Derecho Seguridad Social, Apuntes de Derecho Social

¡Descarga Derecho Seguridad Social y más Apuntes en PDF de Derecho Social solo en Docsity! 1.1.- El derecho de la Seguridad Social: Encuadramiento y tendencias. La seguridad social es un sistema que pretende dar cobertura a diferencias sociales o situaciones de necesidad. El derecho de la seguridad social es un conjunto de normas que pretende dar solución a situaciones de necesidad que tienen los ciudadanos en un determinado país. La seguridad social encuentra su acomodo en los estados sociales. La Constitución Española dice que España se constituye en un estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político. Este carácter de estado social se desarrolla en el art. 902 CE, dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la igualdad y libertad de los ciudadanos. Los poderes públicos deben tener un poder activo. El estado social debe dejar hacer a los ciudadanos. Hay algunos preceptos constitucionales que son una manifestación del estado social de derecho. Hay tres: • Derechos fundamentales. Son los más básicos e importantes. El legislador les ha dado unas características y protecciones especiales. Ejemplo: deben ser desarrolladas solo por la ley orgánica. Pueden ser defendidos antes los tribunales por un procedimiento preferente y sumario. Los derechos fundamentales arrancan de un reconocimiento positivo en el art. 10 de la declaración universal de derechos. El art. 14 CE establece el derecho a la igualdad. • Derechos y deberes de los ciudadanos. Pueden ser exigidos ante tribunales, pero no tienen un nivel de protección máximo como los derechos fundamentales, son desarrollados por leyes ordinarias. • Principios rectores de la política social y económica. Son principios porque no son derechos. Para que sean derechos y puedan ser exigidos ante los tribunales, necesitan un desarrollo legislativo posterior. Ejemplo: derecho a la vivienda digna, en nuestra constitución no aparece como un derecho, sino como un principio rector, por eso nadie que no tenga una vivienda puede reclamarlo en un tribunal. El derecho a la seguridad social aparece dentro de estos principios rectores y, por tanto, como está recogido en la CE, el sistema de seguridad social que tenemos en este país no tiene porque ser el mismo que el que hay en otros países. Los sistemas son diferentes porque la concepción del sistema es diferente. 1º manifestaciones de la seguridad social. El germen de la seguridad social de cubrir necesidades aparece en la prehistoria. Con el sedentarismo el hombre se da cuenta que, aunque lleve una vida estable, las situaciones de necesidad pueden seguir dándose. Las primeras manifestaciones se basan en el ahorro. A medida que pasa el tiempo, el sistema se va desarrollando. En Egipto existía un canon que había que pagar todos los años si quería ser tratado por un médico titulado. En Babilonia, la esclavitud estaba permitida y era fundamental para el desarrollo económico y social, existía la necesidad de que el dueño del esclavo se hiciera cargo de los gastos de una enfermedad o accidente que sufriera el esclavo. En Grecia también, además existía un sistema público que auxiliaba a las personas que no podían salir adelante por sí mismos y también había una especie de educación pública gratuita, en la que se dotaba a los ciudadanos de la posibilidad de tener los mismos conocimientos del resto. Existen dos antecedentes directos: • Roma. Existían los COLEGIA romanos, que son antecedentes de los gremios, son asociaciones de artesanos que se prestan auxilio mutuo cuando se derivan situaciones de necesidad. • Escandinavia. Se desarrollan los GUILDEN porque son manifestaciones de los sectores al darse cuenta de las situaciones de necesidad para ayudarse mutuamente. La definición de seguridad social es: “conjunto de medios o medidas técnico-jurídicas arbitradas por el hombre para paliar o combatir las situaciones de necesidad que no dejarán de producirse a pesar del desarrollo social.” 1.2.- Evolución histórica. En sentido estricto, la seguridad social no tiene fin, porque cuanto más desarrollado este el Estado o el país, más desarrollado será el sistema de seguridad social. Las situaciones de necesidad que, con independencia del desarrollo del país, se siguen dando son: • La muerte. • La incapacidad o enfermedad. • La vejez. • El desempleo. No van a desaparecer pero habrá que imponer los sistemas más desarrollados para que, cuando se den estas situaciones, el sistema pueda afrontarlos En los sistemas de seguridad social hay tres etapas: 1ª Etapa de procedimientos indiferenciados de garantía. Las primeras manifestaciones están en el ahorro privado, que se basa en el carácter individual. Se ahorra para prever una situación de necesidad futura. Las primeras manifestaciones de ahorro son: • La inflación. Los salarios que se guardan se devalúan debido al precio del dinero. • El sistema de mutualismo. Se parece mucho al Colegia y Guilden. El mutualismo son asociaciones de comerciales, artesanos, etc., que se asocian para poder hacer frente a sus necesidades futuras. Tiene tres carencias graves: • Ámbito subjetivo de cobertura limitado • Las aportaciones eran muy escasas desde el punto de vista cuantitativo. Dos novedades: Uniformidad al sistema de SS y se dota presupuestariamente al sistema; y se distingue entre SS y asistencia social. Contexto Histórico: Fase donde los Estados europeos están empezando a reconocer el estado de bienestar. (Constitución de Weimar 1919 y Constitución mexicana 1917). A nivel internacional se habla de un derecho de seguridad internacional. A partir de este momento hay un cambio que influye en toda la política pública de la SS. Se pasa de la idea de la cobertura de riesgo a la cobertura de las necesidades (principio de universalidad de la SS). Principales manifestaciones en España. El sistema de seguridad social español recoge la influencia europea, pero tiene características propias. • El primera antecedente del sistema de la seguridad social española, lo encontramos a principios del S. XX, a través de la ley de accidentes de trabajo de 1900. Junto con esta ley es muy importante a nivel institucional la creación del Instituto Nacional de Previsión, en 1908, este instituto hereda la tradición liberal moderada del siglo XIX, y sustituye al Instituto de Reformas Sociales. Es la primera manifestación de gestión administrativa de la seguridad social. • Otro avance importante son algunos intentos llevados a cabo en la II República, en 1931, donde hay iniciativas de aperturismo social, pero se encuentran con algunos problemas para desarrollarse debido a que no había una industria muy desarrollada, era un nivel pequeño, no había una necesidad generalizada. • Tras la II República, y después de la Guerra Civil española, con la dictadura Franquista, se aprueba una norma importante para las bases de la seguridad social, el Fuero del Trabajo de 1938, es una copia de una norma italiana de la época fascista “ il código dil labore”, que se adapta a la normativa española. • Posteriormente, es importante la implantación de un seguro obligatorio en materia de vejez e invalidez en 1942, todavía adscrito exclusivamente a los trabajadores por cuenta ajena. • También destaca como medida de prevención social lo llamado como plus familiar en 1953, que establecía incentivos en materia de seguridad social para las familias numerosas. • El siguiente, lo encontramos en la ley de movimientos de 1958, es la primera norma que habla de un derecho de los españoles en sentido estricto. Es un derecho limitado porque administrativamente no había estructuras suficientes para garantizar esas prestaciones. • La creación de un seguro de desempleo obligatorio en 1962. • La base más fidedigna es la ley de bases de la seguridad social en 1963, que pretende crear y ordenar un sistema público de la seguridad social. Junto con las demás normas, es objeto de un texto refundido del año 1966, por el que se crea la primera ley general de la seguridad social. Esta ley se caracteriza por la tendencia a la gestión unitaria del sistema, es decir, a partir de este momento se habla de la existencia del sistema de seguridad social. Otro punto importante de esta ley es que se distingue conceptualmente entre seguridad social propiamente dicha y asistencia social. • Después de 1966 es importante el texto refundido que da lugar a la ley general de seguridad social de 1974, que junta las normas posteriores que han surgido tras 1966. El legislador decide que deben establecerse en un nuevo texto refundido. Es importante porque prácticamente es el que tenemos vigente actualmente, pero modernizado. 1.3.- Análisis del artículo 41 de la Constitución. (Pregunta examen) El art. 41 de la CE es la base de todo el curso, y dice que: “los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en el caso de desempleo”. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres. COMENTARIO LITERAL. El artículo dice que los “poderes públicos mantendrán”, cuando se dice que mantendrán se refiere a que la constitución los obliga a mantener el régimen público de la seguridad social. Cuando dice “régimen público”, hay un error porque si se habla con propiedad, se diría un sistema público de la seguridad social. “para todos los ciudadanos”, es decir, principio de universalidad, no solo para trabajadores sino para todos los ciudadanos, y no solo para los nacionales sino para todos. “que garantice la asistencia y prestaciones salariales suficientes ante situaciones de necesidad”, se recoge el principio de cobertura de situaciones de necesidad. “Especialmente en caso de desempleo”, se dio un especial protagonismo al desempleo por el contexto histórico político de la CE, en esa época había una situación de desempleo complicada. “La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”, nada impide que el ciudadano complemente o mejore la cobertura de sus situaciones de necesidad. COMENTARIO SISTEMÁTICO. De la Villa establece que: 1. Dice que “la seguridad social es una función pública”, es decir, el Estado tiene la obligación de aprobar normas en materia de seguridad social, también tiene la obligación de organizar administrativamente el sistema de seguridad social y por último el Estado tiene la obligación de costear, dotar financieramente al sistema de seguridad social. 2. Se habla de régimen público de la seguridad social para todos los ciudadanos y que de esta forma se engloba tanto el sistema de cobertura contributivo como el sistema de cobertura no contributivo. 3. Se define indirectamente las contingencias o situaciones de necesidad, que de la villa agrupa fundamentalmente en 4 tipos: 3.a.Prestaciones sanitarias o recuperadoras derivadas de la PERDIDA DE SALUD. 3.b.CARENCIA DE INGRESOS como consecuencia de incapacidades, desempleo… 3.c.AUMENTO DE GASTOS como consecuencia del fallecimiento de un familiar… 3.d.AUMENTO DE GASTOS POR CARGAS FAMILIARES. 4. Existe libertad por los ciudadanos para contratar sistemas de protección social complementaria. Estos sistemas complementarios pueden ser públicos o privados. Ubicación del artículo en la CE El art. 41 se puede situar dentro de los principios rectores de la política social y económica. Y, por tanto, orientará la actuación política pero necesita ser desarrollado efectivamente para su ejercicio. Está muy relacionado con otros artículos de la CE, como: • Art. 39: protección social, económica y jurídica de la familia • Art. 40: los poderes públicos velarán por una adecuada seguridad e higiene en el trabajo. • Art. 43: reconocimiento de la protección de la salud. • Art. 50: mantenimiento de las pensiones. • Art. 129: participación de los interesados en la seguridad social. 1.4.- Desarrollo legal: Texto Refundido de la Ley Genera de la Seguridad Social. Estructura. Desarrollo normativo. Esta ley del año 1994 es la base de nuestro sistema de seguridad social. Recoge esencialmente la estructura de la ley general de la seguridad social de 1974. Se dicta porque hay dos normas en 1990 y 1992 que hacen referencia, una, a las prestaciones no contributivas, y otra, al desempleo, que establecen la obligación para los poderes públicos de refundir todas las normas existentes hasta la fecha en materia de seguridad social. La ley disposición final II de 1990, se encarga de la elaboración de un nuevo texto refundido en materia de seguridad social. Esta disposición las obliga, y se traduce en la ley de 20 de junio de 1994. Lo más importante de esta ley es que se divide en tres títulos: 1.- Normas generales del sistema de seguridad social. Es decir, campo de aplicación del sistema, la afiliación a la seguridad social, cotización a la seguridad social, recaudación, acción protectora, servicios sociales y asistencia social, gestión de la seguridad social y también el régimen económico de la seguridad social. 2- Estructura del régimen general de la seguridad social. Detalla su campo de aplicación, inscripción de empresas, acción protectora del régimen general, etc. Luego va describiendo las distintas prestaciones. 3.- Protección por desempleo. Además de estos tres títulos, también tiene actualmente 52 disposiciones adicionales, 19 disposiciones transitorias y 7 disposiciones finales. Una de las características más importantes y destacadas de los últimos años de la democracia es la convicción de los principales partidos políticos de que hay que llegar a acuerdos esenciales en las políticas de Estado. Fruto de este espíritu dialogante en el año 95 se firmo el denominado pacto de Toledo que no solo aglutinaba a los principales partidos sino también a las principales organizaciones empresariales y sindicales. La finalidad del pacto fue establecer un diagnostico de situación del sistema de SS en nuestro país y además planificar una serie de medidas para garantizar la viabilidad futura del sistema. Las principales medidas del pacto de Toledo han sido las siguientes: • Se debe separar y clarificar el sistema de financiación de SS de tal manera que las prestaciones contributivas sean sufragadas por las cotizaciones sociales y las no contributivas por los presupuestos generales del estado. • Constitución de un fondo de reserva que sirva para ahorrar el tiempo de superávit y sea utilizado en tiempos de déficit. • Mejora de las bases de cotización. • Financiación de los regímenes especiales, que cada vez deben aproximarse más a la financiación de regímenes generales. • Mejora de los mecanismos de recaudación y lucha contra el fraude laboral. • Simplificación e integración de los regímenes especiales. Es decir, que los regímenes especiales cada vez se asemejen más al régimen general de la SS. • Respecto a la edad de jubilación. Debe ser flexible y dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad. • Mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones a través de un sistema de revalorización automática de las mismas. • Refuerzo del principio de solidaridad sobre todo en las pensiones más bajas(viudedad, orfandad) • Necesidad de seguimiento del sistema. Se establece como una especie de calendario, donde cada 5 años se tiene que constituir una comisión o ponencia para revaluar la implantación de las medidas. La última de las reuniones o ponencias tuvo lugar en enero del 2011, donde se emitió un informe crítico con la consecución de las medidas y que a pesar de que las principales reformas deben hacerse en el marco del pacto de Toledo, pues en la práctica también se han hecho sin contar con el por parte de los gobiernos que ha habido. BLOQUE II. ESTRUCTURA Y GESTION DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Tema 2. Gestión de la seguridad social. 2.1. La gestión del sistema: Las Entidades Gestoras. Gestionar es organizar a través de unos trámites. En el sistema antiguo de la seguridad social, pues no era necesaria una gestión profesionalizada, porque aquellos sistemas basados en el ahorro o en la predicción social voluntaria no requerían de estos grandes requerimientos de gestión pero cuando aparece el sistema de seguridad social propiamente dicho, se hace necesario una creación de gestión administrativa profesionalizada, es decir, a mayor complejidad las prestaciones se necesita más gestión. El cambio en la gestión lo da la ley de bases del año 1963, pero fundamentalmente la organización de la seguridad social aparece con la creación o aprobación del Real Decreto Ley 36/78 del 16 de noviembre. Este real decreto ley proclama o defiende un sistema de gestión basado en cuatro principios fundamentales: 1. Simplificación administrativa. 2. Racionalización de recursos. 3. Ahorro de costes. 4. Control y vigilancia de la gestión. Principales organismos que en nuestro país gestionan la seguridad social. Tenemos tres tipos de formas de gestión de la seguridad social, que a su vez contiene distintas instituciones u organismos. 1- Entidades gestoras de la Seguridad Social y dentro de aquí destacamos las siguientes: a. Instituto nacional de la Seguridad Social b. Instituto social de la marina c. Instituto nacional de gestión sanitaria d. Instituto de mayores y servicios sociales e. El servicio público de empleo estatal 2- Servicio comunes de la seguridad social. Son fundamentalmente: a. La tesorería general de la seguridad social b. Gerencia de informática de la seguridad social c. Servicio jurídico de la seguridad social 3- Colaboración en la gestión. Se da fundamentalmente de dos formas: a. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades de trabajo b. La colaboración de las propias empresas Disposiciones comunes o elementos comunes a las entidades gestoras: Este régimen común se contiene en la norma básica de referencia en la seguridad social que es la ley de bases de 1994, en los art 57-61. El art 57, señala que la gestión de la seguridad social se debe hacer con sujeción o bajo los principios de economía de coste, solidaridad financiera, unidad de caja y descentralización. El art 57 enumera algunas entidades gestoras: el INSS, el INGESA y el IMSERSO. Por su parte el art 59 de la ley general de la seguridad social, define la naturaleza jurídica de las entidades gestoras. Dice que son entidades de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados. Las entidades gestoras se organizan así por cuestión competencial, en función de las distintas contingencias que se puedan dar. Los servicios comunes, en cambio, prestas una serie de servicios comunes a todas las entidades gestoras. Características importantes que comparten tanto las entidades gestoras como los servicios comunes. Aparecen reguladas en el art 64-66 de la ley general de la seguridad social. a. Reserva de nombre. Ninguna otra entidad o empresa o institución puede llamarse igual que ninguna de las entidades gestoras o servicios comunes. b. Exentas desde el punto de vista tributario, no pagan impuestos, ni tasas… c. Tienen obligaciones de reserva de datos con ocasión de sus funciones. Nos referimos a la confidencialidad. Solo pueden utilizar los datos a los que accedan para los fines encomendados en la normativa, estando expresamente prohibido la cesión de estos datos a terceras personas. Hay una serie de excepciones: la colaboración de las entidades gestoras con otras administraciones, en colaboración con la administración tributaria, en virtud de sentencia judicial para la ejecución de las mismas, en la colaboración con la inspección de trabajo y la seguridad social, en colaboración con el tribunal de cuentas, cuando se trate de colaborar con el ministerio fiscal para la persecución de delitos públicos. Entidades gestoras Instituto Nacional de la Seguridad Social. Es creado en el año 78 en virtud de este real decreto ley 36/78 y recoge fundamentalmente las competencias que venía ejerciendo el Instituto Nacional de Previsión. Ha habido dos reformas importantes de esta institución; la primera de ellas en el año 96 y la segunda en el año 2009. Fundamentalmente tiene dos funciones: • Reconocimiento y control del derecho a las prestaciones económicas del sistema de seguridad social en su modalidad contributiva, salvo en materia de desempleo que es competencia del Servicio público de empleo estatal y también hay otra excepción que son las prestaciones derivadas del régimen especial de trabajadores del mar. • Reconocimiento y control del derecho de la asignación económica por hijo a cargo en su modalidad no contributiva. También destacamos otras dos funciones del instituto nacional de la seguridad social, que es: • El reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria • La firma de convenios internacionales en materia de seguridad social Desde el punto de vista de la organización el INSS se compone de dos tipos de órganos: • Órganos de vigilancia en la gestión: Consejo General y Comisión Ejecutiva. • Órganos de dirección: Dirección General y la Secretaria General. Servicio Público de empleo estatal. La referencia la encontramos en el art 226 de la ley general de la seguridad social. Sus funciones son las de gestionar las prestaciones de protección por desempleo y dentro de esta, reconocimiento a la prestación, suspensión y extinción, así como la gestión de los servicios derivados de la misma. 2.2. Servicios comunes Tesorería general de la seguridad social. El art. 62 de la ley general de la seguridad social se refiere a los servicios comunes, y dice que el gobierno podrá crear los servicios comunes que estime para la gestión de la seguridad social. El art. 63 se refiere específicamente a la tesorería general de la seguridad social. Es un servicio común que tiene personalidad jurídica propia, que funciona conforme a los principios de solidaridad financiera y sistemas de gestión complementaria que se denominan sistemas de colaboración. Hay dos tipos de colaboración en la gestión en nuestro país. - Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Tradicionalmente llamadas mutuas patronales, son entidades privadas que colaboran en la gestión de la seguridad social. Son asociaciones de empresarios que asumen con su asociación una responsabilidad mancomunada en la gestión de determinadas prestaciones. Son entidades que actúan sin ánimo de lucro. Aunque son entidades privadas no son empresas, tienen una naturaleza jurídica mixta. Para formar una mutua es necesaria su autorización por el ministerio de trabajo e inmigración y, además, para ser identificada necesitan llevar el nombre de mutua. Históricamente las mutuas surgen, fundamentalmente, con la finalidad de dar cobertura a las prestaciones resultantes de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pero con el paso de los año han asumido otras funciones, prueba de ello es que el art. 68 de la ley general de la seguridad social, señala que tendrán como funciones aquellas que les sean legalmente atribuidas. La mutua aparece regulada en la ley general de la seguridad social, en los art. 68-76, y en un RD 1993/95 de 7 de diciembre. Prueba de que las mutuas tienen una naturaleza jurídica mixta, es que a pesar de ser entidades privadas, están afectadas por normas típicamente aplicables a empresas públicas. Ej: se les aplica la ley general presupuestaria, y también tienen que adherirse al plan general de contabilidad pública. Para construir una mutua hacen falta tres requisitos: • Tienen que concurrir o componerse de cincuenta empresarios como mínimo, que ocupen a treinta mil trabajadores. Con un volumen anual de cuotas de, como mínimo, 1500 millones de pesetas, 9 millones de euros. • Su actividad tiene que estar limitada exclusivamente a las funciones encomendadas legalmente. • Prestar fianzas en la cuantía que se determine reglamentariamente. Las mutuas funcionan, se financian a través de las aportaciones de los empresarios asociados, que son los que al inicio de la actividad empresarial o cada año, eligen que determinadas contingencias las cubran mutuas o entidades gestoras. Los empresarios que deciden asociarse a una determinada mutua, son los que están financiando a esa mutua. Esa financiación no se hace directamente, los empresarios no pagan directamente a la mutua, sino que se hace a través de la tesorería general de la seguridad social. La tesorería, con las cotizaciones recibidas, las cotiza a la mutua. Las mutuas, presupuestariamente, están obligadas a asignar determinadas cuantías para promover la prevención de accidentes y enfermedades profesionales. Además, desde el 19 de septiembre de 2010, las mutuas deben establecer un sistema de incentivos en la cotización por contingencias comunes, es decir, deben destinar fondos para incentivar la reducción de cotizaciones sociales por contingencias comunes. Se tienen que dar dos requisitos para que se pueda incentivar o rebajar las cotizaciones sociales: • Que la empresa en cuestión haya reducido los costes de incapacidad temporal por debajo de un determinado nivel. • Que se hayan aplicado planes que mejoren el control del absentismo en la empresa. Las mutuas, como son entes privadas pero tienen la naturaleza mixta, son objeto de tutela administrativa, es decir, deben estar controladas por distintos organismos del ministerio de trabajo. Algunos ejemplos de control de las mutuas: • Son controladas porque tienen que pasar obligatoriamente una auditoría de cuentas anual. Aparece recogido en el art. 71.2 de la ley general de la seguridad social. • Existe la posibilidad de obligar a la mutua a constituir un fondo de reserva adicional a través de nuevas aportaciones de los empresarios asociados. • Las mutuas pueden ser objeto de medidas cautelares como por ejemplo, sustitución de directivos e intervención de la entidad. • Las mutuas pueden dictar instrucciones de funcionamiento, pero deben ajustarse a la normativa general. • Los directivos de las mutuas tienen un severo cuadro de incompatibilidades y no pueden recibir, en caso de extinción de su contrato de trabajo, indemnizaciones superiores a las previstas legalmente. • En la ley de infracciones y sanciones del orden social, LISOS, D Legislativo 5/200, existe un capítulo específico sobre las infracciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Los empresarios que deciden asociarse a una determinada mutua, lo hacen a través del convenio de asociación, este convenio tiene una duración mínima de 12 meses y se prorroga tácitamente, salvo denuncia. Excepcionalmente este periodo de 12 meses, puede ser de 3 años para aquellos convenios posteriores al 17 de enero de 2010. Principales competencias y actividades de las mutuas, que son básicamente dos: A-. Prestaciones de seguridad social. Dentro distinguimos: 1. Trabajadores por cuenta ajena (T C A): la mutua gestionará todas las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, las de incapacidad temporal, y el periodo de observación de enfermedades profesionales. También está el suministro del botiquín en las empresas asociadas, también la mutua puede asumir las prestaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes, y no las de incapacidad permanente. Esta gestión se manifiesta en el proceso de IT expidiendo los partes médicos de baja, confirmación y alta y también declarando el derecho al subsidio económico suspendiéndolo o denegándolo. Lo que la mutua no puede hacer es cuestionar la naturaleza de la contingencia, es decir, la mutua no puede decir si un accidente es o no de trabajo. La mutua puede proponer el alta de un trabajador, y el trabajador puede impugnar esa alta, entonces se acude a la entidad gestora (INSS). La mutua también puede colaborar en la gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y lactancia natural, y, a partir del 19 de septiembre de 2010, las mutuas pueden firmar convenios de colaboración con los servicios públicos de salud o con entidades gestoras para tratar a trabajadores de baja por enfermedad común. 2. Trabajadores por cuenta propia (T C P)(autónomos) respecto de los trabajadores por cuenta propia, las mutuas asumen las siguientes prestaciones: a. Las derivadas de contingencias profesionales, es decir, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde el año 2003. Y desde el 1 de enero de 2008 esta cobertura resulta obligatoria para los trabajadores autónomos económicamente dependientes. (art. 26.3 de la ley 20/2007). b. La prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Esta cobertura es obligatoria desde el año 98, salvo en los supuestos de pluriactividad, es decir, aquel trabajador dado de alta en distintos regímenes de la seguridad social. c. Se aplica a partir del 6 de noviembre de 2010, las mutuas se ocupan de gestionar las funciones y servicios derivados de la prestación económica por cese de actividad. d. Actividades preventivas. El art. 68.2 b de la LGSS establece la posibilidad de que las mutuas desarrollen actividades a favor de sus empresas asociadas, y también autónomos en materia de fomento de la prevención de riesgos laborales. Estas actividades son complementarias de las obligaciones preventivas de las empresas y no sustitutivas. La colaboración de las mutuas es no gestionando la prevención sino a través de acciones, medidas divulgativas o de investigación, y para ello las mutuas pueden destinar hasta un máximo de un 1% de los ingresos obtenidos por las cuotas por contingencias profesionales. Este año se ha aprobado una resolución de 10 de junio de 2011 de la secretaria de estado de la seguridad social, que establece cuales pueden ser esas medidas de fomento preventivo por parte de las mutuas. Tradicionalmente las mutuas han venido actuando como servicio de prevención. A partir del año 2005 aquellas mutuas que tenían dentro de sus servicios la prevención de riesgos laborales fueron obligadas a segregarse. Sin embargo, desde el 6 de noviembre de 2010 las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no pueden desarrollar actividades preventivas como servicio de prevención ajeno. 3. Colaboración de las empresas. Aparece recogida en el art. 77 de la LGSS y desarrollado en una orden ministerial de 25/11/1966. Hay dos tipos de colaboración de las empresas: En cualquier caso, la viabilidad financiera del sistema de Seguridad Social, solo se cuestiona en sistemas de necesidad económica y ese cuestionamiento, en los últimos años, se ha manifestado en dos momentos: en la actualidad, y en el año 1973 con la crisis del petróleo. Actualmente, en nuestro país, el sistema de seguridad social representa aproximadamente en torno al 20% del Producto Interior Bruto (PIB), es decir, algo menos que la media de la Unión Europea, que lo sitúa en el 25%. Por ello, la viabilidad del sistema queda en entre dicho por dos causas: porque los ingresos al sistema son menores y porque se generan más prestaciones sociales. Consecuentemente hay dos formulas para solucionar el problema: incrementando los ingresos, que se puede hacer o bien presupuestariamente o bien subiendo las cotizaciones sociales, y reduciendo las prestaciones. Ninguno de los sistemas es ventajoso al 100%, todos tienen inconvenientes. La única solución real para la viabilidad de la financiación es la creación de empleo. El pacto de Toledo y la Ley del año 1997 sobre racionalización de la Seguridad Social, proponen ambas soluciones, es decir, aumento de ingresos y reducción de costes. Fuentes de financiación de la Seguridad social. El art. 86 de la LGSS, enumera las fuentes de financiación del sistema, y posteriormente, el art. 1 del RD 1415/2004 (reglamento de recaudación de la Seguridad Social) detalla aun más las fuentes de financiación. Las principales fuentes son: • Las aportaciones del Estado, es decir, los presupuestos. Concretamente, el art 86.1a de la LGSS dice que las aportaciones del Estado serán progresivas y desde el año 89 hasta hoy en día así ha sido. • Las cotizaciones de los sujetos obligados. Es la principal fuente de financiación ya que representa aproximadamente dos tercios del total. • Las cuantías recaudadas como consecuencia de sanciones y recargos de la Seguridad Social. • El producto de la gestión de los recursos patrimoniales de la Seguridad Social. • Todos los demás ingresos imputados al sistema de Seguridad Social (art. 86. e). Dentro de estas fuentes de financiación, hay dos fondos: • El fondo de estabilizaciones de la Seguridad social. Es el excedente en la gestión que la tesorería general de la Seguridad Social (TGSS) utiliza como inversión para generar nuevos ingresos. Esto se basa en el principio de eficiencia administrativa. • Fondo de reserva de la Seguridad Social (“la hucha de la Seguridad Social”). Aparece reconocido en el art. 91 de la LGSS y tienen como finalidad atender futuras necesidades del sistema. Este fondo se nutre, se compone de los excedentes en la gestión, principalmente cotizaciones sociales y presupuestos, aunque también por otras vías como por ejemplo, los excedentes de gestión de las mutuas, de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes. Existen otras fuentes de financiación complementarias de la Seguridad Social, como por ejemplo la financiación de los sistemas de protección asistencial o la financiación de la asistencia sanitaria (competencia de las CCAA); y la financiación ajena al sistema de Seguridad Social que son los planes de pensiones privados, previsión social complementaria, etc. Estos sistemas ajenos pueden ser reconocidos en convenio colectivo o lo normal es que sean de libre contratación por parte de los ciudadanos. Principios de funcionamiento financiero del sistema de Seguridad Social. Son tres principios fundamentalmente: 1. El principio de separación presupuestaria. El art. 86 de la LGSS distingue en su apartado 1 las distintas fuentes de financiación del sistema; y en su apartado 2, diferencia tres grupos de gastos sociales: • Prestaciones no contributivas. • Prestaciones contributivas. • Gastos de gestión y funcionamiento de los sistemas administrativos. Las prestaciones no contributivas se financian con los presupuestos generales del estado, mientras que las contributivas y los gastos de gestión del sistema se hacen con cargo a cuotas. 2. El principio de solidaridad intergeneracional (entre generaciones) A la hora de materializar las prestaciones de la Seguridad Social existen dos formas: • Un sistema de capitalización • Un sistema de reparto. El sistema de reparto es el que se basa en el principio de que el cotizante de hoy financia al pensionista de hoy. Este sistema se basa en el principio de solidaridad intergeneracional y tiene como incertidumbre los aspectos demográficos. El sistema de capitalización se basa en que el cotizante capitaliza o ahorra con su cotización el importe de sus futuras prestaciones. Este sistema tiene dos inconvenientes fundamentales: no previene contra la inflación y no todos pueden capitalizar para futuras pensiones. Nuestro sistema de Seguridad Social se basa en el de reparto y así aparece en el art. 87 y 200 de la LGSS. 3. El principio de solidaridad interterritorial o principio de caja única de la Seguridad social. (La distribución de competencia estado – comunidades autónomas en materia de Seguridad Social – Tema 1 -) El art. 63 de la LGSS establece un sistema de unidad de caja en la gestión a cargo de la TGSS cuya finalidad es garantizar la justicia y la equidad entre las Comunidades Autónomas en nuestro país. TEMA 4: “El campo de aplicación del sistema de la seguridad social” 1. Criterios y terminología. Los sistemas de seguridad social tienen un origen esencialmente profesional, de tal manera que buscan proteger las situaciones de necesidad de los trabajadores con ocasión de las incidencias que les sucedan en su trabajo. Esto cambia a partir de los dos informes de William Beberick de 1942-194 y cambia el enfoque en el sentido de que se va a incrementar el enfoque universal del sistema. No será exclusivamente de trabajadores colectivos por cuenta ajena sino de todos los ciudadanos de un país. El art. 41 CE acoge esta finalidad universal del sistema español de seguridad social. Pero para que un sistema sea efectivo tiene que tener una organización y estructura adecuada. Nuestra ley General de la seguridad social contiene en su art. 2 la mención fundamental al campo de aplicación del sistema, y son fundamentalmente tres grupos de personas: 1. Deben estar dentro del sistema todos aquellos que realicen actividad profesional. 2. Deberán estar dentro del sistema aquellos familiares que dependan de las personas que ejercen actividad profesional. 