DERECHO PENAL ECONÓMICO DE LA EMPRESA, Apuntes de Derecho Penal Económico

¡Descarga DERECHO PENAL ECONÓMICO DE LA EMPRESA y más Apuntes en PDF de Derecho Penal Económico solo en Docsity!

• Nuevo plan UCM: 2024/

Apuntes recopilados y dictados por

Contenido añadido y resumido del manual de

Temario adaptado al plan UCM 202 4 /202 5 y con las últimas reformas legislativas.

ESQUEMA DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (PERSPECTIVA

FINALISTA)

IMPUTACIÓN OBJETIVA Consiste en verificar que haya un comportamiento humano voluntario, realizado con dolo o imprudencia, y que sea contrario a lo establecido en la norma. LA TIPICIDAD ELEMENTO OBJETIVO: Hace referencia a si ha existido una acción o una omisión, puede tratarse de una conducta activa o de una omisión propia, e incluso de una comisión por omisión. Se diferencian los delitos de mera actividad (donde basta con crear un riesgo para el bien jurídico) de los delitos de resultado (en los que se exige un resultado concreto y su relación causal con la conducta). También se valora si el hecho se queda en grado de tentativa. ELEMENTO SUBJETIVO: Se centra en la voluntad con la que se ha llevado a cabo la conducta. Es necesario analizar si existen circunstancias que puedan excluir esa voluntad, como por ejemplo: a. Fuerza física irresistible (a diferencia del miedo insuperable, que no la excluye). b. Movimientos reflejos (que no deben confundirse con los actos en “corto circuito”). c. Estados de inconsciencia (siempre que no estemos ante un caso de actio libera in causa). Se debe determinar si hay dolo, y en caso contrario, valorar la posible imprudencia. Además, debe analizarse si concurre un error de tipo, que podrá ser vencible o invencible. ELEMENTO DESCRIPTIVO: Se comprueba si la conducta encaja con lo que describe literalmente el tipo penal. ELEMENTO NORMATIVO: Aquí se analiza si la conducta está contemplada como prohibida desde el punto de vista jurídico, evitando aplicar por analogía. a. Identificación de los sujetos: Se deben identificar claramente… b. El autor del delito y posibles partícipes. c. La persona titular del bien jurídico afectado. d. A quien se dirige la acción. Y, si es distinto, quién ha resultado perjudicado. DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es importante identificar qué bien o interés jurídico ha pretendido proteger el legislador con la norma. DETERMINACIÓN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO : Se concreta sobre qué cosa o persona recae directamente la conducta delictiva. ANTIJURICIDAD Es necesario que la conducta contravenga el Derecho. A continuación, se debe verificar que no concurre ninguna causa de justificación, como pueden ser:

1. La legítima defensa.
2. El estado de necesidad.

3. El cumplimiento de un deber.
4. El ejercicio legítimo de un derecho.
5. El consentimiento válido de la víctima. IMPUTACIÓN SUBJETIVA Hace referencia a la capacidad del autor para actuar conforme a la norma, es decir, si podía haberse motivado por ella. CULPABILIDAD: Se debe verificar si existe dolo malo (dolus malus), es decir, si el autor actuó con conciencia de que su conducta era contraria al Derecho. En su caso, también habrá que comprobar si la conducta fue imprudente desde el punto de vista de la culpabilidad. Ha de analizarse si concurre un error de prohibición, distinguiendo entre si es vencible o invencible. Es fundamental examinar si existen causas de exculpación completas (eximentes completas) y valorar si el autor es inimputable, como en los casos de minoría de edad o trastornos mentales. Por último, deben considerarse las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, como atenuantes o agravantes. PUNIBILIDAD: La punibilidad hace referencia a la posibilidad de imponer una pena, una vez constatada la existencia del delito. Ahora bien, pueden darse circunstancias que excluyan esta consecuencia: a. Puede quedar excluida por la existencia de excusas absolutorias, que impiden castigar determinados comportamientos a pesar de que cumplan con los requisitos del delito. b. También puede excluirse por razones personales que afectan únicamente al autor, sin alterar la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de la conducta. CONSIDERACIONES GENERALES Para determinar si un comportamiento puede considerarse delito, es necesario analizarlo desde varios niveles.
6. Debe comprobarse si la conducta encaja dentro de un tipo penal, es decir, si es típica.
7. A continuación, se valora si ese comportamiento resulta antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico.
8. Por último, se analiza la culpabilidad, lo que implica valorar si al autor se le puede reprochar esa conducta que ya ha sido calificada como típica y antijurídica. Aparte de estos tres niveles, que constituyen el núcleo del juicio de delito, está la punibilidad, que consiste en determinar si, además, esa conducta debe ser castigada con una pena. ¿Forma parte la punibilidad de la teoría jurídica del delito? La respuesta no es unánime, ya que existen distintas posturas doctrinales al respecto. Para quienes consideran que la punibilidad sí forma parte de la teoría del delito, esta se compone de cuatro elementos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Desde esta perspectiva, solo si concurren los cuatro puede hablarse propiamente de delito. En cambio, para quienes sostienen que la punibilidad queda fuera de la estructura del delito, dicha teoría se compone únicamente de tres niveles: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. No obstante, incluso desde esta visión, una vez acreditados esos tres elementos, es imprescindible comprobar si el comportamiento es punible, aunque esto no condicione la existencia del delito, sino solo su posibilidad de ser sancionado.

