Derecho de la Seguridad Social, Apuntes de Derecho de la seguridad social

¡Descarga Derecho de la Seguridad Social y más Apuntes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! El sistema español responde en sus orígenes al modelo profesional contributivo que fue creado por primera vez en Alemania a finales del XIX, es un modelo de protección que protege en sus orígenes a los trabajadores por cuenta ajena de la industria económicamente débiles, que otorga prestaciones profesionales y sustitutorias de los salarios que se dejan de percibir y que tiene una gestión pública. Primer bloque 1900-1966 En el año 1900, se creó la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900. El accidente de trabajo en esta época tuvo una singularidad pues durante todo este período histórico no se mezcló con nada, por tanto esta legislación se mantuvo independiente y el período termina con el TR de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1957. Esta primera ley de 1900 comenzó con los signos de identidad del modelo de Alemania. Con el paso del tiempo, se amplió el ámbito subjetivo, el aseguramiento se hizo obligatorio. A partir de una sentencia del TS de 1903 el tribunal incorporó al régimen jurídico del accidente de trabajo lo que hoy llamamos enfermedades profesionales, de tal manera que se les aplicó el régimen jurídico de los accidentes de trabajo hasta principios de los años 60 donde primera vez se las ordena en términos de singularidad. A principios de los años 60 se dicta el primer reglamento de enfermedades profesionales. En 1908 creamos el Instituto Nacional de Previsión que tenía como función promocionar, crear, implantar lo que llamamos seguros sociales obligatorios, que es la forma incipiente del sistema de protección social. A partir de 1908 empezamos a crear estos seguros sociales obligatorios, el primero fue la protección de la vejez en 1919 con el primer seguro obligatorio al que se llamaba retiro obrero, por ser el primero adquirió mucha popularidad. A partir ahí, creamos seguros sociales independientes como por maternidad... Después el seguro obligatorio por enfermedad... Todos esos seguros se unificaron junto con el retiro obrero bajo la terminología se SOVI (seguro obligatorio de vejez e invalidez) Después creamos una SS paralela a través del mutualismo laboral (que se crea sobre los años 50 y va vinculado a cada una de las actividades económicas). Eran muy diferentes entre ellas las mutualidades. El último seguro que se crea es el desempleo, este siempre ha sido el seguro que ha tardado más tiempo en crearse en aquellos países en los que existe, porque es un seguro difícil de gestionar y caro, y solo produce beneficios cuando hablamos de paro cíclico (de corta duración), en otro caso el sistema de protección no es satisfactorio porque se agota. Hasta el año 61 no tuvimos una protección por desempleo universal, pero hubo algunas experiencias anteriores por ejemplo en las transformaciones de los tendidos de alta tensión... Este primer período se agota con una ley única, unos principios únicos, una gestión y una administración única, esto se hace a través de una ley de Bases de 1963, que se transformó en nuestra Ley de SS de 1966 que entró en vigor el 1 de enero de 1967. Segundo bloque 1966-1978 (Ce) Arranca este segundo con la Ley de SS de 1966, lo que existía antes de ese año llevarlo a un sistema único fue extraordinariamente complicado. Esto provocó que pocos años después empezáramos a hacer reformas, la más importante fue la Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1972, que ordenó su refundición con la Ley de 1966, lo que dió lugar a nuestro primer TRLGSS de 1974. La ley de 1966 tuvo un importante desarrollo reglamentario, tanto con reglamentos generales como particulares. La inmensa mayoría de los particulares hoy todavía están vigentes, en la parte en la que lo están. En la Ce hay innumerables referencias a temas puntuales de la SS pero hay dos bloques que están dedicados singularmente a la SS, el primero de ellos el art.41 y el segundo bloque está en el título VIII donde se distribuyen las competencias entre el Estado y las CCAA. Para entender bien el precepto 41 (véase de memoria) ``los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad (nuestros constituyentes lo que hicieron fue decir a los poderes públicos que mantuviesen lo que hay y que creen un sistema de protección a todos los ciudadanos). El desempleo aparece porque cuando se hizo la constitución teníamos un 30% de paro. