciones concretas (si PAGE 25 la ley no dice nada será a efectos de todas las prestaciones, pero si no, será para las prestaciones establecidas en la ley). La jurisprudencia ha relativizado el requisito de estar de alta para que los trabajadores puedan acceder a determinadas prestaciones, por razones de índole humana, haciendo una interpretación flexible e individualizadora del concepto. El artículo 125 LGSS establece cuales son las situaciones asimiladas al alta: •.)2..1 La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato. •.)2..2 Los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la administración de la SS y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que se establezcan reglamentariamente. •.)2..3 Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este régimen general se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral. •.)2..4 El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y previa la determinación de los recursos financieros precisos, podrá extender la presunción de alta a que se refiere el apartado anterior a alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente Título. •.)2..5 Lo establecido en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme a lo dispuesto en el artículo 100, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente. •.)2..6 Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la SS. •.)3Altas presuntas o de pleno derecho. Son supuestos en los que el trabajador se encuentra prestando servicios (la relación laboral está en vigor), por lo que debiera estar de alta, pero el empresario ha incumplido su obligaciones de afiliación, alta o cotización. La ley otorga una tutela automática, pero que no tiene carácter total y absoluto, y dice que se presume en alta de pleno derecho en cuanto a las siguientes prestaciones: accidente de trabajo y enfermedad profesional, PAGE 25 a) El envejecimiento de la población, que alcanza la cuarta edad. b) El crecimiento del desempleo que se viene dando desde la década de los 70, que ha llegado a alcanzar el 17% (no todos los desempleados cobran prestaciones por desempleo, sólo el 60% del total de desempleados). c) Desde el punto de vista productivo, también se están produciendo cambios, como por ejemplo el aumento del trabajo a tiempo parcial. Debido a todo esto se está produciendo un desequilibrio en la tasa de dependencia, que está empeorando (en los años 80, cada cuatro activos financieros existía un pasivo; hoy en día un pasivo es financiado por tres activos). Para solucionar este problema, una medida que se podría tomar sería un aumento de los ingresos con los mismos activos que existen, lo que supondría un incremento del impuesto para pagar las prestaciones. Ello disminuye la competitividad, a la vez que aumenta la presión fiscal y el déficit público (no se respetan las obligaciones de la UE de déficit 0). Otra posible medida sería solicitar más dinero a los trabajadores (aumento de las cotizaciones), pero ello tendría un efecto desincentivador del empleo (las empresas contratarían a menos personas e invertirían más en maquinaria). Una última cosa que se podría hacer es disminuir los gastos sociales, pero ello implicaría una menor protección de los individuos. En España hoy en día se están llevando a cabo las siguientes medidas: a) Una adecuación selectiva de los recursos. Las prestaciones contributivas se pagan con las cotizaciones contributivas, mientras que las no contributivas se pagan con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. b) Se trata de reforzar el equilibrio en la Tasa de Dependencia, intentando aumentar los activos para que existan más personas ocupadas (trabajadores) que aporte más recursos a la SS y menos sujetos dependientes del sistema de SS. Por ello existe un programa de bonificaciones al fomento del empleo. Son descuentos que duran un tiempo. La tasa de ocupación femenina (45%) es baja con respecto a la de la UE (60%). c) Se restringe el acceso a las prestaciones de la SS. Por ejemplo, se incentiva el retraso de la edad de jubilación a través de la introducción de la jubilación gradual y flexible. No es obligatorio jubilarse a los 65 años, se bonifica el jubilarse más tarde. d) Recorte de prestaciones para garantizar la viabilidad futura del sistema de SS, que se produce de forma paralela al aumento de otras prestaciones (por ejemplo, se protege a personas que no han contribuido al sistema de SS, protección por riesgo durante el embarazo y lactancia, aumentar la protección de la maternidad… sin embargo, en las prestaciones que más recursos se utilizan (desempleo, pensiones, incapacidad temporal…) se ha venido actuando en el sentido de reducirlas. Por ejemplo, en 1985 la prestación por desempleo suponía que si trabajabas seis meses, tenías derecho a seis meses de desempleo percibiendo un 80% del salario base que se cobrase. En 2007 la prestación por desempleo supone que por cada doce meses de cotización, se tiene derecho a cuatro meses de desempleo percibiendo un 70% del salario base que se cobre; anteriormente, la pensión por jubilación se calculaba haciendo una media del salario de los últimos ocho años. PAGE 25 Ahora se hace una media de los últimos trece años, y en el futuro se calculará con la media de los últimos quince años. Por tanto, queda claro que en los últimos años ha aumentado el nivel no contributivo pero ha disminuido el contributivo. 3.2.- Las fuentes de financiación y recursos del sistema de Seguridad Social y su régimen financiero: el sistema de reparto En España, la gestión del sistema de SS es de carácter público. Así se deduce del artículo 41 CE, que establece que los poderes públicos tienen la obligación de mantener un régimen público de SS (deben mantenerlo financieramente), y del artículo 2 LGSS, que dispone que el Estado debe garantizar una protección adecuada, por medio de la SS, frente a situaciones y contingencias legalmente previstas. Ese predominio de lo público en la gestión no impide que una parcela de la misma sea asumida por la iniciativa privada, aunque con un control y tutela pública (ejemplo: Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales). El artículo 86.1 LGSS establece que los recursos para la financiación de la SS estarán constituidos por: • Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencias de la coyuntura. • Las cuotas de las personas obligadas (trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia). Es el grueso de la financiación de la SS. • Las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de naturaleza análoga. • Los frutos, rentas o intereses y cualquier otro producto de sus recursos patrimoniales. • Cualesquiera otros ingresos. La primera de las recomendaciones de los Pactos de Toledo de 1995 está dirigida a lograr una separación y clasificación de las fuentes de financiación, de forma que las prestaciones de carácter contributivo han de depender de las cotizaciones sociales, y las no contributivas han de financiarse con los impuestos generales. Respondiendo a esta recomendación, el artículo 86.2 LGSS establece qué prestaciones tienen naturaleza no contributiva, y por tanto serán financiadas mediante aportaciones del Estado al presupuesto de la SS: • Las prestaciones y servicios de asistencias sanitaria incluidas en la acción protectora de la SS y los correspondientes a los servicios sociales, salvo que se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. • Las pensiones no contributivas por invalidez y jubilación. • Las asignaciones económicas de la SS por hijo a cargo (prestaciones familiares). • Los complementos por mínimos de las pensiones de la SS (la ley establece elementos correctores, las pensiones mínimas fijadas por la ley se alcanzan sumando a las cantidades recibidas por la contribución hecha esos complementos). PAGE 25 Es decir, desde el punto de vista forma se establece una separación financiera. La enumeración anterior se financia con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, mientras que las prestaciones contributivas (básicamente las prestaciones derivadas de contingencias laborales, las demás prestaciones incluidas en la acción protectora de la SS y los gastos derivados de su gestión) se financian con cargo a las contribuciones y aportaciones de empresas y trabajadores. El régimen financiero de gestión de los ingresos y gastos del sistema de la SS en España se encuentra muy condicionado por la Tasa de dependencia. Los dos modelos básicos que existen son: a) SISTEMA DE REPARTO Es el modelo que se utiliza en España. Supone que cada generación en activo soporta las cargas económicas de las generaciones pasadas ya inactivas, a cambio de que sus necesidades futuras sean soportadas por generaciones futuras. La cuantía global de lo recaudado en un determinado período, normalmente anual, se distribuye entre los beneficios en ese mismo período, de modo que el total de ingresos cubra la totalidad de gastos. Los ingresos corrientes financian los gastos corrientes, es decir, los activos del momento financian las prestaciones de los pasivos del momento. Este modelo resiste a la inflación, lo cual es positivo, pero sin embargo, no añade valor económico al sistema financiero. Además, si hay un desequilibrio en la Tasa de dependencia se rompe el equilibrio financiero. Sus características principales son: solidaridad intergeneracional, mantenimiento permanente, existencia de un grupo de obligados permanentes, y generación de un efecto de redistribución de rentas. Se requiere por ello un conjunto estable de activos que realice aportaciones al sistema. b) SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN Supone que cada generación, incluso cada individuo, soporta sus propios riesgos, presentes y futuros, en virtud de un proceso de aportaciones, que constituirán un fondo del que tomar las cantidades necesarias para hacer frente a las prestaciones que genere el sujeto. Se basa en las reservas de capital constituidas durante un amplio período de tiempo; este capital, incrementado con los intereses, debe permitir, en un momento futuro el pago de las prestaciones que se causen. Es decir, las prestaciones futuras se cobran en función de las aportaciones de capital efectuadas y de los resultados que éstas puedan obtener. Se asemeja a los planes de pensiones. Tiene como inconvenientes que requiere amplios períodos de aportación, lo cual se logra mediante incentivos fiscales. La inflación erosiona el sistema, y además la incertidumbre inversora la perjudica. Es un sistema autosuficiente que tiene las características de un instrumento financiero (supone un ahorro para los particulares y un interés en la economía del país, ya que se invierte para lograr una mayor rentabilidad). Se produce un efecto ahorro para la economía. El artículo 200 LGSS establece que el sistema de SS lo es para todos los regímenes y todas las contingencias. Por su parte el artículo 87 LGSS dice que el modelo financiero de la SS en nuestro país es el de reparto. Ahora bien, este sistema de reparto no se sigue en el caso de los accidentes de trabajo (artículo 87.3 LGSS), que PAGE 25 Hay supuestos en los que se amplía esa responsabilidad (responsabilidades derivadas): •.)a Sucesión en la titularidad de la empresa. La empresa adquirente responderá, solidariamente con el anterior titular, de la obligación del pago de las cotizaciones adeudadas antes de la transmisión que no hayan prescrito. •.)bContratas y subcontratas de obras o servicios. La responsabilidad solidaria abarca a todos los empresarios que intervienen en la cadena de contratación, y no única y exclusivamente al inmediatamente siguiente. La empresa que subcontrata es responsable solidaria en caso de que no se paguen las cuotas devengadas. •.)c Cesión temporal de mano de obra. La responsabilidad solidaria existirá entre el empresario cedente y el cesionario. •.)dEmpresa de trabajo temporal y empresa usuaria. Si el contrato de puesta a disposición ha sido correcto, la responsabilidad de la empresa usuaria es subsidiaria de la responsabilidad de la empresa de trabajo temporal, por las obligaciones de SS contraídas durante la vigencia de dicho contrato. Si se tratase de cesión ilegal, la responsabilidad sería solidaria. c) Objeto y dinámica de la obligación de cotizar: la determinación de la cuota La obligación de cotizar nace desde el comienzo de la actividad laboral, incluido el período de prueba. La mera solicitud de afiliación o alta del trabajador ante el órgano de la SS surtirá el mismo efecto. La obligación de cotizar se mantiene durante todo el período que el trabajador esté en alta en la SS o preste sus servicios, aunque éstos sean discontinuos (artículo 106.2 LGSS). También continuará en las situaciones de incapacidad temporal, vacaciones, maternidad, riesgo por embarazo, excedencia por cargo público, período de desempleo contributivo y asistencia, suspensión provisional de funciones, cargos de representación sindical, convenio especial, situaciones de licencia o permiso sin sueldo… La obligación se extingue cuando cesa la actividad y media una solicitud de baja en tiempo y forma (artículo 106.3 LGSS). El objeto de la obligación es el pago de unas cuotas que se denominan cuotas de la SS. La cuota es el resultado de aplicar un porcentaje (tipo de cotización) a una cantidad (base de cotización). Está regulado legalmente y atiende a criterios objetivos, que no dependen de la voluntad de las partes. Por tanto, la cuota es la cantidad que se ha de ingresar en la TGSS como consecuencia de la obligación de cotizar. Según el artículo 109 LGSS, la base de cotización está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta de vencimiento superior al mensual (pagas extraordinarias, incentivos…), por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. No se incluyen dentro de la base de cotización los conceptos que no sean percepciones salariales derivadas del trabajo. La base de cotización que se toma como referencia es el salario mensual más las percepciones periódicas de vencimiento superior al mes, y la parte proporcional de las percepciones no periódicas. Las percepciones de vencimiento superior al mes se prorratean a lo largo de los doce meses del año, de forma que cada mes se cotiza por el PAGE 25 sueldo mensual más una doceava parte de cada una de las dos pagas extraordinarias (1/6 en total). Por tanto, esa parte proporcional de paga extra devengada pero no percibida se incluirá también en la base de cotización. Así, se incluyen en la base de cotización el salario en dinero (sueldo base más complementos salariales: plus de peligrosidad, nocturnidad, disponibilidad…), y las entregas en especie (si están previstas en convenio o contrato; si son una concesión voluntaria, sólo se tendrá en cuenta la cuantía que exceda del 20% sobre el indicador de precios de rentas múltiples). El artículo 109.2 LGSS establece que no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: 1)3 Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan. 1)3.)2 Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. 