Es un pleno casatorio, jurisprudencia, Apuntes de Derecho Penal

¡Descarga Es un pleno casatorio, jurisprudencia y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity! FUNDADO EL 22 DE OCTUBRE DE 1825 POR EL LIBERTADOR SIMÓN BOLÍVAR El Peruano www.elperuano.pe | DIARIO OFICIAL < AÑO DE LA INVERSIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Miércoles 14 de agosto de 2013 SEPARATA ESPECIAL Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil JURISPRUDENCIA Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Casación Nº 2195-2011-Ucayali JURISPRUDENCIA 6968 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO CASACIÓN N° 2195-2011-UCAYALI Demandantes : Jorge Enrique Correa Panduro; César Arturo Correa Panduro y Luis Miguel Correa Panduro. Demandados : Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco. Materia : Desalojo por ocupación precaria Vía procedimental : Proceso Sumarísimo Sumario: I.- Introducción. II.- Materia del recurso. III.- Fundamentos del recurso. IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. V.- Consideraciones. A.- De la contravención al derecho a un debido proceso. a.1.- El debido proceso: Aspecto formal y sustancial. a.2.- De la motivación de las resoluciones. a.3.- De la causal de casación. B.- De la posesión y otras figuras afines. b.1.- La Posesión. b.2.- Clases de posesión. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata. b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima. b.2.3.- Servidor de la posesión C.- Del ocupante precario. c.1.- Consideraciones previas. c.2.- Del ocupante precario en sede nacional. c.3.- Supuestos de posesión precaria. D.- Naturaleza la sentencia a dictarse. VI.- Conclusiones. VII.- Fallo. Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las salas civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República Casación N° 2195-2011-Ucayali En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil doce, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil once; oídos que fueron los informes orales de los abogados de ambas partes, así como de los amlcus curiae invitados; discutida y deliberada que fue la causa: I.- INTRODUCCIÓN: 1.- A fojas 62 corre la demanda interpuesta por Luis Arturo Correa Linares, apoderado de Luis Miguel Correa Panduro; Jorge Enrique Correa Panduro y César Arturo Correa Panduro, la misma que la dirigen contra Mirna Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco. El petitorio de la demanda está dirigido a que se ordene el desalojo por ocupación precaria del inmueble ubicado en el jirón Tarapacá N° 663 y 665 de la ciudad de Pucallpa. 2.- El accionante manifiesta que sus poderdantes son propietarios del inmueble materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros Públicos de la ciudad de Pucallpa, siendo que la numeración del bien fue otorgada por la Municipalidad provincial de Coronel Portillo, el cual está signado como la fracción Lote. 1-A, Mz. 86, del plano regulador de la ciudad de Pucallpa, que corre en la Ficha 1619D, Partida Electrónica DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida Electrónica;DDDD2050. 3.- Finalmente, el actor señala que, como sus poderdantes han adquirido el bien inmueble, los demandados tienen la condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar. 4.- Mediante resolución del uno, de junio del 2010 (obrante a fojas del principal), se declara Inadmisible la demanda, ordenándose que se precise el petitorio de la misma, siendo subsanada oportunamente (a fojas 71). 5.- Admitida a trámite la demanda, por resolución de fojas 73, se corre traslado a los emplazados, siendo contestada a fojas 185 por Mima Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco, quienes deducen la excepción de Falta de Legitimación para Obrar de los demandantes, señalando que estos han dejado de ser propietarios del inmueble materia de reclamo, por cuanto, a la fecha de interposición de la demanda, los demandados poseen el bien por más de cuarenta años. Posesión que se realiza se forma pacífica, pública y como propietarios, por lo tanto ha operado la prescripción adquisitiva del inmueble. Por otro lado, indican que los poderdantes del demandante no han poseído nunca el inmueble, el cual perteneció a los padres de la codemandada y de su hermana, quien es madre de los poderdantes. 6.- A fojas 192 se declara inadmisible la contestación de la demanda, siendo subsanada por los emplazados a fojas 197 y 298, respectivamente, por lo que mediante resolución número cuatro, del 5 de junio de 2010, se tiene por deducida la excepción y por contestada la demanda, señalándose fecha para la audiencia única, de acuerdo a ley. 7.- La citada audiencia se lleva a cabo el 10 de agosto del 2010, conforme consta del acta de fojas 492, en la que se declara infundada la excepción deducida, y preguntadas que fueron las partes sobre dicha decisión, estas manifestaron su conformidad con lo resuelto (tal como consta a fojas 497). Seguidamente se declaró saneado el proceso y se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes. 8.- Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2010 (fojas 526) se declaró fundada la demanda, ordenándose el lanzamiento de los demandados del bien inmueble materia de reclamo, una vez haya quedado consentida o ejecutoriada dicha sentencia. 9.- La sentencia aludida fue apelada por ambos demandados, como consta a fojas 536 y 549, respectivamente, alegándose que la demanda se sustentó en artículos 1699°, 1700° y 1704° del Código Civil, referidos a la conclusión del arrendamiento y que el Juez resolvió aplicando dichas normas, Incluyendo el artículo 1697° del mismo Código (que no fue invocado por el accionante), con el fin de dilucidar el fondo de la controversia. Asimismo, que la parte accionante absolvió fuera de tiempo el traslado de la excepción deducida, absolución que tampoco se les notificó. Finalmente, argumentan que se debió hacer referencia al proceso de usucapión que sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado, el cual también debió acumularse al proceso de desalojo. 10.- La Sala Superior especializada en lo Civil y afines de Ucayali, mediante sentencia de vista del 8 de abril del 2011, confirma la alzada en todos sus extremos, precisando que la demanda debe ampararse conforme a lo resuelto por el A quo, acotando que los demandantes han acreditado haber obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo, al haberlo recibido en anticipo de legítima de parte de la señora Nancy Panduro Abarca, y que en lo que concierne a la posesión a título de propietarios por usucapión que alegan los demandados, se observa que los documentos que se adjuntan, varios de ellos aparecen a nombre de terceros, por lo que no habiéndose desvirtuado la precariedad de la posesión resulta viable él desalojo. Dicha resolución es la que viene en Recurso de Casación por la demandada Mima Lizbeth Panduro Abarca conforme se procede a describir seguidamente. II.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos veintitrés, por doña Mirna Lizbeth Panduro Abarca, contra la sentencia de vista, de fojas seiscientos diez a seiscientos once, expedida el 8 de abril del 2011, por la Sala especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que resuelve confirmar la sentencia apelada que declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución del 8 de septiembre de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa de naturaleza procesal —referida al inciso 3 del artículo 122° del Código Procesal Civil y al inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado—, prevista en el artículo 386° del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388° del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:  Infracción normativa de naturaleza procesal: Para sustentar esta denuncia, la recurrente sostiene dos argumentos: a) La infracción del inciso 3 del artículo 122° del Código Procesal Civil, puesto que la demanda de desalojo por ocupación precaria se planteó usando normas referidas a la conclusión del arrendamiento, no obstante ello, la sentencia de primera Instancia lejos de corregir ese error, incrementó un artículo más, el 1697° del Código Civil, referido a las causales de resolución del arrendamiento, resultando claro que se ha hecho uso Indebido de una norma de derecho material, puesto que el JURISPRUDENCIA 6971 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 cuáles serían los requisitos o supuestos para que prospere una demanda de desalojo. Empero, ello no es así, habida cuenta que siguiendo el razonamiento del magistrado de primera instancia, se ha indicado que para que la posesión de los demandados no se configure como precaria tendrían que haber estado en alguno de los supuestos señalados en el citado considerando tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclusión que se aplicaron las normas de la resolución de un contrato de arrendamiento, y menos que la Sala Superior haya sostenido la existencia de una relación contractual de arrendamiento entre las partes. Incluso, el tribunal superior es más específico, cuando alude a casaciones que se refieren a la figura del poseedor precario puntualmente. Por lo tanto, como ya se anotó, este extremo del recurso deviene en inamparable. 21.- Siguiendo la línea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que era procedente o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de Usucapión, que los demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado. Al respecto se debe precisar que no resultaba viable dicha acumulación, en primer lugar —desde un plano netamente formalista—, porque la normativa procesal no admite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramitan en distintas vías procedimentales —ello desde el sólo aspecto formal—. Empero, este tribunal considera que nada Impide que ante situaciones especiales puedan acumularse determinados casos, tramitables en vías de cognición diferentes, siempre y cuando el juzgado justifique los motivos por los que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte el derecho a la defensa de las partes. Así, por ejemplo, se afectaría el derecho de defensa si se dispone la acumulación de la prescripción adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo por ocupación precaria —que por tramitarse en la vía sumarísima, resulta más breve—, con una reconvención cuya pretensión sea prescripción adquisitiva que, por corresponderle el procedimiento denominado Abreviado, los plazos de su trámite son mucho más latos y la posibilidad de defensa de las partes resulta más amplia. En segundo lugar (en este caso concreto), porque los demandados nunca solicitaron tal acumulación, ni tampoco reconvinieron, sino que se limitaron a señalar que estaban siguiendo un proceso de usucapión ante el mismo Juzgado (Expediente N° 00407-2010-0-2402-JR-CI-01) y que se debía tener en cuenta que la demanda era improcedente porque ya habían adquirido el bien por prescripción adquisitiva; y en tercer lugar, porque en ambas instancias de mérito si se ha hecho alusión a la usucapión alegada, señalándose expresamente, en la sentencia apelada, que en este proceso de desalojo no se estaba discutiendo la titularidad de la propiedad, sino cual de las partes tenía un título que la legitimara para ejercer el derecho a poseer el bien y que cualquier discusión sobre la propiedad se tenía que ventilar en el proceso más lato. Esta apreciación resulta jurídicamente correcta, por cuanto en un proceso de desalojo, por su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su objeto (verificar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un análisis pleno respecto de la validez de títulos o a la formas de adquisición de la propiedad, los que deben ser debatidos mediante la realización de actos procesales plenos, de trámite más amplio, sino que tan sólo se analiza cuál de las partes tiene un título que la habilite a poseer. Por lo tanto, este aspecto de la denuncia casatoria tampoco tiene asidero. 22.- En lo tocante al segundo argumento —que para efectos didácticos corre bajo el literal b) del capítulo III precedente—, señalan que no se habría respetado el derecho de las partes, al no haberse cumplido con los plazos señalados para la absolución de la excepción deducida, con lo cual se habría violado el debido proceso contemplado por el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, así como tampoco se les habría notificado con el escrito de dicha absolución, razón por la cual también se les habría privado de su derecho al debido proceso. 23.- Sobre ello se debe señalar que no basta con que se denuncie que se ha violado el debido proceso, sino que es menester se precise cuál de los derechos que componen este derecho complejo (continente) se han vulnerado, esto es: qué actos procesales se ha visto impedida de realizar la parte que alega esa vulneración y de qué manera se le ha causado algún perjuicio, puesto que para alegar nulidades no basta con que se haya infringido alguna formalidad prevista por ley, sino que además se debe haber causado agravio con ello, de lo contrario, al no existir agravio no hay nulidad que declarar (por eso en la doctrina francesa se dice muy gráficamente pas de nullité sans gríef). Por ello, se sostiene que la finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio 17 . 24.- Ahora bien, la recurrente sostiene que el Ad quem no ha advertido que el Juez de primera instancia dio por absuelto el traslado de la excepción deducida, cuando la misma era extemporánea. Al respecto, es necesario remitirnos a los autos para verificar, en primer lugar, si es que aconteció tal hecho y, en segundo lugar, si es que con ello se ha violado algún derecho de la reclamante. 25.