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres (para aquellos que quieren más) La Ce no fija un modelo de SS, lo que sí que hace es fijar contenidos esenciales y líneas de tendencia, que es lo que hace el art.41, que fija tres niveles de protección distintos: -uno que está por crearse, que es el pilar universal. Esto es donde estén protegidos todos los ciudadanos, que se protejan los estados de necesidad que el legislador entienda, que se financie con impuesto y que otorgue prestaciones igualitarias para todos. -al segundo pilar se refiere el artículo cuando dice mantendrán -por último, el último inciso del 41 hace referencia a un tercer pilar, un pilar voluntario y complementario de los anteriores al que accederán aquellos que voluntariamente quieran en función de su capacidad de ganancia y ahorro. Los dos primeros pilares tienen carácter público y obligatorio y sobre ellos juega el principio de garantía institucional, que no es otra cosa que la asunción de responsabilidad por el estado. El tercero es libre y voluntario, el estado solo indica en este caso mecanismos de control pero no asume responsabilidades. Esto es así porque es un pilar privado. El segundo bloque lo encontramos en el Título VIII donde cuando se fijan cuáles son las competencias exclusivas del Estado, se hace la distinción y se dice que es competencia exclusiva del estado (art.141.1.17) la legislación básica y el régimen económico de la supervivientes ya que el trabajador ha fallecido a través de distintos mecanismos: pensiones de viudedad, de orfandad para los hijos... Es la única situación en la que el trabajador no es el beneficiario. Todas estas situaciones son comunes cualquiera que sea el riesgo de los primeros. Solo hay dos mecanismos de protección, que son impropios de un sistema público, que van referidos nada más a los riesgos profesionales. Que son las lesiones profesionales no invalidantes, son las lesiones que no llegan a producir incapacidad y dan lugar a una indemnización. A esta también tienen derecho los supervivientes del trabajo. ESTO SOLO SE DA CUANDO SEA A CAUSA DE ALGO PROFESIONAL COMO UN ACCIDENTE. ``principio de la conjunta consideración de las situaciones protegidas´´ Otra de las situaciones protegidas son todas las que tiene que tener con la maternidad en sentido genérico. Aunque se agrupen, podríamos hacer parejas. En el riesgo durante el embarazo y la lactancia lo que vamos a hacer es conectar la SS con la prevención de riesgos laborales. La maternidad y la paternidad no tienen que ver con la prevención sino que aquí intentamos armonizar las normas laborales con las de SS, la maternidad o paternidad genera la suspensión del contrato y hay una prestación para los padres para que puedan dedicarse al cuidado de los hijos. La siguiente es la jubilación, es la contingencia más importante de cualquier sistema de SS por dos razones: una de orden cuantitativo y otra de orden cualitativo (cuantitativo porque en principio salvo que ocurra una cosa anómala como situaciones de invalidez o muerte, todo el que entra en la población activa al final de su vida termina en la jubilación; cuantitativamente es la que tiene mayores beneficiarios; además cualitativamente hablando es la más importante por el tiempo de esperanza de vida, cuando el trabajador llega a la edad de jubilación está en ella un tiempo indeterminado que medimos en función de la esperanza de vida) Hay jubilaciones anticipadas o postergadas. La tendencia es a que la edad general crezca. La otra tendencia es ir suprimiendo las jubilaciones anticipadas puesto que constituyen puertas de escape para el sistema. También se tiende a suprimir las fórmulas que tienen que ver con el fomento del empleo. Cuando utilizamos el parámetro del cese del trabajo, este puede ser voluntario o forzoso. Puede ser total o parcial. Puede ser también el cese no definitivo. Dijimos que esa es la tendencia porque todos los sistemas de reparto, el gran problema que tienen es el envejecimiento de la población porque cada vez las tasas de natalidad son más bajas y las tasas de mortalidad de niños al nacer prácticamente no existen. La pirámide de población ha tendido a invertirse. Los mercados europeos por la inocente utilización de las jubilaciones anticipadas, los países que apostaron por esas figuras ha provocado que paulatinamente se haya ido produciendo una separación entre la edad legal de jubilación y la edad real de expulsión del mercado laboral. Por eso cuando reformamos la edad de jubilación, las reformas adquieren una corta dimensión colectiva si no van acompañadas de que los trabajadores sigan trabajando. El paro es el más difícil objeto de protección. Se organiza a través de dos mecanismos que se suceden en el tiempo, el segundo ha actuado como perfeccionamiento del primero. Lo que hace el sistema es perfeccionarse y decir: cuando esa situación se produzca y el trabajador no encuentre empleo voy a