1)3.)3 Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo, cuando tales gastos sean efectivamente realizados por el trabajador y sean los normales de tales útiles o prendas en los términos que reglamentariamente se establezcan. 1)3.)4 Los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas en los términos que reglamentariamente se establezcan. 1)3.)5 Las percepciones por matrimonio. 1)3.)6 Las prestaciones de la SS, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, éstas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan. 1)3.)7 Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS. La ley establece unos topes máximos y mínimos en función de las categorías profesionales: el mínimo coincide con el SMI, en proporción a la jornada máxima. La base máxima actual es 2996,1 €. Si se cobra más de esa cantidad al mes, por el resto no existe obligación de cotizar, pero también será el tope máximo a la hora de calcular prestaciones (no se puede llegar a la prestación máxima que cada uno quiera). No es un sistema asegurador puro, sino que se basa en el principio de solidaridad. Las horas extra no se tienen en cuenta para calcular el tope máximo (en la cotización por contingencias comunes). Es importante este tema a la hora de determinar la base de cotización. Si se tienen en cuenta, se cotizará por una base mayor y se tendrá derecho a mayores prestaciones. Si no se tienen en cuenta, la base será menor y también lo serán las prestaciones. En la determinación de la cuota, la base de cotización no es unitaria, sino que se diferencia según se trate de la cotización por contingencias comunes, por contingencias profesionales, por horas extraordinarias o por otros conceptos que se liquidan conjuntamente. Es decir, el tipo de cotización varía según la empresa y el trabajador. PAGE 25 1)4 Cotización por contingencias comunes, es decir, para pagar enfermedades comunes, accidentes no laborales, vejez, maternidad… No se computan las horas extraordinarias (se pagan porque es salario pero no computan para obtener prestaciones). Son obligados el trabajador y el empresario. Los trabajadores son encuadrados en grupos profesionales según su categoría. La base de cotización obtenida por la suma de las retribuciones computables está sujeta a un doble límite para cada grupo profesional. Se establecen unas cuantías máximas y mínimas para cada grupo profesional, de manera que si se perciben retribuciones que superan el límite máximo se tomará como base de cotización la máxima establecida legalmente para el grupo profesional en el que está encuadrado, y si sus retribuciones no alcanzan el límite mínimo del grupo, será de aplicación la base mínima, cualquiera que sea el número de horas trabajadas diariamente, excepto en los contratos de trabajo en los que se disponga lo contrario. Esas bases máximas y mínimas son fijadas anualmente en la LPGE. La base mínima es el SMI + 1/6, y la base máxima es 3074,10 €/mes. Contingencias comunes → Salario/mes + Percepciones superiores prorrateadas (excluidas las horas extraordinarias, que son otra base de cotización). 1)4.)2 Cotización por contingencias profesionales. Se tienen en cuenta las horas extraordinarias, y el obligado es el empresario, no hay cuota obrera. Los trabajadores no son encuadrados en grupos profesionales según su categoría, y no se diferencia entre bases máximas y mínimas, sino entre topes máximos y mínimos de cotización que son únicos para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias incluidas en el Régimen General. Si se perciben por un trabajador retribuciones que superan el tope máximo, se tomará como base de cotización para contingencias profesionales la cuantía establecida como máxima sin diferenciar entre grupos profesionales, y, si sus retribuciones no alcanzan el tope mínimo, será de aplicación la cuantía mínima. Esos topes máximos y mínimos son fijados anualmente en la LPGE. Contingencias profesionales → Contingencias comunes + horas extraordinarias En el cálculo de la base de cotización por contingencias comunes no se computan las horas extraordinarias, pero en la cotización por contingencias profesionales sí se computan. Ejemplo: Salario = 1.200 €; Horas extras = 300 €; pagas extras = 200 €. La base de cotización por contingencias profesionales es de 1.700 €, mientras que la base de cotización por contingencias comunes es de 1.400 €. El tope máximo de cotización coincide con la base máxima de cotización del grupo que tiene señalada la base máxima más alta (3.074,10 €/mes este año), y el tope mínimo coincide con la base mínima del grupo profesional que tiene señalada la base mínima más baja, y que será en todo caso el SMI vigente en cada momento. La cuota es el resultado de la suma de las cantidades pagadas por distintos conceptos. Existen dos bases de cotización: • Base completa: se computan todas las remuneraciones, incluidas las extraordinarias. Se aplica a las contingencias profesionales y a los conceptos de recaudación conjunta (base de cotización por otros conceptos). Es el supuesto de máxima protección. PAGE 25 • Que no se haya pagado ni se hayan presentado los documentos de cotización. El recargo será mayor, además de haber una sanción administrativa y penalización económica. El recargo será del 20%, que se elevará al 35% cuando se incrementa la deuda o hay un acta inspección por parte de la SS. •.)bProcedimiento de recaudación ejecutiva o de apremio (período ejecutivo). Es aquel establecido para el caso de que los sujetos responsables no cumplan las obligaciones a su cargo en el período voluntario, actuándose entonces contra el patrimonio de los mismos, por ello se dice que es subsidiario al procedimiento de recaudación voluntaria. La vía de apremio se inicia mediante una providencia de apremio, dándole al deudor otro plazo de 15 días para pagar (con el correspondiente recargo en función del tiempo que haya transcurrido). La providencia de apremio supone además la existencia de intereses de demora, que es el interés legal del dinero + 25%. La providencia de apremio es título ejecutivo suficiente para el inicio del período de apremio y tiene la fuerza de una sentencia. Si en esos quince días no se paga, se dicta una providencia de embargo y se inicia así la vía forzosa. Contra la providencia de apremio cabe recurso de alzada, que sólo puede basarse en unos motivos tasados: pago; prescripción; error material o aritmético en la determinación de la deuda; condonación, aplazamiento de la deuda o suspensión del procedimiento; falta de notificación de la reclamación de la deuda, del acta de liquidación o de las resoluciones que las mismas originen. A estos motivos delimitados expresamente en la LGSS hay que añadir como razón impugnatoria cualquier causa de nulidad del procedimiento recaudatorio seguido hasta entonces. Contra la providencia de apremio puede interponerse recurso de alzada. En tal caso, el procedimiento ejecutivo se suspenderá hasta la resolución del mismo sin necesidad de que se presenten garantías. No se embargan los bienes hasta que no se resuelve el recurso. Contra la resolución expresa o presunta del recurso de alzada cabe interponer recurso contencioso-administrativo. Si transcurre el plazo sin ingreso de la deuda apremiada, los recaudadores ejecutivos dictarán providencia ordenando el embargo de bienes. Las demás impugnaciones de los demás actos no suspenden el procedimiento de ejecución salvo que se asegure la deuda, el recargo, los intereses y las costas. Por tanto, el procedimiento de apremio se suspenderá si se realiza el pago de la deuda perseguida, se garantiza con aval suficiente o se consigna su importe, incluidos, en su caso, los intereses, recargos y costas. Esta regla tiene como excepciones el caso de las tercerías y el recurso de alzada contra las providencias de apremio, que suspenden el procedimiento ejecutivo, hasta que se notifique la resolución del mismo. Otra forma de extinción de las deudas es por prescripción: la obligación de pago de las cuotas de la SS prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que preceptivamente debieron ser ingresadas. La prescripción quedará interrumpidas por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento forma del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por la reclamación de deuda o el acta de liquidación. PAGE 25 Cuando el objeto de la gestión recaudatoria sean prestaciones indebidamente percibidas por un sujeto, el plazo de prescripción de la obligación de reintegrar dichas prestaciones es también de cuatro años. El artículo 21 LGSS regula la prescripción, y establece: 1. “Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones: )a El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la misma cuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones. )b La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social. )c La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de la SS. 2. Respecto de las obligaciones con la SS cuyo objeto sean recursos de la misma distintos a cuotas, el plazo de prescripción será el establecido en las normas que sean aplicables en razón de la naturaleza jurídica de aquéllas. 3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación”. El artículo 22 LGSS establece el orden de preferencia de créditos: “Los créditos por cuotas de la SS y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan gozarán, respecto de la totalidad de los mismos, de igual orden de preferencia que los créditos a que se refiere el apartado 1 del artículo 1294 CC. Los demás créditos de la SS gozarán del mismo orden de preferencia establecido en el apartado 2, párrafo E, del referido precepto”, es decir, son privilegiados frente a otros créditos. El artículo 24 LGSS regula las transacciones sobre derechos de la SS, estableciendo: “No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la SS ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si el deudor de la SS incurriese en concurso de acreedores, la TGSS podrá suscribir o adherirse a los convenios o acuerdos previstos en la Ley Concursal, sometiendo su crédito a condiciones que no podrán ser más favorables para el deudor que las convenidas con el resto de los acreedores”. Es decir, la SS tiene limitada su capacidad de transigir, con excepción del caso del procedimiento concursal. 3.4.- La administración de la Seguridad Social a) Principios de ordenación. Entidades Gestoras y Servicios comunes El sistema de la SS, por las funciones que desempeña, requiere una actuación rápida, ágil y flexible. Históricamente existía una concurrencia de gestores privados y públicos. Esta multiplicidad de entes gestores traía consecuencias negativas de PAGE 25 burocracia y complejidad de gestión, lo que suponía la falta de rapidez del sistema. Por ello se hizo necesaria una simplificación y racionalización en la gestión de la SS. A partir de la década de los 60 se produjo una reducción del número de Entidades Gestoras existentes hasta el momento y una realización pública de la gestión. Esto se logró a partir de la Ley del Bases de 1966 y sobre todo a partir de 1978. La gestión de nuestro sistema de SS es pública y descentralizada. Es una función de la Administración General del Estado, de las Administraciones Públicas. Está desarrollada por estructuras funcionales que no están integradas en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, aunque sí están bajo su tutela. No obedece a gabinetes ministeriales, sino que se crean organizaciones específicas y descentralizadas, que se encargan de gestionar los distintos riesgos, que se conocen con el nombre de Entidades Gestoras y Servicios Comunes. Las Entidades Gestoras más importantes son: • Instituto Nacional de la SS (INSS). Órgano que gestiona las prestaciones económicas del sistema de SS, a excepción de pensiones de invalidez y jubilación no contributivas. • Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE). Gestiona las prestaciones por desempleo. Hay competencias en materia de empleo que se han transferido a las CCAA, como la mediación para conseguir trabajo. • Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO). Gestiona las pensiones de invalidez y jubilación no contributivas y otros servicios. • Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA). Gestión del servicio nacional de Salud. También hay servicios comunes a toda esta organización funcional, como la Gerencia Informática de la SS o los servicios jurídicos de la Administración de la SS; así como la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que es un organismo que se encarga de la gestión de los recursos económicos de todo el sistema y de la organización financiera del mismo, y lleva los censos o registros de los sujetos inscritos en el ámbito de aplicación. Tiene a su cargo la custodia de los fondos y valores del sistema. Estas organizaciones tienen el tratamiento de organismos autónomos, aunque su gestión es esencialmente pública y funcional. Los Servicios Comunes son competencia del Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo. Están bajo la tutela del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, pero tienen un nivel de independencia funcional muy importante, ya que son entidades de derecho público con personalidad jurídica (sus actos no tienen que estar refrendados por el Ministerio). b) La colaboración privada en la gestión: las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y la colaboración obligatoria y voluntaria de las empresas Aunque la gestión es esencialmente pública, la CE permite formas de colaboración privada, aunque esto es una excepción al principio general. Son formas de mera colaboración bajo la tutela de los poderes públicos, en los términos establecidos por éstos y con una responsabilidad directa del Estado. PAGE 25 TEMA 4.- LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 4.1.- Caracterización general: extensión y niveles de protección Los cuatro pilares básicos de la SS son el ámbito subjetivo, la recaudación, la gestión y la acción protectora. La conformación del sistema de protección comprende su extensión y principios y caracteres generales, y ha variado a lo largo de la historia en función de las circunstancias políticas, sociales y económicas. Pero se ha estabilizado un ideal de cobertura que cumple con los requisitos del convenio 102 de la OIT. La protección de la SS alcanza a todos los ciudadanos nacionales y residentes en España. Sin embargo, esto no significa que no existan diferencias importantes en el sistema de protección: • El artículo 41 LGSS establece que “Las Entidades Gestoras de la SS serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en el Título II de la presente ley, por lo que respecta al Régimen General y a la modalidad no contributiva de las prestaciones, y en las específicas que sean aplicables a los distintos Regímenes Especiales”. Hay que tener en cuenta tres aspectos: por un lado, las contingencias, que son los acontecimientos posibles o probables que cuando se producen generan una situación de necesidad (vejez, enfermedad…); por otro, la situación protegida, que es el daño a reparar (pérdida de ingresos, inexistencia de renta…); y por último, la prestación, que es la medida técnica o económica utilizada para reparar esa situación de necesidad. • El artículo 38 LGSS establece el ámbito de protección de la SS: .1 La acción protectora del sistema de la SS comprenderá: PAGE 25 )a La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo. )b La recuperación profesional, cuya procedencia se aprecie en cualquiera de los casos que se mencionan en el apartado anterior. )c Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; invalidad, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; muerte y supervivencia; así como las que se otorguen en las contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.. )d Prestaciones familiares de la SS, en sus modalidades contributiva y no contributiva. )e Las prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en materia de reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad, así como en aquellas otras materias en que se considere conveniente. .2 Igualmente, y como complemente de las prestaciones comprendidas en el apartado anterior, podrán otorgarse los beneficios de la asistencia social. .3 La acción protectora comprendida en los números anteriores establece y limita el ámbito de extensión posible del Régimen General y de los Especiales de la SS, así como de la modalidad no contributiva de las prestaciones”. Así, el artículo 38 LGSS establece el ámbito de la acción protectora del sistema de la SS a través de un listado con la enumeración de las situaciones protegidas, pero este listado no es aplicable a todos en los mismos términos. El catálogo máximo se aplica exclusivamente a los incluidos en el Régimen General de la SS, estableciendo el legislador dos niveles de protección en función de la pertenencia a determinados colectivos: • Nivel asistencial o no contributivo. La acción protectora de la SS es el conjunto de beneficios que los sujetos contenidos en el sistema pueden obtener para paliar situaciones de necesidad, son rentas de subsistencias previstas en la ley. • Nivel profesional o contributivo. Es más importante, tanto en prestaciones como en cuantía de las mismas. Se refiere a personas vinculadas al sistema de SS porque desarrollan una actividad profesional y realizan aportaciones económicas al sistema, de forma que la protección tiene el carácter de rentas sustitutivas (proporcionales a los salarios y a lo que se hubiera aportado con anterioridad). Dentro del nivel contributivo existen diferencias de protección entre los distintos regímenes; los trabajadores autónomos no tienen prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores incluidos en el Régimen General de la SS. Esto es así a pesar de que el artículo 10 LGSS dice que los regímenes especiales tenderán a la homogeneización con el régimen general. Pero la diferencia más importante se da en función del riesgo, ya que incluso en el Régimen General la protección será distinta según la situación de necesidad derive de contingencias profesional o contingencias comunes. Por ejemplo, si me contratan para trabajar y el primer día me caigo en la ducha antes de ir al trabajo, no tendré protección de la SS porque para cobrar por incapacidad temporal se debe pagar al PAGE 25 menos 180 días a la SS, pero si me caigo en el propio trabajo, sí que tendré derecho a la protección. La protección es superior en las contingencias profesionales porque la cotización incluye las horas extraordinarias y en cambio en las comunes no se tienen en cuenta y por ello se pagará menos. El legislador, por tanto, realiza distinciones, aunque en principio el mandato de la CE dice que no se debe hacer (el TC ha establecido que esta práctica no es discriminatoria porque son colectivos distintos). 4.2.- Los riesgos sociales atendidos por el sistema. El régimen privilegiado de la protección de los riesgos derivados del trabajo Hay un régimen privilegiado de protección de las contingencias profesionales por el cual se atenúan los requisitos exigidos para acceder a la protección (por ejemplo, en el caso de incapacidad temporal, el caso que acabamos de comentar del trabajador que se cae en la ducha). Es una protección superior en la cuantía y en las prestaciones y además incluye prestaciones específicas. Podemos entender por acción protectora el conjunto de beneficios que los sujetos protegidos por la SS pueden obtener con cargo a los fondos de la misma para reparar situaciones de necesidad derivadas de determinadas contingencias, y a partir de un hecho causante de dicha situación. De esta definición derivan otros conceptos: • Riesgo: a) Riesgos genéricos. Son los que puede sufrir cualquier persona. b) Riesgos específicos. Son los que sólo pueden sufrir los trabajadores. Pueden ser: b)..1 Riesgos profesionales b)..1.1)3 Accidente de trabajo: toda lesión corporal que sufre el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. b)..1.1)3.)2 Enfermedad profesional. Deriva del ambiente de trabajo y son sólo aquellas listadas en un Decreto de 1978. b)..2 Riesgos comunes )1 Accidente no laboral. )2 Enfermedad común. Toda alteración de la salud que no tenga la consideración de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Es una enfermedad ajena al trabajo, no ocasionada por el mismo. • Contingencia. Es una situación de infortunio que da derecho a la protección del sistema por medio de prestaciones. Dicho infortunio puede consistir en un aumento de gastos o en una pérdida de ingresos. Así, un accidente de un trabajador (riesgo) puede llevar a distintas contingencias (entre otras, muerte o alteración de la salud). • Situación de necesidad. Es la derivada del exceso de gastos y/o del defecto de ingresos en que puede encontrarse una persona o su familia al producirse una determinada contingencia. PAGE 25 ejemplo las guardias no presenciales), si el accidente ocurre en momento de trabajo no efectivo/disponibilidad, no se considera accidente de trabajo. Debe darse durante el desempeño del trabajo, pero se asimilan por ley otros períodos (artículo 155.2 b), c) y d) LGSS), como los accidentes producidos con ocasión de las tareas que el trabajador ejecute espontáneamente o por orden el empleador en interés del funcionamiento de la empresa; las desempeñadas como actividad sindical, formación, salvamento o análogas que conectan con el trabajo. a)..2 El accidente se produce fuera del lugar de trabajo. En ocasiones el trabajador puede sufrir accidentes fuera del lugar de trabajo e incluso fuera de la jornada laboral. Nos referimos aquí a los “accidentes in itinere”, a los accidentes en misión y a los sufridos por los emigrantes durante el viaje de salida o regreso en las operaciones realizadas por la Dirección General de Trabajo y Migraciones. • Accidentes en misión. Son los que puede sufrir un trabajador cuyo trabajo consiste en viajar o realizar desplazamientos por razón de su trabajo, y se producen ya en cumplimiento del mismo. En principio se trata de una presunción contraria al trabajador a la hora de considerar el accidente como laboral, salvo que el desempeño de la actividad laboral exija estar fuera del lugar de trabajo (por ejemplo, el centro de trabajo de un cartero o de un comercial está en la calle). El centro de trabajo, por tanto, es todo aquel en el que se pueda realizar la prestación laboral. • Accidentes “in itinere”. Es el accidente de trabajo que sufre el trabajador al ir al lugar de trabajo o al volver del mismo (artículo 115.2 LGSS). Aunque este tiempo de trabajo no compute a efectos de trabajo efectivo, sí computa a efectos de la protección de la SS por contingencias profesionales, porque el accidente no se hubiera producido si no se tuviera que trabajar. El trayecto que protege la ley es el “exacto” del trabajo al domicilio habitual (no legal) y viceversa. Tiene que tratarse de un trayecto habitual y normal (recorrido, duración, medio de locomoción normal). No rompen esa presunción las pequeñas desviaciones de trayecto o de medio de locomoción (siempre que el trayecto sea en condiciones de normalidad). Las desviaciones tienen que ser importantes para que se considere que el individuo estaba realizando una actividad distinta. El medio de locomoción también ha de ser el normal, refiriéndose al vehículo utilizado para el desplazamiento; si existe un medio puesto a disposición del trabajador por la empresa y es rechazado por éste, se rompe la relación causa-efecto, y excluye el concepto de accidente de trabajo. No obstante, el trayecto deberá ser el más corto y menos peligroso (por ejemplo sería peligroso una carretera sin asfaltar o sin señalización), y sin sufrir interrupciones innecesarias. Por el contario, si la interrupción es por causa ajena a la voluntad del trabajador o es una parada breve, no se rompería la relación de causalidad. PAGE 25 )b Accidentes impropios. Son las enfermedades que tienen una conexión directa con el trabajo o con un accidente de trabajo pero que no son enfermedades profesionales (artículo 115.2 e), f) y g) LGSS). La contracción de la enfermedad tiene que estar relacionada con el trabajo, y dicha conexión debe ser probada por el trabajador. Dentro de este grupo encontramos: 1. Determinadas enfermedades profesionales (artículo 115.2 e)) no incluidas como tales en la ley, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que tuvo como causa exclusiva la ejecución del mismo. Son enfermedades como el infarto de miocardio, trastorno cerebral, pulmonía, reuma, epilepsias… siempre que se demuestre la relación de causalidad. Por ejemplo, un empleado sanitario al que se le contagie alguna infección, una infección de salmonelosis de un cocinero… 2. Las denominadas enfermedades agravadas, que son enfermedades o defectos ya padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agravan como consecuencia de la realización del trabajo (artículo 115.2.f)). Su calificación como accidentes de trabajo es problemática, y por ello la jurisprudencia ha exigido que se demuestre la relación de causalidad, debiendo desencadenarse el proceso por un esfuerzo físico o emocional como factor patológico (por ejemplo, una persona sufre artrosis y como consecuencia de la actividad que desempeña, ésta se agrava notablemente). 