hacer o no hacer algo, sin necesidad de que se produzca un resultado. En estos delitos no cabe la tentativa. La comisión por omisión (u omisión impropia), en cambio, solo puede cometerla alguien que tenga una posición de garante, es decir, una persona que, por ley o contrato, está obligada a evitar un daño al bien jurídico. Esta modalidad solo se da en delitos de resultado. Para que pueda hablarse de comisión por omisión, deben cumplirse los siguientes requisitos: a. Que exista una omisión, es decir, que la persona no haya actuado como se esperaba. b. Que el delito sea uno de resultado (requiere que se produzca un efecto o consecuencia). c. Que el sujeto tenga una posición de garantía, es decir, esté vinculado legal o contractualmente con la protección del bien jurídico. d. Que el sujeto tuviese capacidad real de actuar. No puede exigirse lo imposible, por tanto, si no tenía medios para evitar el daño, no hay responsabilidad. e. La omisión debe haber sido voluntaria. En este tipo de delitos, al tratarse de delitos de resultado, sí es posible la tentativa. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: La imputación objetiva sirve para determinar si puede atribuirse a una conducta concreta la producción de un resultado. Para ello, no basta con comprobar la existencia de una relación causal, sino que también es necesario que esa conducta entre dentro del ámbito de prohibición de la norma penal. Primero, se debe verificar que exista un comportamiento que haya puesto en peligro un bien jurídico y, a partir de ahí, si efectivamente se ha producido un resultado lesivo. Esto implica identificar cuál es el bien jurídico afectado y si ese daño puede atribuirse directamente a la conducta del autor. Otro aspecto clave es comprobar que no haya una ruptura en el nexo causal. Existen dos supuestos que pueden interferir:

• Causas preexistentes desconocidas: son circunstancias que ya existían antes de que se produjera el comportamiento del autor, pero que eran desconocidas. Si se combinan con la conducta en cuestión, pueden dar lugar al resultado.
• Causas sobrevenidas: se refieren a acontecimientos posteriores a la conducta del autor, que no eran previsibles y que pueden haber sido la causa real del resultado. Si una de estas causas interrumpe el nexo, el resultado no puede atribuirse objetivamente al autor. Por ejemplo, si una persona dispara a otra y esta muere 26 días después en el hospital, es necesario analizar si la muerte fue realmente consecuencia directa del disparo o si se debió a otras causas. Este análisis es parte del iter criminis o "camino del crimen", y permite establecer si existe una conexión objetiva entre la conducta delictiva y el resultado producido. LA TENTATIVA La tentativa hace referencia a aquellas situaciones en las que el resultado previsto por el autor no se produce por causas que escapan a su control. Este concepto comienza a aplicarse desde el momento en que el sujeto inicia la acción u omisión dirigida a cometer el delito. Existen dos tipos principales de tentativa:
• Tentativa acabada: se da cuando el autor ha ejecutado todos los actos necesarios, desde un punto de vista objetivo, para que el resultado se produzca en condiciones

normales. Por ejemplo, si alguien dispara ocho veces con intención de matar, ha realizado todo lo que, en circunstancias habituales, bastaría para causar la muerte.