- Como se puede advertir de los actuados, a fojas trescientos dos obra la resolución número cuatro, del 5 de junio del 2010 —siendo lo correcto que debió consignar el mes de julio de dicho año, puesto que el escrito de subsanación de omisiones de la contestación de la demanda está fechado con el dos de julio, como consta a fojas doscientos noventa y seis del principal—, la cual, además de tener por contestada la demanda, corre traslado de la excepción de Falta de Legitimación para Obrar de los demandantes, que fuera deducida juntamente con la contestación, la que es notificada al demandante apoderado Luis Correa Linares en su casilla procesal el viernes 9 de julio (fojas trescientos doce) y es absuelta mediante escrito del miércoles 14 de julio de 2012 (fojas cuatrocientos sesenta y seis), esto es, dentro de los tres días de plazo que le dio el Juzgado para absolver dicho traslado, con lo cual se verifica que la denuncia de la recurrente no tiene sustento alguno. 26.- Es cierto que en la resolución número cinco, del 15 de julio de 2010, el Juez señala que la fecha se absolución del traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se ajusta a los actuados, como se ha señalado en el numeral precedente, obedeciendo tal hecho a un error intrascendente del A quo, lo que de por sí no es causal de nulidad, puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada ni ante el mismo Juez de primera instancia, cuando se realizó la audiencia única, ni tampoco en sus alegatos previos a la sentencia. Ergo, es manifiesta la ausencia de sustento real de la denuncia casatoria de la recurrente, tanto más si es que cuando se declaró infundada la excepción que dedujera, ella ni su conviviente apelaron de dicha decisión, así como tampoco alegaron la existencia de alguna invalidez procesal. Por el contrario manifestaron su plena conformidad con la decisión del juzgador, de desestimar la excepción que dedujeron, tal como se observa del acta de fojas cuatrocientos noventa y siete del principal. 27.- Respecto a que no se le habría corrido traslado del escrito de absolución de la excepción deducida, también se debe señalar que estando a la estructura sumaria del presente proceso, y a diferencia de los otros procedimientos más latos, en el caso bajo análisis se busca resolver una litis dentro de los plazos más cortos y con la realización de actos procesales que resulten Indispensables para garantizar el derecho de defensa, en aplicación de los principios de economía y sus sub principios celeridad y concentración procesal, por lo que disponer el traslado sin límite de todas las absoluciones o escritos atentaría contra los principios aludidos y la tutela jurisdiccional oportuna. 28.- Estando a ello, conforme a las reglas del artículo 554° del Código Procesal Civil, una vez contestada la demanda, se procede a fijar fecha para la audiencia única, en la cual se resuelven las excepciones y. cuestiones probatorias deducidas, no señalándose que se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolución del traslado de las excepciones que hubiere formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razón que, estando a la sumariedad del procedimiento, es la audiencia única el momento preciso donde se llevan a cabo todas las actuaciones procesales pertinentes, se ejercen todas las defensas pertinentes y se emite sentencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un plazo fijado por ley. 29.- Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer que tampoco la excepcionante alegó, en el acto de la audiencia única, que se había incurrido en lo que considera causal de invalidez procesal (no habérsele corrido traslado del citado escrito presentado por la parte demandante absolviendo el traslado de la excepción), por lo que, al no haber demostrado que se le causó perjuicio alguno con ello, no se hace atendible la supuesta Invalidez argüida. Es más, con su silencio convalidó cualquier eventual agravio que pudo habérsele irrogado, pues recién alegó esta supuesta infracción en su recurso de apelación y menos aún resulta oportuno alegar-dicho vicio en casación, cuando estuvo en oportunidad de alegarlo en la misma audiencia única aludida. En consecuencia, este extremo de su recurso también deviene en inamparable. En suma, la causal de contravención al debido proceso no resulta amparable, con sustento en las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desestimada. B.- De la posesión y otras instituciones afines. Como quiera que en el presente caso constituye materia de controversia únicamente el interés invocado por las partes a disfrutar de la posesión inmediata, conforme al derecho y a los hechos invocados por la demandante y contradicho por la parte demandada, consideramos necesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con la figura jurídica de la posesión y otras instituciones afines, para luego adentramos al tema de la posesión precaria. b.1.- La posesión: 30.- Como referente legislativo básico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artículo 896° define lo que es la posesión, conforme al texto siguiente: “Artículo 896°: La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. 17 Cf. Maurino, Alberto, Nulidades procesales, 2ª reimpresión de la 2a edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 37. JURISPRUDENCIA 6972 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castañeda, la posesión es el poder o señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Más adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades Inherentes a la propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere 18 . 31.- En el siglo decimonónico Francisco García Calderón señalaba que la posesión era la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. No debiendo confundirse la posesión con la propiedad, puesto que ésta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces no está acompañada del dominio 18 . 32.- Es ya sabido que sobre la posesión existen las dos teorías clásicas, cuyos exponentes fueron Savigny y Ihering, para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de disponer físicamente de una cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple detentación, la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin repercusión en la vida jurídica. Esta posesión es lo que se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier relación jurídica 20 . 33.- En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se afincan fundamentalmente en el análisis del animus; mientras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animús domini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre la cosa, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, consideraba que bastaba un puro animus possidendi\ lo cual Implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia 21 . En atención a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individualista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencias significativas 22 . 34.- Por todo ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquél, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia. b.2- Clases de posesión: 35.- Nuestro ordenamiento civil contiene una clasificación de los tipos de posesión y sus efectos, tal como se puede verificar de lo regulado por los artículos 905° a 911° del Código Civil, siendo que la posesión puede ser mediata o inmediata; legítima o Ilegítima, esta última se sub clasifica de buena o mala fe, y finalmente la posesión precaria, la misma que ha suscitado ardorosos debates, tanto en los ámbitos doctrinarios como jurisprudencial, a nivel nacional en cuanto a su conceptualización y alcances, sobre lo que más adelante nos ocuparemos. 36.- La materialización de la posesión se refleja también en la forma de organizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemán concibe la posesión mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en concurrencia vertical sobre la cosa, encontrándose en la base la posesión inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirámide posesoria. En otros términos, el poseedor superior es poseedor por intermediación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, éste comunica a aquél el corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedor 23 . b.2.1.- Posesión mediata e inmediata: 37.- El artículo 905° del Código Civil regula lo concerniente a la posesión mediata e inmediata, señalando que es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título, mientras que le corresponderá la posesión mediata a quien confirió el título. 38.- Conforme expresa Hernández Gil, la posesión inmediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor mediato “ostenta” o “tiene” y no “ejerce", porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución o el reconocimiento antes que la del “ejercicio" propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay una yuxtaposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea Inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria, viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos) 24 . 39.- Lo que específicamente se configura como posesión inmediata no puede darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta ésta, la inmediatividad no es un grado de la posesión, sino simplemente la única forma de poseer. SI para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión como mediata sin otra inmediata 25 . b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima: 40.- De lo regulado por los artículos 906° a 910° del Código Civil, emerge que la posesión es legítima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el derecho alegado, será ¡legítima cuando deja de existir esa correspondencia. 41.- Se ha llegado a sostener que la posesión es legítima cuando el ejercicio de dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que será Ilegitima cuando se tenga sin título o por un título nulo o que ha sido adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño. b.2.3.- Servidor de la posesión: 42.- Otro aspecto de relevancia que se debe abordar es el referido al servidor de la posesión que viene regulado por el artículo 897° del Código Civil, el mismo que no se concibe como poseedor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en relación de dependencia o subordinación, dado que actúa por orden, no por poder; no es representante, sino instrumento de la posesión, toda vez que no está en un plano de igualdad con el poseedor sino que está subordinado a éste, por lo que, al no ser poseedor, está privado de las acciones e interdictos posesorios 26 . 43.- En suma, el servidor de la posesión no participa en la posesión ni ésta se desplaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda vez que ésta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las instrucciones 27 . C.- DEL OCUPANTE PRECARIO. 1) Consideraciones previas. 44.- Mucho se ha escrito sobre lo que debemos de entender por la figura del ocupante precario y a pesar de ello nos encontramos ante una realidad con posturas divergentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel nacional como en el Derecho comparado. No ubicándose una definición, desde la perspectiva sustantiva, que permíta cubrir todas las circunstancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la Jurisdicción, por los usuarios del servicio, para su justa solución. Una de esas posturas se ha decantado, por considerar que el concepto de precario solamente puede corresponder a la Idea romana que al respecto se tuvo, en el sentido que el origen del precario consistía en el acto por el cual una persona cedía a otra, a petición o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin 18 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cf. Castañeda, Jorge Eugenio, Los derechos reales, 4ª ed., 1.1, Lima, P. L. Villanueva, 1973, pp. 93-94 y 95. 19 Cf. García Calderón, Francisco, Diccionario de la legislación peruana, t. II, edición facsimilar de la segunda edición de 1879, Lima, Grijley, 2003, p. 1559. 20 Cf. Castañeda, J. E., Ob. cit, p. 96, también Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, volumen tercero. Las relaciones juridico-Reales, el registro de la propiedad, la posesión, 4ª ed„ Madrid, Civitas, 1995, pp. 548-549. 21 Cf. Álvarez Caperochipl, José A., Curso de derechos reales. Propiedad y posesión, 1.1, Madrid, Civitas, 1986, p. 84. 22 id. p. 86. 23 Cf. Jiménez Horwitz, Margarita, "La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil" en: Anuario de Derecho Civil. Madrid, t. Lll, 1999, p. 613. 24 Cf. Hernández Gil, Ob. dt„ p. 111. 25 Ibídem, p. 111, Vid. también Diez-Picazo, Sistema..., p. 107. 26 Cf. Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, L 1,3ª ed., Lima, Rodhas, 2007, p. 404, también Diez-Picazo, Ob. cit., p. 671. 27 Cf. Hernández Gil, Ob. cit, pp. 123-124. JURISPRUDENCIA 6973 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 remuneración ni estipendio alguno, pero con la facultad de darle por terminado en cualquier momento. 28 45.- Sólo a manera de referente en la legislación comparada, y siguiendo lo dicho por Guadalupe Cano, en España el artículo 1750° del Código Civil de dicho país ha suscitado dos posiciones distintas a nivel doctrinario y jurisprudencial respecto al precario. Una primera tendencia conceptúa al precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscencias del antiguo concepto romano del precario, por la cual el comodante cede a ruego del comodatario y convienen en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligación de devolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro sector estima que dicho artículo no contempla la figura de un precario de origen contractual, sino de una simple situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera liberalidad o simple tolerancia 29 del titular de la posesión real. 46.- Sobre ello, Daniel Ferrer Martín nos dice que existe un doble concepto de precario, uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que considera precario el disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además del anterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al del propietario, cuyos casos, a excepción del último, en definitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de renta equivale al disfrute por tolerancia del dueño 30 . 47.- La misma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una concepción restrictiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún una posición definitiva, que permita dar una solución a dichos conflictos. Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no sólo la detentación por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en ningún título y su posesión presenta caracteres de abusiva 31 . 48.- Siendo así, hoy en día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al considerar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced y sin título para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a titulo de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídico 32 . 49.- De acuerdo a lo señalado, se puede decir que en lo que respecta a la doctrina y jurisprudencia española, se asume que la figura del precario supone una situación posesoria, razón por la cual esta calificación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueble 33 . No es ya el contrato que confiere una tenencia, sino una detentación que si bien es cierto algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras no; lo que ha determinado que se desplace el eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en éste -tenencia, detentación, posesión en suma- la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora, que unas veces será el contrato y otra el vicio en la posesión 34 . c.2) Del ocupante precario en sede nacional. 50.- Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de la República, máximo órgano para la resolución definitiva de conflictos, no puede resultar ajena frente a la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante precario en sede nacional. Con mayor razón si nos encontramos, ante una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con mucha precisión la doctrina anteriormente expuesta, al otorgarle un concepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradictorio, deviniendo en insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes, generando una jurisprudencia igualmente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica x en nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias económicas), que devienen en conflictos, cuya necesaria solución definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los que, por experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que integra un preocupante y elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan en el Poder Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa, debido a que las indecisiones anteriormente expuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha dicho, personas inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un tiempo prolongado, sin sustento jurídico alguno. Ello se agrava más, cuando observamos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepción de que en el desalojo por ocupación precaria, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser controvertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdicción la acoja como razón para rechazar la demanda, considerando que previamente tal situación debe ser discutida previamente en un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectado y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario se discuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por el demandado, con la cual pretende justificar su posesión. 51.- Siendo este el diagnóstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta para resolverse la controversia sometida a análisis, este Colegiado ha considerado que es impostergable la necesidad de solucionar estos conflictos en forma predecible, precisa y oportuna. Por tal motivo, resulta pertinente efectuar una interpretación del artículo 911º de nuestro Código Civil, otorgándole un contenido que permita establecer por este alto Tribunal, de una manera clara y uniforme, la conceptualización de la figura jurídica del precario, que priorice la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una concepción general y básica, que cuando dicho artículo en análisis hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante, como la demandada, en el contenido de los fundamentos fácticos tanto de la pretensión, como de su contradicción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión 35 ; hechos o actos cuya probanza pueden realizaría, a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro ordenamiento procesal admite; entendiéndose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. 52.- Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada se cuenta, principalmente, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razón, se hace imperativo que en sede nacional, cualquier toma de postura se haga a partir del texto normativo contenido en el artículo 911° del Código Civil, el cual señala que: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.” 28 Cf. Cano Moriano, Guadalupe, Estudio sobre la figura del precario, Madrid, Edersa, 1999, p. 243. También Ferrer Martín, Daniel, El precario y el juicio de desahucio por juicio de precario", en: Revista de Derecho Privado Madrid, t. XXXVI, enero-diciembre, 1952, p. 303. 29 Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones Idénticas. Liberalidad, gramaticalmente, equivale a virtud moral del que da generosamente lo que tiene sin esperar recompensa, al paso que tolerancia vale tanto como acción y efecto de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentirlas expresamente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera abstención, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma. Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a voluntad del precario dans —en doctrina se denomina como "precario dans" al sujeto que concede el uso o posesión de la cosa, bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, bien porque tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquier motivo ha visto desaparecer el título que lo legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un Inmueble ajeno que puede ser libremente revocado—, no autoriza a catalogar esta institución dentro de la órbita contractual. La revocación en el 'precario dans' equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia. Cf. Latour Brotons, Juan, "El precario", en: Revista de Derecho Privado. Madrid, t XLIII, Madrid, 1959, pp. 1074 y 1075. Vid. también: Cano Moriano, Ob. cit., p. 110. 30 Cf. Ferrer Martín, Daniel, ‘El precario y el juicio de desahucio por causa de precario’, en: Revista de Derecho Privado. Madrid, t. XXXVI, 1952, p. 305. 31 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario por. Moreno Mocholi, Manuel, El precario. Estudio histórico-crítico, aplicado al derecho español con ensayo de estructuración y sistematización de fuentes, 2ª ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S. A., 1976, pp. 355-356. En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su ob. cit, p. 85 y ss. 32 Cf. Cano Moriano, Ob. cit., p. 90. 33 Manuel de la Plaza Indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a pesar de su inestabilidad, ha de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de destitución; la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo; y a la falta de título que justifique el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cf. De la Plaza, Manuel, Derecho procesal civil español, vol. II, 2ª edición corregida, aumentada y puesta al día, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 354-355. 34 Cf. Ferrer Martín, Ob. cit, p. 306. 35 Posición que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martín Mejorada Chauca, tanto en la vista de la causa, como en sus artículos publicados. JURISPRUDENCIA 6976 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. 2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. 3. Interpretar el artículo 585° del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución" del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911° del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. 4. Establecer, conforme al artículo 586° del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. 5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429° y 1430° del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia. 5.2 Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704° del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700° del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. 5.3 Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220° del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia —sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico—, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708° del Código Civil. 5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo —sea de buena o mala fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente. 5.6 La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble. 6. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el' sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. 7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601° del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien. C) ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su difusión. SS. RAMIRO DE VALDIVIA CANO ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE RICARDO VINATEA MEDINA CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República La Secretaría que suscribe certifica que, además de los considerandos precedentes, el voto singular de los señores jueces supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroajulca Bustamante jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue: Consideramos necesario elucidar algunas razones adicionales a las que contiene la presente sentencia. I.- DEONTOLOGÍA DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRECARIEDAD. 1.- Cada agrupación social es el tapiz en el que se entretejen los dos clásicos elementos complementarios: Por un lado: Las personas y grupos, miembros de ese cuerpo social; sujetos administrados o gobernados y a quienes les es inherente una dignidad esencial y permanente - los mandantes, en una comunidad democrática. Y por otro, la magistratura: los medios o instituciones ordenados al fin de administrar o gobernar -que, en una comunidad democrática, son los mandatarios- cuyos funciones son, a su vez, encargadas a personas: magistrados, administradores o gobernantes, que constituyen la autoridad. 2.- En este tapiz, es notable el criterio deontológlco y primario de toda la magistratura: Administrar justicia es buscar el bien de grupo; cuyo criterio se halla en la base del principio de convergencia en el bien común; advirtiendo que “Summum ius summa iniuria"; como lo recordó el señor V. Rodolfo Walde en reciente mensaje. Pues bien, la razón última y vinculante en cada acto de la magistratura es la de servir a los mandantes y demás miembros del cuerpo social; y no el servirse de ellos. El bien común, -el que las personas buscan y pueden conseguir formando la comunidad social,- es expresión del bien moral. Es garantía del bien personal, familiar y comunitario. 3.- Tal es el espíritu que anima la convocatoria a este Pleno Casatorio 39 sobre la ocupación precaria. El magistrado está 39 IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupación precaria, casación N° 2195-2011. El suscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui convocado a suceder al Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre del 2011, ya que él fue merecidamente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto al señor Presidente de la Sala Civil Transitoria, el Sr. Dr. Víctor Ticona Postigo, incansable promotor de la realización del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el día de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejamiento formal de tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos privó de su acertado consejo y acompañamiento a lo largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reitero mi profundo afecto y agradecimiento. JURISPRUDENCIA 6977 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 sometido a la búsqueda permanente del bien común, que constituye su tarea diaria. Debe arbitrar con los medios más adecuados para alcanzar ese objetivo, respetando en todo momento la capacidad de Iniciativa de los miembros (personas o grupos) de la sociedad, en cuanto puedan realizar por sí mismos. A su vez, todos estos - magistrados y no- magistrados, están en la obligación de contribuir, con su esfuerzo y su aporte y según sus propias capacidades, al logro de los fines sociales; en tanto no son meros receptores o beneficiarios pasivos; son creadores de aquello que reciben. Corresponde, por tanto, al magistrado, el deber de preocuparse por asegurar, mediante resoluciones justas, que los Individuos, en la búsqueda legítima del bien particular, sirvan también al bien común. La bilateralidad de este precepto implica que, por su parte, los miembros de la comunidad, - señaladamente en el uso y disfrute de los bienes que otorga el derecho de propiedad,- deben tener en cuenta el servicio a los demás, en el marco de la justicia, que brota de la dimensión social de la propiedad. 4.- El primer principio (correspondiente al magistrado) se denomina de la subsidiariedad; el segundo (que incluye a todos los miembros de la comunidad) es el de la participación. La vitalidad de estos principios emerge en cada una de las etapas de la historia del Derecho que se propone revisitar: En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la historia universal y su influencia en el quehacer jurídico peruano son fácilmente advertibles. Más aún cuando se analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo perfil del Precario habere, entre otras interdicciones que nacieron en la Roma clásica. Son innumerables las instituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho de los pueblos de Occidente y continúan ampliando su radio de inculturación. 5.