PLENO CASATORIO CIVIL, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho

¡Descarga PLENO CASATORIO CIVIL y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Derecho solo en Docsity! SEPARATA ESPECIAL PRECEDENTES VINCULANTES PODER JUDICIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA X Pleno Casatorio Civil Sentencia del Pleno Casatorio Casación N° 1242-2017-Lima Este Año XXIX / Nº 1134“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD” Domingo 27 de setiembre de 2020 Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano2 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DÉCIMO PLENO CASATORIO CIVIL I. Introducción: del proceso y la casación postulada § 1. Resumen del proceso 1.1. Demanda de reivindicación 1.2. Contestación de demanda 1.3. Fijación de puntos controvertidos 1.4. Sentencia de primera y segunda instancia § 2. Del recurso de casación 2.1. Fundamentos del recurso: causales de casación II. Convocatoria al Pleno Casatorio y justifi cación III. Consideraciones sobre prueba judicial y prueba de ofi cio § 1. Derecho a la prueba y su constitucionalización 1.1. Principios y reglas procesales relativos a la prueba 1.1.1. Principio dispositivo 1.1.2. Principio del contradictorio 1.1.3. La preclusión 1.1.4. Adquisición o comunidad de prueba 1.1.5. Inmediación procesal 1.2. Instituciones y categorías sobre prueba 1.2.1. Concepto de prueba: ¿qué es prueba? 1.2.2. Objeto de prueba: ¿qué se prueba? 1.2.3. Carga de la prueba: ¿quién prueba? 1.2.4. Procedimiento probatorio: ¿cómo se prueba? 1.2.5. Fuente de prueba: ¿de dónde obtengo la prueba? 1.3. Constitucionalización de la prueba 1.3.1. Derecho fundamental a la prueba 1.3.1.1. Constitucionalización del proceso 1.3.1.2. Signifi cado del derecho a la prueba o derecho a probar 1.3.2. Contenido constitucionalmente protegido 1.3.2.1. Derecho de ofrecimiento 1.3.2.2. Derecho a la admisión 1.3.2.3. Derecho a la actuación 1.3.2.4. Derecho a la valoración 1.3.3. Límites del derecho a la prueba 1.3.3.1. Pertinencia 1.3.3.2. Licitud § 2. Estudio teórico y normativo de la prueba de ofi cio 2.1. Justifi cación constitucional 2.1.1. Estado constitucional y dirección del proceso 2.1.2. Constitucionalidad del rol activo del juez 2.1.3. Verdad y prueba de ofi cio 2.2. Examen teórico y fi losófi co del problema 2.2.1. Orientaciones ideológicas sobre prueba de ofi cio 2.2.1.1. Concepción «publicística» y «privatística» 2.2.1.2. Sistema «adversarial» e «inquisitorial» 2.2.2. Reorientación fi losófi ca: modelos de proceso 2.2.2.1. Resolución de controversia 2.2.1.2. Correcta aplicación del derecho 2.3. Dimensión epistémica de la prueba de ofi cio 2.3.1. Justicia de la decisión y enfoque epistemológico 2.3.2. Epistemología jurídica, proceso y prueba 2.3.2.1. Importancia de la epistemología jurídica 2.3.2.2. El proceso como instrumento de conocimiento 2.3.2.3. Explicación epistémica de la prueba 2.3.3. Perfi l epistemológico de la prueba de ofi cio 2.3.3.1. Compromiso epistémico de las partes y del juez 2.3.3.2. Fundamento epistémico de la prueba de ofi cio 2.4. De la prueba de ofi cio en el proceso civil peruano 2.4.1. Poderes probatorios de juez 2.4.2. Poder probatorio de ofi cio (ex offi cio) 2.4.3. Prueba de ofi cio en el ordenamiento procesal civil 2.4.3.1. Antecedentes históricos comparados 2.4.3.2. Antecedentes en el derecho peruano 2.4.3.3. Prueba de ofi cio en el Código Procesal Civil 2.4.4. Prueba de ofi cio en el ordenamiento procesal 2.4.4.1. En el proceso contencioso administrativo 2.4.4.2. En el nuevo proceso del trabajo Sumilla: Establecen reglas con carácter de precedente judicial vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil para problemas relevantes relacionados con los alcances, procedimiento y criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de ofi cio y su valoración probatoria. Artículo 194 del Código Procesal Civil. Demandante : Jerónima Rojas Villanueva Demandado : Luis Fernando Cuno Quicaña Materia : Reivindicación Procedimiento : Conocimiento CAS N° : 1242-2017 Lima Este SUMARIO El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 5PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) que no es obligatoria la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble y cuando se efectúe la inscripción esta no tiene carácter constitutiva sino meramente declarativa del derecho que existe extra registro. Claro está que tratándose de predios inscritos se hace necesario que el adquiriente inscriba su titularidad, pues de no hacerlo el anterior titular que aún tiene derecho inscrito podría realizar actos de disposición y si el nuevo adquiriente inscribe su derecho el primer adquiriente no podrá oponer su derecho conforme a la regla prevista por el artículo 2022 del Código Civil. iii. Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, indica que el demandado controvierte la demanda argumentando tener derecho a la propiedad; siendo ello así se manifi esta la existencia de un concurso de derechos reales, que fuera advertido por la Sala Superior en vía de apelación de sentencia. En el Colegiado Civil lejos de analizar y compulsar los títulos para establecer y decidir en el mismo proceso cuál de ellos prevalece, el juez emite una sentencia inhibitoria, pues «el juez pudo resolver la controversia de fondo, fundándose en hechos que han sido alegados por las partes»; en consecuencia, en el caso concreto tanto la primera y segunda instancia omitieron analizar el mejor derecho de propiedad. iv. Infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, refi ere que las instancias de mérito han sostenido que la existencia de las denominaciones del predio no les ha generado certeza ni convicción respecto a la identifi cación del predio a efectos de determinar el área materia de reivindicación, por lo que era de vital importancia que el juez, siendo director del proceso, debió hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma legal glosada, pudiendo disponer la realización de inspección judicial y el peritaje correspondiente con la fi nalidad de establecer la verdad jurídica objetiva, la cual debió sustentar de una sentencia justa y no inhibitoria, la misma que concuerda como una causal de omisión contraria al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que determina la nulidad insubsanable a tenor de lo previsto del artículo 171 del Código Procesal Civil. v. Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil, sostiene que es obligación del juez valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso sean cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por lo que es responsabilidad del juez reconstruir sobre la base de los medios probatorios. Por lo tanto, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se pueden sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fi n del proceso. En el caso que nos ocupa, como es de advertirse en la sentencia de vista, considerando decimoquinto y considerando decimosegundo de la sentencia de primera instancia, ha sido rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente: más aún cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio. II. Convocatoria al Pleno Casatorio y justifi cación No es usual en este tipo de tareas en las que se encuentra involucrada la Corte Suprema de la República, dictar precedentes judiciales8, y que la convocatoria a un Pleno Casatorio Civil se haga con una resolución amplia y justifi catoria de la necesidad de dictarlo. Es por esa razón que, en este caso, dado el contenido de esta resolución y su vital importancia, merece ser incorporada en el texto de la presente decisión, que contiene, en esencia, las razones que motivaron la emisión del X Pleno Casatorio Civil sobre prueba de ofi cio. No puede dejar de mencionarse que el objetivo del presente pleno no solo es establecer reglas jurídicas que deben seguir los jueces en esta materia, sino también brindar un desarrollo teórico adecuado, serio y amplio respecto de los problemas que la dogmática actual ha desarrollado sobre este tópico, sobre todo fi jando una posición determinada que avala la potestad excepcional que tiene el juez de ejercer el poder probatorio establecido en el artículo 194 del Código Procesal Civil. El tema es polémico y por esa razón no queda duda que una vez que este Pleno Casatorio salga a la luz, estamos seguros de que traerá un conjunto de comentarios negativos y positivos. Pero afrontamos esa responsabilidad porque entendemos que aun con las críticas que vengan, este Pleno mejorará en algo el sistema de impartición de justicia. Los términos de la resolución que convoca el X Pleno Casatorio Civil fueron los siguientes: «Lima, dieciséis de julio de dos mil dieciocho AUTOS Y VISTOS; Y ATENDIENDO: Primero. Que, conforme lo establece el artículo 384 del Código Procesal Civil, el recurso de casación tiene por fi nes la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, acorde con la doctrina clásica. De ese modo, nuestro ordenamiento procesal reconoce expresamente como fi nes o funciones principales de dicho recurso a la nomofi láctica, aunada a la función uniformadora de la jurisprudencia; pues no solo es necesario controlar la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica al caso concreto, sino que debe salvaguardarse el interés general, otorgando certidumbre e igualdad en la aplicación o interpretación del derecho, con miras a su unidad y racionalidad. Ambas funciones tienen el mismo fundamento, esto es, el de propender a la seguridad jurídica a través de la simplifi cación de los diversos criterios de interpretación realizados por los órganos jurisdiccionales. Asimismo, contemporáneamente se acepta, además, que el recurso de casación persigue también una fi nalidad dikelógica, que no es otra que la de alcanzar justicia en el caso concreto. Segundo. Esta Sala Suprema de Justicia de la República, consciente de su posición de vértice supremo de la justicia ordinaria, razón por la cual resulta la última y principal responsable del control de la plena vigencia de un Estado constitucional de derecho en esta área aludida, Estado de derecho que rige el comportamiento de sus autoridades, estando sometidos estos a la Constitución y a la ley, en la que se reconoce al ciudadano que toda acción social y estatal se desarrolle con pleno sustento en la Carta Fundamental y las leyes que la desarrollen, lo que permite el absoluto respeto por el ser humano y garantiza que sus derechos tengan plena vigencia. De ahí la importancia del recurso de casación como mecanismo de control de la aplicación del derecho en los casos que resuelva el Poder Judicial en sede casatoria. Tercero. Esta Sala Suprema ha establecido con precisión que las funciones inherentes a su rol casatorio no son únicamente las anteriormente aludidas, serán las que trascienden más en la normatividad, lo que no implica dejar de tener presente que además del rol de controlar la correcta observancia de la norma jurídica, también su función es controlar el correcto razonamiento jurídico fáctico, realizados por los órganos jurisdiccionales al momento de dictar sus resoluciones que ponen fi n a la instancia, lo cual implica un control de logicidad, con el fi n de realizar el control de la aplicación de la justicia en el caso concreto. Cumple también una fi nalidad política, en el sentido de que es prioritario para la efi cacia del ordenamiento jurídico procurar la aplicación correcta de las reglas y principios jurídicos durante el desarrollo de las funciones a cargo de los órganos jurisdiccionales. La función didáctica, que permite a los jueces supremos impartir líneas directrices a los demás jueces de la República, respecto de cuál debe ser la correcta interpretación y aplicación de una norma jurídica al caso concreto planteado. El control del 8 Es evidente que una Corte Suprema (como vértice del aparato judicial), en cierto sentido llegó a ser un órgano revisor. Al detentar esta competencia de revisión, no se entienda que dicha competencia le habilitaba a fungir como una tercera instancia revisora. No obstante, más que una función de mera revisión, las cortes supremas o de casación deben tender al establecimiento de interpretaciones-producto uniformes, relativamente estables en el tiempo, pacifi cando las diversas interpretaciones dadas a las leyes y disposiciones normativas en general. Es decir, tienen la función de, a través de los precedentes vinculantes, atribuir sentido al derecho para guiar la conducta social y preservar la seguridad jurídica e igualdad (DELGADO SUÁREZ, Christian. «Sobre los modelos de Corte Supremas y la revocación de precedentes». Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, vol. 3 año 2, Jan-Jun 2016, p. 15-39). Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano6 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) cumplimiento de los fi nes de la actividad probatoria, esto es, controlar el cuidado que han brindado las instancias de mérito de las reglas y principios jurídicos en materia probatoria, pues es lo que en esencia va a garantizar a las partes y a la sociedad disfrutar de una auténtica justicia. Cuarto. Que, con el fi n de coadyuvar al cumplimiento de los fi nes nomofi lácticos y uniformadores y demás anotados, nuestra norma procesal ha dotado a la sede casatoria de una herramienta que permite establecer líneas jurisprudenciales predecibles para el correcto desarrollo de la función de control, permitiendo la solución de causas similares con seguridad y predictibilidad. Así tenemos que el artículo 400 del Código Procesal Civil, modifi cado por la Ley n.o 29364, establece que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya precedente judicial, decisión que se adoptará en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio y vinculará a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modifi cada por otro precedente. Quinto. Que, entre los diversos expedientes que vienen elevándose en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, que actúan como instancia de mérito, en los procesos que versan sobre reivindicación, vienen actuando defi cientemente en materia de califi cación, recopilación y valoración de los elementos probatorios, lo que no les permite resolver el confl icto de intereses en forma justa, incurriendo en criterios distintos y hasta contradictorios, aspecto sobre el cual resulta necesario realizar el control casatorio. Sexto. Que el presente caso se trata de un proceso de reivindicación, en el que entre los temas materia de casación a dilucidar tenemos la infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, aludiendo el recurrente que las instancias de mérito han sostenido que las denominaciones del predio no les habían generado certeza respecto a la identifi cación del predio a fi n de determinar el bien materia de reivindicación, habiendo omitido el juez, siendo el director del proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma legal glosada. Además, la infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil, esto es, la obligación del juez de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso, sea cual fuere su naturaleza, están mezcladas, formando una secuencia integral, por lo que es responsabilidad del juez reconstruir los hechos tomando como base las pruebas aportadas por las partes y actuadas en el proceso; por lo tanto, ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fi n del proceso. Habiéndose, en este caso concreto, rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente: más aun cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio, resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales del país sobre el mismo tema. Debe dejarse expresa constancia, de que no obstante que el presente caso de reivindicación sirve de motivo para dictar un precedente judicial, las reglas que se dicten respecto a la prueba de ofi cio no quedarán restringidas a los procesos en los que se tramitan este tipo de pretensiones, sino, por el contrario, las reglas jurídicas que se emitan respecto de la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, serán de utilidad para cualquier tipo de procesos en los que el juez puede ejercer estos poderes. Séptimo. Que el artículo 194 del Código Procesal Civil, que regula la llamada iniciativa probatoria del juez o prueba de ofi cio, no ha sido de pacífi ca interpretación y aplicación por parte de los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluyendo a nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, lo que ha motivado incluso su relativamente reciente modifi cación mediante la Ley n.o 30293, publicada en el Diario Ofi cial El Peruano, del 28 de diciembre de 2014. Igualmente, guarda relación con la regulación del ofrecimiento de medios