• Tentativa inacabada: en este caso, los actos ejecutados no han sido suficientes para que se produzca el resultado. Por ejemplo, si alguien dispara y no alcanza a su objetivo. Desde que apunta con el arma y durante todo el proceso hasta impactar, se considera tentativa inacabada. Incluso si hiere en una zona no vital, como una mano, seguiría siendo tentativa inacabada. La línea entre tentativa acabada e inacabada no siempre es clara y, en muchas ocasiones, implica un juicio subjetivo.
• También existe la tentativa inidónea, que no es sancionable penalmente. Se caracteriza por: La inexistencia de un bien jurídico que pueda ser dañado. El uso de un medio completamente inadecuado para producir el resultado deseado. En cuanto a los elementos normativos y descriptivos, es fundamental comprobar qué precepto penal recoge el comportamiento y cómo se describe. Si la conducta del autor no encaja con la descripción del tipo penal, entonces no es típica y, por tanto, no será delito. Por último, es importante no confundir la consumación del delito con su agotamiento. El agotamiento se produce cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para que el resultado ocurra. La consumación, en cambio, exige que el resultado efectivamente se produzca. Por tanto, es posible que un delito esté agotado (por ejemplo, porque el autor ha disparado con intención de matar), pero no consumado si la víctima no muere. En ese caso, estaríamos ante una tentativa acabada, no un delito consumado. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS En esta parte hay que analizar si el comportamiento fue voluntario o no. Como norma general, se presume que toda conducta es voluntaria, a menos que se demuestre lo contrario. Solo dejará de considerarse voluntaria si concurre alguna de las siguientes situaciones:

1. Miedo insuperable
2. Fuerza irresistible
3. Actos reflejos
4. Estado de inconsciencia Ahora bien, existe un principio fundamental llamado actio libera in causa, que impide que una persona eluda su responsabilidad penal si ella misma, de forma deliberada, se ha colocado en una situación que luego afectará a su capacidad para comprender o controlar sus actos. EL DOLO: El causalismo consiste en considerar que el dolo natural se analice con la culpabilidad. En cambio, los finalistas dividen el dolo en 2, poniendo el dolo natural en tipicidad y el dolus malus en la culpabilidad. El dolo se compone de dos elementos… a. Elemento cognitivo: implica conocer lo que se está haciendo, es decir, tener conciencia de los elementos del tipo. No significa ser experto, pero sí comprender el hecho. b. Elemento volitivo: es la voluntad de realizar esa acción. Error de tipo: El error de tipo ocurre cuando una persona desconoce algún elemento del tipo penal, ya sea un hecho constitutivo de la infracción o una circunstancia agravante o cualificadora.

• Error de tipo invencible: el sujeto no podía prever el error ni se le puede exigir que lo hiciera. En estos casos se excluye el dolo y la responsabilidad penal.

valoración realista del contexto: si la consecuencia es claramente imaginable y tangible, es dolo; si es algo remoto o inesperado, es imprudencia. BIENES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS Y EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO El bien jurídico protegido es el motivo por el cual el Derecho penal interviene: se trata de aquello que se quiere proteger frente a conductas que pueden ponerlo en peligro o dañarlo. No todos los bienes merecen la misma protección penal. Hay bienes que se protegen solo en los casos más graves, como ocurre, por ejemplo, con la evasión fiscal, que solo es delito si la cantidad defraudada supera los 120.000 euros. Es importante diferenciar entre dos tipos de bienes jurídicos: a. El bien jurídico inmediato: es el que se protege de forma directa a través del tipo penal. b. El bien jurídico mediato: es el que queda protegido de forma indirecta, como consecuencia de la protección del inmediato. Esto se ve mucho en el ámbito del Derecho penal económico o empresarial. OBJETO MATERIAL DEL DELITO: Es importante no confundir el objeto material del delito con el bien jurídico protegido. El objeto material es simplemente aquello sobre lo que recae la acción delictiva. SUJETOS: LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN AUTORÍA: Existen diferentes tipos de autoría, según el papel que se desempeñe… Autoría directa: es quien realiza directamente el comportamiento delictivo, y además tiene el dominio del hecho, es decir, puede decidir cómo se desarrolla la acción y si continúa o no. En ciertos delitos, también se añade que el autor ha incumplido un deber específico propio de su posición. Autoría mediata: ocurre cuando alguien no comete el delito personalmente, sino que se sirve de otra persona como instrumento para lograrlo.