- Así es como el IV Plenario Civil Casatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatido a lo largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la institución jurídica del desalojo del inmueble ocupado por el precario y la proficua polémica a que dio origen- parte de longevos conceptos del Derecho Romano. No es superfluo recordar que en el instituto del precarium, del Derecho Romano clásico, el precarista solía ser un “cliente” que impetraba a su patrono el favor de otorgarle el disfrute pleno y gratuito de un fundo de propiedad de aquel, como un recurso para mantenerse él y su familia. Ulpiano definía al precario de la siguiente forma: “Precarium est quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu i qui concessit patitur. "Aunque el patrono, el precario dans, podía revocar tal concesión en cualquier momento, lo cierto es que la concesión se convertía usualmente en vitalicia o era de larga duración en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generaciones para la utilización con ese fin del legado sinendi modo o para otros fines. II.- HISTORIAL DEL PRECARIUM 6.- Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato de precario era concebido como aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario, el patrono concedía la cosa in genere, a título de tolerancia, sin determinación del tiempo, finalidad ni modo. 7.- En la fase romana post- clásica el precarium deviene en un contrato innominado, afincado entre los derechos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero mantiene su característica básica de ser una nítida posición posesoria esencialmente revocable; revocabilidad que viene determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el interdicto posesorio. 8.- Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de concesiones de derechos reales vinculados al agro. Tal como lo ocurrido en las antiguas provincias romanas en las cuales, los terratenientes locales solían constituir sus ejércitos privados; al modo en el que los magnates de la metrópoli mantenían como patrones, sus grupos de “clientes” a los que brindaba a cambio, protección legal. Cuando alguien se interesaba en establecer una relación patrón- cliente, impetraba el patrocinium del magnate y lo formalizaba realizando el acto de Comendación, encomendándose o confiándose al cuidado de su patrón. El encomendado permanecía libre, obteniendo vestido y alimento en pago de sus servicios -cualquiera que ellos fueren. Si el hombre era de alguna clase alta, era llamado “Fldells”, i.e. hombre fiel. En el período Carollngio, el término “Vassus” -que primigeniamente denotaba a un hombre de modestas circunstancias- había adquirido el significado de hombre que prestaba servicios militares a su patrón o señor. Ser Vassus, o vasallo no era ignominioso. Era el nuevo nombre de un status ganado por el acto de encomienda personal. 9.- El patrón romano solía conservar para sí el título de propiedad del Inmueble concedido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los beneficios de él derivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relación -con frecuencia, de por vida. Los magistrados carolingios adoptaron esta vieja práctica de la época clásica, para esta clase de tenencia utilizando el clásico término romano, Precarium, y a veces, el nuevo: Beneficium, para describir la relación establecida entre la tierra temporalmente otorgada a un vasallo en contraprestación por sus servicios. Hacia el año 1000, el acto de convertirse en vasallo, usualmente, tenía la connotación de recibir el beneficio. El beneficiario, inclusive, podía rehusarse a prestar el servicio fiel o el deber de lealtad - a menos que estuviese satisfecho con la tierra que se le ofrecía. III.- DEL PRECARIUM CONTEMPORÁNEO - LA OCUPACIÓN PIDGIN. 10.- En el Derecho actual todavía persiste una reminiscencia de la antigua noción de precario, pero su acepción ha devenido muy distinta de la que rigió en Roma, pues no se configura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situación de hecho o, incluso, ilegítima; o como posesión concedida o tolerada. 11.- Si en el pasado, la Institución jurídica dio lugar a controversia y a eclosión social, hoy en día su misma definición crea resistencias, dudas y jurisprudencia contradictoria. Sus expresiones sociales son aún menos pacíficas, tanto a lo largo de sociedades desarrolladas como en las sub desarrolladas. Entre ellas se abre paso el postulado del principio del destino universal de los bienes. 12.- Entre las manifestaciones de evolución más notorias se puede hacer referencia a la suscitada en la Ciudad Eterna, la cuna del Derecho Romano, que ha prohijado las versiones tercer mundistas de la ocupación precaria. Roma ya le ha puesto un apelativo: la ocupación pidgin (Pidgin Cities). Lo que en Glasgow se conoce como Pop Up cities. En todo caso se trata de la ocupación no regulada o ¡legal de espacios en la ciudad por parte de desposeídos y, hoy en día, la posesión inmediata que ejercen de facto, parias e inmigrantes: Y no está lejos de convertirse en una vía de renovación de los barrios en la ciudad, en una forma alambicada de Derecho Real. En un tipo de asentamiento, la ocupación pidgin, que favorece la proliferación de nuevas formas de ciudadanía. 13.- Pidgin deriva de la Incorrecta pronunciación que los chinos hacían del vocablo inglés business. La necesidad primero y la costumbre, después, dejaron establecido que los ingleses deberían decir “pidgin” en lugar de business, cuando querían comerciar con los chinos -cambiando su propio lenguaje para hacerse comprender. Para comerciar y hablar pidgin hubo que aceptar el error lingüístico, estar dispuesto a equivocarse deliberadamente, y a no querer corregir ni corregirse, ni determinar las cosas, sino dejarse llevar por lo imprevisible. No sólo por lo conveniente que resultaba el comercio chino, sino porque no se avizoraba alternativa a la tolerancia y aceptación del error. 14.- En la Roma del s.XXI, el envejecimiento de la población y la subsecuente migración internacional han alcanzado niveles Inéditos, produciendo fenómenos urbanos imprevistos y los consiguientes problemas socio- jurídicos a los que no escapan los Derechos Reales. La ocupación pidgin de espacios rebeldes con vocación pública es la que está emergiendo de los grupos de inmigrantes y de su Interacción con los barrios ya consolidados de la capital italiana. Tal como ha ocurrido en el interior del IV Pleno Casatorio, para entender la ocupación pidgin y a su colega, la ocupación precaria, hay que liberarse del miedo a equivocarse a errar deliberadamente, a preferir la justicia y a estar disponibles para ponderar las nuevas interacciones. 15.- No obstante, el esquema básico aún no es sustituido: En los interdictos prohibitorios para retener la posesión prevalece el que está actualmente asentado en el inmueble. Es el mismo Interdicto «uti possidetis» en cuya fórmula romana clásica se asienta la cláusula consabida que estableció que sólo puede prevalecer el que no lesiona la posición del contrario por un acto de violencia o con un vicio de su posesión. Aunque esta cláusula aún tiene un efecto relativo: cuando el poseedor con «vicio» no deriva su posesión del adversario (ab altero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal defectuosa derivación no le impediría prevalecer en el interdicto contra su adversario. 16.- En la ocupación precaria peruana está latente la propia red de espacios rebeldes con vocación pública, paralela a las prácticas informales de las ocupaciones pidgin de Roma. No sólo se trata de precarios en la clásica acepción o en la que da el art. 911 del Código Civil". La metodología de ocupación ya permite elaborar mapas de liberación de espacios abandonados de la ciudad -en particular los bienes abandonados debido a la especulación inmobiliaria, aquellos adquiridos por las mafias, o el patrimonio hereditario o público vacantes o en tela de juicio. Roma posee muchos de estos inmuebles urbanos vacantes que han sido abandonados o dejados desiertos por las costumbres Individualistas del consumismo en los nuevos estilos de vida urbanos occidentales; o por las crisis de las antiguas industrias. 17.- En el Perú, la situación se agrava por las derivaciones de la intensa presión del mercado inmobiliario; pero, tanto como en Roma, el auge de la ocupación precaria columbra un cambio socio jurídico más profundo que la simple renovación física de espacios abandonados. Este fenómeno de “neo liberación” de espacios abandonados resulta siendo una clave interesante para interpretar las nuevas realidades sociales -supuestamente libradas al devaneo de las fuerzas del mercado. 40 Código Civil - Posesión precaria Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. JURISPRUDENCIA 6978 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 18.- Las ocupaciones de inmuebles vacíos realizada por familias de todo el mundo avanza con más energía cuando los movimientos de lucha por el derecho a la vivienda, abrieran su lucha a familias inmigrantes, del extranjero o de las zonas más deprimidas del propio país, de extrema pobreza y de necesidad habitacional. En Roma, muchas de estas familias inmigrantes vivían en asentamientos informales, Incluso debajo de puentes y autopistas, otras, víctimas de la recesión europea, habían perdido el trabajo y pasaban de una situación de bienestar a una de precariedad no prevista y a un destino incierto. Va en aumento el número de Inmigrantes que luchan por sus derechos en primera persona. 19.- La incertidumbre legal y la endeble predictibilidad en sede judicial o administrativa contribuyen a que la nueva configuración eche mano al aforismo medieval “beati possessores” que aludía a la ventaja de los posesores inmediatos demandados frente a los demandantes, sobre cuyos hombros se atribuye la carga de la prueba. A tal dificultad de probanza se le encuentra similitud con la denominación de “probatio diabólica”, que parece provenir de los "juicios del alma”, - aquellas piezas judiciales del medioevo, representadas escénicamente en forma plástica en las que el Diablo, que pretende reivindicar la titularidad del Derecho Real para el Infierno, siempre acaba perdiendo, por defecto de prueba, ante el Ángel. 20.- Es en este nuevo desarrollo de los Derechos Reales en que el IV Pleno Casatorio Civil ha llegado mucho más allá de los paradigmas señalados por el Derecho Romano. Ha logrado remontarse al reconocimiento de la vigencia de la dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado y en la constante búsqueda del Bien común; entendido el Bien común como el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con que las personas, las familias y los grupos o asociaciones pueden lograr, con mayor plenitud y facilidad, su propia perfección, (cf. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia). 21.- El intercambio de criterios entre jueces altamente calificados conduce a pergeñar que, al tratar cualquier ítem vinculado al Derecho Real, es imposible ignorar que el bien común exige facilitar a cada hombre (varón o mujer) todo lo necesario para que pueda acceder a una vida verdaderamente humana. Por ello y para ello se origina y se configura la sociedad, con su ordenamiento estructural (político, económico, jurídico, cultural). Por su naturaleza, el bien común está determinado esencialmente por la dignidad de todo ser humano: desde su fecundación. Mientras sus exigencias particulares derivan de las condiciones propias de cada época y lugar es obligación del Estado y de la sociedad adecuarse para satisfacer tales exigencias. 22.- Al atender a las exigencias del hombre en lo concerniente a los Derechos Reales se debe partir del enlace Intrínseco que los vincula con el principio antropológico y con el del orden natural. Porque el bien común exige tener en cuenta la realidad completa de la persona, de manera que sus contenidos no pueden establecerse de manera arbitraria. 23.- No podría ofrecer soluciones jurídicas, valederas quien no fuese capaz de conocer realmente los genuinos contenidos del bien común, quien no tuviese un adecuado conocimiento de cuáles son las exigencias para ese logro y partiese de una concepción antropológica deficiente, que olvidase o negase alguno de los elementos que integran el ser personal del hombre. 24.- Ello implica la reiteración del deber de la judicatura de promover que todos los seres humanos puedan concretar la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. Por eso, la aplicación de los postulados de la justicia social en el uso de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético- social. Y los que, de una y mil formas, ha tratado de asentarse a lo largo de la historia. Tales postulados exigen, a su vez, la práctica de otro pilar del Derecho: Los bienes - sean intelectuales o materiales- están destinados a todos. 25.- Es así que, ante la formulación de la ponencia, no se puede menos que volver a visitar el antiguo principio jurídico de solidaridad; i.e. la invocación al compromiso personal y comunitario con la opción preferencial por la dignidad de todos los seres humanos. 26.- Cada persona está llamada a alcanzar altísimas finalidades concordantes con su dignidad; pero, no podría prescindir de los bienes para responder a las necesidades. Especialmente a aquellas, sin cuya satisfacción su misma existencia física se torna inviable. Estas son las que devienen en indispensables para alimentarse y crecer material y espiritualmente; para comunicarse, y para constituirse en familias y grupos sociales -entre otras exigencias básicas. 27.- Del repaso de los hitos históricos se tiene que concluir que la aplicación del principio del destino universal de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. 28.- Es de tal trascendencia este principio que una comunidad humana se hunde en la depresión y la atrofia cuando se niega -a alguno, a muchos o a algunos de los seres humanos que la integran- la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. 29.- El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a la naturaleza del hombre. Su vigor es, además, de la mayor necesidad si es que una comunidad se propone la salvaguarda de la justicia social y la solidaridad humana. No se pretenda ubicar este postulado en los catálogos del Derecho Positivo o en los de un determinado contexto histórico; más bien, en los anales de la lucha por la consolidación de la dignidad humana como supremo fin de la sociedad y del Estado. En ellos se reflejan con nitidez las frecuencias y las vibraciones de la sociedad. Y las del presente manifiestan un dantesco espectáculo de desigualdades materiales. La magia del admirable crecimiento macroeconómico actual sólo hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales. ¡Otra razón adicional para invocar la exigencia del destino universal de los bienes! 