mantener protegidos solo a aquellos que carezcan de rentas entonces incorporamos un nivel de protección dentro del desempleo que le llamamos asistencial (también durante un tiempo limitado) Por último están las prestaciones familiares donde solamente tenemos en la modalidad contributiva. Las prestaciones por hijo a cargo están en la modalidad no contributiva. La única prestación familiar en el aparato contributivo ---durante la excedencia por cuidado de hijos, ese tiempo se da por cotizado a la SS y esa es la prestación familiar de la que hablamos. Estos son los dos pilares de carácter público y obligatorio regulados en la LEY de SS, pero hay un tercer pilar que no es ni público ni obligatorio y está fuera del sistema y basado en la capitalización y no en el reparto, gestionado por entidades privadas con o sin ánimo de lucro,. Y sobre ese tercer pilar no hay responsabilidad del estado, el estado ordena pero no responde, no hay lo que llama el TC garantía institucional. El concepto de los riesgos profesionales y comunes Identificamos cuatro riesgos: -el accidente de trabajo -el accidente no laboral -la enfermedad profesional -la enfermedad común El accidente de trabajo y la enfermedad profesional son riesgos profesionales, los otros son de carácter común al afectar a cualquier en la vida ordinaria. En el Título II del TR dedica algún precepto a estos riesgos o contingencias. El art.156 (accidente de trabajo), 157 (enfermedad profesional), 158 (accidente no laboral y enfermedad común). Se conceptúan de forma positiva en el art.156 y 157 y de forma negativa o por exclusión el art.158; así, este último precepto señala que se considerará accidente no laboral aquel que conforme a lo establecido en el art.156 no tenga carácter de accidente de trabajo; y la enfermedad común serán las alteraciones de la salud que no tengan la consideración ni de accidentes de trabajo ni de enfermedad profesional. Cuando hablamos de accidente, estamos hablando de un hecho súbito, externo que produce una agresión en el individuo de forma inmediata; y por el contrario, cuando hablamos de enfermedad hablamos de un proceso lento y progresivo. Estos son los dos parámetros que ha empleado la jurisprudencia para resolver un sin fin de situaciones de hecho. Vamos a centrarnos en aquellos preceptos que realizan la conceptuación positiva. El accidente de trabajo La primera norma en nuestro sistema de SS que empezó la construcción del sistema proporcional contributivo fue la Ley de accidentes de trabajo de 1900; aquella ley técnicamente muy bien hecha, prueba de ello es que nuestro actual concepto de accidente de trabajo sigue siendo el mismo que se hizo en 1900, aquella ley constituyó una revolución en el mundo del aseguramiento, puesto que tal ley creó un mecanismo de responsabilidad de carácter objetivo independiente de la culpa o negligencia del tercero. El artículo que define el accidente de trabajo tiene una estructura singular, primero realiza una conceptuación genérica, segundo califica expresamente infinidad de situaciones como accidente de trabajo, tercero identifica aquellos supuestos que no son calificables como accidente de trabajo, cuarto clarifica situaciones. El precepto se cierra con un mecanismo de presunción. (véase el art.156 de la Ley General de la Seguridad Social) Los trabajadores por cuenta propia, a pesar de la redacción del artículo, también tienen protección. De su lectura podemos destacar una serie de elementos contractuales: lesión corporal, trabajo por cuenta ajena y nexo causal entre la lesión y el trabajo. El legislador de 1900 pensó y por eso utilizó el término de lesión corporal en un acto súbito producido por un acto externo que lesionaba al trabajador. Pensó en lesiones provocadas de forma instantánea por la agresión de un agente externo. Hoy, el concepto que tenemos de lesión es omnicomprensivo, cualquier alteración de la salud puede ser accidente de trabajo. Actualmente por tanto el concepto no está restringido a la lesión típica, incluyendo por tanto las lesiones típicas y las enfermedades siempre que estén vinculadas con el trabajo. El segundo elemento es el trabajo por cuenta ajena, esa lesión tiene que ser padecida por un trabajador por cuenta ajena en la prestación de sus servicios. De ahí que muchos problemas que se plantean en la calificación de un accidente, tienen como fase previa la calificación jurídica de la relación del trabajador, que ha de ser laboral. Lo cual no quiere decir que el legislador en ocasiones no ha utilizado el mecanismo de cobertura para proteger situaciones que no tienen nada que ver. La tercera es el nexo causal entre la lesión y el trabajo, que tiene que existir SIEMPRE. Ha de existir siempre una