• El que utiliza al otro es el autor mediato.
• El que actúa sin saber que está cometiendo un delito es el autor inmediato, y en principio no tiene responsabilidad penal si no actúa con dolo ni imprudencia. El que actúa físicamente es el instrumento (el autor inmediato), pero sin dolo ni intención delictiva, o porque no es imputable. La autoría mediata solo es válida en delitos comunes. En los delitos especiales (donde se requiere una cualidad concreta como ser funcionario, médico, etc.), tanto el autor mediato como el inmediato deben tener esa característica. Coautoría: se da cuando varias personas cometen el delito de forma conjunta, con acuerdo previo y reparto de tareas. Todos tienen dominio del hecho o también infringen un deber específico. OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN: Inducción, cooperación y complicidad. Inducción: consiste en provocar en otra persona la decisión de cometer un delito, mediante una influencia psíquica (persuasión, presión, manipulación...). La persona que comete el delito es totalmente responsable, actúa con dolo y de forma autónoma.

El inductor no domina la acción, solo influye en la decisión del autor para que se anime a cometer el delito. Cooperación necesaria: es quien realiza una acción sin la cual el delito no se podría haber cometido. Su participación es imprescindible. Complicidad: es quien colabora de forma secundaria, sin ser necesaria su intervención para cometer el delito. Su ayuda facilita el delito, pero este podría haberse cometido sin ella. ANTIJURICIDAD La antijuridicidad consiste en que una conducta sea contraria al Derecho. En Derecho penal, se presume que todo lo que está tipificado en el Código Penal es antijurídico, salvo que se pruebe lo contrario en un caso concreto. Para que una conducta deje de ser antijurídica, debe estar justificada por una eximente completa, como las previstas en los artículos 20.4, 20.5 y 20.7 del CP:

• Legítima defensa
• Estado de necesidad
• Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo Si se da alguna de estas causas de forma completa, el hecho deja de ser antijurídico: la acción está tipificada, pero no es injusta porque está justificada. CULPABILIDAD Una vez se ha determinado que un comportamiento es típico y antijurídico, es necesario valorar si es culpable. La culpabilidad se refiere a la capacidad de culpabilidad del sujeto, es decir, que la persona no sea inimputable. Esta capacidad de culpabilidad se sustenta en dos ideas fundamentales: a. Es destinatario de la norma penal: La persona debe estar dentro del ámbito de aplicación de la norma. b. Capacidad para entender y motivarse: La persona debe tener la capacidad para comprender la norma y para actuar en función de ella, es decir, debe poder comportarse conforme a ella sin que algo lo impida. Inimputabilidad: Existen situaciones en las que una persona no puede ser imputada penalmente… a. Menores de edad (según el Código Penal de adultos). b. Personas mencionadas en el artículo 20 del CP, exceptuando los apartados 20.4, 20. y 20.7 (que corresponden a causas de justificación, como la legítima defensa o el cumplimiento de un deber).