probatorios con el recurso de apelación (artículo 374 del Código Procesal Civil); así como con la posibilidad de presentación de medios probatorios extemporáneos (artículo 429 del Código Procesal Civil); del mismo modo, en cuanto a la prueba de ofi cio en segunda instancia o ante el juez de grado (artículo 194 del Código Procesal Civil), obviamente con las particularidades en los diversos tipos de proceso, llámese de conocimiento, abreviado; de ejecución, etc. Es también importante destacar que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que la fi nalidad concreta del proceso es resolver un confl icto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su fi nalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Octavo. Esta situación ha motivado interés permanente en el campo académico nacional, habiéndose publicado textos sobre la materia9, siendo también un tema relevante en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada; todo lo cual abunda en favor de justifi car que las Salas Civiles de nuestra Corte Suprema establezcan doctrina jurisprudencial de carácter vinculante sobre tan relevante materia. La misma problemática ha sido abordada, por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional del Distrito Judicial de Ica, publicado el 24 de junio de 2016 ( Código Civil, Código Procesal Civil. Jurista Editores, p. 491), mayo 2017). Noveno. Es oportuno recordar que al amparo del texto original del artículo 400 del Código Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo n.o 768, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos, se promulgó el Código Procesal Civil y que mediante el Decreto Ley n.o 25940, de fecha 10 de diciembre del mismo año, fue modifi cado, habiéndose dispuesto en el artículo 8 de este decreto ley que por resolución ministerial del sector Justicia se autorice y disponga la publicación del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, el mismo que fue aprobado por Resolución Ministerial n.o 010-93-JUS, de fecha 23 de abril de 1993, entrando en vigencia el 28 de julio de 1993. Atendiendo a dicho dispositivo, precisamente recién se convocó al Primer Pleno Jurisdiccional el año 2007 (Pleno Casatorio Civil n.o 1465-2007-Cajamarca) sobre la Validez de la Transacción Extrajudicial, publicado en el Diario Ofi cial El Peruano del 22 de enero de 2008, y el Segundo Pleno Jurisdiccional el año 2008 (Pleno Casatorio Civil n.o 2229-2008-Lambayeque) sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, publicado el 22 de agosto de 2009; hasta aquí con participación de todos los magistrados titulares de la Corte Suprema. Luego de promulgada la Ley n.o 29364, del 28 de mayo de 2009, que modifi có el artículo 400 del Código Procesal Civil, se llevaron a cabo los siguientes plenos casatorios: Tercer Pleno Casatorio (Cas. n.o 4664-2010-Puno) sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho, publicado el 13 de mayo de 2011; el IV Pleno Casatorio (Cas. n.o 2195-2011-Ucayali), sobre Desalojo por Ocupación Precaria, publicado el 14 de agosto de 2013; el V Pleno Casatorio (Cas. n.o 3189-2012-Lima Norte) sobre Impugnación de Acuerdo, publicado el 9 de agosto de 2014; el VI Pleno Casatorio (Cas. n.o 2402-2012-Lambayeque), sobre el Proceso de Ejecución de Garantías, publicado el 2 de noviembre de 2014; el VII Pleno Casatorio (Cas. n.o 3671-2014-Lima), sobre Tercería de Propiedad, publicado el 7 de diciembre de 2015; el VIII Pleno Casatorio (Cas. n.o 3006-2015-Junín), sobre Nulidad de Acto Jurídico, llevado a cabo el 22 de diciembre de 2015, pendiente de publicación; y fi nalmente el IX Pleno Casatorio (Cas. n.o 4442-2015-Moquegua), sobre Otorgamiento de Escritura Pública, publicado el 18 de enero de 2017. Todos estos plenos abordaron temas de derecho material y procesal relevantes, que son de gran utilidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que son utilizados también por 9 MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Pruebas de ofi cio en el Proceso Civil. Primera edición. Instituto Pacífi co S.A.C. Lima, 2015. GONZALES ÁLVAREZ, Roberto. Constitucionalismo y Proceso. Tendencias Contemporáneas. Primera edición. Lima: ARA Editores, 2014. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2007. PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba Bogotá: Pontifi cia Universidad Javeriana 2011, Grupo Editorial Ibañez, 2011. ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley.1 a edición, Mmayo de 2017. SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979. LEDESMA NARVAEZ, Marienella. La prueba en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica. 1º Edición, agosto de 2017. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 7PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) los señores abogados en el ejercicio de la defensa. Con estos se contribuye a plasmar los principios de seguridad jurídica, predictibilidad o predecibilidad y de igualdad, en aras de decisiones más justas, teniendo como benefi ciario fi nal al usuario del sistema o del servicio de justicia, que es la ciudadanía en general y el justiciable en particular. En las respectivas audiencias públicas de estos plenos, se ha incluido como una buena práctica la invitación a académicos y juristas de nota, especialistas en las respectivas materias, en su calidad de amicus curiae, cuyo aporte, aunado al de los señores abogados que informan en la causa, ha resultado y resulta valioso, contribuyendo a la legitimidad de la Corte Suprema y del Poder Judicial en su conjunto. Décimo. Entre las sentencias o ejecutorias supremas de las Salas Civiles e inclusive de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, que han abordado este tema de la prueba de ofi cio, podemos citar: Cas. n.o 1203-2002-Lima, Cas. n.o 1121-2004-Chincha, Cas. n.o 4445-2011-Arequipa, Cas. n.o 2992-2007-Callao. Igualmente, y solo en este Año Judicial 2017, este instituto procesal tantas veces mencionado ha sido objeto de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de mérito en varios procesos llegados en casación a esta Sala Civil Permanente, entre los que pueden citarse: Cas. n.o 4684-2016-Huancavelica, Cas. n.o 2766-2016-San Martín, Cas. n.o 1754-2017-Cajamarca, Cas. n.o 1829-2017-Cañete, Cas. n.o 4116-2017-Lima, Cas. n.o 376-2017-Lima Norte, Cas. n.o 3414-2017-Lima Este, Cas. n.o 3722-2017, Cas. n.o 3124-2017, Cas. n.o 2754-2017, Cas. n.o 3120-2017, Cas. n.o 4445-2017, Cas. n.o 2992-2017, Cas. n.o 1450-2017. Undécimo. Que el recurso de casación interpuesto en este proceso fue declarado procedente, en los términos contenidos en el auto de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuarenta y cuatro de este cuadernillo. Por lo tanto, resulta imperioso convocar a un Pleno Casatorio de las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 400 del Código Procesal Civil; en concordancia con lo establecido en el artículo 141 de la Constitución Política del Estado, y el artículo 32, inciso a, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estando a lo expuesto y en atención a la trascendencia e importancia de los plenos casatorios, se resuelve: CONVOCAR a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el Pleno Casatorio que se realizará el día jueves TRECE de SEPTIEMBRE a horas diez de la mañana (10 a. m.), en la Sala de Juramentos, ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de Justicia, ingreso principal sito en av. Paseo de la República s/n, Lima. En consecuencia: FIJARON el mismo día y hora para la vista de la causa en audiencia pública para resolverse sobre el fondo de la casación, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 391 del Código Procesal Civil y el tercer párrafo del artículo 400 del mismo cuerpo normativo; DISPUSIERON la notifi cación a las partes con la presente resolución; ORDENARON que se publique la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano, notifi cándose. Srs. Távara Córdova, Hurtado Reyes, Huamaní Llamas, Lizarraga, Calderón Puertas. La fecha del X Pleno Casatorio Civil fue reprogramada y se llevó a cabo el día 18 de octubre de 2018 a las 10 a. m. III. Consideraciones sobre prueba judicial y prueba de ofi cio § 1. Derecho a la prueba y su constitucionalización 1.1. Principios y reglas procesales relativos a la prueba Como se sabe, en el proceso judicial confl uyen principios y reglas procesales sobre las que se fundamentan las diversas técnicas, categorías e instituciones procesales reguladas en el ordenamiento jurídico. Uno de los lugares comunes en donde se puede observar —con mayor nitidez— su fuerte incidencia es en la prueba, es decir, detrás de las disposiciones o textos normativos de tipo probatorio están una serie de principios que orientan su adecuado desarrollo. Esta primera sección tiene como propósito analizar los principios procesales que tienen infl uencia determinante en el análisis y el ejercicio de la actividad probatoria en el proceso10; dicho de otra manera, aquellos que están involucrados con la formación del material fáctico11. Aunque en este punto la literatura jurídica procesal es abundante y hay distintas posiciones teóricas, se ha preferido considerar las más relevantes, a sab er, los principios procesales: dispositivo y contradictorio; y las reglas técnicas: preclusión, inmediación y adquisición. Sobre todo, se analizarán aquellos que están estrechamente relacionados y permitan comprender mejor la problemática de los poderes probatorios ex offi cio que son materia de examen en esta oportunidad. 1. 1.1. Principio dispositivo Conforme con este principio (considerado como uno jurídico-técnico12), los actos procesales en general son realizados por las partes procesales en el ejercicio de su autonomía de la libertad. Son los justiciables al considerarse afectados de sus derechos materiales quienes deciden o no ejercer su derecho de acción planteando una demanda y dar inicio al proceso judicial13. Según este razonamiento, De la Oliva Santos sostiene que este principio: [es] derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye asignando (o reconociendo) a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y objeto concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos implicados en la tutela jurisdiccional que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal (alegaciones y prueba) abstractamente previstas en la norma jurídica14. Además, se sabe que este principio procesal se sustenta atendiendo al brocardo iudex iuxta alligata et provata iudicare debet15, que da cuenta de dos sentidos o concepciones del principio dispositivo, bastante aceptados por la doctrina procesal contemporánea. 10 Conviene precisar que en la fi losofía del derecho se distingue principios y reglas jurídicas. Las primeras son las que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86) y las segundas, mandatos de realización. Distinción teórica que todavía no parece estar asentada en la literatura procesal peruana, en la que existen diversas tipologías de principios procesales y donde se confunde principio y reglas (v.gr.: Monroy, Juan. Teoría general del proceso. Tercera edición. Lima: Communitas, 2009, pp, 207 y ss.; IDROGO, Teófi lo. El proceso de conocimiento. Trujillo: Universidad Privada Antenor Orrego, 2013, pp. 102 y ss.). No obstante, considerando las diferencias mencionadas, para los efectos de la presente decisión se distinguen como principios procesales: dispositivo y contradictorio; y como reglas técnicas: preclusión, pertinencia e inmediación. 11 En efecto, para algunos autores los principios procesales pueden ser clasifi cados como: a) principios inherentes a la estructura del proceso; b) principios relativos a la acción y al derecho subjetivo material subyacente; c) principios referentes a la formación del material fáctico y d) principios relativos a la valoración de la prueba (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Cuarta edición. Madrid: Colex, 2012, pp. 37 y ss). 12 Sobre el particular se sostiene que los llamados principios jurídicos-técnicos no confi guran siempre los procesos, sino que inspiran, unos, ciertas construcciones procesales ( DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Curso de derecho procesal civil. Tomo I. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012, p. 196). 13 Son manifestaciones del principio dispositivo, que el proceso no empiece por iniciativa del órgano jurisdiccional sino solo por instancia de parte; es decir, el juez no procede de ofi cio (ne procedat iudex ex offi cio) y que el juez no iniciará el proceso sino a pedido del accionante (nemo iudex sine actore). Manifestaciones que en el ordenamiento procesal civil se encuentran previstas en el artículo IV del Código Procesal Civil (en adelante CPC), cuando se menciona: «El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar […]». 14 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, op. cit., p. 205. 15 Se sabe que respecto de la relación del principio dispositivo y la máxima jurídica extraída del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, fue el resultado de equivocaciones que distorsionaron el signifi cado original y correcto de tal expresión: Iudex iudicare debetsecundum allegata et probata, non secundum conscientiam. Para mayor detalle puede consultarse PICÓ I JUNOY, Joan. «Iudex iudicare debetsecundum allegata et probata, non secundum conscientiam: storia dell’erronea citazione di un brocardo nella dottrina tedesca e italiana«. En Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2007, pp. 1497 ss. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano10 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) se afi rma que ese contacto directo que se podrá dar entre el juez y el testigo, permitirá establecer un grado de afi nidad tal que posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles de vislumbrar por actuaciones o intermediarios, los cuales cuentan con apreciaciones diferentes38. En el ordenamiento procesal civil peruano, la inmediación ha alcanzado recepción normativa en el artículo V del CPC de acuerdo con la siguiente formulación: «Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión». De lo afi rmado se puede colegir que lo vital cuando se habla de inmediación es la presencia del juez en todas las actuaciones judiciales que requiera el ordenamiento procesal, por lo que —en principio— no podría delegar esa función a otra persona, bajo la excusa de acelerar el proceso debido a la (sobre)carga procesal. Caso contrario, si las diligencias o actuaciones judiciales son realizadas en ausencia del juez, se determinará irremediablemente su nulidad. Frente a esta explicación se vienen planteando explicaciones de tipo epistemológico que ayudan a evidenciar su real importancia. Según este razonamiento, Folgueiro afi rma que la inmediación puede ser comprendida como una regla epistemológica dentro del proceso, es decir, como una regla de conocimiento, a la cual denomina fundamento epistemológico o lógico. Antes de culminar este acápite inicial, debemos indicar que más adelante veremos el papel transcendental que juegan en la prueba la pertinencia y la licitud, por lo que ahí haremos un desarrollo sobre estas. 1.2. Instituciones y categorías sobre prueba Una adecuada aproximación a la teoría de la prueba requiere no solo del estudio de los principios y reglas procesales, sino también el examen de algunas instituciones y categorías que la caracterizan y permitan una mejor comprensión. Estas pueden ser analizadas — siguiendo en parte la propuesta de Couture39— planteando algunas preguntas que ayuden a perfi lar mejor el problema40, así tenemos: a) Concepto: ¿qué es la prueba? b) Objeto: ¿qué se prueba? c) Carga: ¿quién prueba? d) Procedimiento: ¿cómo se prueba? e) Fuente: ¿de dónde se obtiene la prueba? Estas instituciones y sus cuestiones serán materia del siguiente análisis. 