3. Las denominadas enfermedades intercurrentes (artículo 115.2.g)), que son las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo, o que tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en el que se haya situado el paciente para su curación (ejemplo: contagios por transfusión durante el proceso de rehabilitación o atención hospitalaria, o una infección contraída como consecuencia de una operación). )c Inexistencia de accidente de trabajo. Se considera que no existe accidente de trabajo, aunque se dé en tiempo y en el lugar de trabajo, cuando se produce una imprudencia profesional. Se exige para excluirlo que la imprudencia sea temeraria o que haya dolo por parte del trabajador accidentado. Tampoco tendrán la consideración de accidentes de trabajo los casos de fuerza mayor extraña al trabajo. No se consideran fuerza mayor extraña al trabajo los casos de insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. Pero el artículo 115.5 LGSS establece que si la imprudencia profesional es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo todos los días y se deriva de la confianza que éste inspira, entonces sí que es un accidente de trabajo. También es accidente de trabajo si concurre culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. Lo decisivo es trazar la frontera entre la imprudencia temeraria y la imprudencia profesional, considerándose la primera como aquellos actos del trabajador que le ponen en peligro innecesariamente, con menosprecio del mismo. Según el TS, la PAGE 25 imprudencia temeraria deriva de la conducta del trabajador que excede de un comportamiento normal y que pone en peligro la vida o bienes consciente y voluntariamente, contraria a las órdenes del empresario. Por ejemplo, si un conductor conduce a 90 km/h en una zona limitada a 40 km/h, puede haber imprudencia pero no adquirir el carácter de temeraria, por lo que el accidente se consideraría de trabajo. La imprudencia profesional, en cambio, es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste le inspira. El dolo del trabajador también rompe la relación de causalidad, considerándose no laboral el accidente en estos casos (por ejemplo, el suicidio será accidente de trabajo si deriva directa o indirectamente del trabajo, al imputarse a un trastorno mental transitorio y quedar excluido el dolo; tradicionalmente el suicidio en el trabajo era un acto de voluntad y no obedecía a la actividad laboral, ya que no existía nexo causal. A partir de los 80 se califica el suicidio como accidente de trabajo aun estando de baja, si el origen de la baja está en el trabajo). 2) Las enfermedades profesionales. El concepto de enfermedad profesional está definido en el artículo 116 LGSS, que dice que es la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Estos factores han de darse conjuntamente para entender que estamos ante una enfermedad profesional. Por ejemplo, en principio si un trabajador tiene silicosis no será enfermedad profesional, pero si la contrae un trabajador de las minas, por los elementos que en ella existen, se calificará como enfermedad profesional. Por eso se tiene que cumplir 1º tener la enfermedad y 2º trabajar en ese ámbito. Por tanto, las enfermedades profesionales son las contraídas por el trabajo ejecutado. Se producen en el trabajo por la acción de determinados elementos, debiendo existir un nexo causal entre la enfermedad y el trabajo. El nexo causal se objetiva estableciendo un cuadro en el que se recogen una serie de enfermedades y sustancias o elementos que las causan, es decir, tiene una relación directa con el trabajo que se desempeña. Así, son elementos acumulativos: enfermedad + tipo de trabajo + esos elementos. Existe una presunción iuris et de iure (ante la misma no cabe prueba en contrario). Si la enfermedad se manifiesta con posterioridad a cuando se desarrolló la actividad que dio lugar a la misma, esta situación se considera asimilada al alta por enfermedad profesional. )b Determinación y acción protectora de los riesgos comunes Los riesgos comunes se definen por exclusión, de forma que son accidentes comunes los que no son accidentes de trabajo (artículo 116 LGSS), y son enfermedades comunes las que no son enfermedades profesionales (artículo 117 LGSS). El artículo 117 LGSS define lo que son accidentes no laborales y enfermedades comunes: “1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115 LGSS, no tenga el carácter de accidente de trabajo. 2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición PAGE 25 También tienen un límite mínimo (si no se alcanza este mínimo legal exigido en las pensiones se aplican los complementos por mínimos hasta llegar a dicha cifra). Las pensiones son objeto de una revalorización anual. Hasta 1994 era una potestad del Gobierno decidir cuándo y cuánto se incrementaban las pensiones, pero ahora se revalorizan automáticamente cada año, para mantener así el poder adquisitivo de los pensionistas y hacerles partícipes de los aumentos de productividad y de la bonanza económica. En las prestaciones contributivas, la cuantía a percibir está relacionada con las cotizaciones previas efectuadas y con la duración de las mismas. Las prestaciones son un porcentaje de la base reguladora, que será el resultado de efectuar determinadas operaciones (la base reguladora no tiene por qué coincidir con la base de cotización, aunque a veces sí ocurre). La base de cotización es la cuantía aportada como cuota de la SS, tanto por parte de la empresa como por parte del trabajador. En cambio, la base reguladora es la cifra que se toma como referencia para calcular la prestación (en algunos casos puede coincidir con la base de cotización y en otros es el resultado de realizar operaciones aritméticas sobre esta fórmula). El artículo 48 LGSS establece dos reglas: 1) En el caso de las prestaciones contributivas, la regla general es que todos los años han de revalorizarse en la cuantía del IPC previsto. En noviembre se revalorizan las pensiones del año siguiente y en el siguiente mes de noviembre se comprueba cuánto se ha incrementado el IPC. Si el aumento de la pensión es superior al aumento del IPC, los pensionistas se quedan con el exceso, pero si el aumento de la pensión es inferior al aumento del IPC, se les da una paga extra a los pensionistas por la diferencia, para que no pierdan poder adquisitivo. En la práctica, el aumento previsto del IPC es siempre inferior al aumento real. 2) En cuanto a las prestaciones no contributivas, la actualización se produce en la LPGE cada año. Además, el artículo 52 LGSS establece que el aumento de este tipo de prestaciones debe ser igual o superior al aumento de las prestaciones contributivas. • RECARGO DE PRESTACIONES POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES En la determinación de la cuantía de la prestación existe otro elemento que también puede influir, que son los recargos de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional (artículo 123 LGSS). Es un instrumento de penalización de la empresa cuando ésta infringe las reglas de seguridad, que consiste en que la empresa pague directamente al trabajador un gravamen, aparte de las posibles sanciones que le correspondan por infracciones que den lugar a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Surgen con la Ley de Accidentes de Trabajo como penalización a la empresa cuando incumple las medidas de seguridad. Si hay una contingencia derivada de un accidente de trabajo o enfermedad profesional y da derecho a la percepción de una prestación por el trabajador, se puede determinar un incremento de la cuota de entre un 30% y un 50%, que corre por cuenta de la empresa, si se ha producido por una falta de medidas de seguridad. El artículo 123 LGSS establece: PAGE 25 1. “Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se haya observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”. Por tanto, todas las prestaciones económicas relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se produzcan por falta de seguridad e higiene en el trabajo imputables a la empresa, pueden ser aumentadas entre un 30% y un 50%, en función de la gravedad de la falta. Es la Administración Pública, a través de un procedimiento, la que determina si existe incumplimiento y en su caso, cual es la cuantía del aumento de la prestación. Se requiere un nexo causal directo entre la ausencia de seguridad y el accidente de trabajo para que la empresa sea sancionada con este recargo. Es decir, la ausencia de medidas de seguridad debe se la causante directa del accidente. Dicho recargo tiene un carácter sancionador y por ello no puede ser asegurado mediante ningún tipo de seguro. Recae directamente sobre el empresario infractor y es independiente de la responsabilidad penal. Para atenuar o valorar ese recargo de las prestaciones, se puede tener en cuenta la imprudencia del trabajador. Así se pueden hacer compensaciones de cargas y compensar las cargas respecto del recargo. Es decir, si se tiene en cuenta si ha habido imprudencia por parte del trabajador o no, se puede matizar y valorar el recargo de una forma más justa. La temeridad del trabajador no excluye la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, pero puede atenuar las cargas por prestaciones. d) Garantías Algunas garantías son (artículo 40 LGSS): a) Irrenunciabilidad. Las prestaciones de la SS son irrenunciables. Son nulos los pactos individuales o colectivos en materia de SS por los que el trabajador renuncia a los derechos que le atribuye la ley, ya sean pactos judiciales o extrajudiciales. b) Indisponibilidad. Las prestaciones son indisponibles por parte de la SS u otros. Se establece una prohibición de carácter relativo de que los beneficiarios puedan disponer de las prestaciones de SS para la cesión de su derecho a terceras personas. Son intangibles, por lo que no cabe retención, cesión, compensación o descuento. Pero existen excepciones, como es el caso de las obligaciones PAGE 25 alimenticias a favor del cónyuge e hijos, o cuando se trata de obligaciones contraídas con la SS, o supuesto de retención previstos en la normativa fiscal. c) Inembargabilidad. Las prestaciones son inembargables. La STC 13/1989 establece que la inembargabilidad es relativa, puesto que la absoluta es inconstitucional. Se atribuye a las prestaciones el mismo régimen que al salario, de manera que la cuantía del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) es inembargable absolutamente, salvo en caso de alimentos a familiares, en los que no existe límite y depende de la discrecionalidad del juez (en este caso sí se puede embargar, incluso si no se llega al SMI). Por encima del SMI se podrá embargar el porcentaje excedente en función del salario y de las cargas familiares. d) Carácter privilegiado frente a otros créditos. Las prestaciones de la SS tienen carácter privilegiado frente a otros acreedores o créditos que tenga la empresa. Se refiere a las prestaciones que debe pagar el empleador. El artículo 121.2 LGSS establece el carácter privilegiado de determinadas prestaciones: • Las que deban satisfacer los empresarios por su responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones. • El recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. • El subsidio por incapacidad temporal a cargo del empresario derivada de riesgos comunes previsto en el artículo 131.1 LGSS. • Las prestaciones que deban satisfacer los empresarios por su colaboración voluntaria en la gestión de la SS. e) Carácter tributable. Salvo determinadas excepciones, las prestaciones de la SS tributan respecto al IRPF. Además hay dos garantías adicionales: a) Alta presunta o de pleno derecho. Se considera que los trabajadores comprendidos en el Régimen General de la SS están en alta aunque los empleadores hubieran incumplido sus obligaciones de inscripción, alta o afiliación, en relación con los supuestos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo. En el resto de supuestos se considerará que están dados de alta a efectos de prestaciones sanitarias, pero no a efectos de las económicas. b) Principio de automaticidad en las prestaciones (artículo 126.3 LGSS). Aunque la empresa haya incumplido sus obligaciones, las Entidades Gestoras procederán al pago de las prestaciones cuando así se establezca reglamentariamente. e) Reglas sobre la prescripción y la caducidad El artículo 43 LGSS establece que el derecho al reconocimiento de una prestación prescribe a los cinco años desde el día siguiente al momento en que tuvo lugar el hecho que dio lugar a dicho derecho de recibir la prestación de que se trate. Pero existen dos excepciones a esta regla: PAGE 25 )a Automaticidad absoluta. La SS responde automáticamente, sin ningún requisito, de la asistencia sanitaria; de la prestación por desempleo; de las prestaciones por incapacidad permanente o muerte derivadas de contingencias profesionales; y de las prestaciones por incapacidad temporal; también en los casos de alta presunta. )b Automaticidad relativa o condicionada. La SS responde automáticamente de las prestaciones por incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes; maternidad; jubilación; pensiones y subsidio por incapacidad permanente o muerte; pero para ello es necesario que el trabajador esté dado de alta. El artículo 126.3 LGSS incluye un párrafo para limitar el alcance de la automaticidad, estableciendo la regla de que la SS o la Mutua responderán con el límite de 2,5 el SMI. El procedimiento para declarar y hacer efectiva la responsabilidad empresarial se lleva a cabo a través de una declaración de la Entidad Gestora, que sigue unas reglas de procedimiento que garantizan la audiencia y defensa del empleador, aunque también se puede hacer mediante una sentencia. Existen supuestos en los que la responsabilidad del empleador se extiende a otros empleadores. Son los supuestos de subcontratación, sucesión y cesión legal e ilegal de los artículos 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores: )a Contratación de la propia actividad. Existe responsabilidad solidaria en materia de SS entre el empresario principal y el contratado por incumplimientos durante el tiempo de la contrata. El período de reclamación es de un año desde el vencimiento de la contrata. )b Contratación de actividad distinta a la propia. Cuando la empresa contratista es insolvente, habrá responsabilidad subsidiaria de la empresa contratada. )c Cesión. Responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario durante el tiempo de la cesión. )d Sucesión. Responsabilidad solidaria entre cedente y adquirente. )e ETT. La empresa usuaria responde subsidiariamente de los incumplimientos producidos durante el período de cesión. Será solidaria cuando la empresa usuaria acude a la ETT en los supuestos expresamente prohibidos o fuera de los previstos. PARTE II.- PRESTACIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL TEMA 5.- INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD Y RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Las prestaciones por incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo son prestaciones del Sistema de SS que encuentran su máxima expresión en el Régimen General, pero se proyectan con sus particularidades en los demás regímenes. Nos referimos a las prestaciones relacionadas con situaciones diversas pero con un denominador común, que es la suspensión de la relación laboral, del contrato de trabajo: PAGE 25 1) Incapacidad temporal: casos de imposibilidad física para trabajar. 2) Maternidad/paternidad y riesgo durante el embarazo: situaciones diferentes a la incapacidad temporal. El fundamento de la protección de la maternidad y paternidad se encuentra en la protección familiar y en lograr una conciliación entre la vida familiar y la vida laboral. En atención a esto, la ley establece una serie de permisos que no están relacionados con la incapacidad temporal. Son dos prestaciones diferentes por un mismo hecho. Las tres figuras anteriores tienen en común que se produce la suspensión del contrato de trabajo por distintas razones (por imposibilidad física o por otras razones legales) y como consecuencia se suspenden las prestaciones laborales de uno y otro lado: trabajo y salario. Por ello, se regulan prestaciones económicas y sanitarias para afrontar estas contingencias. Hace diez años estas situaciones tenían un tronco común, que era la incapacidad transitoria, pero hoy se han separado, son prestaciones diferentes. Con esta regulación separada se han mejorado las prestaciones. 5.1.- Incapacidad temporal (artículos 128 y siguientes LGSS) a) Concepto, requisitos y situaciones protegidas Las prestaciones por incapacidad temporal son aquellas prestaciones sanitarias y económicas que se producen como consecuencia de la imposibilidad de realizar la prestación laboral debida a una alteración transitoria de la salud, que requiere asistencia sanitaria. Los requisitos para establecer la incapacidad temporal, por tanto, son: 1) Que exista una alteración física o psíquica de la salud, que tenga origen en un accidente de trabajo o enfermedad profesional (contingencias profesionales) o en accidentes no laborales o enfermedades no profesionales (contingencias comunes). 2) Que requiera de asistencia sanitaria, si no se requiere no hay incapacidad laboral. Es imprescindible la intervención de facultativos, ya sean de la SS o de la Mutua de Accidentes o de Enfermedades Profesionales. Los facultativos son los médicos encargados de dictaminar la baja y su duración (declarar baja, confirmar baja, dar de alta). Es decir, se exige que el trabajador esté en proceso de curación. Esto es un mecanismo de control del fraude. 3) Imposibilidad temporal de trabajar. Debe existir una presunción de que no se pueden efectuar las actividades del puesto de trabajo, pero con carácter transitorio o no definitivo. El período de recuperación será relativamente breve. 4) En el régimen de los Trabajadores Autónomos es voluntario, por lo que si no lo contratan y tienen una incapacidad temporal, no tendrán derecho a percibir una prestación. La incapacidad temporal es incompatible con el trabajo, pues implica una alteración de la salud que impide la actividad laboral. No obstante, en casos de pluriactividad (afiliación a dos regímenes diferentes), cuando las dos actividades son muy diferentes, se admite que una situación de incapacidad temporal en un régimen sea compatible con la prestación de trabajo en otro régimen. PAGE 25 Las situaciones protegidas son las siguientes: 1) Las enfermedades o accidentes comunes o profesionales), durante el tiempo en que se reciba atención médica y se esté impedido para el trabajo. Con una duración máxima de doce meses prorrogables por otros seis meses (el período que dura la asistencia sanitaria y la imposibilidad de trabajar), cuando se presuma que el trabajador puede curarse durante los mismos (artículo 128.1.a LGSS). 2) Asimiladas a las situaciones de incapacidad temporal, están los períodos de observación por enfermedades profesionales (artículo 128.1.b LGSS). Son periodos de observación en los que se puede trabajar pero a efectos de determinar si existe enfermedad laboral (dictar un diagnóstico), se suspende el contrato de trabajo y se está en situación de incapacidad laboral, cobrando prestaciones. La duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario. Es decir, se produce la baja por razones preventivas, pues a juicio del médico es necesario que el trabajador sea objeto de estudio, detección y diagnóstico de una posible enfermedad profesional, siempre con la finalidad de facilitar el adecuado tratamiento a la misma. El empleador es responsable si no respeta estos períodos de observación. Sólo para enfermedades profesionales, para las comunes sólo cuando la enfermedad impida trabajar. b) Beneficiarios: requisitos del hecho causante Los beneficiarios son los afectados por el accidente o enfermedad. El artículo 130 LGSS dice que son “los que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el artículo 128 LGSS, siempre que reúnan...” además estos requisitos: 1) Los requisitos generales del artículo 124 LGSS para ser prestatario: las personas han estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Las situaciones asimiladas en este caso son: desempleo, períodos de salarios de tramitación, supuestos de alta presunta o de pleno derecho. 2) Requisitos específicos en materia de cotización (en algunos casos se exige un periodo de carencia, haber cubierto un período de cotización). 2).)a Contingencias profesionales: no se exige periodo previo de cotización. 2).)b Contingencias comunes: haber cotizado con carácter previo 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. Se interpreta flexiblemente. A los efectos de computar el período de carencia, no sólo se tendrán en cuenta los días efectivamente cotizados, sino que también se computarán los períodos correspondientes a pagas extraordinarias. 3) Por último, es necesario recibir una prestación de asistencia sanitaria del sistema público de salud, con resultado de baja médica. c) Contenido de la acción protectora PAGE 25 incapacidad temporal recibido tras la extinción se descontará de la duración de la prestación por desempleo). Se cobra por incapacidad temporal en la cuantía del desempleo, porque cuando se extingue el contrato, se tiene derecho al desempleo. Si se extingue la situación de incapacidad temporal, se cobrará la prestación por desempleo. 2) El trabajador está en una situación de desempleo y posteriormente pasa a una situación de incapacitación temporal (la incapacidad temporal se alarga más que el desempleo). 2).)a Si la incapacidad temporal es por una recaída de un proceso anterior iniciado cuando el contrato estaba vigente F 0E 0 sigue cobrando la prestación de incapacidad aunque se agote el desempleo, sin que se altere la cuantía de la prestación que venía recibiendo (prestación de incapacidad pero en idéntica cuantía que el desempleo) y consume periodo de desempleo. Cuando se acabe la incapacidad se deja de recibir la prestación. 2).)b Si la incapacidad temporal es nueva F 0E 0 seguiría cobrando el desempleo y consumiría tiempo de desempleo. Cuando se acabara el desempleo se cobraría el 80% del IPREM (Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples). Gestión El reconocimiento del derecho corresponde al INSS. La determinación de si se trata de una contingencia común o profesional es también competencia del INSS, y es importante para conocer quién debe pagar. Se puede concertar con la Mutua Patronal la gestión de las contingencias profesionales y comunes. Las empresas tienen la obligación de colaborar en la gestión pagando la prestación, aunque posteriormente tienen derecho a descuento. 5.2.- La protección por maternidad, la protección por paternidad y la prestación de riesgo durante el embarazo Son supuestos que han sido ampliados por la Ley Orgánica de Igualdad 1/2004 y por normas comunitarias. Se trata de supuestos que están regulados sustantivamente en el marco laboral (artículo 48 ET y Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Se busca proteger al beneficiario respecto de posibles cargas familiares. Se pretende facilitar una renta económica durante períodos de tiempo en los que los trabajadores cesan en el trabajo para hacer frente a responsabilidades de orden familiar. 5.2.1.- La prestación por maternidad a) Concepto y situaciones protegidas Son las prestaciones sanitarias y económicas que se perciben, no durante el período de incapacidad para trabajar (estas prestaciones son autónomas respecto de la incapacidad temporal, aunque la regulación de ésta se tome como base), sino durante los periodos de suspensión del contrato reconocidos por la ley, con ocasión de la maternidad, adopción o acogimiento (protegen tanto la salud biológica de la madre y del hijo, como la familia y su conciliación con la vida laboral. Las situaciones protegidas son las siguientes: PAGE 25 1) Maternidad biológica. Situaciones que dan lugar a la suspensión del contrato de trabajo durante 16 semanas más 2 semanas adicionales por cada hijo en caso de parto múltiple. Las 6 primeras semanas posteriores al parto, obligatoriamente, deben ser disfrutadas por la madre, y el resto las pueden ir disfrutando los cónyuges, a opción de la madre, sucesiva o alternativamente, a tiempo completo o parcial. El que cobra la prestación es quien disfruta del descanso. Pasadas esas 16 semanas, si necesita más asistencia sanitaria y está incapacitada para trabajar, se declarará la incapacidad temporal por enfermedad común. 2) Maternidad por adopción o acogimiento. Se concede la suspensión del contrato de trabajo durante 16 semanas más 2 semanas adicionales por cada hijo en caso de adopción o acogimiento múltiple. En estos casos tanto el padre como la madre pueden disfrutar por completo de los períodos de descanso. 3) Maternidad frustrada. Son supuestos de fallecimiento durante el parto, o aborto con más de 180 días de gestación. En este caso la madre tiene derecho al disfrute de esas seis semanas posteriores al parto. Si el aborto es antes de los 180 días de gestación se tendría derecho, en su caso, a la incapacidad temporal. b) Beneficiarios: requisitos del hecho causante Los beneficiarios son los trabajadores por cuenta ajena que disfrutan de los permisos establecidos en la ley, cuyo contrato de trabajo se suspende como consecuencia de una contingencia. Los requisitos que se exigen son los siguientes: 1) Los generales: afiliación, alta o asimilado al sobrevenir la situación protegida. 2) Requisitos específicos de cotización. Antes de la LO de Igualdad se requería haber cotizado 180 días en los 5 años anteriores a la contingencia para tener derecho a la prestación, desprotegiendo a los jóvenes recién incorporados al mundo laboral, pero actualmente los requisitos dependen de la edad: 2)..a Menores de 21 años: no se requiere cotización. 2)..b 21 a 26 años: 90 días de cotización en los últimos 7 años o 180 días de cotización en toda su vida laboral 2)..c Mayores de 26 años: mínimo de 180 días en los últimos 7 años o 360 días en toda su vida laboral. c) Contenido de la acción protectora 1) Asistencia sanitaria en los casos en los que sea preciso. 2) Prestación económica, incluso para las personas que no cumplan los requisitos de cotización (hay derecho a subsidio). Por tanto: 2).)a Si se cumplen los requisitos se tiene derecho a un 100% de la Base Reguladora de la incapacidad temporal por contingencias comunes, y se cobra durante todo el periodo. PAGE 25 2).)b Si no se cumplen los requisitos, se prevé un subsidio del 100% del IPREM con el límite de la Base de Cotización de la incapacidad temporal del mes anterior. Se cobra durante un período máximo de 42 días. 3) Mantenimiento de la obligación de cotizar por parte de la empresa, salvo que se contrate a otra persona para sustituir a quien está disfrutando de la maternidad durante el tiempo de baja, en cuyo caso habrá una bonificación para la empresa consistente en no pagar la SS ni del contratado sustituto ni de la persona cuyo contrato está suspendido. Esto es un incentivo para la contratación de sustitutos. d) Dinámica y gestión de la prestación La tramitación la realiza directamente el INSS, no la tramita la empresa. No cabe fórmula alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas, por lo que no existe pago delegado por la empresa, sino que paga directamente la Seguridad Social. El derecho a percibir la prestación por maternidad nace el día en que comienza el descanso. La misma regla ha de aplicarse en caso de adopción o acogimiento, la prestación nacerá a partir del momento de la suspensión del contrato de trabajo. La prestación por maternidad se extingue cuando termina el período de descanso previsto en el ET, pero existen supuestos específicos, que son los casos de concurrencia de la maternidad con la incapacidad temporal o el desempleo, generándose cuatro situaciones: 1) Si se está en incapacidad temporal y comienza el permiso/prestaciones de maternidad. Una vez finalizada la situación de incapacidad temporal se pasa a la prestación por maternidad (100% de la BR). Es decir, cuando comience el permiso por maternidad finalizará la incapacidad temporal, y si tras el período de descanso de la maternidad sigue incapacitada para el trabajo, volverá a la situación de incapacidad temporal, reanudando el cómputo interrumpido de esta prestación. 