relación entre la lesión y el trabajo. Nuestro legislador en 1900 fue extraordinariamente vanguardista, y para fijar los términos de la vinculación empleó dos fórmulas: -relación de causa efecto como consecuencia mejor proteger a los trabajadores por exceso que por defecto, de modo que es más conveniente abrir la mano y que entren más supuestos de los que estrictamente serían accidentes de trabajo a dejar fuera aquellos que verdaderamente lo son. Corrección: en el itinerario no solamente estás sometido a los riesgos típicos (caída por las escaleras del metro por ejemplo) sino que además se pueden producir hechos fortuitos que aunque los supieras no los puedes evitar (ej: un loco le pega un tiro esperando en la parada del autobús). Se presume que el accidente sufrido en el lugar y en el tiempo de trabajo es un accidente de trabajo, pero es una presunción iuris tantum; este mecanismo de presunción tiene por finalidad liberar de la carga de la prueba al trabajador. Admite sin embargo prueba en contrario, esto es, si alguien con interés legítimo prueba lo contrario no estaremos ante un accidente de trabajo porque se rompe el vínculo y por consiguiente la presunción. Si hubiese habido una conexión más próxima quizás estaríamos ante un accidente de trabajo, pero el criterio del profesor es que no es accidente de trabajo porque la causa motivadora de la agresión es totalmente ajena al trabajo. Esto es así porque ha de existir una conexión más próxima, sino que hay más un elemento psicológico o perturbación en virtud de la cual hizo eso. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Cuando se habla de esto se está aludiendo a dos instituciones normativas: quiénes están incluidas (empresarios y trabajadores) y quiénes son las personas que van a recibir la protección que dispensan las normas de SS. Hay dos modelos teóricos de SS, que se han explicado como dos formas distintas de configurar la SS: -la SS contributiva: solo las personas que contribuyen al sistema tienen derecho a la protección dispensada por ese sistema. Si nos fijamos en este modelo, solo los trabajadores pueden ser objeto de la protección correspondiente. -la SS asistencial: todas las personas de determinado territorio estarían protegidas por el sistema. Todos los ciudadanos de un determinado país tienen derecho a ser objeto de protección. Estos modelos típicos en la práctica no existen puros, sino que se dan modelos de SS mixtos que combinan técnicas de ambos modelos. Esto es así porque la SS ha sido una labor de hace muchos años que empezó con la protección solo de los trabajadores por cuenta ajena, posteriormente se amplió a ser una SS profesional incluyendo autónomos y funcionarios públicos para pasar a ser una SS de ciudadanos, e incluso se podría llegar a hablar de una SS porque se sea o no ciudadano de un determinado país se tiene derecho a la protección ofrecida por la SS. En nuestro país tenemos un ámbito contributivo y un ámbito no contributivo. El art.41Ce señala incluso una seguridad social asistencial, es decir, para todos los ciudadanos. Este es el ideal al que se tiende en la SS española y así se proclama en ese precepto. Este ideal no existe en ningún país, tampoco en el nuestro a pesar de lo que se proclama en ese artículo. El art.41 señala un derecho que no es subjetivo directamente alegable ante los tribunales, y por ello no se plantea ningún problema. Es decir, la seguridad social es un derecho de configuración legal. Y la ley y el sistema de SS que hoy tenemos en España es el que se recoge en el nuevo TRLGSS, este texto refundido es heredero de todo un devenir histórico que empezó en España en el año 1900. Las personas que se incluyen dentro de nuestro sistema de SS es necesario conocerlas porque la protección se dirige solo a grupos de población determinados y no a toda la población en general, porque todos los mecanismos de aseguramiento social están edificados sobre esta previa determinación de los sujetos incluidos, y por último porque ni siquiera en el ámbito asistencial se otorga protección en todas las situaciones posibles sino solo y exclusivamente en las determinadas por la ley. Por tanto, ellas son las razones por las cuales es necesario determinar el ámbito de aplicación y la estructura de nuestro actual sistema de SS. El art.1 del TRLGSS señala que la seguridad social es un derecho de configuración legal, pues solo se tiene derecho en los términos que la ley establezca y solo cuando la ley lo establezca. El art.2 señala que se garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de la SS. Todo ello fundamenta que veamos el ámbito de extensión del sistema de la SS. A ello nos vamos a dedicar ya de una manera mucho más concreta. Normas