41 Por las razones expuestas, en esta sentencia dictada por el Pleno de magistrados de la Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República; en atención a los fundamentos alegados en este voto; y, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto en mayoría que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por doña Mlrna Lizbeth Panduro Abarca y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 610 a 611. S. RAMIRO DE VALDIVIA CANO ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República La Secretaría que suscribe certifica que, además de los considerandos precedentes, el voto singular de la señora Ana María Aranda Rodríguez, Jueza de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue: I. INTRODUCCIÓN II. CONCEPTO DE POSESIÓN III. SERVIDOR DE LA POSESIÓN IV. CLASIFICACIÓN DE POSESIÓN V. POSESIÓN PRECARIA VI. TITULO VII. ACUMULACIÓN VIII. DEFENSA POSESORIA I. INTRODUCCIÓN 1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no sólo en atención a las decisiones dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la República, sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha producido en nuestra sociedad la ocupación de bienes inmuebles. 2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde las pautas adecuadas a fin que las instancias de mérito, puedan decidir con criterio uniforme en los casos en que se está frente a una ocupación precaria, evitando la inseguridad jurídica de quienes ostentan algún derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento procesal civil ha diseñado una vía expeditiva para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria, que es la vía procedimental sumarísima, que muestra un trámite célere, a fin de lograr la pronta restitución de cualquier bien. 3. Comprendiendo esta situación, la labor de la Corte Suprema de Justicia de la República no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienes como en el normal desarrollo del tráfico jurídico de éstos, que se ve afectado por quienes no ostentan ni título ni causa jurídica alguna que los ampare en la ocupación de los inmuebles, encareciendo su transferencia al trasladar los costes económicos que supone esta situación anómala, dado que si los derechos no son percibidos como claramente definidos, entonces es más costoso contratar sobre ellos 42 . 41 MATERIAL BIBLIOGRÁFICO CONSULTADO: -D'ORS, Alvaro. DERECHO ROMANO PRIVADO. Décima edición revisada. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona. 2004 -DE VALDIVIA CANO, Ramiro. DERECHO CONSTITUCIONAL I. Texto Universitario. Edición El Catoliquito. Arequipa, 2009 -ROMAN MANRIQUE, Benjamín. DERECHO ROMANO. Texto Universitario. Universidad Católica de Santa María. Arequipa, 1970. PÁGINAS WEB CONSULTADAS httD://www.aotvnn.com/Anendamiento.Precio..htm 2012.08.14 http://www.pidqinperfect.conVindex.DhD7/architecture/the-pop-up-citv/ httD://www.bina.com/search?o=cOMPENDIO+DE+LA+DOCTRINA+SOCIAL+CAT %C3%93UCA&src=:lE-SearchBox&FORM=IE8SRC 42 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. Primera Reimpresión. Octubre de 2009. p 183. JURISPRUDENCIA 6981 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 6.3. NEGOCIO JURÍDICO 32. Los negocios jurídicos están caracterizados por el propósito (en el sentido de que para el derecho es relevante, a más del evento y la voluntariedad del comportamiento, el fin práctico que el sujeto pretende) 62 . 33. Un negocio jurídico constituye la autorregulación de intereses de las partes, que se produce no solo por la mera voluntariedad del comportamiento de éstos para celebrarlos, sino que además de plasmarse en cuanto tal, buscan un propósito, que es el efecto recogido por el ordenamiento jurídico. 34. De esta manera, los actos jurídicos en sentido estricto tienen lugar cuando no hay negocio. Se trata de actos voluntarios -no hechos- (que producen efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de autoregular sus propios intereses, con la consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas 63 . 35. En atención a lo expuesto, consideramos que los jueces de mérito deben propender a realizar un meditado análisis de las categorías jurídicas previamente reseñadas, para establecer si la posesión que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo por ocupación precaria, se sustenta en un título posesorio o si éste ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencía o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del título, sin desnaturalizar la vía procedimental sumarísima. VII ACUMULACIÓN 36. Las normas de acumulación de pretensiones, la verdadera acumulación, así como de reunión de sujetos procesales, desarrollada a través del instituto del litisconsorcío, se encuentran previstas a partir de los artículos 83 y siguientes del Código Procesal Civil. 37. La acumulación de pretensiones, es en suma la reunión de pretensiones sobre la base de la conexidad de éstas, conforme lo establece el artículo 84 del Código Procesal Civil, pues se requiere de un factor de relación entre las distintas pretensiones para que éstas puedan ser reunidas o acumuladas 64 . 38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensión, tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de ésta, que estará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta en base a su pedido. 39. En el caso del proceso de desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que el objeto del proceso se centra en determinar respecto a la parte demandada, la existencia de título que justifique la posesión o su ausencia, o si teniendo título éste ha fenecido; corresponde a la judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda ser deducida en autos por parte del demandado, más aún cuando nos encontramos en un proceso cuya tramitación se realiza en la vía sumarísima, que está destinado a atender asuntos que no requieren de mayor complejidad, por ende no están previstas mayores actuaciones procesales, razón por la cual este instituto procesal debe ser rechazado al pretenderse incluir en el objeto del proceso de desalojo por ocupación precaria, controversias ajenas a lo que hemos reseñado precedentemente. VIII DEFENSA POSESORIA 40. El derecho a la posesión, también puede ser objeto de tutela a través de las llamadas defensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar así como a los interdictos de retener; vencido el plazo de prescripción de un año, luego de producido el hecho que fundamenta la demanda, previsto en el artículo 601 del Código Procesal Civil, sin haberse ejercitado la acción interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho para promover las acciones posesorias. 41. Estimamos, que luego de vencido el plazo antes señalado, quien ha sido despojado, podrá iniciar otro proceso, incluyendo el desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que ahora deberá acreditar como parte demandante, su derecho a poseer en tanto que deberá establecerse en el proceso si el demandado tiene título o no, o si su título ha fenecido, para justificar la posesión que ostenta. 42. Se considera pertinente mencionar, que quién promueve un proceso de desalojo por ocupación precaria debe estar premunido de alguna de las calidades previstas en el artículo 586 del Código Procesal Civil, es decir demostrar que tiene derecho a la restitución del bien, y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte demandada carece de título justificativo de la posesión que exhibe. 43. Negar lo anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso de desalojo en estos casos, daría lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de acción de los justiciables, en su contenido de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándose el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, desnaturalizando la esencia de un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Perú; asimismo, se estaría inaplicando el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece de manera taxativa que Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso, norma que constituye el desarrollo legal de la previsión constitucional antes precisada. 45. En esa misma línea de pensamiento, reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, conforme lo ha establecido en el fundamento jurídico 08 de la STC 763-2005- AA/TC, el cual precisa que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación desestimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, se sienta la obligación de acogerla y brindarle una- sensata como razonada ponderación en tomo a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un procedimiento cualquiera que sea su resultado. S. ARANDA RODRÍGUEZ Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República La Secretaria que suscribe certifica que el voto en minoría de los señores jueces supremos Ponce de Mier; Valcárcel Saldaña; Miranda Molina y Chaves Zapater es como sigue: Quienes suscriben este voto en minoría expresamente hacen constar que concuerdan con la parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en cuanto declara infundado el recurso de casación interpuesto por doña Mima Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolución de vista obrante de fojas 610 al 611 de fecha 08 de abril de 2011 expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y lo determinado en el literal a) del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurisprudencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a los siguientes fundamentos: I. CUESTIONES PRELIMINARES. A. El procedimiento predeterminado por ley.- Nuestra Constitución reconoce este derecho fundamental en el artículo 139 inciso 3 en cuanto dispone: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida - a procedimientos distintos de los previamente establecidos.” A su tumo, nuestro Código Procesal establece normas que' determinan expresamente la vía procedimental para los asuntos o litigios, dependiendo de la naturaleza de la pretensión o su cuantía, pero al mismo tiempo contiene normas flexibles que permiten al Juez adecuar la vía procedimental, siempre que considere atendible su empleo. El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo a la finalidad de la pretensión que constituye su objeto o a la complejidad o urgencia de tutela del derecho material, los procesos contenciosos se clasifican en: a) Proceso de declaración o de conocimiento; b) Proceso de ejecución y c) Proceso cautelar. Para Lino Enrique Palacio 65 , el proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, persigue que el órgano jurisdiccional declare la existencia o inexistencia de un derecho (o derechos) sustantivo (una relación jurídica sustancial o una relación jurídica) invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbre que obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo, o la efectividad o consecuencia de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, brindando la seguridad 62 BIGLIAZZI GERI, Una, Umberto BRECIA y otros. 0p., cit, p 572 a 573. 63 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Lima: Gaceta Jurídica. Abril - de 2008. p 41. 64 MATHEUS LOPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal., Lima: Palestra. 2001. p 67. 65 Cfr.: PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo /. Segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; pp. 304 y ss. JURISPRUDENCIA 6982 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 jurídica que no existe o existe precariamente en las relaciones humanas, con relevancia para el derecho. Como sostiene Monroy Gálvez 66 , la intervención de un Juez en un proceso de conocimiento es más o menos amplia, dependiendo de la naturaleza del conflicto de intereses y de la opción del legislador de conceder más o menos posibilidades de actuación al Juez y a las partes, siendo que esta variación determina precisamente la existencia de distintas clases de procesos de conocimiento: a los más amplios se les denomina de conocimiento propiamente dichos, a aquellos en los que los plazos se han reducido se les conoce como abreviados, y a los procesos en los que el debate se reduce a la prueba de uno o dos hechos específicos reciben el nombre de sumarísimos. En el proceso de ejecución no se discute la existencia o inexistencia de un derecho; por el contrario, existe un derecho cierto o presumiblemente cierto contenido en los llamados títulos de ejecución, sean estos de naturaleza judicial (sentencia o laudo arbitral firme) o extrajudicial (como la letra de cambio o el pagaré), a los cuales la ley concede la ejecución forzada, sin que sea necesaria la previa declaración positiva de certeza. Finalmente, el proceso cautelar tiene por finalidad obtener de la prestación jurisdiccional que se adopten medidas para conservar o preservar la situación de hecho o de derecho mientras el órgano jurisdiccional dicte sentencia final, previniendo así los posibles daños que se pudieran causar debido a la demora en la composición del litigio. Agrega en este punto Lino Enrique Palacio, citando a Liebman, que: “La función que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un conocimiento periférico o superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal." 67 B. El proceso de conocimiento o de cognición.