2) Que se esté en situación de maternidad y cuando termine el permiso se siga necesitando asistencia médica, según el parte médico. Al terminar la maternidad comienza la incapacidad temporal, ya que se sigue estando incapacitada para trabajar. 3) Que se esté en una situación de maternidad y durante ese permiso se extinga el contrato de trabajo. Se continúa percibiendo la prestación por maternidad hasta la finalización del período de descanso, y cuando éste termine, se empieza a cobrar el desempleo, sin consumir ningún período al que se tuviera derecho. Es decir, se pasa a una situación transitoria en la que tendría derecho a agotar la prestación por maternidad y una vez agotada se pasa a la situación de desempleo. 4) Situación inversa. Estando en situación de desempleo, comienza una situación de maternidad. Se suspende la prestación por desempleo y comienza el disfrute de la prestación por maternidad; y a la finalización de la prestación por maternidad, se continúa percibiendo la prestación por desempleo. 5.2.2.- La prestación por paternidad a) Concepto PAGE 25 )1 Comunes: afiliación y alta real. Aquí hay una diferencia con otros procesos, pues la SS no se hace cargo de las altas presuntas, sino que de las mismas responde la empresa. La SS, según el artículo 125.3 LGSS, sólo se hace cargo de las altas presuntas en casos de prestaciones derivadas de riesgos profesionales (y en su caso desempleo, asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad o accidente no laboral), y en este caso no estamos ante ninguno de esos riesgos. )2 De cotización: ninguno, pues es una prestación con origen en una contingencia profesional. c) Beneficiarios y contenido de la prestación La beneficiaria es la trabajadora por cuenta ajena a la que se suspende el contrato de trabajo, y tiene derecho a la siguiente prestación: 1) Prestación económica: subsidio del 100% de la base reguladora, es decir, la base de cotización de la incapacidad temporal a efectos de contingencias profesionales. 2) Mantenimiento de la obligación de cotizar por parte de la empresa. 3) Los contratos para sustituir a la trabajadora tienen una bonificación del 100% (el empresario no tiene que cotizar nada por el nuevo trabajador). d) Gestión y extinción La prestación se gestiona por la Entidad Gestora o por la Mutua. La extinción se produce, en el caso de riesgo durante el embarazo, en el momento del parto (se puede disfrutar de esta prestación hasta el día anterior en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad); y en el caso de riesgo durante la lactancia, transcurridos nueve meses desde el parto. También se puede extinguir por fallecimiento o por incorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. PAGE 25 TEMA 6.- INCAPACIDAD PERMANENTE 6.1.- La incapacidad permanente: caracterización general y niveles de protección Se distinguen dos niveles en la protección de la incapacidad permanente o presuntamente definitiva para trabajar: 1) Nivel contributivo: es aquel que supone el desarrollo de una actividad profesional y el cumplimiento de unos requisitos previos. La prestación tendrá que ver con la reducción o anulación de la capacidad para seguir trabajando. Las prestaciones serán rentas sustitutivas que estarán relacionadas con lo que se ha cotizado (en qué cuantía y durante cuanto tiempo). 2) Nivel no contributivo: se valora, no tanto el impacto de determinados sucesos sobre la capacidad previa de trabajo, sino la valoración objetiva de determinados hechos biológicos que impiden trabajar. No es lo mismo un discapacitado (se valora su capacidad genérica para trabajar, lo que puede hacer) que un inválido (nivel contributivo, se valora lo que podía hacer antes y lo que puede hacer ahora, la reducción de su capacidad). Esta materia, hoy en día, se encuentra en revisión por su excesivo gasto. Esto se debe en gran parte a actuaciones fraudulentas y a que el mecanismo de invalidez se ha utilizado para hacer frente al desempleo de personas mayores (se han incorporado al sistema de pensiones personas que aún no habían cotizado lo suficiente. El régimen de estas prestaciones es mejor que el de la jubilación: por el periodo de carencia, por los PAGE 25 efectos fiscales (no inclusión como rentas a efectos del IRPF) y porque son compatibles con el trabajo. Por ello una nueva ley (noviembre de 2007) ha modificado ciertos criterios de la incapacidad permanente por contingencias comunes para equiparar las exigencias de cotización de estas prestaciones con las de la jubilación. Se han encarecido los requisitos para cerrar esta vía de acceso anticipado a determinadas personas. La Ley de Dependencia (que no es SS) incorpora prestaciones sociales cuyos destinatarios son los discapacitados y los mayores. 6.2.- Incapacidad permanente contributiva Son aquellas personas que manifiestan alguna incapacidad para el trabajo y tienen los periodos mínimos de cotización exigidos. a) Concepto El artículo 136.1 LGSS establece que “en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.” 1) Situaciones en las que tras el tratamiento médico, persiste una alteración grave de la salud, teniendo en cuenta que sean lesiones físicas o psíquicas, pero excluyendo el envejecimiento. 2) Deben ser lesiones producidas en la actividad laboral, no anteriores, a no ser que se produzca un agravamiento de las previas. 3) Deben ser objetivas. Lo determinante es que exista un dictamen médico de la “Unidad de Valoración de Incapacidades”. Es un acto jurídico con carácter administrativo además de ser un acto médico. El dictamen debe decir que se reduce la capacidad para trabajar y en qué aspectos. 4) Tiene que existir una reducción o anulación de la capacidad laboral. Se trata de un criterio básico, pero no el único. 5) Debe ser una lesión de carácter permanente que previsiblemente sea una lesión que vaya a producir efectos a largo plazo, reduciendo o anulando la capacidad laboral. La incapacidad es revisable a favor o en contra del sujeto, pudiendo agravarse e incluso desaparecer. b) Situación protegida: grados El artículo 137 LGSS dice que las situaciones protegidas son diversas y dependen del impacto que tenga la incapacidad (reducción) sobre la capacidad de trabajo (es un criterio profesional) del sujeto que se encuentra en activo. La declaración de incapacidad es individual y depende de muchos factores: sector, edad, puesto de trabajo, etc.). La mayoría de los grados tienen que ver con la profesión habitual. PAGE 25 b. Resto (incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez derivadas de enfermedad común): dependen de la edad del interesado: i. Hasta los 30 años, que se haya cotizado al menos 1/3 desde el periodo de tiempo que va desde los 16 años hasta el hecho causante. Ejemplo: accidente a los 28 años, haber cotizado 1/3 (28 – 16) = 4 años. ii. A partir de los 31 años, se exige ¼ del periodo comprendido entre 20 los años y el hecho causante. Pero en todo caso debe ser un mínimo de 5 años y 1/5 debe haber sido cotizado en los últimos 10 años. En todo caso son periodos de cotización menores que los exigidos en la jubilación. Todo esto se refiere a la enfermedad común, en accidente (laboral o no). Los que no cumplan los requisitos para acceder a la incapacidad accederán a la prestación no contributiva. El criterio es rígido, si no se cumplen los requisitos, no se puede acceder a la prestación por incapacidad. d) Contenido de la acción protectora Los distintos grados de la incapacidad permanente contributiva suponen, además de prestaciones sanitarias (medicamentos, hospitalización, rehabilitación, tratamientos, etc.), el derecho a la percepción de diferentes prestaciones económicas para cada uno de ellos (en este caso se llaman pensiones). a) Incapacidad permanente parcial. La prestación es una cantidad a tanto alzado. La cuantía de la indemnización es equivalente a 24 mensualidades de la Base Reguladora que sirvió para determinar el subsidio de incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez. No se tiene derecho a ningún tipo de pensión. Si no existiera una incapacidad temporal previa por carecer de tal protección el beneficiario, se tomará como base reguladora la que hubiera correspondido por incapacidad temporal, de haber tenido derecho a ella. b) Incapacidad permanente total. La prestación consiste en una pensión vitalicia, obtenida de aplicar el 55% de la Base Reguladora. Cabe la posibilidad de que esta pensión se sustituya por una indemnización a tanto alzado, siempre que se haga antes de los 60 años y que se presuma que no va a haber una modificación de la incapacidad; esto lo elige el trabajador, pero a partir de los 60 años de edad hay que volver a la pensión, en todo caso. c) Incapacidad permanente total cualificada. No constituye un grado diferente de incapacidad, sino una cuantía diferente de prestación, en función de que concurran diversas circunstancias socioeconómicas. Se recibe una prestación del 75% de la Base Reguladora, añadiendo al porcentaje del 55% aplicable a la Base Reguladora un incremento del 20% a favor del beneficiario, cuando por su edad, falta de preparación general y especializada, y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en una actividad distinta de la habitual anterior. d) Incapacidad permanente absoluta. Se cobra una pensión vitalicia del 100% de la Base Reguladora de la incapacidad temporal. PAGE 25 e) Gran invalidez. La prestación económica consiste en una pensión vitalicia, calculada siguiendo las mismas reglas que para el grado de incapacidad permanente absoluta. Se incrementa en un 45% la pensión de la incapacidad absoluta, es decir un 145% de la Base Reguladora de la incapacidad temporal. Este incremento está destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atiende. Dicho incremento podrá sustituirse, a petición del gran inválido o de sus representantes legales, por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución de asistencia pública del sistema de la SS financiada con cargo a sus presupuestos, siempre que se considere conveniente en beneficio del mismo. • La Base Reguladora Se calcula dependiendo del origen de la incapacidad. Es la base sobre la que se aplica el porcentaje de la prestación. a) Accidente de trabajo o enfermedad profesional. La Base reguladora es el salario real (incluyendo la pagas extraordinarias) del año anterior al accidente o enfermedad, dividido entre 12. En el salario real se incluyen en este caso las pagas extraordinarias o pagos con devengo superior al mes. Los salarios reales contienen el importe del sueldo diario del trabajador a la fecha del accidente multiplicado por los 365 días del año; las gratificaciones o pagas extraordinarias, tanto de carácter fijo como voluntario, y los beneficios se toman por su importe total anual; los pluses y retribuciones complementarias, que serán computados de la siguiente forma: la suma total de las cantidades percibidas por tales conceptos se dividirá por el número de días efectivamente trabajados y el cociente se multiplicará por 273. b) Accidente no laboral. La Base Reguladora será el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización de los últimos 24 meses. c) Enfermedad común: actualmente la regulación establece que la Base Reguladora se calcula dividiendo la base de cotización por contingencias comunes de los últimos 8 años (96 mensualidades) dividido entre 112. Las bases de cotización correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán por su valor nominal, mientras que las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el IPC desde los meses a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediatamente anterior a aquél (mes 25) en que se inicie el período de bases de cotización no actualizables. BR = ( Σ Bi + Σ Bi I25/I1 ) / 112 = X PAGE 25 Con la reforma de este año, se añade un coeficiente que ajusta la Base Reguladora. De la operación anterior nos sale una cantidad X, y a esta cantidad se van a aplicar los porcentajes que se aplican a la pensión de jubilación, en función de los años de cotización, es decir: Hasta 15 años de cotización - - - 50% De 16 a 25 años de cotización - - - 3 % por año De 26 a 35 años de cotización - - - 2 % por año. Cuando se cotizan 35 años se tiene derecho al 100% de la Base Reguladora. Una persona con incapacidad permanente a los 59 años y con 35 cotizados, tendrá un 100%. A su vez, al resultado obtenido se le aplicará el porcentaje establecido en función del grado de incapacidad reconocido. e) Dinámica y gestión de la prestación calificación: la revisión de la incapacidad permanente La declaración de la incapacidad la lleva a cabo el Instituto Nacional de la SS (INSS) asistido por un equipo médico. La duración del derecho a la prestación es, en principio, indefinida, dado el carácter vitalicio de las pensiones. Sin embargo, la revisión de la invalidez puede implicar la transformación de la pensión, por el paso de un grado a otro, o incluso su extinción. El responsable del pago depende del tipo de contingencia: si es una contingencia común, el responsable es el INSS; si es una contingencia profesional, el INSS o la Mutua. La revisión la lleva a cabo el INSS, y se puede recurrir ante el Juzgado de lo Social. La prestación es revisable antes de los 65 años, ya que después pasa a ser una pensión de jubilación. Se puede revisar de oficio o a solicitud del interesado. Puede ser una revisión para dar el alta, o para revisar la prestación al alza o a la baja. La prestación de carácter vitalicio sólo puede desaparecer en los siguientes casos: a) Actuación fraudulenta del beneficiario para obtener o conservar la prestación. b) Imprudencia temeraria que cause o agrave la situación. La jurisprudencia ha determinado que existe imprudencia temeraria en aquella conducta del trabajador que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, corre un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes conscientemente. c) Por causar derecho a la pensión de jubilación, si el inválido opta por ésta (artículo 122.1 LGSS). En este caso la desaparición es formal, ya que en realidad hay una modificación de la prestación. d) Por fallecimiento del beneficiario. • Incompatibilidades La prestación por incapacidad permanente es compatible con las siguientes pensiones: PAGE 25 TEMA 7.