El problema es que el art. 11 no es nada claro en cuanto a las fuentes de ese deber de garantía. Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de concretarlo un poco más, centrándose en tres grandes supuestos: a. Generación de un riesgo en el propio ámbito de control: por ejemplo, si tienes un dóberman en casa, eres responsable de que no ataque a nadie. b. Interferencia en la libertad de otro generando una situación de riesgo: como quien secuestra a alguien y, por tanto, debe alimentarlo. c. Asunción voluntaria de un deber de protección: como el socorrista de una piscina, que tiene la obligación de intervenir si un bañista sufre un percance. El empresario, por el simple hecho de poner en marcha una actividad productiva, asume una posición de garante. Esta obligación se justifica bien porque ha introducido un riesgo al iniciar esa actividad (injerencia), o bien porque mantiene una fuente de riesgo dentro de su estructura organizativa. El empresario no es responsable de todos los peligros que puedan surgir dentro de su empresa, sino solo de aquellos que estén directamente ligados a la naturaleza de su actividad y que la conviertan en una fuente evidente de riesgo. También hay casos en los que el deber de garantía nace de una delegación, como ocurre cuando la empresa se hace cargo del cuidado de personas, bienes o datos. En estas situaciones, la empresa —y por tanto el empresario— asume un compromiso específico de protección. DELEGACIÓN DE FUNCIONES: Cuando la delegación se realiza correctamente —es decir, cuando el delegado es una persona capacitada y se le otorgan los medios necesarios para asumir la tarea—, se produce un doble efecto. a. Por un lado, el delegado asume un nuevo deber de garantía. b. Por otro, el deber del delegante (el administrador) no desaparece, sino que cambia: ahora consiste en vigilar al delegado, asegurarse de que cumple correctamente su función, y actuar si no lo hace, ya sea corrigiéndole o sustituyéndole. Este punto es clave: si el delegado comete un delito y el administrador no lo ha supervisado debidamente, el resultado del delito puede imputarse también al propio administrador por omisión. Y no solo como una falta leve, sino incluso como autor del delito, aunque esto último es un asunto debatido y se tratará con más detalle al analizar la responsabilidad penal de los administradores. Requisitos para que funcione, es decir

1. Que se trate de un delito especial.
2. Que el sujeto activo sea administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica: Si es de derecho es que tiene las facultades implementadas a través de un título o poder legal, en cambio, el de hecho es que sin tener ese título o poder legal de representación actúa de igual manera asumiendo las mismas potestades que si lo tuviere. Requisitos para que se dé la delegación:
3. La delegación ha de ser adecuada
4. Adecuar el contenido delegado a la necesidad que tenga la empresa

1.1.2. LA RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE No todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera. Algunos son delitos especiales propios, es decir, el Código Penal exige que el autor tenga ciertas características específicas (por ejemplo, ser administrador, funcionario, etc.). Ahora bien, el artículo 31 introduce una cláusula que permite imputar el delito a quien actúe en nombre o por cuenta del sujeto cualificado, aunque él mismo no tenga esa condición especial. Es decir, si alguien realiza la conducta delictiva, ya sea por acción u omisión, en calidad de administrador de hecho o de derecho, o representando legal o voluntariamente a otro que sí cumple con las condiciones requeridas para ser el autor del delito, también puede ser considerado responsable penal. Eso sí, para que esta imputación sea válida, se exige algo fundamental: que quien actúe lo haga realmente, que sea él quien ejecuta la conducta típica, porque, como recuerda la jurisprudencia, nadie puede ser sancionado penalmente por lo que haga otro. La responsabilidad penal sigue siendo personal, incluso cuando se trata de delitos especiales. ➔ Art. 31 CP: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. EL ADMINISTRADOR DE HECHO: Entender quién puede ser considerado administrador de hecho, algo que no solo importa para aplicar el art. 31 CP, sino también en relación con varios delitos societarios, donde el tipo penal exige que el sujeto activo sea “administrador de hecho o de Derecho”. El art. 236.3 LSC, que define como administrador de hecho tanto a quien ejerce funciones propias de administración sin estar formalmente nombrado (ya sea por no tener título, tener uno inválido o ejercer bajo otro tipo de título), como a quien, sin aparecer como tal, da instrucciones a los administradores formales de la sociedad.