- Nuestro Código Procesal Civil vigente adoptó la precitada clasificación de los procesos contenciosos en conocimiento, de ejecución y cautelar. Particularmente, respecto del proceso de conocimiento previó una sub clasificación, atendiendo a la necesidad, complejidad y urgencia de las materias sometidas a la jurisdicción, de tal manera que dicho proceso comprende: b.1) el proceso de conocimiento propiamente dicho; b.2) el proceso abreviado; y, b.3) el proceso sumarísimo. b.1. El proceso de conocimiento propiamente dicho: Se distingue por ser el más completo, así como por la amplitud de los plazos previstos para cada una de las actuaciones procesales, concediendo un amplio margen para la acreditación de los hechos alegados por las partes, en atención a la naturaleza compleja de las pretensiones que se discuten o a su alta estimación patrimonial. Según el artículo 475 del Código Procesal Civil, modificado por Ley 29057, acceden al proceso de conocimiento los asuntos contenciosos que: 1) No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación; 2) la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal; 3) son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia; 4) el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5) los demás que la ley señale. b.2. El proceso abreviado: Se caracteriza, precisamente, por la abreviación o reducción de los plazos, así como de las actuaciones procesales, en razón a la menor complejidad de las causas tramitadas en esta vía o su reducido valor económico. Acceden al proceso abreviado, según lo dispuesto en el artículo 486 del mismo cuerpo normativo, también modificado por Ley 29057, los siguientes asuntos contenciosos: 1) Retracto; 2) título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; 3) responsabilidad civil de los Jueces; 4) expropiación; 5) tercería; 6) impugnación de acto o resolución administrativa; 7) la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal; 8) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo; y, 9) los demás que la ley señale. b.3. El proceso sumarísimo: Es el proceso de cognición reducido a su mínima expresión, tanto en lo que se refiere en actuaciones procesales como a plazos, de forma tal que, inmediatamente después de concluir la etapa postulatoria, el juez se encuentra habilitado a sanear el proceso, fijar puntos controvertidos, admitir y actuar pruebas y emitir sentencia en un solo acto. Su existencia y regulación obedece a la necesidad de tutela urgente y a la escasa complejidad de las materias sometidas a jurisdicción, por tanto, está prohibido en esta vía: reconvenir, informar sobre hechos y ofrecer medios probatorios en segunda instancia, entre otros. En atención a lo normado en el artículo 546 del acotado Código Procesal, igualmente modificado por Ley 29057, se tramitan en la vía del proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1) Alimentos; 2) separación convencional y divorcio ulterior; 3) Interdicción; 4) desalojo; 5) interdictos; 6) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8) los demás que la ley señale. C. El desalojo como proceso sumarísimo.- Entre otras pretensiones, el Código de Procedimientos Civiles regulaba el llamado juicio de desahucio dentro del juicio de menor cuantía. Se asignaban como características de esta vía la reducción del término probatorio y la abreviación de los trámites para actuar las pruebas; la contestación, formulación de excepciones y reconvención debían proponerse sólo en el acto de comparendo, expidiéndose sentencia por el juez dentro de los diez días posteriores a su celebración. Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado del juicio de desahucio dentro del proceso de menor cuantía encontraba su razón de ser en la finalidad concreta que perseguía: recuperar el uso del bien por quien lo entregó, ya sea en virtud de un contrato de locación conducción, o en virtud a un usufructo, o por simple acto de liberalidad transitoria o de amistad, revocable a voluntad de quien lo entregó. La falta de entrega o devolución del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba recurrir a esta vía procesal para concretar su recuperación. 68 Las circunstancias que justificaron la regulación del juicio de desahucio dentro del llamado juicio de menor cuantía no han variado sustancialmente; por el contrario, se reafirmaron con la promulgación del actual Código Procesal Civil, que considera al proceso de desalojo dentro del proceso sumarísimo, caracterizado por incorporar en un solo acto (audiencia única) las principales actuaciones procesales, como son la conciliación, la resolución de excepciones, el saneamiento, la fijación de puntos controvertidos, la resolución de cuestiones probatorias, la actuación de pruebas y la emisión de la sentencia final. Como en el caso regulado en el Código de Procedimientos Civiles, el legislador entendió que la única controversia planteada entre las partes -y no otra- era la restitución del bien por quien lo había entregado. Nótese que la variación del texto del segundo párrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos derogado, con el texto de los artículos 585 y 586 del Código Procesal vigente se circunscribe a la sustitución de los términos “recuperar” por “restituir”, que en puridad tienen significados sinónimos, como explicaremos más adelante, así como también expondremos los fundamentos por los cuales en este proceso no puede resolverse otra cuestión distinta a la simple recuperación o restitución del bien. Sin embargo, para un mejor entendimiento del tema, creemos necesario desarrollar los aspectos referidos a la precariedad a través de su devenir histórico, legislativo y jurisprudencial, para así poder tener una visión completa de lo que entendemos y debe entenderse acerca del desalojo por la causal de ocupación precaria. II. EL PRECARIO. A. En el derecho romano.- En su primera fase evolutiva, la figura del precario se desenvuelve en el seno de la “clientela" 69 y la organización social de la “gens". Así, se presentaba como la concesión que el patrono hacía de determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesión directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación por lo que recibía del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cual podía darse en cualquier momento, Precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa “ruego”, pues el patrono daba la concesión o permiso para ocupar las tierras a ruego del cliente. Como refiere Aníbal Torres Vásquez respecto del precario, citando a Albaladejo, “específicamente se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad." 70 66 Cfr.: MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Primera edición, Palestra Editores S AC., Lima, 2007; p. 273. 67 PALACIO, Lino Enrique. Ob.Cit.; p. 308. 68 Cfr.: PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, Tomo IV. Tipografía Peruana S.A., Lima, 1965; p. 43. 69 Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protección de la gens o siervos manumitidos. 70 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales, Tomo I. IDEMSA, Urna, 2006; p. 388. JURISPRUDENCIA 6983 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 Entonces tenemos que, para el derecho romano, la precariedad se distingue por tres características 71 : 1) la concesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tierras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, lo que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos servicios a su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad que permitía al precario el ejercicio de la posesión. En su segunda fase, hace presencia la jurisdicción del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para garantizar la institución del precario, que había alcanzado gran importancia debido al desarrollo del comercio y las ciudades. Estas defensas se desenvolvían en dos vías: a) La defensa a favor del concedente o precario dans; y, b) la otorgada a favor del precarista. Son dos las defensas que se le reconocen a favor del concedente: i) el interdicto de precario y ii) la defensa indirecta. El interdicto de precario se ejercita para recobrar la posesión automática de aquél que se niega a reintegrar la posesión cedida 72 . De otro lado, en cuanto a la defensa indirecta, ésta se ejercía a través de la autodefensa -sin intervención del pretor-, según la cual “(...) puede el concedente ocupar, por su propia autoridad, la cosa cedida reintegrándose en la posesión material de ella, para lo cual cabe utilizar la violencia,, siempre que no sea mediante la fuerza armada (..,).” 73 Por su parte, la defensa del precarista descansaba básicamente en los llamados Interdictos retinendae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejercitaban ya sea para retener la posesión o para recuperarla 74 . Entre los primeros encontramos al interdicto uti possidetis, que impedía la perturbación violenta de la posesión; y así también tenemos el interdicto utrubi, destinado a retener la posesión de las cosas muebles. Entre los interdictos de recobrar citamos al interdicto unde vi, para repeler el despojo violento que se produjera sin armas, y finalmente el interdicto de vi armata para efectos de repeler el despojo valiéndose de las armas, sólo en el caso que éstas se hubieran empleado para despojarlo. Por, su particularidad, este último interdicto no sólo podía ejercitarse contra el precario dans, sino también contra terceros. B. En el derecho moderno.- Señala Miguel Moreno Mocholi 75 que son dos los periodos que pueden distinguirse en esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificación, que abarca una serie de disposiciones propias del Medioevo, pasando por las Ordenanzas Reales de Castilla hasta la Novísima Recopilación, en las que la figura del precario se diluye en figuras de tipo señorial en los que predomina la sumisión y el vasallaje; y, 2) así también se distingue el periodo de la Codificación, en donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como precario, como triunfo de la Revolución Francesa y subsecuente caída de las monarquías, y que supuso la abolición radical de las normas señoriales heredadas de la edad media (superioridad del señor frente al siervo), situando a ambos protagonistas en un mismo plano. No obstante, los códigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato. En el Código Napoleónico la entrega en uso de un inmueble se reguló a través de la figura del comodato, en el que Igualmente se dejaba a salvo la facultad del comodante a exigir la devolución del bien y la obligación del comodatario de devolverlo, y que en este caso el incumplimiento tornaba en precario al ocupante. Colin y Capitant, sin embargo, distinguen la figura del precario de la posesión precaria, que ejercía el colono, depositario y usufructuario, quienes poseen a nombre del arrendador, depositante y nudo propietario, respectivamente, reconociendo inclusive tal precariedad en los concesionarios del dominio público. 78 C. En el derecho comparado.- Como bien refiere Gonzales Barrón 77 , los principales Códigos Occidentales no regulan de forma específica la posesión precaria y más bien se ha querido incorporar esta figura en el contrato de comodato a través de la concesión en uso de un inmueble con carácter revocable. El Código Civil Italiano considera que el precario se origina por licencia del concedente, y tiene carácter revocable. En el Código Civil Español se regula al comodato como el préstamo en uso de un bien no fungible a título gratuito. El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución. El Código de Portugal también se refiere al comodato con similares características del Código Español (incluida la revocación en cualquier momento). El Código de Austria ha precisado que sólo en el caso de indeterminación en el plazo de comodato se configura un préstamo precario. El Código Alemán sigue la misma tónica de los Códigos comentados. En este lado del continente, el Código Civil Argentino regula igualmente la figura del precario dentro del comodato, señalando que el mismo se configura cuando no se pacta su duración ni el uso que se le dará a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar la restitución de la cosa cuando quisiera. En el mismo sentido, en el Código Chileno entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño 78 . Para el Código de Colombia, el comodato se toma en precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. Así también constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Gonzales Barrón, luego de analizar referencialmente los Códigos Italiano, Español, Argentino y Chileno, llega a la conclusión que la figura del precario en el derecho romano ha perdurado hasta el derecho moderno, con algunas variantes, y en tal sentido, ’(...) está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión en virtud a una liberalidad, por tolerancia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento." 79 III. PRECARIO Y COMODATO. Pudiera afirmarse que la precariedad es una modalidad del comodato 80 , en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o destino es el goce o disfrute de la cosa ajena sin pago o contraprestación. Es cierto que aquellas son sus similitudes, pero en realidad pueden darse sutiles diferencias entre uno y otro. La primera de ellas es que, a diferencia del comodato, cuyo plazo de duración puede ser determinado o indeterminado, ya por convención de ambas partes o por el cese de la situación que dio origen a la relación jurídica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y está sujeto a la voluntad del dueño o propietario, quien con el solo ejercicio de su facultad revocatoria determina su conclusión. La segunda y más significativa de las diferencias se configura con respecto al destino específico que se le atribuye al bien cedido. En el comodato este destino se encuentra definido, es decir, se encuentra establecido el uso concreto y determinado que se le dará al bien inmueble. En la precariedad, la entrega del bien tiene como destino genérico su ocupación, sin que el dueño o propietario asigne al ocupante un uso o destino específico. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo Español en su Sentencia del 02 de octubre del 2008, cuando al resolver la controversia suscitada entre el propietario del inmueble y quien fuera su nuera, ahora divorciada de su hijo, que se niega a desocupar el citado bien, estableció en su segundo considerando pautas para la distinción entre las figuras del comodato y del precario, siendo las principales: A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de 71 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. Segunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, España, 1976; p. 60-65. 72 "Pero hay que tener en cuenta que se concedía no sólo al primitivo precario dans, sino a cualquiera adquiriente posterior. V en este caso no es acertado considerar el interdicto como recuperatorio, porque el que reclama no habla tenido nunca la cosa." Ibidem, p. 75. 