- LA JUBILACIÓN 7.1.- La protección de vejez, consideraciones generales y niveles de protección La protección de la vejez tiene muchos antecedentes (1808, 1840…), pero el planteamiento ha variado mucho en los últimos años. En los años sesenta la edad de jubilación solía coincidir con la esperanza de vida, y esto ya no es así, sino que ahora hay personas que pueden estar cobrando pensiones de jubilación durante treinta años. Esto hace que se planteen dos cuestiones al respecto: ¿por qué hay que proteger la vejez? ¿A partir de cuándo hay que protegerla? La vejez se protege porque es un mandato constitucional: el artículo 50 CE establece que los Poderes Públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. La protección de los mayores está relacionada con el hecho de que dejan de percibir unas rentas salariales. El momento a partir del cual se debe proteger la vejez es una decisión que adoptamos todos los ciudadanos a través del Parlamento. No está relacionado con el hecho de que el trabajador ya no pueda trabajar, sino con el hecho de que a esa edad una persona ya ha trabajado suficiente, y por tanto ha estado aportando mucho tiempo cantidades al sistema, por lo que a partir de dicha edad tiene derecho a vivir del sistema al que previamente ha estado aportando. Es decir, no se protege por que resulte penoso trabajar a esas edades (falta de capacidad), sino porque se ha consensuado que los 65 años es una edad en la que se ha contribuido lo suficiente para poder pasar a ser un sujeto pasivo del sistema (es una cuestión ligada a la dignidad). La cuestión es que las prestaciones por jubilación constituyen el mayor gasto de recursos del sistema de SS, y es difícil para el sistema soportarlo. El problema actual es que se está produciendo un envejecimiento de la población (está apareciendo la cuarta edad) y está aumentando el número de personas con derecho a percibir pensiones de jubilación del sistema de SS, además de producirse una dilatación cada vez mayor de los períodos durante los que se cobran dichas prestaciones. A esto se le une la menor incorporación de personas de lo que sería preciso para mantener equilibrado el sistema de SS. Todo ello supone un aumento notable de los costes, lo cual constituye una rémora para el sistema económico, porque se gasta mucho en mantener a pasivos y poco en desarrollo. Las medidas que se están llevando a cabo en nuestro país son las siguientes: a) Por el lado de los activos, fomentar el empleo. Se intenta prolongar el período de actividad laboral mediante el retraso de la edad de jubilación, con dos tipos de medidas: 1. Retrasar la edad de jubilación, eliminando o reduciendo al máximo los supuestos de jubilación anticipada, que sólo se permite por razones de políticas de empleo y en determinados trabajos (por ejemplo, en el cuerpo de bomberos). PAGE 25 2. Fomentando la prolongación de la actividad laboral más allá de los 65 años mediante diferentes incentivos (como los económicos, a través de incentivos para el mantenimiento de contratos). b) Incentivar las pensiones privadas como complemento de las prestaciones públicas (reciben el nombre de previsión complementaria): fondos y planes de pensiones. c) Recortes en las prestaciones. d) Crear un fondo de reserva para asegurar las pensiones futuras. e) Incrementar la contributividad: incrementar los períodos de cotización que se exigen para tener derecho a recibir prestaciones. Con estas medidas, en ocasiones se expulsa a gente del sistema de SS, por lo que hay que adoptarlas con cautela. f) Fomentar el incremento de la mano de obra mediante regularizaciones. En la regulación de las jubilaciones hay que distinguir entre el nivel contributivo y el nivel no contributivo. La jubilación contributiva puede ser ordinaria, de edad reducida, anticipada y a tiempo parcial. Hoy en día existen unos planteamientos distintos a los de los años ochenta. En los ochenta se introducían mecanismos para adelantar la jubilación, ya que la jubilación anticipada podía permitir la incorporación de nuevas personas, sobre todo jóvenes, al mercado laboral. Pero actualmente no es así, puesto que ha aumentado mucho el número de pasivos y se cuestiona la viabilidad de la SS, por lo que a partir de los noventa hay un cambio de tendencia en esta materia. Como consecuencia, en la actualidad se produce una dicotomía en el sistema de jubilaciones, con elementos de jubilación anticipada y elementos que incentivan la prolongación de la actividad laboral del trabajador y el retraso de las jubilaciones. Hay una multiplicidad de sistemas de jubilación, pero se suele decir que tenemos un sistema de jubilaciones gradual y flexible, cabiendo jubilaciones anticipadas, atrasadas, a tiempo parcial (novedad de hace cuatro o cinco años). En 1996 se introdujo la distinción entre la jubilación contributiva y la jubilación no contributiva o subsidio por vejez. 7.2.- La jubilación contributiva a) Concepto. La jubilación gradual y flexible El artículo 160 LGSS establece que la jubilación ordinaria es la prestación económica por causa de jubilación consistente en una pensión vitalicia cuando alcanzada una edad se cesa en la actividad prestada por cuenta ajena. Por tanto, las notas características de la definición son la edad y el cese en la actividad por cuenta ajena. La edad es un requisito variable, ya que hay jubilaciones anticipadas y jubilaciones que se producen más tarde de la edad determinada, que son los 65 años. Se tiende la jubilación flexible. En cuanto al cese en la actividad por cuenta ajena, el supuesto normal es que una persona que está trabajando decide dejar de realizar la actividad y jubilarse, pero hay otras situaciones asimiladas, por ejemplo aquellas en las PAGE 25 que el trabajador está enfermo con más de 65 años, desempleado pero no inscrito, cobrando la prestación por desempleo con más de 65 años…). Además, la ley también permite acceder a esta pensión por jubilación desde situaciones de no alta o de no asimilación al alta, pudiendo acceder a la prestación de jubilación ordinaria. b) Beneficiarios: requisitos del hecho causante 1) Requisitos generales: afiliación, alta o situación asimilada. También se puede acceder a la pensión en situaciones de no alta siempre que se cumplan los requisitos de la edad y de la cotización. 2) Requisitos específicos (artículo 161 LGSS): 1. Edad. Hay que alcanzar una determinada edad. La decisión de jubilarse es voluntaria, es un derecho, y dentro de los límites legales no existe obligación. El límite mínimo, con carácter general y ordinario, son los 65 años. El límite máximo, como regla general, no existe, salvo en algunos supuestos (por ejemplo, en los funcionarios públicos es a los 70 años). La ley exime de la obligación de cotizar a los trabajadores que continúan en activo más allá de los 65 años, incrementando en un 2% ó 3% la Base Reguladora. Hay dos excepciones a la regla de que no existe edad máxima para la jubilación. La primera de ellas es la ya citada de los funcionarios públicos (70 años), y la segunda es la jubilación forzosa (que se puede establecer mediante convenio colectivo, pero no puede ser inferior a los 65 años). Mediante negociación colectiva se pueden establecer edades máximas de trabajo, que no pueden ser inferiores a los 65 años. La ley exige que los trabajadores que son objeto de esa “jubilación anticipada” (obligatoria) deben tener cubiertos los requisitos para acceder a una pensión de jubilación (haber cotizado al menos quince años) y además, dicha jubilación anticipada debe compensares con la existencia en el convenio colectivo de medidas efectivas, reales y constatables que fomenten el empleo. De cualquier manera, se suelen poner en práctica medidas que incentivan el retraso de la edad de jubilación: a) Si el trabajador tiene un número importante de años cotizados a la SS, hay una exención de las cuotas sociales de las empresas a la SS (sólo a partir de 59 años). b) Se incentiva al trabajador estableciendo que el tiempo que esté trabajando más allá de los 65 años le supondrá un aumento adicional del 2% ó del 3% de la Base Reguladora de la pensión, en función de los años cotizados (3% si ha cotizado durante más de 40 años). 2. Cese de la actividad. Antes se entendía de forma estricta (para tener derecho a la pensión por jubilación, había que dejar de desarrollar la actividad). Hoy en día esto no es así, se puede mantener una actividad a tiempo parcial y compatibilizarla con una pensión por jubilación, pero la cuantía de la misma no será completa. PAGE 25 Si se cumplen todos los requisitos, no hay reducción de la prestación ni de derechos. 7.4.- Jubilaciones anticipadas Son supuestos, como el siguiente que veremos de la jubilación parcial, que se engloban dentro de lo que se conoce como “jubilación flexible”. Las jubilaciones anticipadas se deben a motivos de política de empleo o de protección de algunos trabajadores. En este caso sí que se reduce el contenido de la prestación, la cuantía que se percibe. Existen dos motivos por los que se permite la jubilación anticipada: )a Jubilaciones anticipadas transitorias. Los trabajadores que estaban dados de alta antes del 1 de enero de 1967, tienen derecho a jubilarse anticipadamente pero con unas penalizaciones. La Disposición Transitoria 3ª.1 regla 2ª de la LGSS dice que se pueden jubilar desde los 60 años aquellas personas que fueran mutualistas antes del 1 de enero de 1967. Si la decisión de jubilarse es voluntaria, se aplicará un coeficiente reductor de 8 puntos por cada año de anticipo; si la decisión es involuntaria, por causa no imputable al trabajador, y tiene 30 años cotizados, las reducciones serán menores en función del número de años cotizados y de los años que le falten para cumplir los 65: • De 30 a 34 años cotizados: 7,5% por cada año que le falte al trabajador para cumplir 65. • De 35 a 37 años cotizados: 7% por cada año que le falte al trabajador para cumplir 65. • 38 ó 39 años cotizados: 6,5% por cada año que le falte al trabajador para cumplir 65. • 40 ó más años cotizados: 6% por cada año que le falte al trabajador para cumplir 65. )b Jubilación anticipada común. Se aplica a personas que a pesar de tener unas dilatadas carreras de cotización son despedidas involuntariamente. El artículo 161 bis 2 (nuevo) de la ley 40/2007 establece que se permite la jubilación anticipada a personas con 61 años cumplidos, que hayan cotizado como mínimo durante 30 años y que lleven al menos 6 meses inscritos en situación de desempleo, siempre que éste haya sido como consecuencia de un cese involuntario. También se permite la jubilación anticipada si el cese es consecuencia de un pacto colectivo o de un contrato individual de prejubilación (voluntario), siempre que se den los requisitos de que el trabajador tenga 61 años cumplidos y haya cotizado durante un mínimo de treinta años. Para desincentivarlos, se exige que la empresa abone una cantidad igual a dos años de prestación por desempleo y la cuota correspondiente del convenio especial por esos dos años. Este tipo de jubilación también cuenta con coeficientes reductores en función del número de años cotizados y de los años que le queden al trabajador para cumplir los 65, que son los mismos que en el caso anterior (7,5%, 7%, 6,5%, 6%). PAGE 25 En ambos casos se exigen requisitos específicos y hay una reducción de la cuantía de la pensión. Si la persona ha sido despedida involuntariamente, la penalización es menos severa. 7.5.- Jubilación a tiempo parcial Es el supuesto que se conoce como jubilación gradual. Es una jubilación anticipada que se permite sólo si sirve para fomentar el empleo. Para evitar fraudes, se han endurecidos los requisitos. Consiste en que se compatibiliza un trabajo a tiempo parcial con una pensión a tiempo parcial. Está regulada en el artículo 166 LGSS. La ley 40/2007 ha introducido muchas e importantes modificaciones. Hay dos supuestos: )a Si se produce antes de los 65 años. Está limitada a que se fomente el empleo. Se permite siempre que vaya acompañada de la contratación de una persona “relevista” (artículo 12.6 ETT). Los requisitos son los siguientes: 1) Que el trabajador que se jubila tenga al menos 61 años cumplidos y que haya cotizados como mínimo durante 30 años. 2) Que la antigüedad del trabajador que se jubila en la empresa sea de al menos 6 años. 3) Que la reducción tenga un nivel máximo del 75% y un nivel mínimo del 25%. Además, simultáneamente la empresa contrata a un relevista como mínimo por el tiempo que se reduce la jornada del trabajador que se va a jubilar. 4) Que haya una equivalencia entre el trabajo realizado por el trabajador que se jubila y por el relevista. 