generales de extensión de la SS Están fundamentalmente contempladas en el art.7 TRLGSS. Estarán comprendidos en el sistema de la SS los españoles que residan en España y los extranjeros que se encuentren legalmente en España... (véase el artículo) Del análisis de ese artículo 7 tenemos que distinguir por un lado un ámbito contributivo de extensión y un ámbito no contributivo, respecto a los sujetos comprendidos en su modalidad contributiva están incluidos: -los españoles que residan y ejerzan su actividad en territorio nacional -extranjeros que residan o se encuentren en España legalmente y que ejerzan su actividad en territorio nacional Esta actividad se precisa en el art.7.1TRLGSS Hay que tener en cuenta también lo establecido en el art.12 que señala una presunción iuris tantum. En el ámbito no contributivo están incluidos: -los españoles residentes en el territorio nacional, con independencia de que trabajen -los extranjeros que residan legalmente en territorio nacional El apartado 3 del art.7 señala que el gobierno podrá establecer medidas de protección para los españoles no residentes en territorio español en determinados casos particulares. El apartado 4 de ese mismo artículo dice que el gobierno... Este es el ámbito de extensión de la SS, hay que destacar una serie de exclusiones señaladas en el art.7.5 TRLGSS, aquellas personas cuyo trabajo por cuenta ajena pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida. Ej: en un momento determinado se planteó si los agentes de seguro deberían estar incluidos o no en este sistema de SS. Es una excepción que se plantea en casos muy concretos. El art.8 TRLGSS establece una norma. Todas aquellas personas que ejercen una actividad profesional están obligadas a afiliarse a la SS; este artículo prohíbe estar incluido por el mismo trabajo en otros regímenes de previsión de los que integran dicho sistema. Es decir, las personas incluidas con carácter obligatorio en el sistema de SS no tienen que estar incluidas obligatoriamente en otro sistema. El apartado 2 del mismo precepto señala que los regímenes sustitutivos de SS que tenga carácter obligatorio se incluyan en el sistema. Nuestro sistema de la SS, que ya hemos visto quiénes son las personas que lo componen, tiene una estructura. El art.9 dice cómo se estructura, se ve integrado por los siguientes regímenes: -el régimen general -los regímenes especiales Esta estructura en distintos regímenes provocó la tendencia a la unidad. Estos regímenes especiales se van a dar en determinados sectores que tienen determinadas peculiaridades que no van a poder homogeneizarse con el régimen general (véase el art.10). Estos regímenes especiales van a contar con su propio ámbito de aplicación y con sus propias reglas, así lo dicho en el art.7 no deja de ser un marco general. Esta dispersión es la mayor piedra a la tendencia a la unidad que debe presidir el sistema de la SS. Bien es verdad que el Pacto de Toledo en su recomendación sexta se señala que con el paso del tiempo se fueran reduciendo esos regímenes especiales de manera que en el fututo pudiéramos contar solamente con un régimen general. La enumeración de los regímenes especiales se contiene en el art.10.2TRLGSS. El régimen general se configura como el núcleo central del sistema por el número de personas protegidas como por la intensidad de la protección que se dispensa, se ha considerado como el ideal de cobertura al que deben tender todos los regímenes especiales. El art.10.4 establece que en las normas de los regímenes especiales se determinará para cada uno de ellos el campo de aplicación, etc...atendiendo a la máxima homogeneidad con el régimen general. En definitiva, se establecerán regímenes especiales en aquellos sectores que sea necesarios por sus peculiaridades pero en cualquier caso deberá tender a la máxima homogeneidad con el régimen general. Lo que puede ocurrir es que todos los puestos tengan riesgo, en estos casos hay una doctrina jurisprudencial que dice que el trabajador se convierte en un inválido total para su profesión, porque en su actividad todos los puestos tienen riesgo. O puede producirse otra situación, y es que no haya ningún puesto sin riesgo que no esté vacante. En este caso el contrato de trabajo se extingue y aparecen una serie de mecanismos indemnizatorios. Supuestos de muerte Art.217.2LGSS Es la única presunción iuris et de iure que hay en todo el ordenamiento social, que lo que dice es que sea cual sea la causa de la muerte los inválidos absolutos se reputan muertos a consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional. Ej: a un inválido absoluto con silicosis le atropella un coche, se entiende que ha muerto por enfermedad profesional para que