3. Deberán estar dentro del sistema aquellas personas carentes de recursos. En este art. 2 en desarrollo del 41 de la CE, también tiene un enfoque universal, es decir, busca que el sistema de la seguridad social incluya a todos los ciudadanos. El art. 7 de LGSS, siguiendo el espíritu del art. 2, también detalla quienes están comprendidos dentro del sistema de seguridad social, pero distinguiendo entre las modalidades contributivas y no contributivas, señalando una serie de requisitos distintos en el caso de pensiones contributivas o en el caso de pensiones no contributivas. Cuáles son los requisitos que se exigen, en carácter general, para generar derechos a prestaciones contributivas o no contributivas. Requisitos generales del nivel no contributivo de la seguridad social: 1- (Fundamental) La carencia de recursos económicos. Esta carencia de medios económicos viene determinada por dos factores fundamentalmente: 1º por el propio importe de la prestación económica y el 2º por el nivel de renta de la unidad de convivencia. Es decir, la seguridad social no tiene en cuenta la renta individual solamente, sino que tiene en cuenta cual es el El art. 9 de la LGSS distingue, diferencia al hablar del régimen general de la seguridad social y de los regímenes especiales de la seguridad social. Se refiere a la estructura del sistema de la seguridad social. En el régimen General de la seguridad social se incluyen fundamentalmente todos los trabajadores de la industria y del sector servicios, siempre que no le sea de aplicación un régimen especial. Lo que caracteriza a los regímenes especiales son las particulares características de la actividad a la que se refiere. Distinto a los regímenes especiales son los sistemas especiales en la seguridad social. Aparecen recogidos en el art. 11 LGSS y su razón de ser es la existencia de particularidades en materia de gestión de la seguridad social. Los regímenes especiales de la seguridad social vienen enumerados en el art. 10.2 LGSS y son: 4.1. Régimen especial agrario. 4.2. Régimen especial de los trabajadores del mar. 4.3. Régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. 4.4. Funcionarios públicos, civiles y militares. 4.5. Empleados del hogar. 4.6. Estudiantes. 4.7. Aquellos que determine normativamente el Ministerio de Trabajo. El ámbito de aplicación del régimen general de la seguridad social se regula en el título II LGSS, art. 97 y siguientes. A la totalidad de los trabajadores por cuenta ajena se refiere el art. 7.1 LGSS y 1 del Estatuto de los Trabajadores. Aquellos trabajadores donde concurran las notas de voluntariedad, libertad, dependencia, ajenidad y remuneración. A continuación, el art. 97.2 incluye a otros grupos de trabajadores también dentro del régimen general. Las inclusiones de este artículo son de dos tipos: 1- CONSTITUTIVAS. Aquellas que sin cumplir exactamente todos los requisitos para ser incluidos en el régimen general, el legislador lo ha querido así. 2- DECLARATIVAS. Aquellos que cumplen todos los requisitos pero que aún así se hacen constar expresamente. INCLUSIONES DECLARATIVAS EN EL SISTEMA: A. Conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. B- Los laicos o seglares de instituciones religiosas. C- Personal al servicio de las instituciones benéficas sociales. D- Personal al servicio de las notarías y los registros de la propiedad. E- El personal de alta dirección, salvo que posean el control efectivo de la sociedad. F- Los cargos sindicales que ejerzan funciones sindicales percibiendo una retribución, desde ley 37/2006. G- Los ciudadanos no profesionales de personas dependientes, a partir de la ley de dependencia del año 2006. INCLUSIONES CONSTITUTIVAS: 1. Los parados en instituciones penitenciarias. Porque el art. 25.2 CE reconoce como derecho fundamental que los condenados a penas de prisión tengan derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la seguridad social correspondientes. Este derecho ha sido reconocido expresamente por la ley orgánica penitenciaria de 1979 y también por un Real Decreto de 2001 que es el 782/2001. Tenemos dos cosas: a. Si el recluso está en régimen abierto, trabaja fuera de la prisión, no se le aplica esta normativa, sino que se aplica la relación laboral que tenga. b. Esta inclusión también puede afectar a los menores sometidos a medidas de internamiento. 2. Los deportistas profesionales: se han ido incluyendo progresivamente en el régimen general de la seguridad social, así como: futbolistas en el año 1986; ciclistas en 1991; jugadores de baloncesto en 1993 y finalmente en el año 2003 los que no hubiesen sido incluidos antes. Este no puede ser confundido con el deportista de alto nivel, aquel que es incluido anualmente en la lista del Consejo Superior de Deportes, por ejemplo un atleta que por sus competiciones de alto nivel es incluido en esa lista. El deportista de alto nivel está incluido en el régimen especial de autónomos. 3. Becarios de investigación: se definen en un Real Decreto de 2003. Son aquellos titulados universitarios que estén en posesión del título de doctor o que acrediten su suficiencia investigadora y sean beneficiarios de una beca de un programa de investigación. Además de estas inclusiones declarativas y constitutivas progresivamente se han integrado otros grupos profesionales al régimen general de la seguridad social, como por ejemplo a partir de la ley 26/85. Se integró a ferroviarios, artistas, representantes de comercio y posteriormente por ejemplo a funcionarios de la administración local en 1993, y muy recientemente a los trabajadores agrarios por cuenta ajena en la ley 28/11 y los empleados del hogar en la ley 27/11. Exclusiones del régimen general de la seguridad social: Se contienen en el art. 98 y son fundamentalmente dos supuestos: 1. Se excluyen los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad. Porque no se cumplen los requisitos del art. 1.1 EETT, por eso se excluyen de la seguridad social. otra cosa distinta es que el trabajo de voluntariado, que está regulado en una ley del año 1996, no sea objeto de aseguramiento. 2. Se excluyen del régimen general, aquellas actividades incluidas en algún régimen especial. Supuestos de especial importancia. A) El caso de los socios trabajadores, administradores y consejeros de las sociedades de capital. En estos supuestos, lo que determinará que estos trabajadores se incluyan o no en el régimen general será el llamado control efectivo de la sociedad. De tal manera que si el socio trabajador, administrador o consejero, no tiene control efectivo de la sociedad estarán dentro del régimen especial de trabajadores autónomos. El art. 97.2 apartado K) y la disposición adicional vigésimo séptima establecen unas presunciones sobre el control efectivo de las sociedades. Se presume que existe control efectivo si: a. Se posee una participación en el capital social igual o superior a la tercera parte. b. También se presume que tiene control efectivo de la sociedad si al menos la mitad del capital social se distribuye entre el trabajador, su cónyuge y familiares de hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad con los que conviva. c. El trabajador/a tenga al menos, un 25% del capital social y que además, ejerza en la empresa funciones de dirección y gerencia. Estas presunciones son iuris tantum, se presumen, entonces si la seguridad social descubre que una persona esta dado de alta en el régimen general y cumple las presunciones va a presumir que está en el régimen de autónomos, y esa persona deberá demostrar que no tiene dominio general o control efectivo de la empresa. Si no se dan estas presunciones, o se rompen, se demuestra que no se posee control efectivo, el trabajador estará incluido en el régimen general de la seguridad social. Y este encuadramiento lo será salvo para las contingencias de desempleo y fogasa. B) El caso de los familiares. Con carácter general, el cónyuge y los parientes del empresario, hasta segundo grado también por consanguinidad o afinidad, que desempeñen su actividad en el centro de trabajo, convivan con el empresario y estén a su cargo, no están incluidos en el sistema de seguridad social porque así lo dice el art. 7.2 de la LGSS. Esta exclusión general también puede ser contradicha, se puede acreditar que siendo familiar en esos términos, se desempeña trabajo, y por tanto, estar incluido en el sistema. Si se demuestra o se acredita que hay actividad o trabajo sin más, en principio, los familiares deberán estar encuadrados en el régimen especial de autónomos. Ahora bien, también se podrá acreditar o intentar demostrar que existe relación laboral, y en este caso, el familiar estará incluido en el régimen general de la seguridad social. El estatuto básico del trabajador autónomo, 20/2007, introdujo un supuesto particular al considerar con carácter general como trabajadores por cuenta ajena a los hijos menores de treinta años que trabajen en el negocio familiar, aunque convivan con el titular. En este caso, a este tipo de trabajadores bajo estas circunstancias, pueden ser considerados trabajadores por cuenta ajena, e incluidos en el régimen general, pero con una particularidad, el menor de treinta años contratado en el negocio familiar, no va a estar cubierto a efectos de desempleo. Por último, la disposición adicional 52 de la ley 27/2011, dice que en aquellos supuestos de separación o divorcio donde se acredite que uno de los cónyuges ha desempeñado durante el matrimonio trabajos en el negocio familiar y no se ha cotizado por él o por ella, tendrán derecho a reclamarlos ante la jurisdicción competente. 4. Los sistemas especiales de la seguridad social. La justificación para la existencia de sistemas especiales se encuentra en peculiaridades que determinados colectivos de trabajadores o sectores de actividad tienen en materia de gestión, fundamentalmente en lo que se refiere a afiliación y altas, cotización o recaudación, de esta forma pueden existir y existen trabajadores dentro del régimen general, y a su vez, dentro de un sistema especial. El art. 11 LGSS se refiere a la posibilidad de su existencia pero no los enumera. Los principales son los siguientes: 1. Sistema especial de la industria resinera. Creado por una orden ministerial de 3 de septiembre de 1973. 2. Sistema especial de servicios extraordinarios en hostelería. Creado por orden ministerial de 10/9/1973. 3. Sistema especial de manipulado y empaquetado del tomate fresco. Orden ministerial de 24/7/76. 4. Sistema especial para trabajos fijos-discontinuos en cines, salas de baile, discoteca y salas de fiesta. Orden ministerial 17/66/80. de distintos códigos de cuenta de cotización (CCC), de tal manera que una empresa puede tener un único código de cuenta de cotización o varios. Tendrá varios códigos de cuenta, cuando la empresa tenga cede en distintas provincias o cuando realice actividades económicas distintas regidas por distintos convenios colectivos o cuando la empresa presenta peculiaridades en la cotización y recaudación de determinados grupos de trabajadores. El modelo que se utiliza para la apertura del código de cuenta de cotización es el TA7. La inscripción de la empresa es única para el empresario desde el punto de vista temporal y territorial, pero puede haber variaciones de datos. En el caso de que se produzcan estas variaciones de datos, el empresario debe notificarlo dentro de los 6 días naturales siguientes a que se produzcan dichas variaciones. Hay que notificar los siguientes cambios, entre otros: • El cambio de nombre de la persona física o jurídica. • El cambio de domicilio legal. • El cambio de actividad económica Existen dos supuestos especiales importantes en materia de variación de datos: • La extinción de la empresa y cese de actividad. En este caso, cuando el empresario comunique este hecho, en ese mismo momento debe aportar los partes de baja de los trabajadores a su servicio. • La sucesión de la empresa. En este caso, el nuevo empresario, si ya figura inscrito, sustituirá al anterior. El registro de empresarios. El art. 16 del RD 84/96, señala que la TGSS establecerá un registro con las empresas que estén comprendidas en el campo de aplicación de alguno de los siguientes regímenes: régimen general, régimen especial del campo, régimen especial del mar, régimen especial de la minería del carbón y el régimen especial de empleados del hogar. En aquellos supuestos en los que la TGSS tenga conocimiento del incumplimiento de la inscripción empresarial, realizara la inscripción de trabajo a los efectos procedentes. Los efectos de esta inscripción de oficio tendrán lugar desde el momento en que esa irregularidad se haya detectado. B. Afiliación: altas, bajas y variación de datos. Previa a la afiliación de los trabajadores en la Seguridad social, la normativa aplicable establece la obligación para todos los ciudadanos de obtener el número de la Seguridad Social. Esta obligación se contempla en el art. 21 del RD 84/96, de tal forma que la solicitud y obtención del número de la Seguridad Social por parte de cada ciudadano es un acto previo a la propia afiliación a la Seguridad Social. Este número otorga unos derechos y unas prerrogativas a los ciudadanos. Desde el 1 de enero del año 97 se establece la obligatoriedad a este número. La afiliación es el acto administrativo por el cual la TGSS reconoce que una persona reúne las condiciones para ingresar en el sistema de Seguridad Social por primera vez. De esta definición de afiliación, concluimos las siguientes características de la afiliación: • La afiliación es un acto obligatorio para todos los incluidos en el sistema de Seguridad Social. • La afiliación es única y general, es decir, con independencia de las variaciones de regímenes de la Seguridad Social. • La afiliación es vitalicia, de por vida. • La afiliación es exclusiva, es decir, por la misma actividad nadie puede ser obligado a estar incluido en otro régimen de previsión social. Formas para promover la afiliación: Hay tres formas para promover la afiliación: • La afiliación por parte del empresario. • La afiliación por parte del trabajador. • La afiliación de oficio, es decir, cuando se incumple la obligación de afiliación por parte del empresario y esto sea conocido por la TGSS o por la inspección de trabajo y Seguridad Social. Estas tres formas se van a repetir en todos los actos de encuadramiento. Plazo para promover la afiliación: El plazo tiene que ser previo al comienzo de la actividad laboral. El RD 84/96 establece la posibilidad de utilizar medios telemáticos en los supuestos de imposibilidad de comunicación previa. Ej: trabajador que comienza a trabajar un domingo. Solicitud de afiliación: La solicitud de afiliación se dirigirá a la Dirección Provincial de la TGSS acompañada del DNI o documento equivalente de la persona que se pretende afiliar y del número de la Seguridad Social. En el caso de que la afiliación se promueve por el empresario, al mismo tiempo, se promoverá el alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda. Una vez solicitada la afiliación, se obtendrá el llamado documento de afiliación, donde constan los datos personales del afiliado/a y su numero de la Seguridad Social. Este documento acredita la identidad del afiliado ante todas las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad social. Efectos de la afiliación: El principal efecto de la afiliación es que el afiliado entra en el sistema de Seguridad Social y a partir de ese momento puede contraer derechos y obligaciones con el sistema, en función de su vida laboral en ese momento. a. Altas en la Seguridad Social. El alta en la Seguridad Social es el acto administrativo a través del cual se notifica a la TGSS alguna de las siguientes circunstancias: • El inicio de una nueva actividad laboral o el cambio de empresa para el que el trabajador va a prestar sus servicios. • Cuando el trabajador pase a prestar servicios en una provincia distinta. • Cuando el trabajador preste servicios en un centro de trabajo de la misma empresa pero con un Código de Cuente de Cotización (CCC) distinto. Hay por tanto, dos diferencias básicas entre afiliación y alta: • Mientras que la afiliación vincula el sujeto a la Seguridad Social en el primer trabajo; el alta lo que hace es notificar las variaciones posteriores en la vida laboral de un trabajador. • La afiliación es válida para todo el sistema de Seguridad Social; y el alta es válida solamente para el régimen de la Seguridad Social que corresponda. Tipos de alta: • El alta real o alta en sentido estricto. • Alta presunta o de pleno derecho. • Alta o convenio especial. • Situaciones asimiladas al alta. Formas de promover el alta: *Las altas se promueven de la misma forma que la afiliación. Plazo: El alta tiene que solicitarse previamente al inicio de la actividad laboral o prestación de servicios y además se puede promover con antelación de, máximo, 60 días. que el empresario incumpla su obligación de alta, el trabajador va a estar cubierto por el sistema. La presunción “iuris et de iure” significa que no admite prueba en contrario. Esta presunción que se deriva del alta presunta por la defensa del trabajador Esta alta presunta o de pleno derecho se refiere a todas las contingencias profesionales y también al riesgo durante el embarazo, riesgos durante la lactancia natural y también al desempleo. 2- Alta especial. Aparece reflejado en el art. 125.6 LGSS y se refiere a la situación de huelga o durante el cierre patronal. Esto significa que cuando hay huelga o hay cierre patronal, el trabajador se encuentra en alta especial, y esto significa que: - Se suspende el Contrato de trabajo. - No existe obligación de cotizar. Pero en todo caso el trabajador está en alta especial. En estos casos de alta especial los trabajadores, además, pueden suscribir el llamado “convenio especial”. Además de en el art. 125.6 LGSS también aparece en el RD 17/77 de relaciones de trabajo. 