1.2.1. Concepto de prueba: ¿qué es la prueba? Entre las cuestiones más relevantes sobre el estudio de la prueba aparece en primer lugar la siguiente: ¿qué es la prueba?41, o mejor, qué se puede entender cuando hablamos de prueba. Esta pregunta bien puede ser respondida analizando el concepto de la prueba, más precisamente revisando los distintos sentidos que se le reconoce a la expresión prueba en el derecho42. Se trata entonces de una palabra polisémica43, que en la actualidad viene siendo estudiada cada vez más desde una perspectiva multidisciplinaria44). Así, entre los diversos sentidos más utilizados en el lenguaje jurídico procesal: como actividad, como medio y como resultado45 (en cambio en el common law se emplean las expresiones evidence y proof46). El primer sentido (como actividad) de prueba hace referencia a la serie de actos jurídicos procesales que realizan los participantes en el proceso para demostrar o acreditar sus versiones de los hechos, que comprendería también la práctica de la prueba47. Conforme a este sentido, De la Oliva Santos la defi ne como «aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que este adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afi rmación práctica o para fi jarlos como ciertos a los efectos de un proceso»48. En este sentido, la prueba se expresa en su carácter dinámico, comprendido por serie de etapas en la que participan el juzgador de los hechos y las partes a fi n de lograr una mejor reconstrucción de los hechos acaecidos. Se debe precisar que toda la actividad jurídica desplegada por los sujetos parciales está sujeta a determinadas normas procesales y procedimentales49. En el segundo signifi cado, la doctrina procesal suele hablar de «medio de prueba», para hacer referencia a todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los puntos controvertidos50; tales como los documentos, declaración de testigos, declaración de parte, inspección judicial, etc. Sobre este punto, Prieto Castro considera al medio de prueba como «el instrumento corporal o material cuya apreciación sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar»51. En el tercer sentido, es empleado para hacer mención del resultado producido por los medios de prueba aportados y actuados en el proceso. Aquí, la expresión prueba se utiliza para dar cuenta del momento fi nal del procedimiento probatorio, esto es, en la fase de valoración (en la etapa decisoria del proceso) de todos los medios de prueba previamente practicados. Es la conclusión a la cual llega el juez en relación con los hechos probados, sobre la base de la información y los datos cognitivos aportados al proceso. En estricto estamos en la parte fi nal del iter probatorio, en donde se pretende determinar qué aseveraciones de hechos pueden darse por demostrada52. En este sentido, Couture sostiene que el tema de la valoración de la prueba busca una respuesta para la pregunta ¿qué efi cacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo? El propósito es básicamente determinar cómo gravitan y qué infl uencia ejercen los diversos medios de prueba sobre la decisión del juez de los hechos53. 38 RAMÍ REZ SALINAS, Liza, A., op. cit., pp. 1034-1035. 39 Couture sostenía que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida. El primer problema que se plantea es el del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba. 40 En su tiempo, Guasp consideró las siguientes categorías derivadas de la prueba: «elementos de la prueba», «fuentes de la prueba», «medios de prueba», «materia de la prueba», «temas de la prueba», «motivos de la prueba» y «resultados de la prueba» (GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Tomo I. Segunda edición. Madrid: Instituto de Estudios Públicos, 1961, p. 334. También en GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil. Tomo I. Séptima edición revisada y puesta al día. Navarra: Thomson-Civitas, 2005, pp. 375 y 376. 41 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edición. Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 216. 42 Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrá n. Madrid: Trotta0, 2002, pp. 439-515. 43 Sobre los diversos signifi cados de la locución prueba, puede verse: COUTURE, Eduardo. Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho procesal positivo vigente uruguayo. Quinta reimpresió n. Buenos Aires: Depalma, 1993, pp. 490- 491. 44 TWINING, William. «Evidence as a multi-disciplinary subject». En Rethinking Evidence. Exploratory Essays. Segunda edición. Cambridge: Cambridge University Press., 2006, pp. 436-456. 45 Cfr. GASCÓ N ABELLÁ N, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 83-86; FE RRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 27-29; CO RTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. Derecho Procesal Civil. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015, p. 191. 46 En el lenguaje inglés la prueba como medio es identifi cada como evidence y para hacer referencia al resultado probatorio se emplea la expresión proof. Mientras que para describir la actividad se hace uso de la palabra litigation (TWINING, William, op. cit., pp. 193 y 194). 47 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1997, pp. 22 y ss. 48 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y VEGAS TORRES, Jaime. Curso de Derecho procesal civil II. Parte especial. Tercera edición. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016, p. 115. 49 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Civitas; Thomson Reuters, 2005, pp. 54-55. 50 OVALLE FAVELA, José. «Teoría general de la prueba». Revista de la Facultad de Derecho de México, n.º 93-94,1974, p. 289. 51 PRIETO CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Quinta edició n. Madrid: Tecnos, 1989, p. 146. 52 Cfr. GASCÓ N ABELLÁ N, Marina. «La racionalidad en la prueba. Revista de Ciencias Sociales, n.º 45, 2000, p. 612. 53 COUTURE, Eduardo. op. cit., p. 257. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 11PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) 1.2.2. Objeto de prueba: ¿qué se prueba? La cuestión ¿qué se prueba? —o como diría Couture: qué cosas deben ser probadas54-— está relacionada con el objeto de prueba, consiste en lo que puede probarse en general y en especial aquello sobre lo que puede recaer la prueba en el proceso55; estos son, en concreto, los hechos56. Aunque no todos los hechos necesariamente requieren de ser probados57, sino propiamente aquellos hechos materia de controversia: hechos controvertidos58. En esta línea de pensamiento, Couture sostiene que esta idea se sustenta en la norma que establece que las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de ofi cio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre los que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes59. Luego, se debe precisar que en rigor el objeto de prueba está centrado en las afi rmaciones de los hechos60. En este sentido, De la Oliva Santos considera que «el objeto principal de la prueba son hechos. Más exactamente podrá decirse que la actividad probatoria versa sobre afi rmaciones de hechos o afi rmaciones fácticas”61. Siguiendo este razonamiento, Ramos Méndez precisa que «comúnmente se afi rma que la prueba recae sobre hechos. Esto, sin ser erróneo, es una expresión abreviada que hay que entender en su exacto signifi cado. Nunca se prueban directamente hechos, lo que se prueba son siempre nuestras afi rmaciones sobre diversos hechos”62. También Devis Echandía caracteriza esta noción como puramente objetiva y abstracta, que no se encuentra limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses o pretensiones de las partes63. De lo dicho, se puede colegir que el objeto de la prueba son afi rmaciones o narraciones de los hechos (acontecidos —normalmente— en el pasado) que exponen las partes procesales al juez, a fi n de que eventualmente pueda reconstruir —de forma correcta y verdadera— los hechos en los que no estuvo presente. 1.2.3. Carga de la prueba: ¿quién prueba? La institución de la carga de la prueba busca responder a la cuestión de quién (o quiénes) realizan la actividad probatoria en el proceso o más específi camente a quién le corresponde probar un supuesto de hecho. En otras palabras, lo que se pretende es determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso está llamado a producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate64. Estamos ante una de las categorías de vital relevancia para la comprensión de la prueba y del proceso [descrita por Rosemberg como la columna vertebral del proceso65). A pesar de ello, también la doctrina procesal lo concibe como un tema bastante complejo de describir y conceptuar; sin embargo, se puede intentar alguna explicación de su signifi cado. Veamos: Devis Echandía afi rma que «carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables»66. Si razonamos de esta manera, es evidente que la noción de carga de la prueba está comprometida con resolver la cuestión de quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho. En efecto, Couture, considerando el sentido general de carga procesal, menciona que: no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a las afi rmaciones que era menester probar y no se probaron67 En este sentido, la carga de la prueba no solo busca determinar quién debe probar sino qué debe probar cada parte procesal para alcanzar el éxito de sus intereses, conforme a la regla onus probandi. Siendo así, estamos propiamente ante una regla de juicio (al menos en un sentido tradicional) utilizada al momento fi nal del proceso (en la etapa decisoria: sentencia) por ausencia de pruebas, respecto de los hechos constitutivos del demandante y de los hechos extintivos o impeditivos de la parte demandada. Criterio que es compartido con Taruffo cuando menciona que «parece razonable sostener que la regla de la carga de la prueba se aplique como criterio de decisión cuando ninguna de las hipótesis disponibles sobre el hecho sea apta —si se la pone en relación con los elementos de prueba que la afectan— para constituir una versión aceptable del hecho en cuestión»68. El problema en la práctica con la carga de la prueba es que muchas veces el juez no sabe exactamente qué papel juega, pues aparece de forma inadecuada en el primer o segundo considerando de la sentencia, como si antes de valorar la prueba el juez ya estuviera estableciendo quién debió probar determinado hecho. Más confusión se genera cuando se le vincula con la prueba de ofi cio, pues no se llega a entender que el juez debe utilizar la carga probatoria solo después de haber realizado la actividad probatoria ofi ciosa, y si aún el hecho relevante que se pretendía probar no tuvo resultado positivo, es en ese momento en el que el juez debe establecer en cabeza de quién debió recaer la carga probatoria y si se trata de una carga probatoria estática, de un supuesto de inversión de la carga probatoria o si estamos frente a una posibilidad de carga probatoria dinámica. Esta situación, sin considerar que deba ser establecida como una regla del pleno, debe ser tomada como un obiter dicta importante de este Pleno Casatorio por todos los jueces. 1.2.4. Procedimiento proba torio: ¿cómo se prueba? Otra de las acepciones o signifi cados de la prueba es como procedimiento. Para explicar este procedimiento, basta considerar que si bien algunos actos procesales que desarrollan en el proceso las partes y el juez, se realizan de manera libre; no obstante, gran parte de la actividad probatoria está reglamentada legalmente. Por ende, se debe saber cuáles son las formas que es necesario respetar para que la prueba producida se considere válida69. Conforme con este criterio, Couture considera que el problema del procedimiento probatorio queda dividido en dos campos: en uno se halla el conjunto de formas 54 COUTURE, Eduardo. op. cit., p. 219. 55 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía, 1970, p. 142. 56 En cuanto a la regla de que el derecho no se prueba existe un vínculo con el principio general que consagra la presunción de su conocimiento; por ende, no tendría sentido la prueba del derecho en un sistema en el cual este se supone conocido. Salvo algunas excepciones: i) la existencia o inexistencia de la ley; ii) prueba de la costumbre; y iii) prueba del derecho extranjero (COUTURE, Eduardo, op, cit., pp. 220-223. 57 MONTERO AROCA, J. et al. Derecho Jjurisdiccional II. Proceso cCivil. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, p. 223. 58 Los hechos controvertidos son aquellos actos cuya existencia o modalidad de ser es motivo de discusión en juicio, puesto que se impugnan por el adversario ( MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1961, p. 112.), 59 COUTURE, Eduardo, op. cit., p. 223. 60 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración: Parte general. Madrid: Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2015, pp. 499- 500. 61 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil, Vol. I. Cuarta edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, 1996, p. 311. 62 RAMOS, MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento Civil, Vol. I. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997, p. 325. 63 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de derecho procesal civil. T. V. Bogotá: Ed. Temis, 1967, p. 205. 64 COUTURE, Eduardo, op. cit. p. 240. 65 Citado por GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 518. 66 DEVIS ECHANDÍ A, Hernando. Teoría general de la prueba judicial Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial Víctor de Zavalía, p. 426. 67 COUTURE, Eduardo, op. cit., p. 242. 68 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducció n de Jordi Ferrer Beltrá n. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 302. 69 COUTURE, Eduardo, op. cit., p. 248. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano12 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) y de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de carácter especial, se señala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba. En el primer grupo se encontraría el tema general del procedimiento probatorio (ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y para recibirla, a las formas de verifi cación comunes a todos los medios de prueba, etc.); y el segundo comprende el aspecto particular del problema, es decir, el funcionamiento de cada medio de prueba (instrumentos, testigos, confesión, inspección, etc.). Un aspecto importante cuando se habla de procedimiento probatorio en general es la manifestación transversal del principio del contradictorio. Así como es imposible pensar en proceso sin la existencia de un debate, mucho menos se puede comprender que una parte produzca una prueba sin que esté expuesta al debido control y revisión del juzgador y de la contraparte. Couture, al explicar sobre los caracteres generales del procedimiento, enseña que el principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar. De este modo el contradictorio se produce antes, durante y después de la producción de la prueba, dentro de las formas dadas por el derecho positivo70. 1.2.5. Fuente de prueba: ¿de dónde obtengo la prueba? Dado que a menudo se confunde «fuente de prueba»71 con «medio de prueba», conviene diferenciarlos72; así, en el primer caso se le ubica en el contexto extrajudicial y en el segundo en el ámbito del proceso. Esta distinción es expuesta por Sentís Melendo, para quien fuente de prueba son los elementos que existen en la realidad; es decir, un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso, lo que supone que existirá con independencia de que se siga o no el proceso (lo sustancial y material). A su vez, los medios de prueba están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso, siendo un concepto jurídico y absolutamente procesal, que nacerá y se formará en el proceso (lo adjetivo y formal)73. En similar sentido, Montero Aroca ha manifestado que para responder a la pregunta de con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre «lo que ya existe en la realidad (fuente)» y «el cómo se aporta al proceso (medio) con el fi n de obtener la certeza del juzgador74. En tal sentido, es posible colegir que fuente de prueba es el principio o punto de origen de los datos cognoscitivos e información sobre las versiones de los hechos, que se ubican con anterioridad al proceso y se confi guran de modo extraprocesal. Estos bien pueden estar comprendidos por cosas o personas o situaciones que ocurren en una realidad extraprocesal. La fuente de prueba contiene información relevante para un futuro proceso, esa información puede ingresar — puede que no— al proceso, y lo hace a través de un medio o instrumento que se denomina medio de prueba. Este es el mecanismo adecuado para introducir al proceso la información relevante contenida en las fuentes de prueba desde una realidad extraprocesal a una de dimensión procesal. 