su protección pase a sus causahabientes. Esta es la única finalidad, que no desaparezca la calificación jurídica de la invalidez absoluta o de la gran invalidez, para que ese máximo nivel de protección pase a los causahabientes. En el mismo precepto aparece otra singularidad, si no es gran inválido o inválido absoluto y muere a causa de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, esto deberá probarse. En el accidente de trabajo el tiempo de prueba se limita (5 años) mientras que para la enfermedad profesional no existe límite alguno, por la singularidad de la enfermedad profesional de que puedes estar sometido al riesgo hoy y que la enfermedad aparezca con el tiempo o que no aparezca nunca. La silicosis fue de las primeras enfermedades profesionales que se ordenaron, cada vez hay menos porque cada vez hay mayores técnicas de diágnostico. El último criterio de protección especial está regulado solo para la silicosis pero se utiliza para otras enfermedades profesionales, es el siguiente: -el mecanismo singular de protección es que cuando aparezca la enfermedad profesional invalidante la pensión se calculará o bien con el salario que fije el convenio colectivo último vigente en ese momento para la categoría profesional que se tenía en la mina, o bien alternativamente el salario real; optándose por el más alto de los dos. ------------------accidente de trabajo y enfermedad profesional (ya está) LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL La SS la gestiona en la mayor parte de países el Estado, pues es una cuestión de carácter público. La publificación de la gestión de la ss no siempre ha sido así, y todavía no lo es absolutamente. Las opciones básicas que en todos los países de nuestro entorno se han presentado al objeto de gestionar la ss han versado sobre las siguientes dicotomías: -o bien gestión privada -o bien gestión pública En todos los países de nuestro entorno se ha sucedido hasta la publificación de la gestión de la SS, que aunque tiene carácter tal gestión eminentemente público, no lo es aún totalmente. La primera opción básica es la gestión privada o la pública. Una vez que hemos dicho que la gestión es pública, hay que determinar si esa gestión se lleva: -directamente por el estado -de forma indirecta por el mismo El estado puede gestionarla directamente a través de los ministerios correspondientes o bien la gestión es estatal pero de forma indirecta mediante la creación de entes instrumentales, que son los que se ocupan de la gestión de la ss. Esta es la segunda respuesta que hay que dar en términos de gestión, en la mayor parte de países de nuestro entorno se ha optado por esta segunda opción de creación de entes instrumentales. La tercera opción sería entre: -es necesario crear un solo ente instrumental -o varios En este sentido, la mayor parte de países de nuestro entorno ha optado por la segunda opción, tanto como en nuestro país; así se ha producido una lucha constante por reordenar el número de entes instrumentales dedicados a la gestión de la ss. Finalmente, la cuarta opción que cabe en materia de gestión es: -si estamos ante una gestión burocrática -si estamos ante una gestión democrática En principio estos entes instrumentales pueden gestionar la ss a través de las técnicas burocráticas propias de cualquier órgano administrativo, pero normalmente se crean determinadas comisiones donde se da entrada a la participación de trabajadores y empresarios, encontrándonos en este último supuesto ante la segunda opción. Los principios generales de nuestro ordenamiento positivo para la gestión de la ss -titularidad estatal El art.41Ce dice que los poderes públicos mantendrán un régimen público de SS para todos los ciudadanos, pero en otro precepto se señala que corresponde al estado la legislación básica y el régimen económico de la ss. El art.4LGSS dice que corresponde al estado (...) y el art.5LGSS (...) Corresponde por tanto al estado la legislación básica y el régimen económico de la ss, en base al principio de caja única del sistema de ss; esto es así según la Ce. Hoy día, toda la gestión de la ss es estatal, careciendo de gestión en esta materia las CCAA sobre todo por la interpretación realizada por el TC sobre lo que ha de ser el régimen económico de la ss. Pero el art.148Ce dice que las CCAA pueden asumir competencias, produciéndose una cierta paradoja. -gestión participada Está recogida en el art.129Ce, señalando que los poderes públicos garantizan la participación (...) -descentralización funcional y pluralidad de entes gestores arts.66 a 71 LGSS, se regulan las distintas entidades gestoras Arts.73 a 74 LGSS Finalmente, hay que hacer referencia al principio que es la exclusión del fin de