3- Situaciones asimiladas al alta. Son supuestos en los que no existe actividad como tal, pero que con una finalidad protectora se va a considerar que el trabajador continúa dado de alta. Estas situaciones aparecen enumeradas en el art. 125 LGSS, pero sobre todo, más detallados en el art. 36 del RD 84/96. Hay que decir que, en principio, estas situaciones asimiladas al alta tienen carácter tasado, es decir, que son las que ponen los art. Ahora bien, progresivamente, la jurisprudencia ha ido ampliando esta lista tasada… Principales ejemplos de situaciones asimiladas al alta: • Se considera que el trabajador esta asimilado al alta cuando es perceptor de la prestación o del subsidio por desempleo y además figura inscrito como demandante de empleo. Esta situación asimilada al alta se refiere a todas las contingencias, quedan excluidos en riesgo durante el embarazo y salvo la propia prestación por desempleo. El tribunal supremo, no obstante, ha flexibilizado el requisito de la inscripción como demandante de empleo. Ej: en la sentencia del tribunal supremo de 9/11/99 ya se establece esto. Se ha asimilado también por la jurisprudencia del supremo a esta situación de los desempleados a los parados en instituciones penitenciarias. a. Situación asimilada al alta derivadas de la suspensión del contrato de trabajo, y dentro de estas hay varios ejemplos: • Ej: se consideraba como situación asimilada al alta la prestación del servicio militar o en su defecto la prestación social sustitutoria. Esto ya no es aplicable porque desde el año 2001 estas 2 cosas fueran suspendidas. • Ej: suspensión derivada de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgos durante la lactancia natural. • Los supuestos de ejercicio de cargo público representativo. Esto se refiere al parlamento de la nación (congreso y senado) y al parlamento de las CCAA, pero no es aplicable a las corporaciones locales. • La casuística: la jurisprudencia ha decidido que sí existe situación asimilada al alta disciplinaria en el ámbito de la empresa. En cambio, la jurisprudencia ha dicho que no existe situación asimilada al alta en los permisos no retribuidos. b. Excedencias: el carácter general la excedencia forzosa sí implica estar en situación asimilada al alta, y en sentido contrario, las excedencias voluntarias, en principio, no conllevan situaciones asimiladas al alta. En cuanto a la excedencia por cuidado de hijos y familiares diremos que sí tiene la consideración de situación asimilable al alta siempre que se cumplen los requisitos del Estatuto de trabajadores, y un periodo de cotización previa al que se refiere el art. 180 LGSS (el periodo de cotización es de dos años en las familias ordinarias, 30 meses en familias numerosas y 36 meses en familias especiales). También está en situación asimilada al alta el excedente por cuidado de hijos por periodo superior a tres años, en este caso no existe reserva del puesto de trabajo. c. Otros ejemplos de situaciones asimiladas al alta: • Está en situación asimilada al alta el trabajador respecto del periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas tras la finalización del Contrato de trabajo • El traslado del trabajador por parte de la empresa fuera del territorio nacional. Esto no es aplicable cuando en el país donde se va a prestar el servicio existe un convenio de colaboración con España. En caso de que el país tenga distintas prestaciones se considerará en situación asimilada al alta. • Los periodos de inactividad en determinados trabajos de temporada. Esto aparece recogido en el art. 36.1.7 RD 84/96 y en una orden ministerial de 1971. • La de enfermedad profesional de trabajadores finalizada la relación laboral. Una vez finalizada la relación laboral el trabajador que haya contraído la enfermedad profesional se considerará en situación asimilada al alta. • Decir también que respecto de determinadas prestaciones, como por ejemplo, la asistencia sanitaria o el desempleo, existe normativa específica que exige requisitos especiales para poder acceder a dichas prestaciones. 3. Convenio Especial. Aparece reconocido en el art. 125.2 LGSS como mecanismo de protección adicional para ciudadanos que de no existir quedarían fuera del sistema. En la práctica el convenio especial es un acuerdo entre la tesorería general de la seguridad social y el interesado en virtud del cual se mantiene el alta en la seguridad social a cambio del abono de cotizaciones pendiente para acceder a futuras prestaciones La regulación del convenio especial venía dada por una orden del 18 de julio de 1991, pero en la actualidad se recoge en la orden TAS 28/65 de 2003. Desde 1991 hasta 2003, existía un plazo máximo para poder solicitar la suscripción del convenio especial, que era de 92 días naturales desde la situación de baja en el régimen de la seguridad social correspondiente. Esto cambia en el 2003 con la nueva normativa, y a partir de ese momento no existe plazo máximo, pero los efectos del convenio surtirán efectos desde el momento en que se firma. Es decir, desde 1991 a 2003, un sujeto tenía 90 días naturales para suscribirse al convenio especial, ahora no hay plazo máximo pero cuanto más se tarde en suscribir el convenio menos se cotizará y menor ventajas en las prestaciones futuras. El principal efecto de la suscripción del convenio es extender la acción protectora de la seguridad social a todas las situaciones derivadas de contingencias comunes, salvo la incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo y desempleo. El convenio especial implica la obligación de cotizar a la seguridad social, y esta cotización, sus reglas, aparecen en el art. 6 de la orden TAS 2006, actualmente vigente. La cotización es obtener una cuota a partir de una base de cotización. El art. 6 nos dice que bases elegir, el tipo a aplicar. Las bases que se pueden elegir al suscribirse al convenio especial son las siguientes: • La base máxima de cotización del grupo de cotización por contingencias comunes, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, que tuviese en la fecha de la baja en la seguridad social siempre que haya cotizado al menos 24 meses a la seguridad social en los 5 años anteriores. • La base mínima de cotización que esté vigente en el régimen especial de trabajadores autónomos en la fecha de suscripción del convenio. • Se puede elegir la base que resulte de dividir entre 12, la suma de las bases por contingencias comunes de los 12 meses anteriores a la baja. • Una base intermedia entre las 3 anteriores El tipo de cotización, el porcentaje aplicable a la cuota, será el tipo único vigente en cada momento, multiplicando la base por el tipo obtendremos la cuota íntegra. A esa cuota íntegra habrá que aplicarle un coeficiente general para este año 2011 es 0.94. es decir, como el convenio especial es un acuerdo entre trabajadores y tesorería general, es bastante flexible. Una vez que a la cuota íntegra aplicamos el coeficiente, obtenemos la cuota a ingresar. Las personas que pueden suscribir el convenio especial aparecen enumerados en el art. 2 de la orden TAS 2003. Son los siguientes: • Los trabajadores que causen baja en el régimen general de la seguridad social o en alguno de los regímenes especiales y que tras dicha baja no queden encuadrados en otros regímenes donde pueda existir cómputo recíproco de prestaciones • Trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que continúen en situación de alta cumplan 65 o más años, hayan cotizado 35 años o más y estén exentos de la obligación de cotizar. Además, esta sujeta a prescripción. El plazo general de prescripción en materia de seguridad social es de 4 años que empiezan a contar desde la fecha en que la obligación es exigible. La prescripción puede ser interrumpida por alguna de las siguientes causas: 1. Por cualquier acto de reconocimiento de deuda por parte del deudor. 2. Por la reclamación de la deuda por parte de la administración competente. 3. Por la impugnación de ese acto administrativo de reclamación de deudas. 4. Por la solicitud de una prestación cuyo reconocimiento implique estar al corriente del pago de la seguridad social. DINAMICA DE LA OBLIGACION DE COTIZAR La obligación de cotizar a la seguridad social comienza con el inicio de la actividad laboral, incluyendo el periodo de prueba. La nulidad del contrato no implica precisamente la nulidad de las cotizaciones sociales. En otras ocasiones, la nulidad del contrato si implica la nulidad del contrato implica la nulidad en la cotización, como es el caso de los trabajos desarrollados por los menores de 16 años. La obligación de cotizar se mantiene durante la prestación de servicios. Ahora bien, aunque la cotización está en principio vinculada al trabajo efectivo, existen situaciones en las que no hay trabajo efectivo pero se mantiene la obligación de cotizar; por ejemplo, en supuestos de suspensión del contrato de trabajo como maternidad, paternidad, embarazo, etc. También se mantiene la obligación de cotizar en los llamados permisos retribuidos a los que se refiere el art. 37.3 ET. Mientras que, con carácter general, no se mantiene la obligación de cotizar en las excedencias o una vez que se extingue la relación laboral, aunque en este último caso también existen excepciones como la suscripción del convenio especial, subsidio por desempleo… Extinción de la obligación a cotizar El art. 106 LGSS señala que se extingue con el cese en el trabajo y además debe concurrir un requisito formal: la comunicación de la baja en tiempo y forma. *Supuesto especial: cotización de las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas. Este caso tiene una cotización especial en el mes en el que son remuneradas. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR Estos sujetos son los empresarios y los trabajadores: -. Los trabajadores, son aquellos a los que se refiere el art. 1 ET incluyendo las relaciones laborales de carácter especial y otros trabajos asimilados -. El empresario, es la figura del empleador con independencia de que tenga o no ánimo de lucro, de tal manera que las comunidades de bienes son sujetos obligados a la cotización. Los sujetos responsables: - El sujeto responsable de la obligación de cotizar son sólo los empresarios. El art. 15.3 LGSS enumera los sujetos responsables en materia de cotización y son cuatro grupos: a) Los obligados al pago b) Los responsables solidarios c) Los responsables subsidiarios d) Los sucesores mortis causa de los obligados al pago Supuestos especiales de responsabilidad en la cotización: 1. Sujetos responsables en la intervención de empresas de trabajo temporal. En el caso de impago de la ETT, la empresa usuaria se convierte en el responsable subsidiario. Esta responsabilidad subsidiaria puede llegar a ser incluso responsabilidad solidaria por parte de la ETT, en el supuesto de que se celebre un contrato de puesta a disposición prohibido. 2. Casos de responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria implica poder reclamar las deudas a terceros sin necesidad de interpretar o reclamar previamente al deudor principal. Existe en los siguientes supuestos: a. Contrata y subcontrata de servicios. El art. 92 ET establece la responsabilidad solidaria de las obligaciones de la seguridad social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el periodo de la vigencia de la contrata. Es requisito indispensable que entre la contrata y subcontrata exista propia actividad (es aquella que resulta indispensable para el resultado final de un determinado servicio). Hay una posibilidad de liberarse de esta responsabilidad solidaria y es en el caso de que la contrata solicite una certificación de descubiertos a la seguridad social. En el caso de que esa solicitud sea negativa o no sea expedida en 30 días hábiles el empresario solicitante queda liberado. El plazo para exigir esta responsabilidad solidaria es de un año desde que se termina la contrata. b. En caso de cesión de mano de obra; existe responsabilidad solidaria entre el empresario cedente y el cesionario. Responden solidariamente de todas las cotizaciones que surjan durante la cesión. Es indiferente que esa cesión sea a título gratuito o título oneroso. c. El supuesto de transmisión de empresa, ambas empresas tanto por sucesión intervivos o mortis- causa responden solidariamente de la obligación de cotización que existiese con anterioridad a la transmisión. d. Responsabilidad subsidiaria (art. 127 LGSS) Se contempla o está prevista para aquellas subcontrataciones de obras o servicios donde no resulte de aplicación el mecanismo de la responsabilidad solidaria. e. Responsabilidad por sucesión mortis-causa. Por razón de fallecimiento, la responsabilidad recae sobre los herederos del fallecido, siempre que no se produzca la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Cotización por contingencias comunes, profesionales y otros conceptos de recaudación conjunta Esta cotización tiene por objeto cubrir futuras situaciones de necesidad derivadas de enfermedad común, accidente no laboral, jubilación, maternidad, paternidad y cargas familiares. Esta cotización se compone de dos aportaciones: 1. A cargo de los empresarios 2. A cargo de los trabajadores Sin embargo, el sujeto responsable para el ingreso de ambas aportaciones es exclusivamente el empresario. En cuanto a los conceptos de recaudación conjunta son los siguientes: 1. Desempleo. Están obligados a cotizar por desempleo, tanto los empresarios como los trabajadores, ya sea, los incluidos en el régimen general de la seguridad social como los incluidos en otros regímenes especiales que agrupen a trabajadores por cuenta ajena. Ahora bien, se excluye expresamente de la cotización por desempleo a los siguientes grupos de trabajadores: a. Los trabajadores contratados para la formación al amparo de lo previsto en el art. 11.2 ET b. Los trabajadores que ocupen puestos de alta dirección de las empresas y que tengan el control efectivo de las mismas c. Los trabajadores con relación laboral especial de alto directivo 2. Formación. Las leyes de presupuestos generales del Estado determinan anualmente las bases y tipos de cotización por FP, siendo los sujetos obligados exclusivamente las empresas. 3. Cotización del FOGASA. El FOGASA es un organismo autónomo regulado en el decreto 505/85 y que entre sus funciones tiene hacer efectivos los salarios, incluidos los de tramitación, en el caso de insolvencia empresarial, además de determinadas indemnizaciones por despido. El FOGASA es financiado a través de la cotización que le corresponde al empresario. Tarifa de primas Nace conceptualmente con la ley de Accidentes de Trabajo del año 1900. Los sujetos obligados y responsables son los empresarios que empleen a trabajadores por cuenta ajena. Viene establecida por la actividad principal de la empresa o del trabajador autónomo. La buscamos en el CNAE (código nacional de la actividad económica) del año 2009. En los últimos años, se han establecido medidas que permiten incrementar o reducir la tarifa de primas. Los incrementos y reducciones de las tarifas de primas se harán en función de siniestralidad de la empresa. El aumento de la tarifa de primas pueda llegar hasta un 20% y la reducción hasta un 10%. En el año 2010 se aprobó un Real Decreto que estableció los requisitos que tenían que cumplir las empresas para solicitar reducciones en sus primas por contingencias comunes y enfermedades profesionales. Esto es lo que se denomina “el sistema bonus-malus”. Algunos de los requisitos para que una empresa pueda solicitar que se le reduzcan sus primas son: 1. Realizar inversiones en instalaciones o en equipos de trabajo que conlleven una mejora en las condiciones de seguridad y salud 2. No superar determinados límites de siniestralidad 3. Estar al corriente del pago con la seguridad social 4. No haber sido sancionada la empresa durante un determinado periodo por infracciones graves o muy graves en materia de PRL Bases de cotización La base de cotización se compone por la remuneración total cualquiera que sea su forma o denominación que mensualmente reciba el trabajador. A la base de cotización hay que añadir lo siguiente: 1. Aquellos conceptos como pagas extras y otras retribuciones de vencimiento superior al mes, deben ser prorrateadas 2. Todas las remuneraciones que se perciban con carácter retroactivo por mejoras salariales pactadas en convenio colectivo o establecido en disposición legal, acta de conciliación o sentencia judicial 3. Las cantidades que debiese o que deba percibir el trabajador una vez vigente el contrato y se produzca un retraso en su incorporación a causa del empresario Salario en especie Deben ser valorados a efectos de su cotización conforme a las normas contenidas en la Ley del IRPF actual y al RD que la desarrolla. Entre las percepciones en especie que deben valorarse se encuentran por ejemplo, la utilización de vivienda, utilización de vehículos, préstamos a un interés inferior al interés legal del dinero… Exclusiones de la base de cotización - Autoliquidación: que consiste en la actividad del propio sujeto obligado responsable del cumplimiento en el ingreso de las cotizaciones sociales. - La gestión recaudatoria de la seguridad social que comprende las normas del procedimiento además que regulan las formas de efectuar los ingresos para el sostenimiento del sistema de seguridad social. La normativa básica en materia de recaudación de la seguridad social se compone de las siguientes normas: 1. LGSS (ley general de la seguridad social) art. 18 y siguientes. Disposiciones comunes en materia de recaudación. 2. RD 1415, del año 2004 de 11 de junio. Este real decreto fue desarrollado por una orden ministerial TAS 1562 del 2005 Además, en defecto de procedimiento específico, vamos al RD de recaudación general del estado. En la gestión recaudatoria, hay que hablar del órgano administrativo competente (tesorería general de la seguridad social) en virtud del principio de unidad del sistema y caja única. En la tesorería, en función del tipo de acto o procedimiento de recaudación existen especializaciones competenciales, por ejemplo si hablamos del aplazamiento en el pago de cuotas, si hablamos de reintegro de prestaciones o cuando hablamos de adoptar acuerdos que supongan convenios en el seno de un procedimiento concursal. El objeto de la recaudación está compuesto por el conjunto de conceptos incluidos y excluidos contenidos en el art. 1 del reglamento general de recaudación. Algunos son: - Las cuotas - Otros conceptos de recaudación conjunta - Los resultados de gestión de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o de la colaboración voluntaria de las empresas. - Las sanciones impuestas a los sujetos responsables por infracciones en materia de seguridad social. - Los recargos de prestaciones cuando en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional concurren faltas de medidas de seguridad (art. 123 LGSS) - El reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por los beneficios. - Las costas procesales impuestas a aquellos que hayan litigado contra la tesorería general de la seguridad social o contra las entidades gestoras. Sujetos responsables en la recaudación: hay cuatro tipos de responsabilidades: 1.-Responsabilidad directa: es el empresario, a efectos recaudatorios, es aquel para el que el trabajador preste efectivamente servicios, incluso aunque no figuren como tal en el contrato de trabajo. 2-Responsabilidad solidaria: significa que la deuda será exigible contra todos los responsables solidarios o contra cada uno de ellos individualmente considerado. En el caso de los responsables solidarios el objeto de la recaudación alcanzará el principal de la deuda así como todos los recargos, intereses y costas que se devenguen desde la primera reclamación de la deuda. Los supuestos de responsabilidad solidarios principales son: - Subcontratación de obra y servicio. - Cesión ilegal de trabajadores. - Sucesión de empresa. 