1.3. Constitucionalización de la prueba La tendencia ideológica denominada constitucionalización de los derechos ha sido paulatinamente recepcionada por diversos Estados a través de sus ordenamientos jurídicos, en especial fue determinante en la necesidad de tutelarlos mediante garantías de orden procesal o jurisdiccional. Situación que se concretizó con el reconocimiento constitucional del proceso y de sus principales instituciones. En el derecho peruano esto permitió que, de modo gradual, la jurisprudencia de la Corte Suprema vaya identifi cando y consagrando —algunas veces de manera explícita y otras de modo implícito— los más relevantes derechos fundamentales de naturaleza procesal, uno de ellos es, precisamente, el derecho (fundamental) a la prueba. Una adecuada comprensión del fenómeno probatorio no solo se circunscribe al análisis de los principios, reglas y categorías de las pruebas (explicadas anteriormente), sino también resulta indispensable evidenciar su reconocimiento constitucional y su implicancia o manifestaciones. Lo que ciertamente se espera que redunde en un mejor entendimiento de las pruebas de ofi cio y de sus más relevantes problemas materia de esta decisión. Para lograr ello, en esta decisión se analizarán los siguientes temas: i) tutela constitucional del proceso y la prueba; ii) relación del derecho a la prueba con el debido proceso, iii) contenido esencial (utilización, admisión, actuación y valoración); y iv) límites (pertinencia y la licitud). 1.3.1. Derecho fundamental a la prueba 1.3.1.1. Constitucionalización del proceso Los problemas que a menudo tienen los justiciables al acudir al proceso —sobre todo por la afectación a las garantías procesales75— llevó a muchos países de Europa de la posguerra76 a consagrar a rango constitucional instituciones básicas del proceso, lo que dio inicio al fenómeno de la constitucionalización de este, hablándose así de derechos fundamentales procesales77. Estos derechos son entendidos como derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, confi guran las facultades de ciudadanos frente a los jueces78. En el derecho peruano, la Constitución también los ha fi jado y son, entre otros, derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6). Además, el Tribunal Constitucion al ha reconocido que existen otros derechos implícitos como el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre acceso a la jurisdicción, el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, el principio non bis in idem, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales79 y el derecho a la prueba. De esta manera la prueba se constituye en un derecho fundamental implícito que se desprende del contenido esencial del debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la Constitución80). Esto tiene su justifi cación en el hecho de que las demás garantías procesales serían meramente formales y vacías si a las partes se les impidiera ofrecer todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio81. 70 COUTURE, Eduardo, op. cit., pp. 253-254. 71 En el idioma inglés, la «fuente de la prueba» es identifi cada como source of the evidence. Véase Bentham, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. (Obra compilada de los manuscritos del autor por E. Dumont). Vol. I. Traducción de M. Ossorio Florit. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1971, pp. 29-31. 72 Cfr. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Segunda edición. Traducción de Niceto Alcaláá -Zamora y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, pp. 67-102, 195-201. 73 SENTÍÍ S MELENDO, Santiago, op. cit., pp. 141- 144, 150, 151, 156. 74 MONTERO AROCA, Juan., op. cit., pp. 133 y 137. Cfr. FALCÓ N, Enrique. Tratado de la prueba. Tomo 1. Buenos Aires: Astrea, 2003, pp. 615-635; A RAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Segunda edición. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998, pp. 123-126. 75 Cfr. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pp. 120- 131. 76 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, pp.17-23; FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Madrid: Civitas 1982, p. 51. En la Unión Europea, los derechos fundamentales de índole procesal se encuentran reconocidos en los artículos 47 al 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (GÓMEZ, Marta. Los derechos fundamentales de naturaleza procesal en la Unión Europea: protección y contenido. Revista de Derecho de la Unión Europea. n.º 11, 2006. 77 ABEL LLUCH, Xavier. «Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil». En ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan (coord.). Objeto y carga de la prueba civil. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2007, p. 32. 78 NATARÉN, Carlos. La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. En torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, México: UNAM, 2006, pp. 10-12. 79 Ver: STC Exp. n.º 00023-2005-PI/TC, f. j. 4. 80 «Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. […] 81 TARUFFO, Miichele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Barcelona/Madrid/Buenos Aires: Marcial Pons, 2008, p. 56. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 15PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) 1.3.2.4. Derecho a la valoración La valoración de la prueba —como elemento del derecho a la prueba— constituye un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano constitucional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados109. Estas operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre110. Guasp la entiende como el acto por el cual el juez valora o fi ja la efi cacia de cada uno de los medios de prueba practicados, pero esta apreciación sale también fuera del procedimiento probatorio propiamente dicho, puesto que se verifi ca por el juez en el mismo momento en que decide fi nalmente el proceso, esto es, dentro de la sentencia que emite111. Taruffo sostiene que «el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, no es una garantía ilusoria y meramente ritualista, sino se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión»112. Sin embargo, la tutela de este derecho no implica el derecho a un determinado resultado probatorio, pero sí a una valoración racional de los medios de prueba previamente actuados113. Esta exigencia —a decir de Ferrer Beltrán— tiene dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justifi car la decisión que se adopte; y, por el otro, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional114. Se advierte así la relación del derecho a la prueba con el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, pues se sostiene que una correcta valoración de las pruebas se debe ver refl ejada en la fundamentación o motivación que exponga la sentencia115. Siguiendo este razonamiento, Picó i Junoy afi rma que: acerca de la exigencia de valorar motivadamente la prueba desarrollada en el proceso, no podemos desconocer que en la práctica judicial puede soslayarse mediante el uso torticero del denominado expediente de la apreciación conjunta de las pruebas, consistente en la declaración del órgano jurisdiccional por la que se limita a manifestar que el material probatorio ha sido valorado «en conjunto» o «conjuntamente», con omisión de la necesaria justifi cación racional de las causas por las que se ha concedido validez a los datos fácticos probados en el proceso, esto es, sin especifi cación de las fuentes y medios valorados positiva o negativamente por el legislador116. 1.3.3. Limitaciones al derecho a la prueba La doctrina peruana afi rma que los derechos fundamentales no son ilimitados, sino que es posible establecer restricciones a su ejercicio, siempre y cuando estas no afecten su contenido esencial. Este criterio se desarrolla en la STC n.o 7944-2005-PHC/TC donde se afi rma que «ningún derecho fundamental en efecto puede considerarse ilimitado en su ejercicio y los límites que puede imponérsele son de dos tipos; intrínsecos y extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y confi guración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales». Así, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Picó i Junoy propone los siguientes: i) los intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria; y ii) los extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de proposición. Además, sostiene que dentro de los límites intrínsecos se encuentran previstos legalmente y son la pertinencia, la utilidad y la licitud117. En esta decisión, desde una perspectiva restrictiva de los aspectos que limiten el derecho a la prueba, los límites del derecho de la prueba son la pertinencia y la licitud118. 1.3.3.1. Pertinencia Una de las principales limitaciones que afronta este derecho fundamental es la pertinencia119, que se presenta cuando el medio de prueba presentado u ofrecido tiene vinculación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el juzgador120. De no suceder de esta manera, deviene en constitucional que la prueba pueda ser declarada impertinente y, como tal, sea rechazada por el juez. Ariano Deho comenta este límite manifestando: «está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado “tema de prueba” (thema probandum), es decir, aquel conjunto de hechos concretos que constituyen en un particular proceso “objeto de prueba”»121. Siendo así, es constitucional que una prueba sea rechazada o inadmitida por considerase impertinente. Muñoz Sabaté afi rma que hay impertinencia en estos casos: i) cuando pretenda probar un hecho imposible; ii) cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fi n; iii) cuando sea superfl ua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos; iv) cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso; y v) cuando carezca de base fáctica122. Los supuestos de pertinencia son fi jados por el legislador, se entiende que con un criterio de racionalidad. Por ejemplo, la aplicación de ello se ve refl ejada en el artículo 190 del CPC, que establece: «Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa fi nalidad, serán declarados improcedentes por el juez». También, el juzgador de primera instancia (a quo) tiene la oportunidad de determinar tal situación. Sin embargo, esta labor también se puede hacer a nivel de segunda instancia (ad quem) al momento de realizar la revisión de los casos. 1.3.3.2. Licitud Este límite pone énfasis en el hecho de que las pruebas deben respetar los derechos fundamentales, esto es, si mediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirectamente, contra otro derecho fundamental, la prueba utilizada puede ser considerada 109 ASENCIO, José M. «La prueba en el proceso civil». En Actos del juez y la prueba civil. Bogotá- Caracas- Panamá: Editorial Jurídica Bolivariana, 2001, p. 424. 110 Ibid. 111 GUASP, Jaime. «De la prueba en general». En Actos del juez y la prueba civil. Bogotá: Editorial Jurídica Bolivariana,– Caracas/Panamá, 2001, p. 558. 112 TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova, op. cit., p.29. 113 Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. -Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, op. cit., p. 28. 114 Id., p. 29. 115 La Corte Suprema en la Cas. n.o 210-03, Lima, en la parte fi nal del f. j. 5, ha sostenido que «el derecho de prueba no solo comprende derechos sobre la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte, y aún la actuada de ofi cio; asimismo comprende el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una motivación adecuada y sufi ciente de su decisión, sobre la base de una valoración conjunta y razonada de la prueba actuada». 116 PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 43. En el sistema procesal civil peruano, se habla de una valoración conjunta de los medios de prueba, tal como lo describe el artículo 197 del CPC: «Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión». Empero, en muchos casos, este dispositivo legal es utilizado para realizar incorrectamente motivaciones aparentes o genéricas, que atentan directamente contra el derecho a la prueba. 117 PICÓ I JUNOY, Joan. «El derecho a la prueba en a nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», op. cit., p. 44. 118 Es del mismo criterio, en la doctrina nacional, la jurista Ariano Deho, quien manifi esta: «Pertinencia y licitud. He aquí los únicos límites que se pueden poner a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes como f. j. de sus afi rmaciones fácticas. ARIANO, Eugenia. «El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil», op. cit., p. 184. 119 Cfr. TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, Trotta, Milano, 2002, pp. 364 ss.; FERRER BELTRÁN, Jordi. «Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales», op. cit., p. 28 y ss. 120 Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, p. 146. 121 ARIANO DEHO, Eugenia. «El derecho a la prueba y el Código Procesal Civil», op. cit., p. 182. 122 MUÑOZ, Luis. Técnica probatoria. Estudios sobre las difi cultades de la prueba en el proceso. Segunda edición. Barcelona: Praxis, 1983, pp. 75 y ss. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano16 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) como prueba ilícita, y por lo tanto también ser pasible de restricción y exclusión del proceso. Del mismo modo, Picó i Junoy sostiene que «otro límite del derecho a la prueba lo constituye la licitud de la prueba» y lo describe indicando que «existe tal licitud cuando la prueba ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos fundamentales»123. El ordenamiento peruano en el apartado «h» del inciso 24 del artículo 22 de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fi nalidad enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas124. Este límite se puede presentar en diversos contextos, procesos jurisdiccionales ordinarios u constitucionales. En efecto, si bien la dogmática procesal penal ha sido la que más ha profundizado y explorado este tema, no es menos cierto que tal problemática se extiende también en forma objetiva a otras disciplinas procesales, incluso las de tipo procesal civil125. Sobre el particular, Picó i Junoy ha señalado que «si bien es cierto que la doctrina ha centrado el estudio de la misma en los procesos penal y laboral, debido sin duda alguna a los peculiares intereses que en ellos se debaten, la incidencia de la prueba ilícita en el proceso civil [...] es indiscutible y plantea numerosos problemas a los que deben darse adecuadas respuestas»126. § 2. Estudio teórico y normativo de la prueba de ofi cio 2.1. Justifi cación constitucional En el plano normativo se puede observar que todos los textos procesales vigentes del ordenamiento jurídico peruano (también en el derecho comparado del civil law y common law127) reconocen expresamente ciertos poderes probatorios al juez (en mayor o menor amplitud); desde los poderes para califi car la admisión de las pruebas aportadas por las partes hasta la iniciativa probatoria ex offi cio que es materia del presente caso. Empero, esta normalización positiva no parece ser sufi ciente para quienes ponen en cuestión su legitimación jurídica en nuestro sistema jurídico. Por esta razón, es necesario una justifi cación fundamentalmente de tipo constitucional. Lo que signifi ca que la relevancia del análisis de la institución de la prueba de ofi cio rebasa los límites de la mera legalidad e introduce sus raíces en el ámbito constitucional. En efecto, en esta sección se pretende esclarecer si la atribución de estos poderes probatorios es compatible (o no) con un Estado constitucional; en otras palabras, se busca determinar si cuando el juez asume una posición activa en la iniciativa de aportación de un nuevo elemento de prueba —en cumplimiento de su función directiva del proceso— no está infringiendo alguna norma o principio reconocido en la Constitución. 