lucro que se contiene en el art.4.3LGSS, que señala que la ordenación de la ss no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil. Antes de la ley de bases de ss, en materia de accidentes de trabajo existían compañías privadas que gestionaban y mutuas patronales de accidentes de trabajo, además en materia de contingencias comunes se permitía a determinadas empresas por su tamaño que pudiesen autoasegurar a sus trabajadores. Pero el proyecto de ley de bases pretendió que fuese el estado el que gestionase exclusivamente la ss, y lo pretendió por lo antes señalado, porque existían compañías privadas y mutuas patronales que gestionaban tal protección. Esto no fue posible perviviendo las dos fórmulas privadas, y por ello se señaló el principio de ausencia de ánimo de lucro, el cual no tendría ningún sentido si hablamos de organismos públicos. Este principio supuso lo que contrariamente se pretendió, supuso el mantenimiento de esas compañías de seguro privado. Ello es contrario al principio de gestión pública de ss, pero así ha sido y ha pervivido en el tiempo determinadas instituciones que posteriormente veremos. La organización de la gestión de la SS en nuestro país La gestión moderna de la ss arranca del RDL 3678 de gestión institucional de la ss y del empleo, que fue una de las consecuencias de los llamados pactos de la moncloa, y que tuvo como objetivo la simplificación, racionalización, ahorro de costes y participación.... Hay que tener en cuenta que la ley de 1 de agosto previó la supresión de estas nuevas entidades gestoras y la creación de una agencia estatal única para la gestión de la ss, esta agencia que en numerosas ocasiones se ha pretendido crear, hoy en día hay numerosas dificultades para su creación. Las entidades gestoras existentes en la actualidad son: -el instituto nacional de la ss para la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de ss -el servicio público de empleo estatal, al que la LGSS le otorga la capacidad de entidad gestora de las prestaciones de desempleo -el imserso para la gestión de los servicios sociales de la ss -el ingesa -el instituto social de la marina, entidad gestora para el régimen especial de los trabajadores del mar Además hay que tener en cuenta las tres entidades gestoras que regulan la ss de los funcionarios. Naturaleza jurídica de estas entidades gestoras esenciales de su profesión, sin perjuicio de que pueda ejercitar otras. -incapacidad permanente absoluta Cuando las lesiones impiden el ejercicio de cualquier profesión u oficio. Estos son los tres grados en los que usamos un sistema de calificación estrictamente profesional (lesión y capacidad para trabajar) Hemos creado dos subgrados en los que hace hacemos referencia a otras cosas: -la invalidez permanente total cualificada Cuando el inválido total tiene más de 55 años y dificultades para incorporarse al mercado laboral. Este es como un gran intermedio entre la total y la absoluta, donde además de las lesiones utilizamos otros elementos: edad y presunción de dificultades para incorporarse al mercado laboral. -la gran invalidez El inválido, además de no poder ejercer cualquier profesión, necesita de la ayuda de una tercera persona para realizar los actos de la vida. Aquí también utilizamos otros elementos, hablando de dificultades en la autonomía. Esto hace que el TS diga que no tiene naturaleza jurídica de pensión, pues en realidad no está compensando tu incapacidad para trabajar. Los requisitos de acceso El trabajador tendrá que estar afiliado, o en alta o en situación asimilada. Si el riesgo originario es accidente de trabajo, no laboral o enfermedad profesional no se exige un período previo de cotización, pero sí para la enfermedad común. La LSS emplea la edad como elemento diferencial para fijar el período de cotización: -período de cotización reducido para menores de 33 1/3 desde la fecha en que cumplieron los 16 años hasta la fecha en que se produjo el hecho invalidante (1/3 del tiempo que ha podido trabajar en definitiva) Esto tiene como consecuencia dejar a trabajadores fuera de la protección, pues el punto de referencia es muy temprano; especialmente para aquellos trabajadores que realizan estudios superiores. En definitiva, es necesario cambiar la edad de referencia, es decir, los 16 años. -otro para los mayores de 33 años Para los mayores de 33 1/4 desde que se cumplieron los 20 hasta la fecha en que se produjo el incidente invalidantePara los mayores de 33 1/4 desde que se cumplieron los 20 hasta la fecha en que se produjo el incidente invalidante -Si el resultado da 5 años, se van a exigir 5 años (esto es lo que el profesor denomina ``tarifa plana´´. Así, cuando tienes más de 33 años aplicamos la segunda