3- Responsabilidad subsidiaria: procede en los mismos supuestos que estudiábamos en materia de cotización. En este caso, la deuda incluirá el principal excluyendo recargos, intereses y costas. Además para que se pueda exigir esta responsabilidad, debe acreditarse la insolvencia del responsable directo, ya sea en el procedimiento de recaudación o en la insolvencia reconocida o declarada en otro procedimiento administrativo o judicial. 4.- Responsabilidad mortis causa: significa que la deuda en materia de seguridad social pervive sobre los herederos del causante, de tal manera que dicha deuda será exigible atacando los propios bienes hereditarios y, en su caso, de la aceptación de la herencia como a beneficio de inventario. 7.2. Procedimiento de liquidación y recaudación voluntaria Hay que distinguir entre el periodo del devengo de la cuota y el periodo de la recaudación. Las cuotas se devengan con carácter general, mensualmente, y se recaudarán dentro del mes siguiente al devengo. No obstante por la especial naturaleza de algunas actividades, existen casos particulares, por ejemplo: los artistas, con trabajos inferiores a 30 días que son objeto de recaudación previa a la prestación. Además existen otras excepciones referentes a determinados conceptos retributivos, algunos ejemplos son: - Los salarios de tramitación por despido se pueden liquidar hasta el último día del mes siguiente de la notificación de la sentencia auto o acta de conciliación del mismo. -También es un plazo especial el de los incrementos de salarios reconocidos en sentencia judicial o acto de conciliación. La duración es hasta el último día del mes siguiente a la notificación del acto de conciliación. -También es un plazo especial el de los salarios incrementados retroactivamente a partir de un nuevo convenio colectivo. El plazo especial será el último día del mes siguiente en el que la empresa esté obligada a abonar esa actualización de salarios. Procedimiento: Lugar de pago: La liquidación o pago se efectúa o bien en entidades financieras autorizadas por la tesorería general de la seguridad social o bien también en entidades colaboradoras autorizadas por el Ministerio de trabajo e inmigración. Forma de llevar a cabo la liquidación: El ingreso podrá hacerse en metálico o en especie, en este último caso se necesita autorización de la tesorería general de la seguridad social, y los bienes aportados serán objeto de tasación por el órgano correspondiente de la tesorería general de la seguridad social. Medios de pago: Los medios para efectuar los pagos son: • Dinero de curso legal • Transferencia o domiciliación bancaria • Cheque bancario o conformado. Justificantes de pago: Se justifica a través de los documentos de cotización o bien a través de recibos o certificaciones de los ingresos realizados. Notificación de los actos de gestión recaudatoria: Se harán preferentemente por medios telemáticos (sistema red), y en defecto del anterior, se utilizará el domicilio, a efectos de notificaciones, suministrado por el sujeto responsable. Obligación de presentación de los documentos de cotización: el art. 26 LGSS establece que con carácter general, los sujetos responsables deben presentar los documentos de cotización incluso aunque no se materialice el pago, de tal manera que el no presentar estos documentos en plazo reglamentario conlleva unas consecuencias negativas adicionales a la falta de pago. Consecuencias negativas adicionales a la falta de pago: son tres: • La no presentación de documentos implica la imposibilidad de compensar las prestaciones abonadas en régimen de pago delegado. • Los recargos de las cuotas se incrementan. • La no presentación de documentos implica cualificar la infracción administrativa, es decir, en lugar de constituir una infracción grave, al no presentar, además, los documentos, pasa a ser muy grave. Los modelos de los documentos de cotización tienen el carácter de oficial y están a disposición gratuita de los empresarios y otros sujetos responsables en las oficinas de la tesorería general de la seguridad social y en su caso del instituto social de la marina. 7.3. Falta de ingreso en plazo reglamentario. Son 5 consecuencias: 1- Imposibilidad de compensación de las prestaciones de pago delegado, si no se han presentado los documentos de cotización. 2- Imposición de las correspondientes sanciones administrativas. Concretamente contenidas en el art. 22 de la ley de infracciones y sanciones del orden social (RDL 5/2000 LISO). 3- La aplicación de los correspondientes recargos. 4- Si se está disfrutando de deducciones o bonificaciones se produce la pérdida de esas deducciones o bonificaciones respecto de las cuotas de ingreso. 5- El devengo de interés de demora que se contiene en el art. 25 LGSS y que consiste en un incremento del 25% sobre el interés legal del dinero. Los recargos: 4.- Propuestas de liquidación: procede la propuesta de liquidación cuando la inspección de trabajo compruebe falta total de cotización y no se hubieran presentado los documentos respecto de trabajadores de alta o habiendo presentado los documentos, dichos trabajadores no figuren. La propuesta de liquidación es expedida por la inspección de trabajo y comunicada a la tesorería general de la seguridad social. A partir de esta notificación la tesorería emite la correspondiente reclamación de deuda. (Ya vista). 7.5.- Aplazamiento de pago. Puede solicitarse un aplazamiento en el pago de las cuotas de la seguridad social por parte del sujeto responsable que acredite problemas de insolvencia provisional y así lo reconoce el art. 20 LGSS. Son objeto de aplazamiento las cuotas de la seguridad social y los otros conceptos de recaudación conjunta, excepto las cuotas referidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y las aportaciones relativas a los trabajadores. Tramita el procedimiento de aplazamiento de pago la tesorería general de la seguridad social. El procedimiento es el siguiente: 1. El sujeto responsable debe presentar una solicitud que contenga los motivos de la imposibilidad del pago y las garantías que aseguren el cumplimiento. 2. La tesorería general de la seguridad social tiene tres meses para resolver. 3. El silencio administrativo es negativo. 4. No procederá el aplazamiento de deudas inferiores al doble del salario mínimo interprofesional mensual, tampoco cuando el solicitante hubiese incumplido condiciones de aplazamientos anteriores ni tampoco cuando se hubiese autorizado la enajenación de bienes embargados. 5. Una vez aprobado el aplazamiento se suspende el procedimiento recaudatorio y se considera que el sujeto responsable se encuentra al corriente de pago con la seguridad social. 6. La deuda aplazada devenga el interés legal del dinero desde la concesión de aplazamiento. El plazo máximo general de aplazamiento de pago es de 5 años. Garantías del aplazamiento: Para garantizar el pago se pueden aportar: - Aval bancario - Hipoteca o prenda - Anotación preventiva de embargo (en el caso de que sea vía ejecutiva) - Seguro de caución - Aval o fianza personal - Cualquier otra que se admita por la tesorería general de la seguridad social Están excluidas de presentar garantías en los siguientes casos: a) Solicitudes de administraciones públicas. b) Si la deuda es inferior a 30.000€ o si es inferior a 90.000€ si se acuerda en este caso el ingreso de al menos 1/3 en los 10 días siguientes a la concesión y el resto en un plazo máximo de 2 años. c) Tampoco necesitan garantías las deudas de los pensionistas por prestaciones indebidamente percibidas que no fuesen ingresadas en plazo. El plazo para resolver el aplazamiento es de 3 meses, entendiéndose el silencio administrativo negativo. El incumplimiento de las condiciones de aplazamiento supone dos cosas: 1. Se retoma el procedimiento de recaudación donde se hubiese dejado en suspenso. 2. Se ejecutan las garantías aportadas. Por último decimos que distinto a los aplazamientos son las llamadas moratorias que son aplazamientos excepcionales unidos a circunstancias como catástrofes naturales o crisis sectoriales y cuyas condiciones dependerán de la norma específica que se elabore el gobierno al efecto. Tema 8: “Procedimiento de recaudación ejecutiva” 1. Recaudación ejecutiva. Se entiende por recaudación en vía ejecutiva, al conjunto de actos de la Administración encaminados a satisfacer un crédito en materia de Seguridad Social una vez finalizado el periodo voluntario de ingreso. Este procedimiento se inicia de manera automática y por mandato legal. El procedimiento de recaudación en vía ejecutiva recibe también el nombre de procedimiento de apremio y aparece regulado en los artículos 33 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, y en el Titulo III del Reglamento General de Recaudación. El procedimiento de recaudación ejecutiva se inicia, en todo caso, con la llamada providencia de apremio. Esta providencia se dicta una vez finalizado el plazo del acta de liquidación o de la reclamación de la deuda. a. Actos previos a la recaudación ejecutiva. Antes del inicio del procedimiento de apremio, la Tesorería General de la Seguridad Social puede adoptar medidas cautelares que tendrán como finalidad asegurar o garantizar el cobro futuro de la deuda. Toda medida cautelar tiene que cumplir dos requisitos básicos: 1. La medida cautelar tiene que ser proporcional a los créditos existentes. 2. No caben medidas cautelares que supongan un perjuicio de imposible o difícil reparación para el deudor. Los principales ejemplos de medidas cautelares son los siguientes: • Retener cantidades debidas por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. • El embargo preventivo de bienes muebles o inmuebles, debe ser anotado en los registros públicos correspondientes. • La intervención de los ingresos en empresas dedicadas a espectáculos públicos que no hubiesen cotizado por sus trabajadores. El plazo máximo de las medidas cautelares es de 6 meses, a cuyo cumplimiento pueden suceder dos cosas: en primer lugar, si se ha extinguido la deuda los bienes intervenidos queden libres o en segundo lugar, que dichas medidas cautelares se conviertan en medidas definitivas de ejecución. b. El procedimiento de apremio. El procedimiento de apremio comienza con la llamada providencia de apremio, que es un titulo jurídico ejecutivo como si de una resolución judicial se tratase. A través de la providencia de apremio se busca la ejecución forzosa de patrimonio del deudor. Contenido: 1. Los datos del responsable del pago. 2. La deuda, que comprenderá el principal y los recargos e intereses que corresponden. 3. Expresión del motivo en virtud del cual, la deuda no ha sido satisfecha. 4. Fecha de expedición. 5. Recursos que proceden contra la providencia y plazos para interponerlos. Finalización: Finaliza de alguna de las siguientes maneras: • El pago de la deuda que para que tenga efectos extintivos debe comprender la totalidad de la misma. • La declaración del crédito como incobrable. • La concesión de un aplazamiento en el pago. • Por la realización de los bienes embargados hasta la cuantía debida. • Por cualquier otra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que lo extinga y que esté debidamente motivada. c. Embargo de bienes. Una vez finalizado el procedimiento de apremio sin haber satisfecho los créditos existentes los recaudadores ejecutivos dictan diligencia de embargo de bienes en cuantía suficiente para cubrir la totalidad de la deuda. La diligencia de embargo suele ir precedida de un requerimiento de información al propio deudor y a otras administraciones públicas y entidades financieras para determinar su estado patrimonial y de solvencia. Estos requerimientos de información no están sujetos a la ley de protección de datos de carácter personal. Una vez obtenida la información sobre los bienes susceptibles de embargo, el mismo se llevará a cabo conforme al orden establecido en el artículo 592 de la ley de enjuiciamiento civil. De tal manera que el deudor no puede elegir libremente cuáles serán sus bienes embargados. No obstante, hay bienes que son inembargables, concretamente los recogidos en los artículos 605 y 606 de la ley de enjuiciamiento civil. Respecto de los salarios y prestaciones de la Seguridad Social habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 607 de la ley de enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores. Práctica de embargo y deposito de los bienes embargados. Cada bien objeto de embargo debe ser practicado en diligencia individual y así debe ser notificado al deudor, y en su caso, al cónyuge (en el caso de los bienes gananciales). Los bienes embargados, en principio, permanecerán donde se encuentren habitualmente salvo que existan dudas sobre su seguridad y subsistencia. En este • Las situaciones de necesidad, que son la actualización de los riesgos (cuando se cumple y produce la previsión). • Las prestaciones o beneficios, que son destinados a las personas afectadas a las situaciones de necesidad. Así, la acción protectora es el principal elementos objetivo del sistema de Seguridad Social, mientras que el elemento subjetivo lo constituye el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social. Al hablar de la acción protectora y de las prestaciones de Seguridad Social, habrá que atender a su amplitud y a su intensidad. La amplitud es el conjunto de situaciones de necesidad previstas, y la intensidad es el tipo de prestaciones que se conceden y la cuantía de las mismas. La acción protectora es el elemento que define el carácter universal de un sistema de Seguridad Social y así, para que estemos ante un verdadero sistema de Seguridad Social, tendrá que contenerse como mínimo lo establecido en dos normas internacionales: • El convenio 102 de la OIT, que es el convenio de norma mínima en Seguridad Social. • El Código Europeo de Seguridad Social de 1964. Estas dos normas son las que marcan los estándares del sistema de seguridad social básico. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo que sirve de sustento para la acción protectora de la seguridad social es el art. 41 de la Constitución Española. En la LGSS hay que hacer mención a dos artículos que se pronuncian sobre el alcance de la acción protectora en nuestro sistema: ✓ Art. 2.2 de la LGSS que formula genéricamente la extensión prestacional de nuestro sistema. ✓ Art. 38 de la LGSS, que según este articulo, la acción protectora comprende: • La asistencia sanitaria en los casos de enfermedad, maternidad y accidentes sean o no de trabajo. • La recuperación profesional. • Prestaciones económicas en situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, incapacidad permanente, jubilación, desempleo y muerte y supervivencia. • Prestaciones familiares contributivas o no contributivas. • Prestaciones complementarias y asistencia social. Es un artículo criticado por su asistemática porque se mezclan sin precisión prestaciones contributivas y no contributivas y prestaciones económicas y no económicas. También ha sido criticado por contener la alusión a la asistencia social, que por definición queda fuera del sistema de seguridad social. Este articulo, a continuación, establece la posibilidad de completar las prestaciones en materia de seguridad social, y este complemento es privado fundamentalmente porque los complementos públicos no deben darse ya que en nuestro sistema rige el principio de prestación única y también el principio de incompatibilidad de prestaciones. Niveles o modalidades de la acción protectora: Desde el punto de vista de las prestaciones, la acción protectora se articula en dos niveles: • El nivel contributivo, que se circunscribe al concepto de actividad profesional al que hace alusión el art. 7 de la LGSS, es decir, prestaciones para aquellos que hayan contribuido al sistema previamente y de manera suficiente. • El nivel no contributivo o asistencial, que busca proteger a los ciudadanos en situaciones de necesidad pero que no cumplen los requisitos para acceder a las prestaciones contributivas. Estos dos niveles, desde el Pacto de Toledo, se han separado presupuestariamente de tal manera que el nivel contributiva es financiado por las cotizaciones sociales y el nivel asistencial por los presupuestos generales del Estado; pero cada vez existen más prestaciones de naturaleza mixta, ni totalmente contributivas no totalmente asistenciales. Ejemplos: pensión de viudedad, que en determinadas rentas se eleva hasta el 70% sobre la base reguladora; y el subsidio de desempleo porque es un subsidio que tienen carácter asistencial pero para acceder se tienen que cumplir unos requisitos de profesionalidad. 1. Cuadro de contingencias y situaciones protegidas. Las principales situaciones de necesidad que pueden darse y que son objeto de cobertura por nuestra Seguridad Social son las siguientes: 1. La alteración de la salud. Que puede deberse a accidentes de trabajo, accidente no laboral, enfermedad profesional, común y por otros supuestos no clasificables en estos grupos. Antes esta alteración, la prestación dispensada de al sistema de seguridad social es la asistencia sanitaria. 2. La incapacidad temporal. Que es una situación de inhabilidad física o psíquica que requiere asistencia sanitaria e impide temporalmente el trabajo. Puede derivar de accidente de trabajo, no laboral, enfermedad profesional o común. Esta incapacidad temporal genera dos prestaciones: • La asistencia sanitaria. • El subsidio para paliar la falta de ingresos por no poder trabajar. 3. Maternidad, paternidad, adopción y acogimiento. Tradicionalmente la maternidad biológica estuvo asimilada a la IT, sin embargo hoy en día es cauda independiente. La prestación que comprende la maternidad es económica y en el caso de la biológica, también asistencia sanitaria. La paternidad fue también incorporada como situación de necesidad en la Ley Orgánica 3/2007 comprendiendo 13 días de permiso independiente de el de maternidad. 4. Riesgo durante el embarazo y la lactancia. Esta es una contingencia que deriva de la normativa de Seguridad y Salud en el trabajo, concretamente viene previsto en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que establece los criterios de actuación en materia preventiva para trabajadoras embarazadas o en situación de lactancia natural. Este riesgo se introdujo en la Ley Orgánica 3/2007. 5. Cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave. Esta situación se reconoció por primera vez en la Ley de Presupuestos Generales del Estado en el año 2011. 