• Quien actúa directamente, de forma estable y autónoma, tomando decisiones estratégicas y gestionando la sociedad como si fuera su administrador oficial.
• Quien controla desde la sombra, influyendo o dirigiendo las decisiones a través de los administradores legales, que acatan sus instrucciones. 1.1.3. LA RESPONSABILIDAD COMO PARTÍCIPE La responsabilidad penal individual en el seno de una empresa puede serlo no por la autoría de un delito sino por la contribución en el delito de otro: por haberlo inducido, por haber cooperado a su ejecución con un acto necesario o no para la misma. La participación también puede ser omisiva. Esta forma de participación cobra relevancia porque implica que un miembro de la organización puede no quedar exento de responsabilidad penal individual por omitir actuar, incluso aunque no tenga una posición de garante (es decir, no sea ni administrador ni delegado del mismo). No ser garante lo excluye de una posible responsabilidad como autor del delito, pero su inacción ante la conducta delictiva de otro, si tiene un cierto significado de colaboración, puede constituir una participación por omisión.

LA POSICIÓN DE GARANTÍA DE LOS ADMINISTRADORES: Parece razonable entender que los administradores solo serán garantes de la inocuidad de aquellos riesgos concretos que son inherentes a la actividad empresarial y que se derivan directamente de ella. LA DELEGACIÓN: Cuando el administrador decide cumplir su deber de garantía mediante la delegación…

1. Lo primero que debe hacer es delegar de forma adecuada: en una persona capacitada y dotándola del dominio necesario para asumir la función delegada, tanto en lo material como en lo organizativo.
2. Debe adaptar el contenido de la delegación a las exigencias reales de seguridad que genera la actividad de la empresa. Tratándose de administradores, conviene recordar que cuanto mayor sea la complejidad de la empresa y más extensa la cadena de delegaciones, más se identificará ese deber de vigilancia con una función de mera supervisión El delito puede tener su origen en una deficiente organización de la seguridad de la empresa o en la falta de supervisión de sus delegados inmediatos, no sólo pueden cometerse dolosamente, sino también por imprudencia. En este tipo de delitos no sólo incurre en responsabilidad el administrador que conscientemente tolera una situación de inseguridad, también puede hacerlo aquel que actúa con grave descuido al delegar o al no controlar debidamente al delegado. ¿AUTOR O PARTÍCIPE?: En cuanto a la autoría de los administradores, cuando un delegado comete un delito dentro del ámbito de la empresa, la omisión del administrador de evitar dicho delito no solo es una omisión, sino que refleja un descontrol de su esfera de organización. Así, la responsabilidad del administrador no se limita al delegado inmediato, sino que puede extenderse a través de las cadenas de delegaciones, lo que garantiza una mayor prevención de delitos en el ámbito empresarial. Si el administrador no es considerado garante en todos los delitos cometidos en el marco de la actividad social, pero sí en delitos relacionados con los riesgos inherentes a la actividad la pregunta surge: ¿qué pasa si el administrador tolera un delito cometido por un empleado que no está relacionado con estos riesgos? La respuesta es que el administrador no queda exento de responsabilidad. Aunque no todos los deberes implican responsabilidad por el resultado, los administradores tienen un deber específico de control y prevención de delitos dentro de la empresa. La obligación del art. 31 CP recae en el órgano de administración, por lo que es el administrador quien tiene el deber de velar por el cumplimiento de las normativas y de controlar que sus delegados actúen correctamente. ªEl administrador de una empresa podrá responder como autor por no impedir el delito de un empleado a favor de la empresa cuando tenga al respecto una posición de garantía por tratarse de un riesgo propio de la actividad productiva de su empresa o por ser el afectado un bien que se había confiado a la misma. Si ha delegado su función de seguridad, incumplirá su deber de garantía si delega mal, si no vigila al delegado o si no le corrige. Si el tipo penal así lo contempla tal responsabilidad podrá serlo por imprudencia. El administrador de la empresa responderá como partícipe omisivo si tolera la comisión de un delito a favor de la empresa en un ámbito en el que la misma no es garante.