fórmula, si esa fórmula da menos de 5 años lo que se exige aquí son los 5 años. Decimos que es tarifa plana (lo dice el profesor) porque dé lo que dé le vamos a exigir 5 años. Las cuantías Como en todas las prestaciones, se fija una base reguladora sobre la que se aplica un porcentaje que da la pensión o la prestación que sea. El cálculo de la base reguladora es complicadísimo (NO ENTRA), BASTA CON SABER QUE CUANDO EL RIESGO ES DE NATURALEZA COMÚN VAMOS A UTILIZAR EL PROMEDIO DE COTIZACIONES Y CUANDO EL RIESGO ES DE NATURALEZA DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES PROFESIONALES (RIESGOS PROFESIONALES) VAMOS A UTILIZAR LOS SALARIOS DEL AÑO ANTERIOR AL ACCIDENTE O LA ENFERMEDAD. Esto quiere decir que las pensiones por riesgos porfesionales son más altas que las de por riesgos comunes. Esta es la causa de que haya tanta conflictividad para calificar un riesgo como profesional, y por consiguiente unas lesiones como accidente de trabajo. Porcentaje que aplicamos en los distintos grados -en la incapacidad permanente parcial> una indemnización de 24 meses de la base reguladora -incapacidad permanente total> pensión vitalicia del 55% de la base reguladora -incapacidad permanente total cualificada> 55% más 20% de la base reguladora. Hemos separado lo que corresponde a la pensión del 20%, que solo se recibe en los períodos de inactividad laboral. El 20% solamente se percibe durante los períodos de inactividad laboral del inválido total, y no cuando el inválido total realiza un trabajo compatible. - incapacidad permanente absoluta> 100% más la base reguladora -gran ivalidez> 100% más el complemento de gran invalidez, el trabajador cobra el 100% de la base reguladora más un complemento que es el que compensa los gastos de la tercera persona. LA TRAMITACIÓN El órgano competente es el Instituto Nacional de la SS, donde está ubicado el equipo de valoración de incapacidad que es un órgano plurifuncional, que es el que realiza la primera calificación. El facultativo que trata al trabajador cuando las lesiones se han consolidado y tienen carácter definitivo manda una propuesta de declaración de incapacidad al INSS, que abre un procedimiento administrativo que tiene un desarrollo administrativo y un acto de reconocimiento. Y el expediente de declaración de invalidez concluye con una resolución, pero no es vinculante para el director provincial. En esa resolución ha de aparecer la siguiente a la información: -referida a las dolencias del trabajador -referida a los requisitos que se exigen para la invalidez permanente -se fijarán los datos de afiliación, etc... -el tiempo de cotización que se exige -la base reguladora Y finalmente, en función de cuál sea el grado y la base reguladora se cuantifica la pensión. Además, dirá quién es el sujeto responsable del pago (la Mutua, el empresario si ha incumplido con sus obligaciones, etc...) Y finalmente la fecha de revisión. Esa resolución es recurrible por la vía de lo social una vez agotada la vía previa administrativa, el plazo que se fija en la inicial y en las sucesivas resoluciones es vinculante para todas las partes salvo en 2 supuestos: -cuando exista error en el diágnostico Se puede pedir la revisión a partir del día siguiente -que el inválido vuelva a trabajar La revisión puede darse por tres circunstancias: -por error en el diágnostico -por agravación -por mejoría Teniendo en cuenta que para que la revisión produzca efectos jurídicos tanto por agravación como por mejoría es necesario que haya un cambio de grado, quiere decirse un inválido total que tenga X lesiones, estas se pueden agravar pero si no se agravan lo suficiente para saltar a la invalidez absoluta no tiene ningún efecto jurídico, es decir, se exige que el cambio sea de tal naturaleza que produzca cambio de grado. El art.48.2ET (para que lo señalado en este artículo entre en juego será necesario que así lo señale la resolución, el director provincial) Si entiende el director provincial, que en el plazo de 2 años el trabajador va a recuperar su capacidad de trabajar, deberá hacer constar en su resolución para que así el contrato de trabajo siga suspendido durante dos años más (ya sabemos que durante la incapacidad temporal se suspende el contrato, pero tal suspensión se extingue cuando se declara incapacidad permanente, pero en este suspuesto puede mantenerse suspendido por 2 años más). -----------------------------maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia (ya está) LAS CONTINGENCIAS O SITUACIONES VINCULADAS A LA MATERNIDAD LA MATERNIDAD La primera cuestión a tener en cuenta es que en la maternidad tienen que acomodarse las normas laborales o de empleo público y las normas de seguridad social, dado que el