6. Desempleo. Desde el punto de vista de la acción protectora significa proteger a aquel que quiere trabajar y tienen edad para trabajar y no encuentra trabajo de tal manera que implica tres requisitos: capacidad de trabajo, voluntad de trabajo y pérdida de empleo. 7. Incapacidad permanente y lesiones no invalidantes. Con carácter general se define como una alteración grave de la salud previsiblemente definitiva que impide o dificulta la vida normal de una persona y que en su caso, modifica la capacidad laboral, física o psicológica de quien la padece. 8. Jubilación y vejez. La jubilación se produce al alcanzar una edad determinada y se cesa en la actividad laboral, se debe cumplir este doble requisito. Si solo se cumple el requisito de la edad, no estamos ante la jubilación sino ante la vejez. Y la vejez es cubierta mediante prestaciones no contributivas. 9. Muerte y supervivencia. La desaparición de la persona que aporta los ingresos al núcleo familiar es protegida por el sistema mediante un conjunto de prestaciones económicas como son fundamentalmente las siguientes: viudedad, orfandad, auxilio por defunción, prestaciones a favor de familiares e indemnización a tanto alzado en el caso de que la causa del fallecimiento sea por accidente de trabajo o enfermedad profesional. 10. Las prestaciones familiares. La familia genera gastos y por tanto el sistema de la seguridad social establece algunas medidas económicas por nacimiento de hijo o también por el cuidado de menores o familiares en estado de necesidad y dependencia del solicitante de la prestación. fenómenos atmosféricos como por ejemplo la insolación o fenómenos de análoga naturaleza. ■ La existencia de dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado. El dolo es la intensión de causar ese daño. La imprudencia temeraria supone asumir por parte del accidentado riesgos graves, manifiestos e innecesarios ajenos al comportamiento usual de las personas. (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de julio de 1985). Distinguir entre imprudencia temeraria y profesional es también casuístico, así por ejemplo, se ha considerado que no es imprudencia temeraria sino profesional el saltarse un stop a la hora de ir al trabajo o por ejemplo tampoco circular a una velocidad por encima de la máxima permitida o tampoco consumir alcohol antes de conducir. Cuando concurren varias imprudencias se excluye el accidente. Los conceptos de imprudencia temeraria o profesional no son unívocos en todas las ramas del derecho, es decir, no es lo mismo la imprudencia profesional en el ámbito laboral que en el ámbito penal. Hay un caso dentro de las imprudencias que es el suicidio. Éste ha tenido un tratamiento jurisprudencial variado de tal manera que, por ejemplo, encontramos sentencias que señalan que el suicidio no es accidente, porque no es fortuito, y además interviene la voluntad del sujeto. Ejemplo: sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 25 de Enero de 1999. También hay sentencias que dicen que si hay elementos laborales que pueden haber influido en ese acto de autolesión si estamos ante un accidente de trabajo, es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2007. C. Supuestos asimilados al accidente de trabajo Aparecen enumerados en el art 115.2 LGSS y se va a estudiar en distintos grupos. • Primer Grupo El art 115.2.a LGSS señala que es accidente de trabajo los que sufra el trabajador al ir o volver del trabajo (accidente in itinere). Este es un accidente de trabajo impropio y que se incorporó al derecho positivo después de muchos pronunciamientos jurisprudenciales. Se reconoce porque se entiende que el desplazamiento del trabajador viene impuesto por la obligación de trabajar, de tal manera que si esa obligación no existiese el accidente no se produciría. El accidente in itinere solo se extiende al concepto de accidente en sentido estricto, es decir, a un acontecimiento o hecho súbito y no a las dolencias que se manifiesten en el camino al trabajo. Los principales elementos para que estemos hablando de accidente in itinere son: • Elementos teleológico (finalista): significa que el motivo del desplazamiento y la finalidad del viaje tiene que ser la entrada o salida del trabajo, así, no se consideró accidente de trabajo in itinere el que tuvo lugar al desplazarse a una consulta médica durante la jornada laboral, aún con permiso de la empresa. • elemento topográfico: que los puntos de partida y llegada sean el domicilio del trabajador y el lugar del trabajo. El domicilio puede ser entendido de manera amplia y así existen sentencias que consideran que también es domicilio la vivienda en que el trabajador pasa las vacaciones o fines de semana, aunque no sea de propiedad. Éste elemento topográfico también significa que el camino empleado para ir o volver del trabajo tiene que ser el habitual. Esto no significa que tomar pequeños desvíos para, por ejemplo, evitar atascos, excluya la calificación como accidente de trabajo. Se considera que no es accidente de trabajo aquel que se produjo al acudir a una huerta particular después del trabajo y realizar determinadas labores en el huerto, y posteriormente tiene un accidente del hurto a su domicilio. • Elemento cronológico: el accidente debe darse dentro de un periodo de tiempo razonable desde que se sale del domicilio o desde que se finaliza el trabajo. Este elemento ha sido interpretado muy flexiblemente, por ejemplo: sigue siendo accidente in itinere la interrupción de 30 minutos que hace el trabajador tras realizar su jornada para tomar algo en un bar. Tampoco por ejemplo, 40 minutos empleados en asearse una vez terminado el trabajo, ni siquiera la parada de 1 hora para comer con el padre del trabajador, incluso se ha llegado a considerar accidente in itinere cuando antes de llegar al trabajo se pasa por un taller de reparación de vehículos y la reparación dura un par de horas. • Elemento mecánico: hace referencia al medio de transporte empleado por el trabajador. No es necesario que siempre utilice el mismo medio de transporte. Si se utiliza un medio transporte para el que no se tiene autorización administrativa a veces no se considera accidente de trabajo in itinere. Respecto al accidente in itinere no se aplica la presunción de laboralidad del art 115.3 LGSS, ya que la calificación del accidente in itinere es automática siempre que concurran los elementos anteriores citados. • Segundo Grupo Enfermedades de trabajo calificadas como accidente. a. Enfermedades de trabajo propiamente dichas. Definíamos el accidente como una acción súbita de un agente del exterior sobre el cuerpo humano, pero en ocasiones las dolencias provienen de procesos internos que pueden tener su origen en el trabajo. Dentro de estos procesos lentos que desembocan en una dolencia se encuentran las enfermedades del trabajo, que son aquellas que tienen su causa en la prestación laboral pero que no se reconocen expresamente en el derecho positivo como enfermedad profesional. En el caso de la enfermedad del trabajo solo se pueden afirmar si existe nexo de causalidad directo con la prestación. b. Enfermedades agravadas por el accidente de trabajo En este caso pre existe una enfermedad que se manifiesta tras la producción de un accidente. Por ejemplo: sentencia del Tribunal Supremo 10 Octubre de 1970, señaló que era aquella invalidez permanente absoluta provocada por un trauma cerebral de un trabajador que sufría previamente de esquizofrenia. c. Enfermedades intercurrentes Son patologías que agravan las lesiones producidas por un accidente. Otras asimilaciones al Accidente de Trabajo • Se ha asimilado al accidente de trabajo aquel que ocurre durante el desempeño de cargos electivos de carácter sindical. Aquí la jurisprudencia extiende estas funciones a la representación unitaria y también a las secciones y delegados sindicales. Se considera que la actividad sindical goza de la presunción de laboralidad. • También son accidentes aquellos que tienen lugar en cumplimiento de órdenes empresariales (art 20 ET) o el interés del buen funcionamiento de la empresa. • Las actuaciones o accidentes en acto de salvamento o de análoga naturaleza. Presunción General del Accidente de Trabajo El art 115.3 LGSS dice que se presumirá, salvo prueba de lo contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo. • Tiempo de trabajo Esta presunción se aplica tanto a la jornada ordinaria como a las horas extraordinarias de trabajo (sentencia TS de 20 Diciembre de 2005). Con carácter general se exige que el trabajador se encuentre ya en su puesto de trabajo realizando actividad de tal manera que suele excluirse la consideración de accidente aquel que tiene lugar, por ejemplo, en los vestuarios antes de comenzar la jornada. Tampoco suele considerarse accidente aquel que tiene lugar durante el llamado tiempo de presencia. En cambio, sí que se ha considerado accidente, el ocurrido durante la “pausa del bocadillo” o respecto de trabajadores que comen en el medio día en el centro de trabajo. • Lugar de trabajo Es aquel donde se realiza la prestación laboral y por ello, los que suceden en el domicilio del trabajador en situaciones de disponibilidad no tienen esta consideración. Alcance de la presunción: ésta admite prueba en contra, pero si se cumplen los requisitos de tiempo y lugar se produce la inversión de la carga de la prueba, es decir, será la empresa la que tiene que demostrar que el suceso no tiene nada que ver con el trabajo. El cuadro de enfermedades profesionales se contiene en este RD de 2006 y este cuadro sigue un sistema de doble lista: • El 1er listado contiene las enfermedades profesionales distinguiéndolas por grupos en función del agente causante de la enfermedad: Grupo 1: agentes químicos. Grupo 2: agentes físicos. Grupo 3: agentes biológicos. Grupo 4: inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados. Grupo 5: enfermedades de la piel causadas por sustancias no contempladas en otros apartados. Grupo 6: agentes cancerígenos. • El 2do listado se refiere a las principales actividades capaces de producir la enfermedad profesional. Este cuadro de enfermedades profesionales puede ser actualizado. Se actualiza a partir de los informes elaborados por el Ministerio de Sanidad y la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo o también a través del reconocimiento a nivel europeo de nuevas enfermedades profesionales. Las enfermedades profesionales guardan una estrecha relación con los reconocimientos médicos laborales. Estos reconocimientos formar parte de la vigilancia de la salud (art. 22 de LPRL) pero también existen reconocimientos médicos obligatorios para aquellos puestos de trabajo que sean susceptibles de causar enfermedad profesional. Estos reconocimientos médicos obligatorios aparecen en el art. 196 de la LGSS destacando lo siguiente: • El reconocimiento medico debe ser previo a la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo. • También serán obligatorios reconocimientos médicos periódicos en función del protocolo medico establecido para esa patología por el Ministerio de Sanidad. Tanto los iniciales como los periódicos, deben ser realizados a cargo exclusivo de la empresa abonando al trabajador, en su caso, los gastos de desplazamiento. La inaptitud de un reconocimiento médico inicial supone la prohibición de contratación de eses trabajador/a. Y la inaptitud del reconocimiento medico periódico implica la imposibilidad de mantener al trabajador en las mismas condiciones. El incumplimiento de la obligación de reconocimiento médico es una infracción grave contenida en el art. 12.2 de la LISOS. De los reconocimientos médicos obligatorios, del art. 196 de LGSS pueden derivarse varias situaciones: a. Periodo de observación. Cuando se manifiesta algún síntoma de enfermedad profesional, el trabajador puede ser sometido a un periodo de observación que puede implicar o no la baja en el trabajo. El periodo de observación puede durar 6 meses y excepcionalmente podrá ser prorrogado por otros 6 meses. Tras la finalización de este periodo se deberá resolver si el trabajador está apto para ese puesto o si no lo está. Si durante el periodo de observación, a trabajador se le da la baja, se encontrara en situación de incapacidad temporal. b. Traslado o cambio de puesto de trabajo. Esta solución también se contiene en la normativa preventiva, en el art. 25 de la LPRL. Esto significa que si la situación de afectación del trabajador le permite ocupar otros puestos de trabajo en la empresa correspondiente a su misma categoría profesional y en los que no existe riesgo, podrá acudirse al traslado. El trabajador trasladado, tendrá derecho a conservar el nivel salarial del puesto de trabajo inicial salvo los complementos vinculados específicamente a los puestos de trabajo, salvo que el convenio colectivo o el contrato individual (condición más beneficiosa) permita conservar dichos complementos. c. Baja del trabajador. El trabajador puede ser dado de baja en la empresa si se justifica convenientemente que el traslado no es posible. Esta posibilidad se contiene en el art. 133.2 de la LGSS. Esto es una extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, concretamente por inaptitud sobrevenida. La consecuencia laboral es que el trabajador percibirá indemnización de 20 días por año de servicio. Si la baja permanece en el tiempo y el trabajador queda inhabilitado para todo trabajo estaremos ante una situación de incapacidad permanente total. 3. Prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas. El art. 43 de la LGSS señala que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los 5 años contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación. Prescripción. La prescripción se interrumpe por las causas generales previstas en el Código Civil (art. 1973 del CC). Caducidad. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado caduca al año contado desde el día siguiente en el que se notifique al interesado la concesión de la prestación. En el caso de prestaciones periódicas el derecho al cobro caduca mes a mes (art. 44 del CC). Reintegro de prestaciones indebidas. • Los trabajadores que perciban indebidamente prestaciones están obligados a devolverlas. • Si la prestación indebidamente percibida ha sido obtenida con ayuda de un tercero, éste responderá subsidiariamente del reintegro de la prestación. • La obligación de reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas prescribe a los 4 años desde que se cobro la prestación. 4. La responsabilidad en orden a las prestaciones. El art. 41 de la LGSS señala que las entidades gestoras de la Seguridad Social son responsables de las prestaciones cuya gestión le sea atribuida siempre y cuando se cumplan los requisitos necesarios para acceder a esa prestación. No obstante, determinados incumplimientos empresariales pueden dar lugar que se declare la responsabilidad exclusivamente de la empresa, por ejemplo, en el caso del trabajador accidentado en el trabajo que no se le ha dado de alta en la Seguridad Social. 5. El recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. El art. 123 de la LGS dice que todas las prestaciones económicas consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se aumentaran según la gravedad de la falta de un 30% a un 50% cuando en la producción del accidente o enfermedad profesional se hayan incumplido normas de seguridad. Requisitos para que proceda recargo de prestaciones: • Que la contingencia sea profesional. • Que se reconozca efectivamente una prestación económica. • Que se incumplan medidas de seguridad previstas en la normativa preventiva. • Que existe una relación de causalidad entre la lesión sufrida y la vulneración de la norma. El recargo de prestaciones tiene una doble naturaleza jurídica; por un parte, naturaleza sancionadora porque agrava la responsabilidad empresarial; y por otra parte, naturaleza prestacional porque busca complementar la prestación reconocida al trabajador. El recargo no puede ser asegurado por el empresario, de tal manera que si se propone dicho recargo, su coste tiene que ser asumido íntegramente por el sujeto responsable. En materia de asistencia sanitaria estamos ante competencias compartidas. Al Estado le corresponde la competencia exclusiva en sanidad exterior, legislación sobre productos farmacéuticos y coordinación del sistema nacional de salud. Por su parte, a las Comunidades Autónomas, le corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución de las demás competencias en materia sanitaria. Contenido de la prestación de asistencia sanitaria. NO es parte de la asistencia sanitaria lo siguiente: • Aquellas prestaciones carentes de evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica. • Aquella prestación que no quede probada de manera suficiente su contribución eficaz a la prevención o tratamiento de enfermedades. • Aquellas prestaciones que contribuyan meras actividades de ocio, descanso, deporte, mejora estética o cosmética. • Las prestaciones que no se encuentren en fase de investigación clínica. • Las prestaciones que no guarden relación con accidente, enfermedad o mal formación congénita. Enumerado el contenido, podemos decir que la prestación comprende: • La prestación medica, que incluye: • Atención primaria. • Atención especializada. • Servicio de urgencia. • Las prestaciones farmacéuticas, que comprende todos los medicamentos y productos sanitarios así como el conjunto de actuaciones encaminadas a recobrar la salud de los pacientes durante el periodo de tiempo adecuado y con el menor coste posible. Como medicamentos excluidos aparecen los productos dietéticos, las aguas mineromedicinales, los cosméticos, etc. • Prestaciones recuperadoras. Estas prestaciones se incluían en la LGSS del año 1974 y actualmente han sido reconducidas o bien a la asistencia médica primaria o bien a la asistencia especializada. • Prestaciones complementarias. Aquellas que suponen un elemento adicional que se considera necesario para la consecución de una asistencia completa y adecuada. Dentro de estas, destacamos por ejemplo implantes quirúrgicos, prótesis externas, los vehículos para el desplazamiento de inválidos (silla de ruedas) o también orto prótesis especiales (muletas, andadores,…) Un tipo especial de prestación complementaria es el transporte sanitario que se refiere al desplazamiento de enfermos o accidentados que le impida desplazarse por sus propios medios al centro sanitario o bien a su domicilio tras el tratamiento sanitario. A. Beneficiarios de la asistencia sanitaria. En principio, de la redacción del art. 43 de la CE se puede concluir que todos los residentes legales tienen derecho a la asistencia sanitaria. Ahora bien, desde el punto de vista prestacional, hay que distinguir en función del tipo de contingencias: a. En el caso de contingencias profesionales, tienen derecho los trabajadores por cuenta ajena y asimilados aunque no estén dados de alta en la Seguridad Social (alta presunta o de pleno derecho), e incluso en los supuestos en los que la relación laboral se haya concertado en contra de una prohibición legal, como por ejemplo, el trabajador menor de 16 años que se accidenta. b. En el caso de contingencias comunes, son beneficiarios en supuestos de enfermedad común y accidente no laboral los siguientes: • Trabajadores afiliados y en alta. • Pensionistas o preceptores de prestaciones periódicas tanto en su modalidad contributiva como no contributiva. • Familiares o asimilados a cargo de los titulares de la asistencia sanitaria (cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos, parejas de hecho…). • Personas sin recursos económicos suficientes. Por recurso económico insuficiente se entiende aquel por debajo del SMI. • Extranjeros. Están incluidos si residen legalmente en nuestro país, ahora bien, con independencia de su situación administrativa se les prestara asistencia sanitaria si se encuentran empadronados en el municipio donde residan habitualmente. Especialmente tampoco se tiene en cuenta la situación administrativa en los casos de asistencia sanitaria de urgencia. No obstante, todo lo anterior, a partir del 6 de octubre de 2011, se extiende el derecho a la asistencia sanitaria a todos los españoles residentes en territorio nacional a los que no pudieran serles reconocido el derecho en función de otras normas. El reconocimiento de la condición de beneficiario le corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la gestión de las prestaciones sanitarias corresponde a los servicios de salud de las distintas CCAA, salvo en el caso de Ceuta y Melilla, que le corresponde al INGESA (Instituto Nacional de Gestión Sanitaria). 