1.3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Cuando las decisiones delictivas se adoptan de forma colegiada en el consejo. RESPONSABILIDAD PENAL POR ACCIÓN: Solo tendrán responsabilidad penal los administradores respecto de los cuales se pueda probar de forma plena que votaron a favor de la resolución delictiva. Esto se debe al principio de presunción de inocencia. Por el contrario, quienes hayan votado en contra, se hayan abstenido o ni siquiera hayan asistido al consejo, en principio no serán penalmente responsables, ya que no existe prueba de su participación activa o dolosa en la conducta delictiva. RESPONSABILIDAD PENAL POR OMISIÓN: Cuando un consejero no vota a favor de una resolución delictiva, pero tampoco hace nada por evitarla, su responsabilidad penal no se descarta automáticamente. Podría responder como autor por omisión si tolera conscientemente el delito, si conoce el riesgo y no actúa por propia voluntad. En cambio, si simplemente no se entera por falta de vigilancia, no se le puede exigir responsabilidad penal, ya que no hay dolo. 1.4. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS EJECUTIVOS Los órganos ejecutivos son quienes gestionan operativamente, y su responsabilidad penal puede derivar tanto de sus propias acciones u omisiones delictivas como de no impedir delitos cometidos por otros. Solo responderán penalmente si se les ha transmitido efectivamente ese deber, y solo respecto a los riesgos que son propios de la actividad de la empresa, no de cualquier delito. EL EJECUTIVO COMO DELEGADO Y DELEGANTE: La responsabilidad del ejecutivo dependerá de si ha delegado de manera adecuada y si ha ejercido una supervisión proporcional al riesgo y al contexto. Si falla en eso, puede ser penalmente responsable. El ejecutivo, al recibir funciones de otro superior, se convierte en garante, pero su responsabilidad está también sujeta a la supervisión del que le delegó. A su vez, si él delega, debe hacerlo correctamente (elegir a una persona idónea, darle los medios necesarios para actuar, supervisarla de forma razonable y corregirla o sustituirla si es necesario). Los órganos ejecutivos responderán como autores por un delito no evitado en la medida en la que se trate de un ámbito de garantía cuyo control se les haya delegado. 1.5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS DE ASESORAMIENTO No toda ayuda o consejo que pueda terminar facilitando un delito convierte al asesor en cómplice. El asesor solo será responsable si sabe con certeza que su consejo será usado para cometer un delito. Si solo lo ve como algo probable (incluso muy probable), pero sigue confiando en que el otro no actuará delictivamente, no responde penalmente. El simple hecho de dar información no basta para que haya participación. Un asesor solo incurre en responsabilidad penal si su intervención no es neutra, sino que se ajusta de forma clara y consciente al plan delictivo del autor, saber que su aporte podría ser usado para un delito no es suficiente; debe haber una conexión clara y dolosa.

la tendencia a pensar es que se trate de un beneficio económico, pero no es solo eso, también podría ser un mejor posicionamiento, un ahorro de costes. b) El hecho de referencia (el delito) haya podido ser cometido por otros de la empresa: De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Con actividades sociales entenderemos que son aquellas tareas que se realizan dentro del marco de una organización empresarial. La letra b) es para el resto de los trabajadores. El legislador lo organizó así porque pretendió que quién el hecho de referencia lo comete un directivo, el directivo es quién ha hecho el programa de cumplimiento, es quien decide, así que siempre responderá si el delito se comete en el seno de la persona jurídica. Al final la jurisprudencia aclara que, si hay un buen programa de cumplimiento, pueden llegar a exonerarse a las personas de la letra a), aunque el legislador buscaba que los directivos fueran imputables automáticamente. Hoy en día, se ha llegado al punto de que para los de la letra a) se invierte la carga de la prueba, es decir, si se ha cometido por un directivo el hecho de referencia entonces la Fiscalía debe esperar a que se demuestre de que tenía un buen programa de cumplimiento; mientras que para los de la letra b) es al revés porque es la Fiscalía quien tiene que comprobar que tenia un buen programa de cumplimiento. Esta clasificación en letra a) y b) para que establecer la carga de la prueba:

• Si el delito lo comete la persona jurídica de la letra a): Tiene la carga de la prueba de probar que tenía un buen sistema de cumplimiento normativo
• Si el delito lo comete un empleado de la letra b): La carga de la prueba de probar que tenía un mal sistema de cumplimiento recae sobre la fiscalía 2.2.1. CUESTIONES COMUNES A AMBAS VÍAS Solo hay responsabilidad si efectivamente se ha cometido un delito por una persona física vinculada a la empresa. Es decir, la base siempre es un delito previo. DELITO COMETIDO EN BENEFICIO DIRECTO O INDIRECTO DE LA PERSONA JURÍDICA : Esto significa que el simple hecho de que la empresa no cumpla bien con sus deberes de prevención no es punible por sí solo, si no se ha producido ningún delito como consecuencia de ello. La responsabilidad penal de la persona jurídica exige que el delito cometido por la persona física se haya realizado en beneficio directo o indirecto de la empresa. Ese beneficio no tiene por qué haberse materializado, basta con que la acción se oriente a obtenerlo. Aunque el autor busque también su propio interés (más ventas, un bonus, quedar bien), si su acción persigue o genera un provecho para la empresa, ya se cumple este requisito. También se responde si el delito se ha intentado cometer, aunque no se haya consumado, salvo que la no consumación se deba a la actuación diligente de la empresa o sus miembros. En ese caso, la prevención efectiva actúa como eximente.

• Se habla de beneficio directo cuando el delito busca conseguir un beneficio claro (por ejemplo, ganar un contrato).
• Y de beneficio indirecto cuando lo que se consigue es ahorrar costes a la empresa, como cuando se incumplen normas para evitar gastos (por ejemplo, en vertidos contaminantes). 2.2.2. PRIMERA VÍA: DELITO COMETIDO POR REPRESENTANTES O PERSONAS CON CAPACIDAD DE DECISIÓN, ORGANIZACIÓN O CONTROL La primera vía para atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica parte del hecho de que el delito haya sido cometido por personas que ejercen una función de mando o dirección dentro de la empresa, siempre que actúen en su nombre y en su beneficio.
• Por un lado están los representantes legales, que son quienes representan a la sociedad con carácter general y pueden actuar en todos los ámbitos de su objeto social (no se incluyen aquí apoderados parciales o figuras menores).
• Por otro, se incluyen los que toman decisiones de gestión de manera oficial (administradores de Derecho), así como los que ejercen ese control de hecho, sin nombramiento formal (administradores de hecho), siempre que tengan un verdadero poder organizativo o de control. No basta con que uno de sus altos cargos cometa un delito: es necesario que esa persona actúe en nombre o por cuenta de la empresa, es decir, que lo haga en el marco de las funciones que le han sido atribuidas por su posición. No se exige que el delito forme parte del ejercicio legítimo de la actividad empresarial (evidentemente, delinquir no es una función empresarial), sino que la persona actúe como representante o administrador, aunque lo haga abusando de su posición o desviándose del uso legítimo de sus funciones. 2.2.3. SEGUNDA VÍA: DELITO COMETIDO POR CUALQUIER OTRA PERSONA AL SERVICIO DE LAS ANTERIORES Aquí no hablamos de directivos que cometen delitos, sino de trabajadores u otras personas subordinadas, cuya conducta delictiva compromete a la empresa por un fallo grave en el control que debió ejercer la propia persona jurídica a través de sus órganos de dirección. No se exige que el delito sea parte de la actividad legítima, sino que el trabajador haya actuado en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta de la entidad. Aunque el delito sea ilícito, la actuación tiene que estar vinculada a su papel en la empresa. INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL DEBER DE CONTROL: Este es el núcleo de esta vía de imputación. La empresa es responsable si no ejerció el control necesario sobre el subordinado y eso permitió la comisión del delito. Por otro lado, no habrá responsabilidad si: La empresa implantó medidas idóneas y razonables. El error o fallo fue solo en su ejecución concreta, no en el diseño o supervisión. 2.3. COMPLIANCE: EL PROGRAMA DE CUMPLIMEINTO NORMATIVO La persona jurídica no suele responder cuando tenga un programa de cumplimiento normativo adecuado que prevea delitos en su organización. El Código Penal ha tratado de hacer un esfuerzo en la reforma del 2015 sobre qué es eso de los programas de cumplimiento, es decir, ¿qué tienen que contener? Lo que hizo fue desglosarlo en un largo artículo del 31 bis en el que explica qué es un programa de cumplimiento.