2.1.1. Estado constitucional y dirección del proceso Con la existencia de los Estados modernos, el ejercicio de la función jurisdiccional asume vital importancia para la determinación y tutela de los múltiples derechos materiales o situaciones jurídicas sustantivas en general, es decir, se pone de relieve la necesidad de una correcta y adecuada aplicación de las normas al caso concreto a través del proceso128. En el cumplimiento de esta función de dirección del proceso paulatinamente se han presentado diversos modelos de administración de justicia, que en síntesis se podría resumir en dos sistemas, que la doctrina procesal suele denominar: dispositivo y publicista129. En efecto, es posible afi rmar que el ejemplo de proyección de la idea individualista que subyace en el primer sistema se puede encontrar en los textos procesales que siguieron de modelo al texto procesal luego de la Revolución francesa hasta la primera parte del siglo XIX. Situación que se ve refl ejada en lo que algunos teóricos del proceso denominan principio dispositivo, a fi n de poner en relieve las facultades de las partes o justiciables en general para el inicio, impulso y culminación del proceso civil. Como secuela de ello se ponen de manifi esto, por ejemplo, los siguientes rasgos: nemo jure sine actore, el mismo que da cuenta de que el juzgador no puede iniciar de ofi cio; quod non est in actis non est in mundo130, que signifi ca que los jueces no pueden considerar pruebas que no hayan sido presentadas por las partes; secundum allegata et probata, en virtud del cual la decisión judicial fi nal debe ser el resultado de lo alegado y probado; y fi nalmente en eat ultra petita partium, que representa que el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que lo pedido en la demanda. Empero, con la evolución del pensamiento jurídico constitucional, la ideología individualista que estaba detrás de tal principio fue expuesta a fuertes críticas que llevaron a su impostergable revisión131. Es así que desde la segunda mitad del siglo XIX surgió en gran parte del derecho continental la tendencia en favor de una publicización del proceso, con la pretensión de hacer frente a la exagerada infl uencia del liberalismo frente a los problemas de igualdad material entre los ciudadanos que se presentaban a los tribunales de justicia en busca de la tutela de sus derechos sustantivos. La idea principal que subyace es poner en evidencia que a pesar de que en los procesos se debaten derechos materiales (privados) reconocibles a las justiciables, esto no podría justifi car de modo alguno que la determinación o el resultado del proceso pueda establecerse de manera igualitaria y lo más justa posible132. Lo que sigue de ello fue un cambio de pensamiento en el modo de comprender la dirección, proceso y sobre todo la necesidad de replantear el rol pasivo que venían desempeñando los jueces orientándolo a asumir una función más activa hasta convertirse también en un protagonista del proceso en aras de la naturaleza pública del proceso judicial. 123 PICO I JUNOY, Joan, op. cit., p. 147. 124 Véase la STC Exp. n.o 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.5. 125 El modelo procesal civil peruano al referirse a los medios de prueba obtenidos con afectación de otros derechos, los sanciona con su inefi cacia. Así, se puede apreciar en el artículo 199 del CPC, que se señala lo siguiente: «Carece de efi cacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno». 126 PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 284. 127 Por ejemplo, en Francia el Código Procesal Civil vigente establece en su artículo 10 lo siguiente: «El Juez tiene la autoridad de ordenar de ofi cio todos los medios de instrucción legalmente admisibles». Conviene precisar que en la actualidad distinguir con claridad entre las tradiciones del civil y common law es cada vez más cuestionable (VAN RHEE, R. «Tradiciones Europeas en el Procedimiento Civil: Una introducción». Revista de Estudios de la Justicia, n.º 15, 2011, p. 18); pero no se puede negar que todavía mantiene buena parte de su virtualidad como para referirse a las fuentes de producción normativa o valor de la jurisprudencia (GASCÓN INCHAUSTI, F. «Características de los grandes sistemas de investigación penal del Derecho comparado». Cuadernos Digitales de Formación, n.º 4, 2011, p. 6). 128 Desde este punto de vista, se entiende al proceso como el instrumento por el que se ejerce la función jurisdiccional, es decir, la concretización del poder del Estado (GUASP, Jaime. Estudios jurídicos. Madrid: Civitas, 1996, p. 282). 129 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 49. 130 Alsina reconoce al sistema dispositivos los siguientes rasgos: (i) el juez no puede iniciar de ofi cio (nemo jure sine actore); (ii) el juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes (quod non est in actis non est in mundo); (iii) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estén de acuerdo (ubi partis sunt conocerdes nihil ab judicem); (iv) la sentencia debe ser de acuerdo con lo alegado y probado (secundum allegata et probata); (v) el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda (en eat ultra petita partium). (ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Segunda edición. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1961, p.105). 131 Según Taruffo, la orientación en los ordenamientos del civil law hasta fi nales del siglo XIX, era que el juez debía asumir un rol pasivo en la dirección del proceso, dado que eran las partes las que debían iniciar, impulsar y tramitar las principales actuaciones judiciales como la carga de aportar pruebas pertinentes para la concesión de sus pretension es; limitando al juez a únicamente decidir el caso sobre las pruebas ofrecidos por los justiciables . (TARUFFO, Michele. La prueba, op. cit., pp. 109-112). 132 Como sucedió en Europa con las reformas procesales de la primera mitad del siglo XX, en oposición a la clásica idea individualista del proceso de marcada ascendencia liberal, centrada en los poderes de las partes (GUASP, Jaime, op. cit., p. 281). Sobre la evolución de los sistemas procesales contemporáneos puede verse TROCKER, N., «Il processo civile in prospettiva comparatistica: recenti tendenze evolutive». En Rassena forense, Vol. 39, fascicolo 3, 2006, pp. 1482-1484, citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justifi cación epistémica de los poderes probatorios del juez». En Revista Judicial del Santa, n.º 3, 2019, p. 162. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 17PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) En la actualidad no existe en puridad ordenamientos normativos procesales en los que se asuma de manera unívoca algunos de los sistemas mencionados, lo que en realidad se puede observar es una inclinación hacia modelos que asuman razonablemente caracteres o criterios de ambos modelos de proceso, fenómeno que se ha convenido en denominar modelos mixtos. De hecho, un modelo en que el Estado/juez —sin afectar los derechos materiales de las partes— esté dispuesto a asumir un rol más activo en la dirección del proceso133, que tienda a armonizar —y respetar— las garantías (o derechos fundamentales procesales) de las partes y el reconocimiento de las pruebas de ofi cio, que coadyuve a una correcta y verdadera reconstrucción de los hechos134. Esto supone que el juez asume un protagonismo en una de las funciones que se le reconoce al proceso. Precisamente, el Tribunal Constitucional conociendo de la proyección de la dirección del proceso en los poderes probatorios del juez ha manifestado que «los medios probatorios de ofi cio son aquellos ordenados por el juez dentro de su facultad como director del proceso cuando los medios ofrecidos por las partes no son sufi cientes para crear convicción en él»135. Pero no se podría afi rmar que exista una tendencia únicamente en favor de aumentar los poderes del juez, menos que suponga necesariamente una reducción en las facultades probatorias de las partes por una protección de la actividad ofi cial del juez136. Lo que se propugna es el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y las potestades atribuidas al juez en el contexto del proceso, lo que abona en favor de la superación del clásico debate sobre la conveniencia o no de atribución de poderes al juez137. 2.1.2. Constitucionalidad del rol activo del juez De este modo, se propugna un modelo de proceso híbrido que busque un equilibrio entre la acostumbrada iniciativa probatoria atribuible a las partes y los poderes probatorios del juez, en aras de la obtención de una adecuada decisión judicial. Por ello, es responsabilidad del Estado —manifestado en la persona del juez—, quien debe ser el principal garante de que en toda decisión judicial se respete el derecho fundamental procesal del debido proceso. Desde esta perspectiva, la orientación constitucional no se compromete necesariamente por la superación o supresión total del principio dispositivo; sino que en el marco de un Estado constitucional —confi gurado por el establecimiento y constitución de un orden inspirado en la justicia— demanda de una mayor actividad del detentador y titular de la función jurisdiccional (juez) que trascienda las formas jurídicas y pueda conocer la realidad que preexiste, debiendo asumir su compromiso como funcionario activo y garante de las diversas situaciones jurídicas sustantivas de ventajas. Acorde a este mismo razonamiento Prieto Sanchís sostiene que el Estado constitucional parece reclamar una nueva teoría del derecho, una nueva explicación que se aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico. El constitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, una nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y una reforzada teoría de la interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente discrecional138. Ergo, el juez es el llamado a asumir las medidas que coadyuven a la emisión de una decisión justa. Como consecuencia de esto, el Estado, en su rol de administrar justicia, ha dotado a los jueces de diversos poderes con la fi nalidad garantizar a todo ciudadano el respeto del debido proceso. En concordancia con este propósito, el juez de los hechos tiene la potestad de disponer aquellos elementos de prueba que estime pertinentes y relevantes para una más certera reconstrucción de los hechos del caso materia de la decisión fi nal que se oriente a la búsqueda de la verdad. De esto se puede desprender la exigencia constitucional del Estado en favor de la idea de justicia material, que requiere un mayor compromiso del juez tanto por la tutela de los derechos materiales cuanto por la búsqueda de la verdad. Así, respecto de la fi nalidad de tutelar los derechos sustantivos de los ciudadanos, la idea básica es que desarrolle su rol en pro de sus derechos subjetivos139, que de cierto modo permita una nueva revisión y superación de las reglas formales que establecen los mecanismos o instrumentos para procurar su efectividad, como principal rasgo de la tutela jurisdiccional que nos brinda el Estado140. En este contexto, un Estado constitucional demanda que la función jurisdiccional se logre a través de la aplicación y consolidación del ordenamiento normativo material. Lo que signifi ca, entre otras cosas, que una decisión judicial que aspire a ser justa deba tener como premisa básica el conocimiento de los hechos que pueda califi carse como verdadero, a partir de la búsqueda del equilibrio entre la búsqueda del valor de verdad y la efectividad de las situaciones jurídicas sustantivas. Para ello es justifi cable que se empodere a los jueces de nuestro país, en el sentido de que son los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso que esté pensada en materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material. 2.1.3. Verdad y prueba de ofi cio Efectivamente, la Constitución garantiza a todo ciudadano el derecho de acceso al sistema de justicia (como contenido implícito de la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139, inciso 3141, lo que demuestra palmariamente que la realización de la justicia es una de las funciones fundamentales para el Estado, sobre todo si se precia de ser constitucional. Es en este contexto que el valor de verdad asume gran importancia en la resolución de las controversias intersubjetivas, pues como se sabe una sentencia que esté fundada en la determinación errada de los hechos difícilmente podría catalogarse como justa. Posición que comparte Parra Quijano, quien sostiene que el ejercicio de la facultad probatoria del juez es pertinente para lograr un buen análisis del acervo probatorio que conduzca a la verdad del proceso, que se sumerge tanto en su experiencia como en su conocimiento142. De esta manera, se colige que la verdad en el proceso es la condición necesaria (aunque no sufi ciente) de la justicia. Hecho que es de alta relevancia en la Constitución que legitima el mismo Estado, debiendo orientar su actividad hacia la búsqueda de la verdad y de esta manera lograr la justicia. 133 En la jurisprudencia constitucional también se estila hablar del principio de dirección judicial del proceso que se “delega en la fi gura de juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes, promoviendo la consecución de los fi nes del proceso de manera efi caz y pronta” (Res. n.º 1030-2007-PHC/TC Piura, f.j. 7). 134 En este mismo criterio, Trocker afi rma no se puede ceder a la falacia argumentativa de que la atribución de los poderes del juez implica una proporcional disminución a las posiciones procesales de las partes. (TROCKER, N. «Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile: gli insegnamenti di Calamandrei e le riforme processuali in Europa». En SCARSELLI, Giuliano. Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile. Quaderni de «Il giusto processo civile», Vol. 4, luglio. Napoli: Edizioni Scientifi che Italiane, 2010, p. 169), citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justifi cación epistémica de los poderes probatorios del juez», op. cit., p. 163. 135 STC n.o Exp. n.o 01293-2011-PA/TC LIMA, f. j. 12. 136 RADBRUCH, G. Introducción a la ciencia jurídica. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 188. 137 FABIANI, Ernesto. I poteri istruttori del giudice civile. I. Contributo al chiarimento del dibattito. Univ. degli Studi del Sannio. Sezione giuridico – sociale, Vol. 55., agosto. Napoli: Edizioni Scientifi che Italiane, , 2008, p. 734. El autor precisa que la escena peligrosa no es la coexistencia de los poderes del juez, sino la coexistencia entre poderes del juez no limitados y poderes de las partes fuertemente circunscrito a un sistema de preclusiones rígidas, citado por ALFARO VALVERDE, Luis. «Justifi cación epistémica de los poderes probatorios del juez», op. cit., p. 163. 138 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima: Palestra Editores, 2002, p. 120. 139 Ferrajoli considera que derecho subjetivo es cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta S. A., 1999, p. 37) 140 Para Chamorro Bernal la efectividad de la tutela jurisdiccional constituye el rasgo elemental de este derecho constitucional, de tal manera que una tutela que no fuera efectiva, por defi nición, no sería tutela. (CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva, Barcelona: Bosh, 1994, p. 276). 141 Cfr. STC 2763-2002-AA/TC. 142 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Decimosexta edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA., 2007, pp. 197 y ss. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano20 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) iniciarse en su ausencia (processus per inquisitionem)162. Pero su uso para fi nes comparativos entre sistemas de justicia —que comúnmente se puede advertir en la literatura procesal— recién surgió durante el siglo XVIII, cuando la doctrina y las autoridades políticas en Europa continental, buscando opciones al proceso penal del Antiguo Régimen, se interesaron en el proceso penal inglés como posible modelo de reforma; usando la categoría acusatorio para aludir al proceso penal anglosajón, e inquisitivo para referirse al proceso penal del Antiguo Régimen (o de la Europa continental de ese momento). Con posterioridad, las jurisdicciones anglosajonas empezaron a utilizar la expresión adversarial de modo similar a acusatorio163. Como se observa, la preferencia por estas terminologías no siempre aludía a las jurisdicciones anglosajonas y continentales europeas, respectivamente. Además, se debe tener en cuenta que el contenido que en un inicio se les dio fue diverso; por ejemplo, mientras que un proceso adversarial suponía que el proceso estaba controlado por las partes, el tribunal (que era un árbitro pasivo) no procuraba obtener la confesión del acusado para probar su culpabilidad, y los casos se decidían en audiencias orales a través de jurados. El sistema inquisitivo estaba controlado por el tribunal (sujeto a su propia iniciativa), que tenía como funciones investigar y juzgar el caso, se procuraba obtener la confesión del imputado como parte de la investigación del caso, el procedimiento era escrito y secreto por jueces profesionales164. Es necesario reconocer que su signifi cado ha mutado en el tiempo y en diferentes contextos, ya que únicamente el sentido básico de la oposición —siguiendo a Damaška— que permanece razonablemente cierto es el siguiente: mientras el primero surge a partir de una contienda: como el compromiso de dos adversarios que se hacen cargo de la acción judicial ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber primordial es dar un veredicto; el segundo está estructurado como investigación ofi cial y la mayor parte de las acciones son llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia. Más allá de esta idea esencial, comienzan las incertidumbres165. La indebida y antojadiza comprensión de los hechos históricos en relación con dicha dicotomía, se ha convertido virtualmente en una especie de sombra que con frecuencia distorsiona la realidad y no permite una buena aproximación al problema de los poderes probatorios del juez. 2.2.2. Reorientación fi losófi ca: modelos de proceso Se ha demostrado que el modo habitual de abordar el problema de la iniciativa probatoria en general y sobre todo las atribuidas al juez, es equívoco y no corresponde a la realidad. Se ha comprobado, igualmente, que no existe una necesaria relación entre dichos poderes y regímenes autoritarios. Los ordenamientos actuales tienden a establecer una función activa del juez en la adquisición de pruebas para la determinación de los hechos, complementaria y supletoria a la iniciativa probatoria de las partes; procurando asegurar el principio dispositivo y la garantía del contradictorio. Esta dicotomía adversarial- inquisitorial a lo mucho puede representar tendencias generales de la justicia relativas a la organización del poder y objetivos de la administración de justicia166. En este punto conviene precisar que no es que hayan desaparecido las diferencias entre estos sistemas procesales, sino que se cuestiona la manera tradicional en que se ha planteado la cuestión por mucho tiempo. Es posible que esta sea la causante de que algunos todavía discutan (o rechacen) la conveniencia de la concesión de dichos poderes al juez o duden de su fundamentación ideológica167. En el contexto actual las orientaciones han cambiado de rumbo en favor de nuevos modelos que no se reducen a tal formulación. Se trata de un verdadero giro metodológico en la manera de aproximarse al análisis del problema, esto es, tomando en consideración los modelos y la función que desempeña el proceso168. En efecto, para el desarrollo de la presente sección se toma en consideración la metodología inicialmente propuesta por Damaška169 y los criterios y las características expuestos por Taruffo. 