2. Incapacidad Temporal. La IT es un estado transitorio que impide trabajar y que necesita de asistencia sanitaria para su recuperación. Esto significa que estamos ante una situación prevista expresamente en la acción protectora (art 38 LGSS) que comprende dos tipos de prestaciones: • Asistencia sanitaria • Prestación económica que recibe el nombre de subsidio, que pretende paliar la falta de ingresos del trabajador al verse imposibilitado para el trabajo. La IT se distingue de la Incapacidad Permanente (IP) ya que esta segunda es previsiblemente prolongada en el tiempo y además la IP en ocasiones si es compatible con el trabajo. La resolución de la IT la encontramos en el art 128 y siguientes de la LGSS y también en RD 1993/ 95 sobre incapacidades laborales. El origen de la IT puede ser: • Accidente laboral • Accidente no laboral • Enfermedad profesional • Enfermedad común En cualquier caso, para considerar la situación de IT se requiere una doble decisión: una decisión médica que declare la incompatibilidad del estado de salud con el trabajo y de otra parte una decisión administrativa que reconozca la prestación económica. La diferencia en el origen de la situación de IT conlleva diferencias de tratamiento en los requisitos de acceso a la prestación y en la cuantía de la misma. Duración de la incapacidad temporal. La situación de IT puede durar hasta 365 días. Esta es la duración inicial, que puede ser prorrogada por 180 días. Éstos 180 días se conceden cuando hayan indicios de que en esos 180 días el trabajador puede ser dado de alta por curación. Cuando pasan esos 545 días en un plazo máximo de 3 meses se debe examinar medicamente al incapacitado para determinar el grado de incapacidad permanente. Si se prevé que si se continúa con el tratamiento el trabajador puede mejorar y curarse esta situación puede prolongarse hasta el plazo excepcional de 730 días. Una vez finalizados estos plazos sin curación procederá la declaración de IP. Calificación y reconocimiento de prestaciones El reconocimiento de prestaciones de IT le corresponde a: 1. INSS, en materia de contingencias comunes y profesionales. 2. Mutuas de accidentes de trabajo y EP respecto de las contingencias comunes y profesionales si así fue elegido por la empresa. 3. Las empresas directamente también en ocasiones son competentes para reconocer prestaciones por IT (colaboración voluntaria en la gestión). En todo caso y con independencia de quien se ocupe materialmente de la gestión de la prestación el carácter profesional o común de la contingencia solo puede ser cuestionado por el INSS. La mutua no puede determinar si un accidente es o no laboral. Durante el periodo de IT la entidad que asuma la gestión de la prestación tendrá facultades de seguimiento y control, y además deberán asumir los gastos de desplazamiento de los trabajadores que vayan a ser reconocidos periódicamente para verificar su estado de salud. La situación de maternidad se distingue de otras figuras afines: • Aunque tiene un origen común con la incapacidad temporal, la maternidad es un supuesto especial y distinto que prevalece sobre la incapacidad temporal. • También se distingue de la situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural ya que estas situaciones pueden darse previa o posteriormente a la maternidad. • Se distingue de la paternidad puesto que la paternidad se disfruta por el otro progenitor. Ámbito de aplicación. Se reconoce inicialmente dentro del régimen general de seguridad social pero la disposición adicional 11ª de la LGSS extiende su aplicación a los regímenes especiales de la seguridad social. Clases de subsidios de maternidad. Hay dos tipos de subsidio: A. Subsidio ordinario de maternidad. Se caracteriza porque tiene carácter contributivo. Para acceder al subsidio por maternidad en su modalidad contributiva es necesario que el trabajador cualquiera que sea su sexo, se encuentre en alguna de las situaciones previstas (parto biológico, adopción…) y a todos ellos se les exigirá estos requisitos: • Afiliación y alta o situación asimilada al alta. • Cotización previa a la seguridad social. Los periodos de cotización varían en función de la edad del progenitor: ■ Si se es menor de 21 años, no se exige cotización previa. ■ Si se tiene entre 21 y 26 años, se exige haber cotizado al menos 90 días de los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso o bien 180 días cotizados a lo largo de toda la vida laboral. ■ Si se tiene más de 26 años, se exige una cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores o bien 360 a lo largo de toda la vida laboral. El primer titular del descanso por maternidad es la madre, salvo en los casos de adopción o acogimiento porque en estas situaciones los dos progenitores están en igualdad de condiciones. Excepciones: ✓ Si ambos progenitores trabajan por cuenta ajena y la madre tiene derecho a la suspensión por maternidad, el padre puede disfrutar alternativamente de parte del periodo. ✓ Aunque la madre no tenga derecho al subsidio en su modalidad contributiva, si el padre cumple con los requisitos, sí podrá disfrutar el padre. ✓ En el supuesto de fallecimiento de la madre durante el parto o durante el disfrute del descanso el periodo que falte por disfrutar, lo podrá disfrutar el padre. ✓ También tiene derecho el padre en el caso de que la madre no tuviese derecho a la prestación por estar dentro de una mutualidad que cubriese esta contingencia, el padre sí tendrá derecho. La referencia al otro progenitor lógicamente no implica que haya vínculo matrimonial entre ambos y al mismo tiempo, el vínculo matrimonial no es suficiente para que el cónyuge sea reconocido como el otro progenitor. La cuantía del subsidio es la resultante de aplicar el 100% a la base reguladora calculada de la misma forma que para la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes. En el caso de parto múltiple, se concede un subsidio adicional durante un periodo de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto, adopción o acogimiento. La duración del subsidio general es de 16 semanas, si bien en el caso de parto múltiple, se añaden 2 semanas adicionales por cada hijo. También se conceden 2 semanas adicionales en el caso de discapacidad del menor si este es igual o superior a un 33%. También se puede extender el plazo general en el caso de nacimiento de prematuros y de menores que necesiten hospitalización tras el parto. La gestión de la prestación le corresponde al INSS sin que quepa colaboración voluntaria de las empresas. El subsidio se extingue por las siguientes causas: • Por el transcurso de su plazo máximo. • Por la incorporación voluntaria al puesto de trabajo, salvo en el caso de las 6 primeras semanas posteriores al parto. • Por fallecimiento del beneficiario o del menor. • Por acceder a la pensión de jubilación o de incapacidad temporal. El subsidio puede ser denegado o anulado cuando el beneficiario hubiese actuado fraudulentamente para su obtención o cuando el beneficiario trabaje sin perjuicio de que el subsidio pueda ser compatible con el trabajo a tiempo parcial. B. Subsidio no contributivo. Se introdujo por la Ley Orgánica 3/2007 y su finalidad es sustituir el salario durante las 6 semanas de descanso obligatorio cuando los trabajadores no cumplan los requisitos de cotización. La duración de este subsidio es de 42 días naturales pero puede ser ampliado 14 días más en los siguientes supuestos: • Cuando se trate de familia numerosa. • Si se trata de parto múltiple. • Cuando la madre o el hijo estén afectados por discapacidad mayor o igual al 65%. • En el caso de familias mono parentales. La cuantía del subsidio asciende al 100% del IPREM salvo que la base reguladora calculada como incapacidad temporal por contingencias comunes sea menor. La gestión de este subsidio le corresponde al INSS. 4. La paternidad. La paternidad se introduce como prestación con la Ley Orgánica 3/2007 y a esta prestación tiene derecho los otros progenitores que no disfruten de la prestación por maternidad. Para acceder a la prestación se exige también la afiliación y el alta y un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la suspensión o al descanso, o 360 días a lo largo de toda la vida laboral. A. Beneficiarios. • En el caso de maternidad biológica, le corresponde al otro progenitor. • En el caso de adopción o acogimiento, le corresponde a quien se acuerde. • Cuando existe un único progenitor adoptante o acogedor que haya disfrutado la maternidad, no podrá disfrutar la paternidad. • En el caso de pluriactividad, se podrá disfrutar de este permiso de manera independiente en cada uno de los regímenes. La cuantía es la misma que la del subsidio contributivo de maternidad. Este subsidio nace desde que empieza la suspensión del contrato y su duración en la siguiente: • En el caso de relación laboral ordinaria (Estatuto trabajadores), es de 13 días naturales ininterrumpidos que son ampliables en los supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiple. Por cada menos mas, 2 días mas. • En el caso de empleados públicos, el estatuto básico establece 15 días y serán 20 días en el caso de familia numerosa o en el caso de que el menor tenga una discapacidad igual o mayor al 33%. A partir del 1 de enero de 2013, la duración será de 4 semanas (para todos). 5. Riesgo durante el embarazo Esta prestación tiene sus antecedentes en la ley 39/99 sobre conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, y además, esta institución es objeto de regulación en el ET • Se exige periodo de carencia o cotización previa. Si es menor de 21 años no se exige cotización, si tiene entre 21 y 26 años se exige 90 días cotizados dentro de los 7 años anteriores a la solicitud, o 180 días en toda su vida laboral, y si es mayor de 26 años, se exige 180 días dentro de los 7 últimos años o 360 días a lo largo de su vida laboral. La cuantía de la prestación es del 100% de la BR calculada ésta como IT derivada de contingencias profesionales, y todo ello en proporción a la reducción de jornada experimentada. Causas de extinción: • Reincorporación plena al trabajo • Desaparición de necesidad de cuidado directo, continuo y preferente • Fallecimiento del menor o del beneficiario • Cese en la actividad laboral del beneficiario • Cumplimiento de 18 años del menor. La gestión y el pago de la prestación le corresponden a la Entidad Gestora o Mutua. TEMA 11: LA INCAPACIDAD PERMANENTE 1 LA INCAPACIDAD PERMANENTE. La incapacidad permanente tradicionalmente ha recibido el nombre de invalidez. * En la actualidad se regula en el LGSS desde un doble punto de vista: 1. Por un parte, es una prestación dentro de la acción protectora de la seguridad social. 2. Por otra parte, es un tipo de servicio social de rehabilitación. El art. 136 de la LGSS defina la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta medicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, objetivas y previsiblemente definitivas. La IP puede derivar de contingencias profesionales o de contingencias comunes, y al mismo tiempo. Presenta una doble modalidad contributiva y no contributiva. * Diferencias entre incapacidad permanente con otras situaciones: 1. Se distingue de la incapacidad temporal en su carácter previsiblemente definitivo, si bien la declaración de incapacidad permanente suele estar precedida de una situación de incapacidad temporal. 2. Se distingue de la discapacidad ya que no todos los discapacitados tienen reconocido una IP. 3. Se distingue de la incapacitación, que es un concepto civil que implica la pérdida o limitación de la capacidad de obrar. 2 GRADOS DE LA IP. La incapacidad permanente estará graduada generalmente en función de la disminución de la capacidad para el trabajo. * Así, distinguimos: A) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (art. 137 LGSS). Se dan en aquellos casos en los que existe una disminución laboral del trabajador no inferior al 33% respecto de su profesión habitual. La jurisprudencia viene entendiendo, en la práctica, que no es necesario que el trabajador no pueda desempeñar algunas funciones que venía desempeñando sino que basta con que dichas funciones se ejerzan de una manera más costosa. B) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Se valora en función de la profesión habitual y aparece recogida en el art. 141 de la LGSS. Es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las tareas fundamentales de su profesión sin perjuicio de que pueda desempeñar otra actividad. Dentro de la incapacidad permanente total, hay un tipo especifico que es la INCAPACIDAD PERMANENTE CUALIFICADA que reúne las mismas características que la incapacidad permanente total, pero se refiere a trabajadores de 55 o más años de edad con especiales dificultades de recolocación en el mercado de trabajo. C) INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Es aquella situación que inhabilita al trabajador para realizar todo tipo de trabajo y no solo el que venía realizando. No obstante, la propia legislación y la jurisprudencia vienen reconociendo la compatibilidad de esta prestación con actividad profesional ya sea lucrativa o no lucrativa. Para la valoración de la incapacidad permanente absoluta se tienen en cuenta no solo las lesiones motivadoras del reconocimiento de la prestación sino también las circunstancias adicionales que agraven la capacidad laboral del trabajador. D) GRAN INVALIDEZ. La gran invalidez es la situación del trabajador que además de estar incapacitado permanente necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida como vestirse, desplazarse, comer o análogos. La jurisprudencia ha señalado que no es necesario que exista incapacidad para realizar todos los actos esenciales sino que basta con alguno de ellos. La casuística es muy numerosa. EJEMPLO: La jurisprudencia reconoce la gran invalidez a quien necesita silla de ruedas pero no suele ser reconocido a quien necesite otra serie de aparatos ortopédicos. EJEMPLO: Se reconoce la gran invalidez en casos de ceguedad total pero no cuando hay visión residual, aunque esta representa 0,1% de la visión. La ley de dependencia ha establecido que los beneficiarios de la pensión de gran invalidez tienen reconocida su situación de dependencia. No obstante, el grado de dependencia se determinara aplicando un baremo que actualmente aparece regulado en el RD 174/2011. 3 REQUISITOS GENERALES PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES POR IP. A) LA AFILIACIÓN Y EL ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL (al art. 124 LGSS). Este requisito no es exigible en los supuestos de incapacidad permanente derivados de contingencias profesionales ni tampoco en los casos de incapacidad absoluta o gran invalidez en los que no existen obligación de estar dado de alta en la seguridad social. B) PERIODOS COMPUTABLES COMO COTIZADOS. * En la incapacidad derivada de contingencias profesionales no se exige periodo de carencia, pero en el resto de los casos, se computaran como periodos cotizados, entre otros, los siguientes: 1. Periodos en situación de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. 2. Periodo de suspensión con reserva de puesto de trabajo en los casos de acreditación de la condición de víctima de violencia de género. 3. Los dos primeros años del periodo de excedencia por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo (art. 46.3 del ET). 4. Periodo de cuidado de otros familiares con un año de excedencia como máximo (art. 46.3 del ET). 5. Periodos relativos a los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado del menor de 8 años (art. 37.5 del ET). 6. Todo periodo relativo a la prestación de incapacidad temporal aunque no se haya agotado el plazo máximo (con las prorrogas se puede llegar hasta 18 meses, pues se suma todo aunque no legue). 7. Los denominados “días cuota”, es decir, los correspondientes a las pagas extras de julio y diciembre que establece el Estatuto de Trabajadores. En este caso se trata de una indemnización a tanto alzado que se calcula sumando las 24 mensualidades de la base reguladora que se utilizo para el cálculo de la incapacidad temporal previa a la incapacidad permanente. B) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. 1) Base reguladora. * Distinguimos 3 supuestos: a) Incapacidad permanente total por enfermedad común. 