5) Que haya una correspondencia de al menos el 65% entre las bases de cotización del trabajador que se jubila y del relevista, es decir, que el relevista cotice al menos el 65% de lo que cotizaba el relevado (esto se hace para que no se cambie al mayor para pagar menos a otro). El efecto es el acceso a una pensión a tiempo parcial proporcional a la reducción de la actividad. El período que se sigue trabajando computa a efectos de la Base Reguladora, de forma que cuando el trabajador se jubila definitivamente, ésta se vuelve a calcular porque han aumentado los años de cotización. Si sale menor, se mantiene la pensión anterior. )b Si se produce después de los 65 años. En este caso no es necesario que existe un contrato de relevo. Se puede dar tanto el caso de que el sujeto ya estuviera trabajando en la empresa, como el caso de que el sujeto inicie su actividad en otra empresa directamente a tiempo parcial. También se puede dar el caso de que una persona jubilada a tiempo completo decida volver a trabajar a tiempo parcial (si vuelve a trabajar a tiempo completo se suspende la pensión). Este tipo de jubilación interesa cuando el salario a tiempo parcial es mayor que la pensión a tiempo completo. Además, el trabajo a tiempo parcial sirve para aumentar el porcentaje de la Base Reguladora. PAGE 25 La pensión que se cobra es de una cuantía inversa al porcentaje del tiempo de trabajo (en cuanto al porcentaje de actividad, no en cuanto al salario). 7.6.- La jubilación no contributiva Los requisitos que se exigen son los mismos que para la invalidez no contributiva, es decir, carencia de rentas superiores a la cuantía de la pensión y ser mayores de 65 años. La única diferencia es que el requisito de residencia es de 10 años ininterrumpidos, de los cuales al menos dos tienen que ser inmediatamente antes de la solicitud de la jubilación no contributiva. Se excluyen para el cómputo salidas del territorio de menos de 90 días o salidas de carácter excepcional. La cuantía la fija la LPGE anualmente, y está en torno a los 4.000 € al año. TEMA 8.- LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: MUERTE Y SUPERVIVENCIA Y PRESTACIONES POR HIJO A CARGO 8.1.- La familia en la Seguridad Social: características generales de su protección Vamos a estudiar ahora el conjunto de prestaciones dirigidas a paliar situaciones de necesidad derivadas, de un lado, de la muerte de personas de las que se depende económicamente y, de otro lado, del incremento de las cargas familiares. El artículo 39 CE, enmarcado dentro de los principios rectores, establece que los Poderes Públicos asegurarán la protección social, jurídica y económica de la familia. Todas las normas sobre conciliación de la vida laboral y familiar se amparan en este artículo. PAGE 25 • Base Reguladora 1. Si fallece siendo trabajador en activo: a) Por contingencias profesionales: salarios reales del último año divididos entre 12. b) Por contingencias comunes: Bases Cotización 24 meses tomadas en los últimos quince años dividida entre 28. 2. Si fallece siendo pensionista: Base Reguladora de la pensión + revalorizaciones. Tipo aplicable a) General: 52 % de la Base Reguladora. b) Especial: 70 % de la Base Reguladora (cuando el salario o la pensión era la principal fuente de ingresos (más del 50%) o existan cargas familiares (hijos menores de 26 años o mayores discapacitados e ingresos menores al 75 SMI). Cuantía mínima La fijada en la Ley de PGE (si no se alcanza, se aplican los complementos por mínimos). Más de un beneficiario (varios matrimonios) Tienen derecho a la pensión todos los cónyuges legítimos (siempre que no contraigan nuevas nupcias o tengan pareja de hecho). En caso de concurrencia de más de un beneficiario se reparte en proporción al tiempo de convivencia, garantizando, en todo caso, el 40 por 100 de la pensión al cónyuge superviviente o pareja de hecho en el momento del fallecimiento. c) Dinámica de la prestación y gestión Es una pensión vitalicia. Imprescriptible. Se extingue por nuevas nupcias o por constitución de pareja de hecho en los términos definidos anteriormente. Es compatible con el trabajo (con los límites económicos en el caso de la pareja de hecho). 8.3.2.- Subsidio de viudedad (art. 174.bis LGSS) Supuestos: ausencia de requisito adicional de duración de un año de matrimonio o alternativamente inexistencia de hijos comunes. Acción protectora: prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años. 8.3.3.- Pensión de orfandad a) Beneficiarios PAGE 25 1) Hijos del causante (cualquier filiación) que sean menores de 18 años o discapacitados (sin límite de edad). Excepcionalmente -si no tiene ingresos superiores al 100% SMI (del cómputo anual)- hasta los 22 (o hasta los 24 si es huérfano absoluto o discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100). 2) Hijos del cónyuge superviviente con dos años de matrimonio, convivencia a expensas del fallecido y careciendo de otra pensión o derecho de alimentos. b) Contenido de la acción protectora - Pensión del 20 % (por huérfano) de la Base Reguladora de la pensión de Viudedad. - En todo caso, la suma de la pensión de viudedad y las de orfandad nacidas del mismo fallecimiento, no pueden superar el 100 % de la BR utilizada para la determinación inicial de la pensión (salvo en los supuestos en los que la pensión de viudedad alcance el porcentaje del 70 %, en los que puede superarse dicho 100% hasta en un 48%). - Si no existe beneficiario de pensión de viudedad los huérfanos acrecen proporcionalmente la cuantía de la Pensión de viudedad. - Cuantía mínima fijada por Ley PGE. c) Dinámica de la prestación, compatibilidades y gestión • Extinción: al alcanzar la edad máxima, según los casos. Por matrimonio o por adopción. • Compatibilidad con el trabajo: siempre que los ingresos no superen el 100 % SMI podrá ser beneficiario hasta los 22 (24 si huérfano absoluto o discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100). • Si, a partir de los 18 años, percibe cuantías superiores a las indicadas se suspende la pensión. 8.3.4.- Pensión y subsidios a otros familiares. )c Beneficiarios Otros familiares del causante (ascendiente 1º y 2º grado y hermanos). Requisitos comunes y generales: 1. Convivencia con el fallecido durante más de dos años 2. Dependencia económica y 3. Carencia de medios propios de subsistencia 4. Carecer de otra pensión de alimentos. )d Prestaciones (según los casos), son alternativas: PAGE 25 - Pensión 20% BR (Limite total de las eventuales pensiones 100% y siempre con preferencia de la pensión de viudedad y orfandad –es decir, que si hay viuda/o y tres hijos con pensión, no tendrán derecho el resto de familiares-). - Según los casos, derecho a un subsidio del 20 % BR, durante un máximo 12 meses, más dos pagas extraordinarias (en total 14 mensualidades). 8.3.5.- Indemnización especial por muerte derivada de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional (art. 177 LGSS). En los casos de fallecimiento por Accidente de Trabajo o enfermedad profesional, además de las pensiones que correspondan, se reconoce el derecho de una indemnización adicional a tanto alzado. 2)..d Beneficiarios y cuantías 1) Cónyuge o superviviente de pareja de hecho: 6 mensualidades de la BR P. de viudedad. 2) Huérfanos: 1 mensualidad de la BR P. de orfandad (si falta el cónyuge se reparten sus 6 mensualidades). 3) El padre y/o la madre del fallecido si no existe viudo o viuda, ni huérfano u otros familiares, siempre que vivieran a expensas del hijo/a: 9 mensualidades de la BR P. Viudedad, si vive solo uno y 12 si viven ambos. 8.4.- Prestaciones familiares por hijo a cargo Son prestaciones en situaciones de necesidad derivadas del nacimiento- mantenimiento de hijos a cargo. Son prestaciones compatibles entre sí pero incompatibles con otras prestaciones. Estas prestaciones se le conceden a uno de los dos progenitores. La regulación general se encuentra en los artículos 180 a 190 LGSS, desarrollado por RD 1335/2005 (contenido modificado e incrementado recientemente por la Ley 35/2007), el cual introdujo el “Cheque bebé” de 2.500 € por cada hijo que nazca. 8.4.1.- Modalidad Contributiva (artículo 180 LGSS) La protección en este nivel no consiste en prestaciones económicas sino en una protección instrumental que consiste en: 1) La consideración como periodo de cotización efectiva, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte, supervivencia, maternidad y paternidad: )a Los dos primeros años de periodo de excedencia por cuidado de menores, en los términos del art. 46.3 ET (36 meses en caso de familia numerosa). )b Los dos primeros años de periodo de excedencia por cuidado de familiares, en los términos del art. 46.3 ET. Este artículo contempla la posibilidad de solicitar la excedencia en estas circunstancias, lo que supone la suspensión del contrato PAGE 25 2)..g Beneficiarios 1) Nacimiento natural: la madre (subsidiariamente, en caso de fallecimiento, el otro progenitor). 2) Adopción: la madre (parejas hétero); quien decidan de mutuo acuerdo (parejas del mismos sexo), o el único adoptante. )f Requisitos 1. Nacimiento en territorio español 2. Adopción reconocida por autoridad competente 3. Residencia legal efectiva y continuada del beneficiario en territorio español dos años antes (la madre en caso de parejas heterosexuales o quien decidan de mutuo acuerdo en caso de parejas del mismo sexo). )g Prestaciones Se puede instrumentar, según las circunstancias, de modo alternativo: 1) Deducción fiscal IRPF 2500 €. Los que realicen actividades por cuenta propia o ajena, estén dados de alta y haber obtenido rendimientos con retención o pagos a cuenta en el periodo impositivo anterior. O bien: 2) Prestación no contributiva de 2500 €, quienes no cumplan los requisitos anteriores. )h Compatibilidades Compatible con el resto de prestaciones familiares de la Seguridad Social. PAGE 25 TEMA 9.- LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO 9.1.- Concepto y clases de desempleo. Niveles de protección La CE, en su artículo 41, otorga una protección específica al desempleo. Esto se debe a que la CE es de 1978, momento en el cual se empieza a notar una fuerte crisis económica. Como se preveía un aumento del desempleo, hubo una ampliación de esta protección hasta los 90 y a partir de entonces hubo una reducción de las cuantías, protegiendo a más personas pero con menos dinero. Ha habido una ampliación de los requisitos, disminuyendo la intensidad de protección pero incrementando las personas cuya protección alcanza. Por ello, actualmente nuestro sistema distingue tres niveles de protección del desempleo: )a Protección contributiva. Se dan prestaciones directamente relacionadas con las contribuciones previas, teniendo en cuenta tanto los períodos como las cuantías cotizadas. Son rentas sustitutivas. )b Protección asistencial. Es una protección complementaria que atiende fundamentalmente a situaciones de necesidad, bien porque se ha terminado la protección del desempleo en su nivel contributivo, bien porque no se cumplen los requisitos para acceder a la misma, o bien porque no se ha contribuido lo suficiente. En este caso no se abonan unos salarios sustitutivos, sino subsidios asistenciales, unas cuantías mínimas que son unas garantías de renta. Este PAGE 25 segundo nivel se ha aumentado mucho, y en él se ha ido incluyendo a colectivos con problemas, con necesidad de protección. Este nivel no tiene unas reglas claras, ya que son colectivos tasados pero el listado es muy largo. )c Rentas de inserción. Se establecen ayudas específicas para desempleados con situaciones de necesidad económica (cuya renta está por debajo del 75% del SMI) y con dificultades para acceder al mercado laboral (discapacitados con más de un 33% de grado de discapacidad, inmigrantes retornados, víctimas de violencia de género…) y que tengan más de 45 años. En estos casos, la prestación, que es como máximo de 11 meses, está sujeta a que los individuos realicen acciones para la inserción laboral mediante un programa de inserción específico (cursos, tratamiento psicológico, etc.), y de su desarrollo depende el cobro de la prestación. Antes se legislaba cada año por Real Decreto, pero desde 2006 constituye un nivel permanente. El concepto de desempleo a efectos de protección se encuentra definido en el artículo 203 LGSS: situación de necesidad de quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria (sujetos que involuntariamente dejan de trabajar). No están en situación de desempleo quienes nunca han trabajado, quienes dejan de trabajar voluntariamente o quienes son incapaces permanentes. Por tanto, los cuatro elementos de la definición de desempleo son: 1) Capacidad para trabajar. Si no puede trabajar, no tiene derecho a protección. Alguien en situación de incapacidad no puede pedir desempleo, tendrá que pedir otra prestación. 2) Voluntad de trabajar. Si deja de trabajar voluntariamente, no tiene derecho a protección. 3) Involuntariedad en el momento de extinción del contrato y en los momentos de desempleo. El que queriendo trabajar lo manifieste durante todo el tiempo que se encuentre en situación de desempleo. Que no se rechace inmotivadamente una oferta adecuada de trabajo (la voluntad se debe mostrar en todo momento). 4) Haber trabajado antes. El desempleo puede ser de dos clases: a) Desempleo total. Cuanto el trabajador cesa, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando. b) Desempleo parcial. En los supuestos en que la reducción de la jornada sea superior a 1/3, con una reducción salaria proporcional y con carácter temporal. 9.2.- Nivel contributivo: a) Beneficiarios: requisitos del hecho causante de la protección Éste es el nivel más selectivo, ya que se requieren muchos requisitos para acceder a las prestaciones. La tasa de protección está en torno al 60%. Las prestaciones en este nivel son rentas sustitutivas, y reciben el nombre de prestaciones por desempleo, mientras que en el nivel asistencial son subsidios. El nivel contributivo se da en el caso en el que se han realizado cotizaciones previas y lo recibido es PAGE 25