73 MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob.cit.; p. 86. 74 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983; pp. 258-262. 75 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob.cit., pp. 284-289. 76 Ibidem; pp. 290-291. 77 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario. En: http//www.derechovcambiosodal,com/revista022/precario y sus vaivenes.pdf: p. 8. 78 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile ha entendido la mera tolerancia como “la exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia"; así también considera que la ignorancia no debe darse con respecto a la tenencia en si sino respecto de su calificación jurídica, para lo cual habla de considerar el grado de instrucción de quien demanda, pues el Diccionario de la Real Academia define el término ignorancia como la falta de instrucción y noticias". Finalmente, la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato no sólo considera la carencia de estos actos jurídicos, sino de todo título o antecedente que justifique la tenencia. (Cfr.: LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel. Algunas consideraciones sobre el precario en la jurisprudencia. En: Revista Jurídica de la Universidad Bernando O'Higgins Ars Boni et Aequi, Año 4, Nº 8, Santiago de Chile, 2008; p. 93-94.) 79 Gonzáles Barrón, Gunther. Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario; Ob.cit.; p.9. 80 Así se reconocía en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se configuraba cuando no se ha señalado el plazo ni se ha determinado el uso que se dará al bien cedido en comodato. Al respecto, José León Barandiarán sostenía que ‘el llamado precario es una sub-especie del comodato, no siendo pues un contrato distinto, a diferencia del antiguo contrato de precario del derecho romano." (Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo II. Lima, 1975; p. 64). JURISPRUDENCIA 6986 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 Permítasenos disentir de esta opinión. No cualquiera que posee sin título es precario, sino que para ser tal debe reunir determinadas características que, si bien no se precisan textualmente en la norma en comento, devienen precisamente de la interpretación histórica, doctrinaria, sistemática y teleológica de la institución del precario. Creemos firmemente que la labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma, menos aún se circunscribe a su interpretación literal. No porque el texto de la ley no indique expresamente en qué casos se produce el supuesto específico que regula, debemos concluir inexorablemente que aquella es completa, suficiente por si misma e inmutable. Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica requiere de métodos o criterios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armónica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in Claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia. Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el Juez debe considerar en su labor interpretativa, puede mencionarse al gramatical (denominado también literal), al lógico-conceptual (argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, stricto lega, ad absurdum), al sistemático, al histórico (precedentes Inmediatos y remotos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos), al teleológico y al axiológico, entre otros. El Juez, en un Estado Constitucional de Derecho 94 , debe recusar y apartarse de las posiciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo“, y debe también rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. El Juez es ante todo recreador del derecho, pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que el valor supremo del derecho. Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artículo 911 del Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretación histórica, doctrinaria, y sobre todo, sistemática y teleológica, es decir, atendiendo a su conexión con la totalidad del ordenamiento jurídico y a la finalidad objetiva que persigue. Y para ello, es necesario referirnos a continuación a la regulación del proceso de desalojo desarrollada por el Código Procesal Civil de. 1993. V. El PROCESO DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA. Como indicáramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Código de Procedimientos Civiles no difería sustancialmente del proceso de desalojo que vino a regular el Código Procesal vigente. Mientras que el primero perseguía la “recuperación" del bien entregado por el propietario o por quien hacía sus veces, el segundo persigue la “restitución” del mismo bien. Se ha definido al verbo recuperar como: “Volver a tomar o adquirir lo que se había perdido." Por su parte, se conceptúa a la restitución como la “[d]evolución de una cosa a quien la tenía antes” y así también como el “[r]establecimiento o vuelta de una cosa al estado que tenía antes”. Los artículos pertinentes del Código Procesal vigente son claros y elocuentes. Veamos: Procedimiento. 95 Artículo 585.- La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapltulo. [el subrayado es nuestro] Procede a decisión del demandante, el acumularla pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código. Sujetos activo y pasivo en el desalojo. Artículo 586.- Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución, [el subrayado es nuestro] Tercero con título o sin él.- Artículo 587.- Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante v la persona a quien éste le cedió la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y , podrá participaren el proceso, [el subrayado es nuestro] Sí al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia. El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo dispuesto por el Articulo 107. Por eso, procede el desalojo -en general- contra el arrendatario que no paga la renta, o por haberse vencido o resuelto el contrato que los vinculaba, o cuando se requiera a quien ocupa el bien precariamente, entre otros supuestos, en donde media la entrega física del bien por su titular. Entonces cabe preguntamos: ¿es viable plantear un proceso de desalojo por causal de ocupante precario, entendiendo como precariedad a la simple posesión sin título, sin atender a la naturaleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de desalojo persigue esencialmente la restitución del bien que su dueño -o titular del derecho o quien haga sus veces- entregó en su momento al ocupante, de una interpretación sistemática y teolológica del artículo 911 del Código Civil con los artículos del Código Procesal Civil enumerados ut supra, así como también del desarrollo histórico de las normas que regulan el comodato precario, hasta llegar a su concepción actual contenida en el artículo 1737 del acotado Código Civil, se concluye que el presupuesto para que se configure la precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesión del inmueble, generando como único deber del ocupante devolver o restituir la posesión cuando le sea requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente, dicha restitución. De esta forma, nuestra normatividad vigente continúa con la sistemática y lógica concebida por el Código de Procedimientos Civiles (artículo 970) en cuanto regulaba que el desahucio por precario perseguía la “recuperación" del bien, denominada ahora como “restitución”, entendiéndose por recuperación o restitución el reintegro o retorno del bien al titular. Asimismo, estando a su propia naturaleza, y teniendo en cuenta que los plazos establecidos para la realización de los actos procesales se reducen a su mínima expresión, es claro que en dicho proceso de desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del título en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitución. Tampoco puede pretenderse que, por medio de esta vía, se declare la existencia o constitución de otros derechos, como sería el mejor derecho de propiedad, la adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva 97 , u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, más aún si conforme a lo normado en el inc. 1 del art. 559 del C.P.C. está prohibida la reconvención, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, además de que las citadas pretensiones cuentan con vías procesales específicas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado. 94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes'... el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar 'moderna', esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley..." La Vinculación del Juez a la Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), 1997, p. 180. 95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer cuando precisa: "El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo..." Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157. 96 Artículo modificado por Ley 29057, publicada el 29.06.07. 97 No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesión en nombre de otro. Así lo ha establecido la jurisprudencia cuando señala: "La posesión puede ser en nombre propio (possesslo pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio, también denominada Usucapión. La posesión en nombre ajeno reconoce el dominio de otra persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador o guardián, etc." (Casación Nº 2105-2004 La Libertad). JURISPRUDENCIA 6987 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 VI. LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL. Partimos de considerar que el artículo 911 del Código Civil regula dos supuestos en que se configura la precariedad: cuando quien ocupa el inmueble carece de título, o cuando el título del ocupante ha fenecido. a) La ocupación sin título -que es la precariedad propiamente dicha o como se conoce en la doctrina más autorizada- se configura cuando el titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específico del bien. Entre el titular y el poseedor se genera una relación de hecho en el que el titular puede -a su arbitrio y en cualquier momento-, requerir la restitución de la posesión que detentaba. La “restitución” importa que el titular haya a su vez “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por la vía sumarísima. Por tanto, y para este supuesto específico, es improcedente el desalojo de aquél que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, administrador, entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la vía más lata para definir el derecho controvertido (reivindicación, mejor derecho de posesión, interdictos, entre otros) 98 . Dentro de la llamada posesión sin título encontramos, además, a aquella que se ejerce sin justificación alguna. Así lo ha entendido y desarrollado la jurisprudencia al considerar a la posesión precaria como “la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien” (Casación N° 1147-2001 La Libertad). Del mismo modo se ha dicho que la posesión precaria se configura cuando no existe título o inclusive cuando “no existe siquiera uno inválido que justifique la posesión” (Casación N° 1801-2000 Moquegua). Recientemente, la Casación 417-2009 Ica ha establecido que la posesión precaria “es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante” (Casación N° 417-2009 Ica). Entonces, contrario sensu, si quien ingresó al inmueble lo hizo premunido de un título (aún cuando éste no hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la precariedad. Las circunstancias “justificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios. No basta alegar, por ejemplo, que se Ingresó al inmueble porque el mismo fue objeto de compra venta, cuya entrega debía formalizarse por el vendedor, pero que nunca se concretó con su entrega física, si es que no existen pruebas que acrediten fehacientemente tal circunstancia. b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de la ocupación precaria por fenecimiento del título, por lo que cabría preguntarnos en qué supuesto se ubica nuestro legislador para justificar esta premisa. Evidentemente se trataría de lo que denominaremos una “precariedad sobreviniente", porque en puridad la misma no existió sino que se configuró con posterioridad al fenecimiento del título. Sosteníamos que la precariedad se caracteriza por el hecho de haber existido de por medio la entrega efectiva que hace el titular del bien que se va a ocupar, sin que exista ningún título que vincule a las partes. En los casos de precariedad sobreviniente se parte del presupuesto de que existe una entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titular, pero mediando un título que faculta a ejercer tal posesión con la condición de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depósito, entre otros). Este es el caso típico de la posesión mediata y la posesión inmediata. Al respecto nuestro Código Civil señala: Artículo 905.- Posesión inmediata y mediata. Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud a un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario (respecto del sub arrendatario), o quien instituye el usufructo o el depósito, entre otros. Es poseedor inmediato quien ejerce la posesión directa y efectiva de la cosa en virtud a un título conferido, tales como serían el arrendatario, comodatario, usufructuario, etc. El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesión al poseedor mediato, quien se lo transfirió temporalmente en virtud de un título 89 . No se trata, pues, de dos derechos de posesión independiente, sino de uno solo, así como tampoco puede hablarse de coposesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquél. Como refiere Gunther Gonzáles Barrón: “El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece como un poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro. Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino una atenuación de éste, y la devolución del bien al poseedor mediato no significa la constitución de un nuevo poder o señorío, sino confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter derivado (deriva de quien le entregó el bien, aunque éste no sea el titular del derecho) y limitado en relación al contenido del derecho superior (...).” 