1. Trabajadores de 52 o más años en la fecha del hecho causante. La base reguladora es el cociente que resulta de dividir por 112 la base de cotización del interesado de los 96 meses inmediatamente anteriores al mes previo al que se produzca el hecho causante. En este caso la base de cotización anterior a los últimos dos años deberá actualizarse conforme al IPC (Índice de precios al consumo). 2. Trabajadores menores de 52 años. Se divide la suma de todas las bases de cotización exigibles entre el número de meses cotizados y esto se multiplica por una constante que es 1,1666. b) Incapacidad permanente derivada de accidente no laboral. En este caso la base reguladora se obtiene del cociente que resulta e dividir entre 28 la suma de las bases de cotización durante un periodo ininterrumpido de 24 meses. Este periodo es elegido libremente por el trabajador, siempre y cuando esas 24 mensualidades se encuentren en los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante. c) Incapacidad total derivada de contingencias profesionales (AT o EP). En este caso la base reguladora se calcula teniendo en cuenta los salarios reales. 2) Tipo y cuantía de la prestación. En el caso de la incapacidad permanente total ordinaria el porcentaje aplicable a la base reguladora es del 55%. En el caso de incapacidad permanente total cualificada el porcentaje puede verse incrementado hasta el 75%. * La prestación de incapacidad permanente total tiene carácter periódico per en ocasiones puede ser sustituida por una indemnización a tanto alzado siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que el beneficiario sea mayor de 60 años. 2. Que no existan indicios de posible recuperación. 3. Que se acredite que el beneficiario está trabajando. 4. Que se solicite esta indemnización en un plazo de 3 años desde el reconocimiento de la incapacidad. 5. Que la incapacidad permanente no provenga del agotamiento máximo de la incapacidad temporal anterior. C) INCAPACIDAD ABSOLUTA. Se calcula de forma similar a la incapacidad permanente total pero el porcentaje no es del 55% o del 75% sino del 100%. D) GRAN INVALIDEZ. El porcentaje también será del 100%, pero se le añade un complemento adicional destinado a costear los gastos que representa la asistencia de tercera persona. Este complemento se calcula sumando el 45% de la base de cotización mínima vigente en el momento del hecho causante más el 30% de la última base de cotización del trabajador de la que derive la situación de incapacidad permanente. Esta cuantía así calculada nunca será inferior al 45% de la prestación por incapacidad permanente absoluta. 7 NACIMIENTO Y DURACIÓN DE LAS PRESTACIONES DE IP. El derecho a las prestaciones económicas de incapacidad permanente nace a partir de la resolución administrativa que reconoce el derecho, salvo en el caso de la incapacidad permanente parcial (porque es una indemnización a tanto alzado), las prestaciones de incapacidad permanente son vitalicias y se perciben mensualmente. En el caso de prestaciones derivadas de contingencias comunes anualmente se perciben 14 pagas, y en el caso de prestaciones derivadas de contingencias profesionales se perciben 12 pagas. 8 CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE LAS PRESTACIONES DE IP. 1. Actuar fraudulentamente para obtener la prestación. 2. La agravación del estado de salud del incapacitado como consecuencia de actos calificados como imprudencia temeraria. 3. El abandono del tratamiento o del proceso de rehabilitación prescrito. 4. Realizar actividad laboral si se superan los límites específicos de la compatibilidad de las prestaciones. 9 RÉGIMEN DE COMPATIBILIDADES DE LAS PRESTACIONES. A) COMPATIBILIDAD CON EL TRABAJO. 1. La incapacidad permanente parcial por su propia naturaleza es compatible con el trabajo y profesión habitual desempeñado por el trabajador. 2. La incapacidad permanente total será compatible con el salario que perciba el trabajador por realización de trabajo distinto al que realizaba antes de la concesión de la prestación. 3. La incapacidad permanente total cualificada cualquier trabajo elimina ese 20% adicional que se requería. En este caso se percibe la total y no la IP total cualificada. 4. En cuanto a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez son compatibles con actividades que sean o no lucrativas que no representen un cambio en la incapacidad laboral reconocida. Tradicionalmente los tribunales eran restrictivos a la hora de reconocer la compatibilidad pero a partir de la STS de 30 de enero de 2008, los criterios de compatibilidad se han flexibilizado. No obstante, la ley 27/2011 establece que desde el 1 de enero de 2014 estas prestaciones serán incompatibles con cualquiera trabajo que implique la inclusión del trabajador en cualquier régimen del sistema de seguridad social. B) COMPATIBILIDAD CON OTRAS PRESTACIONES. El art. 122 de la LGSS establece con carácter general la incompatibilidad de las prestaciones de Seguridad Social. En principio dos prestaciones son incompatibles, salvo que alguna de ellas prevean la compatibilidad. EJEMPLOS - Son incompatibles entre sí varias prestaciones por incapacidad permanente, salvo en el supuesto de pluriactividad. - Existe una incompatibilidad general con la incapacidad permanente con la pensión de jubilación, en cambio sí resulta compatible con las asignaciones económicas por hijo a cargo o de las pensiones de cuidado y orfandad. 10 LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. Son mutilaciones o deformaciones de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional que sin llegar a constituir incapacidad permanente, suponen una disminución o una alteración en la integridad física del trabajador. Para su reconocimiento deben estar recogidas en un listado o baremo que se contiene en una Orden Ministerial de 1969 que ha sido reformada por última vez en el año 2005. * Requisitos para acceder a la prestación: 1. Afiliación y alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social. 2. Alta médica al trabajador accidentado o enfermo. La prestación consiste en una indemnización a tanto alzado cuya cuantía se recoge en los baremos de la Orden Ministerial, sin perjuicio de que puede ser objeto de recarga de prestaciones por falta de medidas de seguridad (art. 123 LGSS). La jubilación tradicionalmente ha recibido el nombre de “retiro” o “pensión de vejez” y es una de las prestaciones más básicas de los modernos sistemas de seguridad social. En nuestro sistema de seguridad social se reconoce como parte de la acción protectora (art 38LGSS) y además también como parte de los servicios sociales de atención a la 3º edad. La CE del 78 hace referencia específica a la jubilación en su art 5º, que recoge: “los poderes públicos garantizaran mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica a los ciudadanos durante la 3º edad”. La pensión de jubilación admite una doble vertiente: • Contributiva • No contributiva Se pueden establecer otras clasificaciones de jubilación, por ejemplo, desde el punto de vista de la voluntariedad se puede distinguir entre jubilación forzosa o voluntaria, o desde el punto de vista de la edad se puede hablar de jubilación ordinaria anticipada o prolongada. La regulación de la pensión de jubilación se contiene en los art 160 al 170 LGSS fundamentalmente, y a sufrido importantes modificaciones, la última de ellas la ley 27/2011 del 1 de Agosto. La jubilación no aparece definida conceptualmente en la LGSS, ya que el art 160 solo describe algunas características de la pensión. Doctrinalmente o teóricamente la podemos definir como la situación de necesidad generada por la ausencia de salario de quien deja de trabajar por causa de su edad. 2. Características de la pensión de jubilación. 1. Es única para cada persona dentro de un mismo régimen de la S.S. por ello, es generalmente incompatible con otras prestaciones de la S.S. (art 122 LGSS). 2. Es imprescriptible, esto significa que su reconocimiento no prescribe, si bien los efectos del mismo solo podrán retraerse hasta 3 meses antes de la solicitud. 3. Es de carácter vitalicia, se recibe por parte del beneficiario hasta su fallecimiento, siendo su devengo mensual y percibiéndose al año 14 pagas. 4. Es una pensión de cuantía variable en función de los años cotizados y de las bases de cotización existentes. 3. Figuras afines a la jubilación. • Prejubilación Es una fase o tránsito entre el cese efectivo del trabajo y el momento de la jubilación legal. Esto se suele dar en procedimientos de reconversión empresarial, industrial, de manera que las empresas promueven bajas incentivadas para reestructurar o reducir sus plantillas. La legislación actual a facilitado estas figuras afines al establecer incentivos en materia de S.S para los prejubilados, sin embargo, la tendencia normativa actual derivada del envejecimiento de la población es justo la opuesta, ya que lo que se pretende es prolongar la edad laboral de los trabajadores. Las prejubilaciones suelen ser cantidades o indemnizaciones a tanto alzado. • Ayudas previas a la jubilación Son complementos que conceden las empresas a los trabajadores durante el periodo que les falta para cumplir los requisitos de acceso a la pensión de jubilación. 4. Requisitos de acceso a la pensión de jubilación. 1. Cese en el trabajo El hecho causante de la pensión se produce el día del cese en el trabajo si se está en situación de alta. El derecho a la pensión nace al día siguiente del cese. 2. Afiliación y alta en la S.S. Respecto de la afiliación este requisito es claramente exigible, el jubilado contributivo debe haber estado afiliado a la S.S., pero respecto al alta este requisito está muy matizado, de tal manera que si el beneficiario ha cumplido 65 años y ha cotizado al menos 15 años, no será exigible el alta en el momento de la solicitud. Esto significa que en la pensión de jubilación se aplica el principio de automaticidad de las prestaciones. 3. Periodo de carencia En 1º lugar, lo general es haber cotizado como mínimo 15 años a lo largo de la vida laboral del trabajador y también existe un periodo de carencia específico, que al menos se haya cotizado 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores en los que se entienda causada la jubilación. Para la determinación o cómputo del periodo de carencia se van a tener en cuenta los siguientes entre otros: • Situaciones de IT, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia • Se tiene como cotizado el periodo de suspensión con reserva a puesto de trabajo como víctima de violencia de género. • Los dos primeros años del periodo de excedencia por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo. (art 46.3 ET) • Se consideran también cotizados al 100% los periodos de reducción de jornada por cuidado de un menor de 8 años o por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. • Deben también computarse los periodos cotizados en anteriores regímenes de la SS, por ejemplo el “SOVI” (seguro obligatorio de vejez e invalidez) que existía con anterioridad al 1/1/1967, incluso a las cotizaciones efectuadas a otros sistemas de previsión social externos a la SS. • Se computarán también las cotizaciones efectuadas en otros países en virtud de los convenios bilaterales o multilaterales de SS o en su caso, en virtud de la normativa comunitaria europea. 4. La edad ordinaria de jubilación. La edad ordinaria es de 65 años. A partir del 1.1.2013 se aplicará progresivamente un incremento en la edad ordinaria de jubilación que variará en función del tiempo efectivamente cotizado. Jubilación voluntaria VS Jubilación forzosa. La jubilación, en nuestro país, es un derecho y no una obligación. Esto significa que, en principio, nadie está obligado a jubilarse. No obstante, el Estatuto de Trabajadores, en el año 1980, establecía en su disposición adicional 5ª la posibilidad de que la negociación colectiva estableciese el cese en el trabajo por razón de la edad. Esta posibilidad estuvo vigente hasta que fue derogada por el RD Ley 5/2001 y por tanto, a partir de ese momento, se prohibían las clausulas convencionales que obligasen al cese en el trabajo. Esta situación duro poco porque la Ley 14/2005 volvió a habilitar la posibilidad de que los convenios colectivos estableciesen una edad máxima para determinados trabajos dentro de determinados sectores. En la actualidad, a partir del 1 de enero de 2013, se mantiene la posibilidad de estas “jubilaciones forzosas” siempre y cuando se cumplan dos requisitos: • Que con la medida de jubilación se pretenda fomentar la política de empleo expresado en el convenio colectivo. • Que el trabajador afectado por la extinción forzosa del contrato cumple los requisitos subjetivos para acceder a la pensión de jubilación que le permita aplicar un porcentaje de al menor el 80% de la base reguladora de la pensión. Respecto a la voluntariedad de la jubilación existen dos excepciones históricas que a día de hoy se siguen manteniendo: • Los funcionarios públicos (art. 67 del EBEP) que establece la edad de jubilación a los 65 años con carácter general. Si bien existe la posibilidad de cumplir esta edad de jubilación hasta los 70. • El personal estatutario de los servicios sanitarios (médicos) con también la posibilidad de prolongar la edad hasta los 70 años. 5. Prolongación de la edad de jubilación. Existe una nueva regulación general para esta modalidad de jubilación desde noviembre de 2011. Este tipo de jubilación anticipada tampoco supone reducir la cuantía. Colectivos beneficiados por esta jubilación anticipada: • Trabajadores ferroviarios. • Trabajadores de la minería no incluidos en el régimen especial de la minería del carbón. • Trabajadores con discapacidad de al menos un grado del 45% o más. • Personal de vuelo en trabajos aéreos. • Bomberos. • Miembros del cuerpo de la Ertzaintza (policía vasca). Jubilación parcial y jubilación flexible. Históricamente la jubilación impedía el desempeño de toda actividad laboral pero en los últimos años se ha fomentado su compatibilidad con el trabajo a tiempo parcial. A. Jubilación parcial. Es aquella a la que se accede con al menos 61 años de edad mediante la reducción del tiempo de trabajo en comparación con un trabajador que realiza su trabajo a tiempo completo. De esta manera, el jubilado parcial ve reducida proporcionalmente la cuantía de la pensión y del salario. Hay dos supuestos para acceder a la jubilación parcial: a. El jubilado parcial que tenga menos de 65 años. Tiene que cumplir los siguientes requisitos: • Haber cumplido 61 años. • Que tenga una antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la solicitud de la jubilación parcial. • Cotización anterior de al menos 30 años. • Que la jornada se reduzca entre un 25% y un 75%. • Que se formalice al mismo tiempo un contrato de relevo con otro trabajador. Si el trabajador relevista es contratado indefinidamente y a tiempo completo, la jornada del jubilado parcial puede reducirse hasta el 85%. Esta pensión es compatible con el salario por el trabajo desempeñado a tiempo parcial. Se extingue esta pensión de jubilación parcial por las siguientes causas: • Por fallecimiento del pensionista. • Por reconocimiento de la jubilación ordinaria. • Por reconocimiento de una pensión incompatible. Ej.: incapacidad permanente. • Por la extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial salvo que se tenga derecho a la prestación por desempleo. b. La jubilación parcial a partir de 65 o más años de edad. Solo se exigen dos requisitos: • Reducción de jornada entre un 25% y un 75%. • Reunir los requisitos para causar derecho a la pensión ordinaria de jubilación. B. Jubilación flexible. Es un tipo de jubilación parcial de tal manera que el jubilado ordinario puede comenzar a prestar servicios que den lugar a su inclusión en alguno de los regímenes del sistema y en ese momento deberá comunicar esa situación pasando a ser jubilado parcial. 6. Cálculo de la pensión de jubilación. A. Base reguladora. La base reguladora se calcula con una operación que se contiene en el art. 162 de la LGSS. La operación es la siguiente: se suman las bases de cotización de los 180 meses anteriores al hecho causante y esto se divide entre 210 (15 años de mínimo de periodo de carencia x 14 pagas). Teniendo en cuenta que las bases de cotización de las 24 mensualidades inmediatamente anteriores al hecho causante se calculan nominalmente. De la mensualidad 25, hasta completar los 13 años anteriores, habrá que actualizar la cuantía de las bases conforme al índice de precios al consumo. Los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años (anteriores a la solicitud) que sean superiores al incremento medio que fije el convenio colectivo aplicable, son nulos, no se computan. En el supuesto de pluriempleo el cálculo de las bases proviene de las sumas de las distintas bases de cotización respetando siempre los topes máximos. A partir de 2013, se producen algunas variaciones en el cálculo de las bases de tal manera que el cociente (que antes era 180/210), será de 300/350. B. Porcentaje. Por un periodo de 15 años cotizados, el porcentaje que aplicamos a la base es del 50%. Del año 16 al 25, cada año incrementamos un 3%. Por ejemplo: si son 17 años cotizados, será un 53%. Y cada año desde el 26 hasta el 35 incrementamos un 2%. Total – 35 años cotizados = 100% de la pensión. 7. Dinámica de la pensión. La pensión de jubilación solo se reconoce previa solicitud del interesado, y para ello, existe un modelo oficial. La duración de la pensión es vitalicia, ahora bien, la pensión puede ser suspendida en dos supuestos: a. Por cotizar actividades que impliquen el alta del trabajador en algunos de los regímenes del sistema. b. Porque se realiza estas actividades pero no se comuniquen (sanción). 8. Incompatibilidades de la pensión. A. Incompatibilidad con el trabajo. Con carácter general, la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo. Excepciones: • El trabajo a tiempo parcial (jubilación parcial o flexible). • Con actividades por cuenta propia económicamente marginales (aquella que genera ingresos inferiores al SMI anual). B. Incompatibilidad con otras prestaciones de la Seguridad Social. El art. 122 de la LGSS es plenamente aplicable a la pensión de jubilación, ahora bien, la pensión de jubilación sí es compatible con las siguientes prestaciones: • Pensión de viudedad. • Prestaciones contributivas por hijo a cargo. • Otras pensiones de jubilación reconocidas en otros regímenes. • La indemnización a tanto alzado de la incapacidad permanente parcial. La jubilación parcial será compatible además con el trabajo a tiempo parcial y con las prestaciones que puedan sustituir a ese trabajo a tiempo parcial. Ej.: desempleo o incapacidad temporal.