100 En tales casos, si el título que se tenía para ocupar el inmueble feneció, el propietario se encuentra facultado a demandar la restitución vía desalojo del bien. En este punto, sin embargo, debemos establecer ciertas restricciones que devienen no sólo de la correcta interpretación de las normas procesales sino principalmente de la naturaleza misma de la vía sumarísima en la que se desenvuelve el proceso de desalojo. Hemos venido reiterando e insistiendo que dada la restricción de los plazos y abreviación extrema de los actos procesales que caracterizan a esta vía, se hace imposible debatir o absolver cuestionamientos relacionados con la validez del título del demandante o de los presuntos derechos que alegue el ocupante haber adquirido de un tercero ajeno al actor o por el simple transcurso del tiempo. Por ello, consideramos que en el supuesto que se demande el desalojo por la causal de ocupación precaria alegándose el fenecimiento del título que autorizaba la posesión del ocupante, el actor sólo podrá alegar su derecho a la restitución posesoria acreditando la existencia de resolución judicial firme que declare el fenecimiento del título que detentaba el ocupante (nulidad, resolución o rescisión, entre otros). Circunstancias excepcionales.- Por excepción, y únicamente debido a su estrecha vinculación, tanto en su desarrollo histórico como doctrinario, se exceptúa de tal requerimiento (esto es, de la previa obtención de una decisión judicial firme sobre la vigencia del título que autoriza la posesión del ocupante) al caso del comodato precario (denominado actualmente comodato indeterminado), en el que, al no haberse fijado el plazo para la devolución del bien, el mismo puede ser requerido por el comodante en cualquier momento, presupuesto que se puede cumplir ya sea mediante su requerimiento con carta notarial o documento de fecha cierta o con la sola Interposición de la demanda. También por excepción, se admitirá el desalojo por causal de fenecimiento del título (en los casos que exista obligación de restituir la posesión del bien, como en el arrendamiento, en el usufructo, entre otros) cuando se produzca la resolución contractual sustentada en cláusula resolutoria pactada expresamente por las partes, en cuyo caso será necesaria la remisión de carta notarial u otro medio por el que se comunique a la otra parte que se quiere hacer valer dicha cláusula resolutoria. Si no existiera tal cláusula, la resolución del contrato no podrá discutirse en la vía del proceso sumarísimo sino que deberá ser declarada previamente en la vía del proceso de conocimiento, cuyo resultado -de ser favorable- dará lugar a la restitución de las prestaciones, incluyendo precisamente la devolución del bien, sin que sea necesario interponer nueva demanda solicitando el desalojo por ocupación precaria. De otro lado, en el caso que se produzca el vencimiento del contrato de arrendamiento debe precisarse que este constituye acorde a lo estipulado por los artículos 1700 y 1704 del Código Procesal Civil el título que permite a las partes esto es al arrendador solicitar la devolución del bien por vencimiento del plazo estipulado en el mismo así como el cobro de la penalidad convenida o una prestación igual a la renta y al arrendatario 98 Corro ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin título que pretende ser desalojado por el nuevo propietario del inmueble, de quien no recibió la posesión, alegando la existencia de precariedad. En tales casos, es improcedente demandar el desalojo en la vía sumarísima, siendo lo correcto recurrir a la reivindicación. 99 La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferencia temporal de la posesión, no se configura la posesión inmediata. Así se sostiene que: "El artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación está que no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada esta situación mal puede considerarse que exista un poseedor que haya dado el titulo (...). La doctrina es unánime al considerar que cuando alguien posee un bien sin título para si por si, excluye la existencia del poseedor mediato.' (Casación N° 1040-1999 Huaura). 100 GONZÁLES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005; pp. 282-283. JURISPRUDENCIA 6988 Estudio Jurìdico Félix Bautista Bendezú Oficina: Calle Urubamba Nº 206. Oficina Nº 07, Tercer Piso, Cercado de Ica El Peruano Miércoles 14 de agosto de 2013 continuar en el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución la cual puede pedir en cualquier momento siendo por tanto la causal a invocar para demandar la restitución del bien la de desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no la de desalojo por ocupación precaria toda vez que como ya se ha anotado el vencimiento del plazo del contrato y la restitución del mismo no convierten en precario al arrendatario pues este permanece en el bien en el entendido que continua el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones estando obligado por el contrato a pagar la penalidad si esta fue convenida o una prestación igual a la renta exigencias que no se requiere a quien tiene la calidad de ocupante precario pues conforme a lo normado por el artículo 911 del Código Civil éste ejerce la posesión sin contar con título que justifique la misma y por ende no se obliga a cumplir los pagos antes descritos. Caso especial: Resolución de contrato de compra venta cuando el vendedor hizo entrega el bien inmueble al comprador.- En la compra venta, el propietario, en su calidad de titular del derecho de propiedad y posesión, asume la obligación de transferir tal derecho -conjuntamente con otros que aseguran su dominio- al comprador, la misma que se cumple o satisface mediante la entrega física del bien. La resolución de la compra venta no genera, per se, la obligación de devolver el inmueble al enajenante, pues el transferente no conserva el derecho de posesión para sí, sino que lo pierde una vez producida la transferencia. En tal sentido, podría considerarse que la resolución de un contrato de compra venta de inmueble no encaja dentro del supuesto de precariedad sobreviniente por fenecimiento del título para poseer, como ocurre por ejemplo cuando un contrato de usufructo fenece al vencerse el plazo previsto para su validez y, por tanto, se genera la obligación de devolver la posesión al usufructuante. No podemos negar, sin embargo, que una vez resuelto el contrato de compra venta de un inmueble cuya entrega física se hizo efectiva, el posesionarlo perdió todo derecho adquirido sobre el mismo y que la consecuencia lógica inmediata sería la restitución de la posesión a quien la entregó. Pero ¿basta que el efecto de la resolución, circunscrito a la restitución de las prestaciones, permita al propietario obtener la devolución del bien? Recordemos que la resolución de un contrato puede configurarse por dos vías: judicial y extrajudicialmente. No existen dudas respecto a los efectos coercitivos de una sentencia expedida en sede judicial que declara la resolución de un contrato, toda vez que la restitución del inmueble enajenado (y de las demás prestaciones) se verifica en vía de ejecución, en cumplimiento del artículo 1372 del Código Civil 101 , sin perjuicio de lo normado en el artículo 590 del Código Procesal Civil 102 . Sin embargo, cuando la resolución opera extrajudicialmente de pleno derecho, al haberse pactado en cláusula especifica (cláusula resolutoria, según lo establecido en el artículo 1430 del Código Civil) y al no existir mecanismos idóneos que permitan al propietario recuperar la posesión del inmueble (salvo que lo hiciera por la vía de hecho, lo que está proscrito por ley), resulta atendible que se recurra a una vía expeditiva en sede judicial que permita restituir la posesión a su legítimo titular; por ello estimamos que, excepcionalmente, se puede acudir al proceso de desalojo por ocupación precaria para obtener tal cometido. En este punto, coincidimos con Lama More cuando sostiene que: “Tratándose de un bien entregado al comprador como resultado de una compra-venta en la que existe cláusula resolutoria expresa, es evidente que tal contrato quedará sin efecto, si el vendedor, beneficiario de la cláusula resolutoria, hace uso de ella. En tal caso, el comprador, que venía conduciendo el bien a título de propietario, perderá automáticamente la titularidad del derecho y devendrá, de pleno derecho en poseedor precario, en razón de haber fenecido el título que tenía.” 103 No ocurre lo mismo con respecto a la resolución extrajudicial del contrato de compra venta -sin cláusula resolutoria- sustentada en el incumplimiento de las prestaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, pues el mismo puede ser objeto de empleo abusivo por parte del transferente del bien, quien podría alegar el incumplimiento de alguna prestación a cargo del comprador, aún cuando la misma no sea válida o carezca de todo fundamento, para efectos de generar la resolución extrajudicial. En el supuesto de resolución extrajudicial sustentada en cláusula expresa existe cuando menos el acuerdo o pacto entre las partes a fin de establecer que el contrato puede resolverse; pero en la resolución extrajudicial sin pacto de resolución, una de las partes quedará siempre al arbitrio de la otra, y para determinar en ese caso si se configura o no el Incumplimiento contractual -y por tanto, el fenecimiento del título-, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presupuestos necesarios para que opere la resolución, lo cual, estimamos, debe ser discutido en una vía más lata. VII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO CUANDO SE ACCEDE A LA POSESIÓN EN FORMA CLANDESTINA O VIOLENTA: LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS. Cabe preguntarnos si la posesión tomada ocultamente o por la fuerza puede recuperarse a través de un proceso de desalojo por ocupación precaria. Para absolver este punto debemos caracterizar brevemente esta clase de posesión. a) Posesión clandestina.- Se accede a esta posesión de manera oculta, es decir, carece del requisito de publicidad en el uso normal del bien. Néstor Jorge Musto sostiene que la posesión es clandestina “cuando se toma furtiva u ocultamente” 104 . La posesión clandestina u oculta dejará de serlo cuando el poseedor dé uso concreto al bien conforme a su naturaleza y destino, es decir, desde que realice actos de manifestación de su posesión 105 . Agrega Musto que, Inclusive, el sólo conocimiento que tome el propietario (o quien tenga derecho sobre el Inmueble) respecto de la ocupación que detenta el poseedor furtivo, toma en pública esta posesión. 106 b) Posesión violenta (usurpación).- Es un acto a través del cual se toma por la vía de hecho la posesión que detenta otro, ya sea empleando la violencia física o la intimidación. La acción se ejerce contra otra persona para privarla de su posesión, ya sea empleando la fuerza (violencia material o vis absoluta) o la coacción (violencia moral o vis compulsiva). En la posesión oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausencia del poseedor y evita realizar actos de conocimiento público o, cuando menos, que puedan ser conocidos por quien detenta la posesión. En cambio, en la posesión violenta se ejercen actos directos contra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conocimiento público. En principio, y como venimos refiriendo a lo largo de nuestros fundamentos, solo aquél que “entrega” tiene derecho a “recuperar" un bien o a obtener su “restitución”. Ni en la posesión clandestina ni en la posesión violenta existe entrega del bien por su titular; la primera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesión a quien la detenta. Por tanto, ni en uno ni otro caso se configura precariedad. Si no hubo entrega por parte del titular del derecho de posesión, y por el contrario se accedió a la ocupación del inmueble por otras vías, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupación del bien ejercitando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por precario. ¿Cuáles serían estas acciones en caso de configurarse la toma de posesión en forma clandestina o violenta? Son puntualmente dos: las acciones posesorias y los interdictos, y específicamente para el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar. Señalábamos que la posesión clandestina no genera ningún derecho y carece de toda eficacia. Una vez tomada en pública o puesta en conocimiento del propietario o poseedor legítimo, éste se encuentra autorizado a emplear las acciones posesorias para efectos de recuperar la posesión del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derecho a la posesión, es decir, a quienes son titulares de ese derecho por as! designarlo el ordenamiento jurídico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la posesión o se les restituya su ejercicio. La acción posesoria por excelencia es la que persigue la determinación del mejor derecho de posesión. Sin embargo, para resolver la controversia posesoria derivada del despojo violento nuestro ordenamiento procesal prevé el llamado interdicto de recobrar 107 , que no es más que un proceso sumarísimo 101 Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. 102 Artículo 590.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del Artículo 87. 103 LAMAMORE Héctor. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el derecho civil peruano. Tesis para optar el grado de Magister con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Graduados. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstreamihandle /123456789/99/LAMA_MORE_HECTOR_POSESION_POSESION_PRECARIA. pdf?sequence=1. 104 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, Tomo I. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2000; p. 191-192. 105 Cfr.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. Cit.; p. 359. 106 Sostiene al respecto: ‘No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor." Ibidem. 107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por la vía de hecho inmediatamente después de sufrir la desposesión, conforme lo autoriza el artículo 921 del Código Civil.