2.2.2.1. Resolución de controversia Este modelo descrito por Damaška da cuenta de que la única función del proceso es resolver las controversias, poniendo fi n a los confl ictos entre individuos. Se deja exclusivamente a las partes la tarea de gestionar a su voluntad la contienda procesal y la iniciativa de proposición de pruebas. El juez se encuentra en la situación de un árbitro pasivo, que cumplirá su labor de juzgar solo desde los elementos de juicio que las partes le hayan proporcionado. Además, no existe una real preocupación por la calidad de la decisión fi nal. Este modelo se ajusta a la idea de un Estado reactivo o de laissez faire170. El proceso es aceptado como justo en la medida en que se base en el libre juego de las partes y que sea equitativo, es decir, se funda en la idea de una justicia procedimental (procedural justice), dejándose de lado el éxito del proceso en el que se tiene una la idea de una justicia sustantiva (substantive justice)171. Respecto a la prueba y la determinación de la verdad de los hechos podría prescindirse de ellos en el proceso, pues son entendidas como un objetivo imposible de alcanzar. Con estos rasgos este modelo no parece estar preocupado por procurar la calidad de la decisión fi nal, en particular por la corrección de los hechos172. Solamente las partes pueden desarrollar papel activo y probatorio; empero, no se tiene en cuenta que la manera menos efi ciente para descubrir la verdad de los hechos es limitarse exclusivamente a la gestión probatoria de las partes. Pero si es cierto que la determinación de la verdad es algo prescindible, no tendría sentido que se inicie un proceso en el que partes y el juez propongan y practiquen pruebas; pues para ello bien podrían optar por otras vías quizá más efi caces, como por ejemplo acudiendo a los medios alternativos de resolución de disputas, como la mediación o conciliación, que proponen soluciones más rápidas y efi cientes que aquellas que el proceso judicial173. El proceso y la adquisición de las pruebas — como afi rma Taruffo— tendrían como único propósito hacer que cualquier decisión y su relación con los hechos, sea sencillamente aceptada por sus destinatarios174. En lo que atañe a las pruebas de ofi cio la consecuencia es que no es necesario otorgar al juez alguna iniciativa de tipo probatorio que le permita determinar la verdad. 2.2.2.2. Correcta aplicación del derecho Este modelo pone en el centro del problema de la administración de justicia, fundamentalmente en la calidad de la decisión, en concreto en una aplicación correcta y racionalmente justifi cada del derecho. Desde esta idea el proceso no se trata tanto de una contienda entre individuos, sino se orienta a la obtención de decisiones justas175. 162 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., p. 12 y ss. 163 LANGER, M. «La larga sombra de las categorías acusatorio-inquisitivo». En Revista de Derecho Público, n.º 32, 2014, pp. 6-7. 164 LANGER, M., op. cit., p. 7. 165 Damaška, Mirjan, op. cit., p. 13. 166 TARUFFO, Michele. La prueba, p. 110. 167 En este sentido, De la Oliva afi rma inicialmente que «la posición sobre el papel del juez y sus poderes en el proceso civil puede, sí, obedecer a posiciones ideológicas, pero cabe asimismo que nada tenga que ver con tales posiciones y no es acertado, por tanto, ni deducir posturas ideológico- políticas de lo que se defi enda sobre nuestro asunto ni sostener que la opción sobre los papeles de juez y partes es consecuencia necesaria de posiciones ideológicas» (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, op. cit., p. 261). 168 TWINING ha califi cado estos modelos como los más aptos para comparar no solo sistemas procesales, sino también la manera en que las cuestiones probatorias son examinadas en dichos sistemas (op. cit., p. 322). 169 En la obra: Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, de la Editorial Jurídica de Chile publicado el año 2000. Su versión original en inglés: The Faces of Justice and State Authority: a Comparative Approach to the Legal Process, publicada por Yale University Press en 1986. También tiene una traducción en italiano: I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, publica por Il Molino en 1991. 170 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit., p. 169. 171 Id., op. cit., p. 294. 172 Id., p. 212. 173 FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 36, 2017, p. 91. 174 TARUFFO, Michele. La prueba, 2008, pp. 173-176. 175 Taruffo sintetiza su concepción de decisión judicial justa en la combinación de tres factores: a) la imparcialidad del procedimiento (justicia procesal); b) la interpretación y el uso correcto de las predicciones legales sustantivas que gobiernan el caso y c) la reconstrucción exacta, completa y veraz de los hechos del caso (TARUFFO, Michele, Teoría de la prueba, p. 302). El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 21PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) Uno de los presupuestos para que el proceso conduzca a decisiones jurídica y racionalmente correctas, es que esté orientado a establecer la verdad de los hechos de la causa. Ninguna decisión judicial puede considerarse legal y racionalmente correcta si se basa en una determinación errónea de los hechos a los que se refi ere. Este modelo se conecta con la idea de Damaška en su propuesta de que el proceso esté dirigido a la implementación de políticas públicas mediante la aplicación del derecho; vinculada a un tipo de Estado de tipo activista176. El propósito del proceso sería la correcta aplicación de las consecuencias gurídicas previstas en las leyes sustantivas, lo cual exige que las pruebas estén orientadas hacia la búsqueda de la verdad177. Al juzgador le interesaría saber que quien gane el proceso deba hacerlo conforme al ordenamiento vigente y los hechos llevados a cabo en la realidad. En esencia sería el derecho el que debe ser visto como un medio para prevenir, gestionar y solucionar confl ictos sociales178. Ferrer afi rma que, si la idea del derecho es orientar las conductas, para su cumplimiento requiere que en el proceso se apliquen dichas consecuencias jurídicas cuando se realicen los hechos condicionantes.179 Respecto de la situación probatoria, desde este modelo cobra una vital importancia la verdad de la determinación de los hechos. Se trata de una comprensión no formalista del debido proceso, es decir, un proceso es justo porque está orientado a la obtención de decisiones justas. Desde este punto de vista, se favorecería la atribución de poderes al juez, normalmente están para complementar las iniciativas probatorias de las partes cuando estas sean insufi cientes para la adquisición de todas las pruebas necesarias para adoptar una decisión que determine la verdad de los hechos. Es innegable que la tendencia actual de los ordenamientos procesales orientados a conceder al juez un papel activo en la adquisición de las pruebas180 en donde no se renuncie a la determinación verdadera de los hechos, menos se puede pensar que ello suponga una reducción en los poderes probatorios de las partes. Aunque para ser precisos la tendencia actual estaría pensada en maximizar el derecho a la prueba, contradicción y poderes de instrucción al juez181. Luego del análisis de estos modelos relativos a la función de los procesos, se puede afi rmar que si bien no sería sencillo ubicar sistemas procesales que se adecuen exactamente a tales esquemas conceptuales generales; sin embargo, a diferencia de la dicotomía adversarial- inquisitorial tradicionalmente utilizada, estos serían muy útiles cuando se trata de analizar el fenómeno de los poderes probatorios en el proceso y especialmente de aquellos reconocidos al juez. Estos modelos pueden ser provechosos para fi jar un marco de referencia a partir del cual se presentan polos opuestos y extremos, que incluye posiciones intermedias, que son las que representan la mayoría de los ordenamientos contemporáneos. Entonces, queda demostrado que el modelo que más se aproxima o favorece el reconocimiento de potestades probatorias al juez es aquel cuya función del proceso (y del derecho) está centrado en la calidad de las decisiones, a partir de la implementación de políticas públicas mediante el derecho; conforme a una reconstrucción verdadera de los hechos sobre la que fundará su decisión. 2.3. Dimensión epistémica de la prueba de ofi cio 2.3.1. Justicia de la decisión y enfoque epistemológico Habiéndose analizado las debilidades y fortalezas de los dos métodos o modelos ideológicos (dicotomía teórica: inquisitivo/adversativo y modelos funcionales: resolución de controversia/correcta aplicación del derecho) que a menudo se utiliza para el estudio de la prueba de ofi cio, está claro que el método más apropiado y correcto para entender las orientaciones que presentan los sistemas de justicia en la actualidad (y no arraigado a elementos históricos no bien explicados), es a través de los modelos funcionales del proceso. Esta es la tendencia teórica que parece ser la que viene siendo adoptada normativamente en la regulación de las distintas potestades de tipo probatorio en general y de la potestad probatoria ex offi cio en particular. Esta preferencia metodológica para la comprensión de las pruebas de ofi cio, en especial por el modelo ideológico que propone que la función del proceso no se limita únicamente a ser un instrumento de resolución de la controversia (sin comprometerse con la verdad de los hechos), sino que apuesta por una correcta aplicación del derecho (a partir de una verdadera reconstrucción de los hechos) como condición necesaria —aunque no sufi ciente— para hablar de una decisión judicial justa, se justifi ca porque presenta y ubica al tema en controversia en un adecuado contexto para su conexión con los estudios epistemológicos sobre el fenómeno probatorio. En otras palabras, nos proponemos analizar el rendimiento explicativo que viene ofreciendo la epistemología jurídica para la comprensión del proceso judicial y sobre las pruebas de ofi cio. La relación entre estos dos insumos teóricos puede explicarse de la siguiente manera: la justicia de la decisión judicial a través de la búsqueda de la verdad de los hechos (y no solo de la resolución de la disputa), que muchos ordenamientos procesales reconocen como su función, se conecta con el propósito u objetivo que busca alcanzar la epistemología en general, como disciplina de la fi losofía que estudia aquellas condiciones o circunstancias en que una idea o creencia pueda aceptarse como verdadera y el problema de su justifi cación. Es partir de la idea propuesta por Twining en relación con que el tema de la prueba es un ámbito multidisciplinario, es que los estudios procesales actuales cada vez más vienen ampliando su perspectiva y enfoque para comprender y explicar mejor las diversas instituciones del proceso y de la prueba, a partir de su vinculación con otras áreas del conocimiento jurídico y sobre todo extrajurídico. Entre las múltiples disciplinas mediante las que se puede analizar las pruebas de ofi cio, viene sobresaliendo el enfoque de la epistemología del derecho182 o epistemología jurídica. Esta predisposición en el uso de esta disciplina para analizar el proceso judicial ha sido identifi cada como la «dimensión epistémica del proceso». Más precisamente denominada por Taruffo como «modelo epistemológico» del conocimiento de los hechos sobre la base de las pruebas183. Por estas razones, en esta sección de la decisión se ha creído conveniente utilizar los principios y métodos generales de la epistemología jurídica para la explicación y compresión de las pruebas de ofi cio. La idea es poner énfasis en tal enfoque; por ello, para una adecuada aproximación epistemológica nos proponemos analizar al menos tres categorías jurídicas que son la base del tema en cuestión: primero, la epistemología en general aplicada al derecho: la epistemología jurídica; segundo, su relación con la explicación del proceso judicial; y, tercero, evaluar la función que cumple la epistemología jurídica en el discurso de la prueba o del razonamiento probatorio. El objetivo es determinar si acaso el proceso (conforme al modelo funcional asumido en esta decisión) y la prueba pueden ser considerados como instrumentos adecuados para el descubrimiento de la verdad de las hipótesis sobre los hechos narrados por las partes. De esta manera, puede esclarecerse si esto puede incidir en la explicación y justifi cación de la dimensión epistémica de las pruebas de ofi cio, que es el tema que nos convoca en esta sección. 176 DAMAŠKA, Mirjan, op. cit.. p. 253. 177 Sobre esta idea, Ferrer afi rma que implementar políticas públicas mediante el proceso presupone que las consecuencias jurídicas (a través de las que se desarrollan las políticas) se apliquen a los casos previstos por el propio derecho. Para sustentar su posición, indica que, si en los procesos se atribuye la responsabilidad civil al más fuerte y no al causante del daño, quedaría totalmente frustrada la fi nalidad de guiar la conducta e implementar políticas a través del derecho (FERRER BELTRÁN, Jordi. «Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso», op. cit., p. 92). 178 FERRER BELTRÁN, Jordi, op. cit., p. 91. 179 Id., p. 94. 180 Por ejemplo, en Inglaterra es conocido el cambio de la tendencia de un juez sin muchos poderes de iniciativa propia, hacia un rol más activo, conforme a las Civil Procedure Rules del año 1998, concediéndole amplios poderes para la dirección del proceso. 181 En nuestro sistema, luego de la reforma del año 2014, el artículo 194 del CPC reconoce al juez de la potestad probatoria ex offi cio y a la par se busca asegurar el contradictorio. 182 Entre los epistemólogos y teóricos del civil law y common law estarían Twining, Anderson, Goldman, Kaack, Laudan, Taruffo, Ferrer, Lagier, Vázquez, Gascón Abellán, entre otros. 183 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 155-156. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano22 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) 2.3.2. Epistemología jurídica, proceso y prueba 2.3.2.1. Importancia de la epistemología jurídica Para una adecuada explicación epistémica de las pruebas de ofi cio, es imperativo comenzar por responder a la pregunta de qué es y en qué consiste la epistemología en general. Con este propósito, es posible decir que la epistemología es concebida como una sección o rama de la fi losofía, en virtud de la cual se estudia aquellas circunstancias y condiciones en las que las ideas y creencias de las personas puedan ser entendidas como verdaderas y que estas puedan ser justifi cadas184. Para una mejor explicación, conviene tener en cuenta que usualmente todas las personas (identifi cadas como sujetos cognoscentes) en sus quehaceres diarios desarrollan — consciente o inconscientemente— diversas actividades que bien pueden ser catalogadas como epistémicas. La determinación como actividad epistémica se puede alcanzar no de cualquier modo o realizando cualquier acción de comunicación con otras personas, sino como resultado de procesos que sean confi ables para la determinación de la verdad de lo que se afi rma185. Siguiendo a Laudan, la epistemología jurídica está orientada a establecer si es que los sistemas de investigación que buscan la verdad cuentan o no con un diseño apropiado que les permita generar creencias verdaderas acerca del mundo186. Se sabe que son múltiples los propósitos teóricos que desempeña la epistemología y sus aplicaciones se proyectan a distintas áreas del conocimiento jurídico y extrajurídico. Pero, si nos detenemos a revisar la doctrina contemporánea, se puede observar con facilidad que es muy habitual que muchos autores y teóricos la utilicen para el estudio de instituciones y categorías del derecho en general y especialmente en las investigaciones sobre el fenómeno probatorio y sus principales problemas. Como consecuencia de esto es que se ha dado origen a la epistemología jurídica187. Luego, al momento de evaluar su signifi cado o concepto existen algunos problemas, pues hay quienes cuestionan el hecho de que los principios y el método de la epistemología general sean aplicados directamente a la epistemología jurídica; principalmente por la naturaleza de las reglas probatorias, las creencias justifi cadas individuales y los efectos de las creencias188. Empero, conforme sostiene Laudan, la epistemología jurídica es una parte de la fi losofía del derecho que tiene como objetivo determinar si los diversos sistemas de investigación (que pretenden estar buscando la verdad) cuentan o no con un diseño apropiado o confi able que les permita generar creencias verdaderas acerca del mundo189. Es propicio tener presente que el uso de la epistemología para la comprensión de los problemas del derecho y la prueba permite evaluar si las leyes vigentes facilitan (o en su defecto impiden) la verdad, con el objetivo de proponer algunos cambios, ya sea para modifi carlas o eliminarlas (aquellas que obstaculicen la búsqueda de la verdad190). Además, del examen crítico de las reglas de algún ordenamiento específi co permite establecer modelos o esquemas generales de cualquier institución que puedan eventualmente ser aplicables a cualquier sistema jurídico191. 2.3.2.2. El proceso como instrumento de conocimiento Defi nida qué es la epistemología y el rol que cumple la epistemología jurídica, corresponde ahora evaluar el rendimiento explicativo en el estudio del fenómeno procesal. Lo que se pretende es analizar si el proceso puede ser entendido como un instrumento epistemológicamente válido; dicho de otra manera, se busca averiguar si el proceso puede ser concebido como un medio que pueda conducir a la averiguación de la verdad. Para responder a esta cuestión bastaría recordar que para los fi nes de esta decisión se asume y comparte la conveniencia de un modelo de proceso que busca la correcta aplicación del derecho a través de la búsqueda de la verdad de los hechos del caso. No obstante, consideramos que es necesario que la evaluación epistémica nos permita ofrecer mayores argumentos que justifi quen esta posición. Justamente, como se ha afi rmado anteriormente, un proceso judicial puede ser una herramienta epistémica que permite evaluar la fi abilidad del conocimiento de los hechos expuestos por las partes, en tanto y en cuanto haya cierto compromiso con aquel modelo que entiende al proceso como un conjunto de actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes del caso. En cuanto a las características de la verdad a la cual se está haciendo referencia, Callari sostiene que la verdad del proceso puede ser entendida como aproximativa, no tanto porque tiene valor y grado inferior respecto de un ideal de correspondencia perfecta, sino por los hechos que representa una verdad tendencial, que depende de modo directo de la concreta operación de los medios de cognición de la realidad (prueba) materialmente a disposición del juez; además, una verdad probable no tanto porque es siempre posible que la reconstrucción histórica judicial sea contraria a la realidad de los hechos, sino porque representa una verdad probable192. De lo dicho se puede observar la estrecha vinculación que existe entre la institución del proceso y el valor de la verdad; pero qué tan efi caz puede ser el proceso como método para la determinación de la verdad de los hechos materia de la decisión fi nal. Taruffo manifi esta que parecen existir razones válidas para considerar que en el proceso es posible determinar la verdad de los hechos en que se basa una controversia; es más, llega a afi rmar que es necesario que el proceso se dirija hacia el descubrimiento de la verdad193. No obstante, para asumir una posición sobre este punto, es necesario esclarecer si la búsqueda de la verdad es el único objetivo del proceso, considerando, además, los dos modelos de función que puede asumir el proceso. En efecto, la adopción de alguno de ellos supondrá también la adhesión de diferentes ideologías, lo que en cierta medida infl uye en las aproximaciones de los estudiosos, orientaciones de los legisladores, doctrina y la jurisprudencia194. 184 Se debe precisar que determinadas ideas o creencias que son aceptadas como verdaderas no necesariamente pueden estar justifi cadas. Cáceres explica que ante al avance de la medicina, la herbolaria fue empleada por chamanes para sanar problemas de salud; pero no podían explicar por qué curaban, salvo que los efectos de los poderes de seres de otra dimensión sea una razón objetiva para ello, es decir, una verdad por casualidad no está epistémicamente justifi cada (CÁCERES NIETO, E. «Epistemología jurídica aplicada». En Enciclopedia de fi losofía y teoría del derecho. Vol. III, 2015, p. 2197). 185 CÁCERES NIETO, E., op. cit., p. 2198. 186 LAUDAN, Larry. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, traducido al castellano por Carmen Vázquez y Edgar Aguilera, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 23) 187 Pero conviene anotar que si bien este nomen iuris es utilizado actualmente por estudiosos de epistemología y teóricos del derecho para referirse al estudio del conocimiento de los hechos y el razonamiento probatorio del proceso; no está exento de cuestionamientos, en el sentido de que podría ser muy limitado y ambiguo. Paéz sostiene que tradicionalmente se empleó para hacer referencia al conocimiento del derecho y que una expresión equivalente sería fi losofía de la prueba jurídica (PÁEZ, A. «Introducción. La epistemología y el derecho». En Hechos, evidencia y estándares de prueba. Ensayos de epistemología jurídica. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2015, p. 2). A pesar de estos cuestionamientos, por su uso cada vez más generalizado en la literatura jurídica del civil law, para el desarrollo de la presente decisión judicial se preferirá utilizar la expresión epistemología jurídica. 188 Para un mayor análisis y debate sobre estas puede verse: VÁZQUEZ, Carmen De la prueba científi ca a la prueba pericial. Madrid: Marcial Pons, 2015, pp. 61-69. 189 LAUDAN, Larry, op. cit., p. 23. Para Cáceres, un procedimiento confi able supone la necesidad de justifi cación de las inferencias que concluyen la verdad de las proposiciones, en otras palabras, contar con un modelo de normatividad epistémica. Además, agrega que al referirse a la normatividad epistémica implica, al menos, una parte de los elementos constitutivos de los procedimientos confi ables para la determinación de la verdad; tiene una dimensión tanto descriptiva como normativa; es independiente de la normatividad jurídica; los hechos, los procesos confi ables para la determinación de la verdad no siempre han sido incorporados por el derecho procesal; las reglas que protegen valores epistémicos no son las únicas que regulan las decisiones y conductas de los operadores jurídicos; entre otros (CÁCERES NIETO, E., op. cit., p. 2198). 190 LAUDAN, Larry, op. cit., p. 23. 191 Un ejemplo claro del uso de la epistemología jurídica para el estudio de la prueba pericial puede verse en VÁZQUEZ, Carmen, op. cit., 2015. 192 CALLARI, F. «Verità Processo Prova Certeza: il circuito euristico della gustizia penale». En Rivista di Diritto Processuale, n. 6, 2013, pp. 1351-1352. 193 TARUFFO, Michele, op. cit.., p. 155. 194 Íd., p. 157. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 25PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) Esta noción tiene un mayor rendimiento explicativo, pues no está subordinado exclusivamente aquien los proponga o solicite la aportación del nuevo elemento de juicio al proceso; cuando lo que interesa es que dichos poderes sean utilizados conforme a la fi nalidad indicada. Esto permite la posibilidad de que pueden ser ejercidos tanto a pedido de parte como por la propia decisión ex offi cio del juzgador, como ciertamente ocurre en algunos ordenamientos. Por ejemplo, en el proceso penal peruano se establece la posibilidad de que el juez «a pedido de parte», previo debate de los intervinientes puede ordenar la realización de una inspección o reconstrucción, para lo cual dispondrá las medidas necesarias para llevarlas a cabo (artículo 385.1, Nuevo Código Procesal Penal)212. Asimismo, en el proceso civil el juez puede disponer de ofi cio los medios de prueba que considera pertinentes, siempre que, entre otras cosas, se asegure el contradictorio (artículo 194, CPC)213 . Conforme a esta noción de poderes probatorios del juez, tampoco existiría problema sobre la fase procesal en que se ejerza; en la medida que esté orientada a la correcta y verdadera determinación de los hechos. Siendo así, sería un poder probatorio aquel que utilizan los jueces para establecer la admisión (o no) de los medios de prueba en la fase de admisión probatoria. Por ejemplo, en nuestro proceso civil es el juez quien califi ca la admisión de las pruebas en razón a su pertinencia (que estén referidos a los hechos controvertidos en el proceso) y de ser el caso lo declarará improcedente (artículo 190 CPC)214. También una manifestación de los poderes probatorios en examen se observa al momento de la actuación o puesta en práctica de los medios de prueba, cuando el juez realiza preguntas a los testigos cuando son interrogados (artículo 208.2 CPC215) o a las partes cuando dan su declaración (artículo 213 CPC216). 2.4.2. Poder probatorio de ofi cio (ex offi cio) Hasta ahora se ha justifi cado (constitucional y epistémicamente) la existencia de las pruebas de ofi cio en el proceso judicial y se las ha ubicado en el universo de poderes probatorios del juez. Pero todavía no se ha dicho qué es propiamente o cuál es su función que desempeña. Por ello, conviene dar al menos un concepto que permita arrojar alguna luz sobre qué se entiende por este poder probatorio del juez; es decir, a qué nos referimos cuando hablamos de tal institución. Empero, en el intento de plantear algún concepto sobre cualquier institución jurídica existe la necesidad de distinguir dos cuestiones importantes: el ¿qué es?, que se ubica en el plano explicativo y pretende captar la naturaleza de aquello sobre lo cual se indaga; y el ¿para qué existe?, ubicado en el plano normativo o prescriptivo, que busca indagar sobre su función. De hecho, hay quienes sostienen que se trata de «dos preguntas siamesas»217, por lo que es muy difícil o imposible responder a una de las preguntas sin responder a la otra; esto es, las dos cuestiones se entrecruzan, dado que para identifi car la función de algo debemos saber de qué cosa se trata o a qué rama del derecho pertenece218. A pesar de todo ello existe la necesidad de formular algún concepto que sirva de orientación a los jueces y partes cuando en un proceso judicial se utilice dicho poder probatorio. De lo explicado en la sección anterior (sobre los fundamentos epistémicos de la prueba de ofi cio) queda claro que este poder probatorio tiene un compromiso con la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, en tanto contribuye a mejorar (sea en cantidad o calidad) la disponibilidad del material probatorio. Sin embargo, revisando alguna noción legal en el ordenamiento procesal civil, en particular en el enunciando normativo que describe la prueba de ofi cio (artículo 194 CPC), se advierte que el legislador simplemente se ciñe a describir en qué caso procede, el procedimiento y alguno de sus límites de actuación, pero no propiamente ofrece un concepto legal. Lo cual no necesariamente debe ser causa de preocupación, ya que, siguiendo a Sentís Melendo al referirse al concepto de la prueba en general, tal cometido no hay que buscarlo en los códigos219. En cambio, parece ser la doctrina la llamada a cubrir este vacío y proporcionar un concepto lo sufi cientemente claro sobre la prueba de ofi cio. De hecho, no existen muchas nociones expuestas en los teóricos, pero los que hay tienen sentidos distintos y hasta contradictorios. Parece que existen desacuerdos sobre lo que es (naturaleza) y para qué existe (su función) la prueba de ofi cio. Esto posiblemente se deba a la adopción de algunas de las posiciones ideológicas y fi losófi cas sobre los poderes probatorios en general y su vinculación con sistemas (o principio) catalogados como inquisitivos220 o a sistemas políticos autoritarios221; supuesto que —como se ha analizado en su momento— no parece tener solvencia histórico-comparativa. Otra razón de este estado de cosas es que la diversidad de poderes probatorios del juez en un mismo ordenamiento genera que los teóricos, cuando formulan un concepto de prueba de ofi cio, a veces se pueden referir a otro tipo de poderes. A pesar de estos inconvenientes, siguiendo la noción presentada sobre los poderes probatorios del juez en general, es posible entender a las pruebas de ofi cio como aquel poder atribuido al juzgador para acordar y actuar nuevos medios de prueba en el proceso, sin que las partes lo hayan solicitado, con el propósito de mejorar la riqueza del 212 «Artículo 385 . Otros medios de prueba y prueba de ofi cio: 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara manifi estamente insufi ciente, el Juez Penal, de ofi cio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo». Situación semejante acontece en Estados Unidos de Norteamérica, específi camente en el artículo 614a de las Federal Rules of Evidence en donde se establece que «El tribunal puede llamar a testifi car por sí mismo o a pedido de una de las partes. Cada parte tiene derecho a interrogar al testigo». 213 Artículo 194. Pruebas de ofi cio. Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi cientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso [...]. También, en el ordenamiento procesal civil francés se establece que el tribunal podrá acordar de ofi cio la práctica de todos los actos de prueba que resulten legalmente admisibles (artículo 10 del Code de procédure civile). 214 «Artículo 190. Pertinencia e improcedencia. Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa fi nalidad, serán declarados improcedentes por el Juez [...]». De igual manera, en el proceso civil español el juez tiene el poder admitir (o no) las pruebas periciales de las partes: “Cuando sean necesarios conocimientos científi cos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal” cursiva agregada. (artículo 335.1 LEC). 215 Artículo 208. En el día y hora fi jados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: (…) 2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le realicen directamente, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez podrá formular preguntas; [...]. 216 Artículo 213.- Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado. Concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados y con la direcció n del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el Juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes (resaltado agregado). Situación que sucede también en el proceso civil al regular el interrogatorio no formal de las partes: “En cualquier estado y grado del proceso tendrá el juzgador la facultad de ordenar la comparecencia personal de las partes en contradictorio entre sí, para interrogarlas libremente sobre los hechos del pleito. Las partes podrá n hacerse asistir por los defensores” (artículo 117 Codice di procedura civile). 217 El profesor Tuzet es quien utiliza la expresión «dos preguntas siamesas», para su explicación sobre la naturaleza y función del derecho (TUZET, Giovanni. «Naturaleza y funciones del Derecho: dos preguntas siamesas». En Discusiones, n.º 11, 2011, pp. 235-241). 218 TUZET, Giovanni, op. cit., p. 236. 219 SENTÍS MELENDO, Santiago, op. cit., p. 31. 220 Sobre esta forma de razonar puede verse MONTERO AROCA, Juan. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 116 ss. En relación con las complicaciones sobre el denominado “principio inquisitivo”, puede consultarse: NIEVA FENOLL, Jordi. «La cattiva reputazione del principio inquisitorio». En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 68, n.º 3, 2014, pp. 943-970. 221 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. «Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)». En Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba, n.º 7, 2000, pp. 29 ss. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano26 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) material probatorio para una verdadera determinación de los hechos del caso. En este concepto, si bien se precisa que se trata de una iniciativa que proviene exclusivamente del juez, no cierra la posibilidad (por fuerza de la jurisprudencia), muy excepcional y con los controles adecuados, de que las partes puedan proponer el uso de dicha potestad; empero, queda siempre en el juez la determinación fi nal de utilizar (o no) las pruebas de ofi cio en esas circunstancias. 2. 4.3. Prueba de ofi cio en el ordenamiento procesal civil 2.4.3.1. Antecedentes históricos comparados El Código de Procederes o Código de Procedimientos Judiciales, decretado por el congreso boliviano y promulgado por el Gobierno de Andrés de Santa Cruz (presidente constitucional de la República de Bolivia), fue el primer Código Procedimental a nivel continental. El mencionado cuerpo normativo derivada a su vez del Código de Procedimientos Civiles de Napoleón (1806), y, en su artículo 262, reguló la prueba de ofi cio estableciendo lo siguiente: «Podrá[n] los jueces ordenar de ofi cio la prueba de los hechos que les parezcan concluyentes. El auto que ordene la prueba contendrá los hechos que daba probarse». Al respecto cabe destacar el juzgamiento de las causas civiles; a diferencia del procedimiento criminal donde de ofi cio se podía citar testigos, para la prueba testimonial el juzgador de ofi cio solo podía interrogar a las personas que deponían como testigos, lo que hace advertir algún aspecto del principio dispositivo en las causas civiles. Sin embargo, respecto a la actuación de la prueba pericial el código disponía que, en el supuesto de que los peritos no reúnan los conocimientos pertinentes, los jueces podrán de ofi cio ordenar que se realice una nueva diligencia pericial y designar a los peritos que se estimen necesarios o requerir de estos las precisiones del caso. Así, el citado Código de Procederes sería luego el modelo del Código de Procedimientos Judiciales que implantó Santa Cruz en la legislación peruana. En el continente europeo, la prueba de ofi cio fue consagrada por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, que en su artículo 48 establecía: Artículo 48. Los jueces y tribunales podrán para mejor proveer: 1. Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes, sobre hechos que estimen de infl uencia en la cuestión y no resulten probados. 3. Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios. 4. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito. En el «Codice di procedura Civile» de 1942 de Italia, como poderes probatorios del juez que otorga este texto procesal, se pueden identifi car, por ejemplo, las siguientes disposiciones normativas: Artículo 117. Interrogatorio no formal de las partes. En cualquier estado y grado del proceso tendrá el juzgador la facultad de ordenar la comparecencia personal de las partes en contradictorio entre sí, para interrogarlas libremente sobre los hechos del pleito. Las partes podrán hacerse asistir por los defensores. Artículo 118. Orden de inspección de personas y de cosas. Ei juzgador podrá ordenar a las partes y a los terceros, que consientan sobre su persona o sobre las cosas que posean las inspecciones que aparezcan indispensables para conocer los hechos del pleito, siempre que ello pueda realizarse sin grave daño para la parte o para el tercero, y sin constreñirles a violar ninguno de los secretos previstos en los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Si la parte se niega a cumplir tal orden sin justo motivo, el juzgador podrá inferir de esa negativa argumentos de prueba, conforme al apartado segundo del artículo 116. Si se niega el tercero, el juzgador lo condenará a una pena pecuniaria que no exceda de dos mil liras. 2.4.3.2. Antecedentes en el derecho peruano La regulación de la iniciativa probatoria del juez en el Perú se ha dado conforme lo siguiente: El Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, en su artículo 670, señalaba que: los jueces pueden ordenar de ofi cio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia […]. De lo cual se puede advertir que la prueba de ofi cio es una facultad del juez, que tiene la fi nalidad del esclarecimiento de la verdad. Dicha facultad también era concordante en lo que establecía los incisos 1 y 2 del artículo 39 del código citado, correspondiente al título segundo: «De los derechos que adquieren los jueces y de las obligaciones que están sujetos», establecía que: Los jueces tienen también facultad: 1.o Para practicar, antes de resolver las causas de que conocen, todas las diligencias que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos. 2.o Para enmendar ó suplir los defectos ú omisiones en que los litigantes incurran, relativamente á las formas del juicio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 ha regulado la prueba de ofi cio, también como una facultad del juez; sin embargo, no hacía referencia al esclarecimiento de la verdad. En su artículo 340 señalaba: Los jueces en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de ofi cio, las pruebas que juzguen necesarias […] Es inapelable el auto en que el juez ordena prueba de ofi cio. Ya en el Código Procesal Civil, la regulación de la institución de la prueba de ofi cio en el proceso civil se encuentra establecida en la disposición normativa del artículo 194 del Código Civil peruano, que establece: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi cientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. Y, fi nalmente, con la modifi catoria de la Ley n.o 30293 de fecha 28 de diciembre de 2014, la prueba de ofi cio en el proceso civil se encuentra regulada conforme lo siguiente: Excepcionalmente cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi cientes para formar convicción el juez de primera y de segunda instancia ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de la prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordenará las pruebas de ofi cio debe estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad siendo esta resolución inapelable siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haber ordenado la actuación de las pruebas de ofi cio. 2.4.3.3. Prueba de ofi cio en el Código Procesal Civil De esta modifi catoria, se observa que, a la regulación primigenia se ha añadido el término «excepcionalmente»; asimismo, se ha adicionado que la prueba de ofi cio será aplicada «siempre que la fuente de la prueba haya sido citada por las partes en el proceso»; precisando además que «con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba». Respecto al poder excepcional, cabe señalar que, en el proceso civil, «como regla general son las partes las encargadas de probar sus versiones de los hechos (onus probandi); sin embargo, siendo la prueba el instrumento racional y epistemológico que permite alcanzar la verdad en el proceso, el juez quien dirige es también llamado y comprometido a contribuir en torno al tema probatorio; hecho que justifi ca excepcionalmente el uso de dicho poder»222. En ese contexto, el término «excepcional» 222 ALFARO VALVERDE, Luis. Reforma de los poderes probatorios. Hacia una mejor comprensión de los poderes probatorios. Gaceta Civil & Procesal Civil, n.º 23, 2015, p. 259. PARRA, Jairo. Racionalidad de la prueba de ofi cio. Bogotá: Temis S.A., 2004, pp.15-18. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 27PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) hace referencia a que el juez no siempre lo utilizará sino de manera extraordinaria o complementaria. Bajo esta cualifi cación de «excepcionalidad», la potestad del juez de aplicar la prueba de ofi cio en el proceso civil puede perfectamente confi gurarse como puramente supletoria y complementaria respecto a la de las partes223. En cuanto a que la prueba de ofi cio será aplicada «siempre que la fuente de la prueba haya sido citada por las partes en el proceso», esto es, el criterio de reserva a la fuente de prueba, debe destacarse la distinción de dos categorías básicas de la fuente de prueba: medios de prueba y fuentes de prueba. Al respecto, Francesco Carnelutti explica que mientras la primera se utiliza para referirse la actividad del juez, mediante la cual busca la verdad del hecho que se debe probar, la segunda hace mención del hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad224. En ese sentido, a partir de dicha diferencia se sostiene que las fuentes son elementos que existen en la realidad, y los medios están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso225. Esta concepción vinculada al poder del juez implica que los hechos que presentan insufi ciencia probatoria debieran ser obtenidos de aquellos expuestos por las partes en sus escritos postulatorios, en términos distintos. Se trata del respeto al límite factual fi jado y expresado por las partes226. Asimismo, con la citada modifi catoria, se da la exigencia de que «la resolución que ordena las pruebas de ofi cio debe estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad siendo esta resolución inapelable siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo». Lo novedoso de esta última modifi catoria es que la falta de motivación se sanciona con nulidad, que, desde una interpretación extensiva, puede permitir y abrir la posibilidad de que tal nulidad pueda ser declarada de ofi cio o a pedido de parte, máxime que la motivación es un derecho fundamental procesal y su afectación puede ser denunciada por todos los sujetos que participan en el proceso227. El poder probatorio que tiene el juez para incorporar nuevos elementos probatorios no tiene como propósito reemplazar a las partes en su carga probatoria, es por ello que el legislador la establece como una facultad excepcional ante una situación especial en el plano probatorio: la insufi ciencia probatoria. Además, desde la óptica asumida en esta decisión el juez tiene la facultad de incorporar nuevos medios de prueba en la oportunidad que corresponda (normalmente luego de concluida la actuación de la prueba y antes de que se emita sentencia en los procesos escritos y en los procesos sujetos a oralidad, en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas) de forma independiente de la carga probatoria que asumen las partes en el proceso. Aunque debemos admitir que es uno de los límites que mayor cuestionamiento presenta228 en el plano teórico229. Luego de evidenciar los aspectos más resaltantes de la versión reformada del artículo 194 del CPC, es posible colegir que estos no constituyen meras enmiendas formales o superfi ciales, sino que se trata de verdaderos cambios cualitativos tanto en la estructura como en la función de los poderes probatorios del juez, principalmente porque en la versión reformada se hace reconocimiento expreso al principio de audiencia o contradicción como presupuesto básico antes de que el juez emita el auto, y se disponen los medios de prueba idóneos para salvar la insufi ciencia probatoria previamente identifi cada y puesta a conocimiento de las partes. Este cambio sustancial (sin precedente en la historia del derecho procesal peruano) infl uye en especial en el modo de comprender la estructura y función de este poder del juez, en el marco de un modelo procesal en el que se tutele la fi nalidad del proceso (decisiones justas) pero con protección de los derechos fundamentales procesales230. Esta última modifi catoria del artículo 194 del CPC, en ese sentido, «contribuye a una mejor comprensión de las “pruebas de ofi cio” en el Perú, en el sentido de que su ejercicio ya no podrá ser de manera unilateral por el juez, sino que será el resultado de la participación activa de las partes, quienes debatirán de manera previa sobre aquellos aspectos que adolecen de insufi ciencia probatoria y sobre el medio de prueba idóneo o pertinente capaz de salvar tal omisión»231. Aunque admitimos que, dada la complejidad del proceso civil, el contradictorio puede tener diversos matices, ya que puede ser previo en algunos casos, diferido en otros, de forma oral e inclusive escrita. Ello corresponderá a la naturaleza del proceso en el que se utilice esta facultad y a la situación que se presente, pues el medio de prueba puede estar en el expediente, pero no se admitió formalmente (rebeldía, extemporáneo, rechazado formalmente, etc.); en este caso el juez lo podrá admitir y luego de ello someterlo al contradictorio, con posibilidad de contraprueba. Por el contrario, el medio de prueba de ofi cio puede que no se encuentre en el expediente y solo existe fuente de prueba respecto de aquel. En estos casos, puede tratarse de un medio de prueba de actuación inmediata o diferida, aquí el contradictorio será diferente. En el primer caso, será una vez que dicte la resolución admitiéndolo de ofi cio, pero se extiende hasta que formalmente ingrese al proceso, porque las partes pueden debatir su contenido. 2.4.4. Prueba de ofi cio en el ordenamiento procesal La vital importancia (y su plena justifi cación constitucional) que tiene la prueba de ofi cio para el compromiso epistémico del proceso en la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, se ve claramente proyectada en su tratamiento legal procesal. Es una realidad que en el ordenamiento procesal peruano se encuentra prevista en todos los textos o códigos procesales232; sin embargo, tiene 223 Id., p. 259-260. 224 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., pp. 70-71. 225 SENTÍS MELENDO, Santiago, op. cit., p. 148. 226 ALFARO, Luis, op. cit., p. 264. 227 ALFARO, Luis, op. cit., pp. 259-260. 228 Afi rma Cavani sobre este punto asegura que no ve la forma de cómo emplear la prueba de ofi cio sin reemplazar la “carga de corroboración” de las partes. Y es que siempre hay algo que la parte pudo hacer y que no hizo: solicitar la declaración de un testigo, requerir una inspección judicial, presentar la escritura pública y no simplemente la minuta, etc. Si esto es verdad, si es que nunca puede dejar de haber tal reemplazo, me parece entonces que la modifi cación del año 2014 creó un candado aparentemente inexpugnable. A partir de aquí es posible construir, como primera alternativa, la de recurrir al control difuso sobre la norma prohibitiva del artículo 194 del CPC para inaplicarla. Esta propuesta, a decir verdad, sería intelectualmente más honesta, pues el juez comunicará, con todas las letras, que sí reemplazará la “carga de corroboración”. Las razones pueden ser diversas: porque debe buscar la verdad; porque de no hacerlo de violaría la tutela jurisdiccional efectiva del demandante (acceso a la justicia, paridad de armas, etc.); porque busca aplicar el “principio de socialización del proceso”, que le permitiría asistir a las partes en caso de desigualdad de algún tipo; o simplemente porque entiende que debe “resolver con justicia” (sea lo que quiera signifi car esto). No comulgo en lo absoluto con una posibilidad de este tipo porque, según pienso, el empleo del poder del artículo 194 viola irremediablemente la seguridad jurídica (el sistema ofrece de antemano una solución para los casos de falta de probanza) y la imparcialidad judicial (porque el juez pasa a tener funciones postulantes y porque alimenta sus sesgos a favor del demandante). No obstante, al menos debo reconocer que sería la vía argumentativamente más racional que encuentro si es que se quiere emplear este poder probatorio. De cualquier manera, el empleo del poder probatorio del artículo 194, por afectar decisivamente la “carga de corroboración”, implica un poder intrusivo en extremo con la libertad de las partes en el ejercicio de sus diversas cargas procesales. CAVANi, Renzo. «“Prueba de Ofi cio” y “Carga de la prueba”: una propuesta equilibrada». En CAVANI Renzo (coord.). Garantías procesales y poderes del juez. Puno: Zela Grupo Editorial2019, pp. 277-303. 229 Martel asume la siguiente postura «procede solo si el juez, con las pruebas ofrecidas por las partes, no llega a tener convicción sobre la materia controvertida, pudiendo en tal supuesto ordenar la actuación de medios probatorios adicionales. Lo adicional supone que en el proceso las partes han cumplido con su carga de probar, es decir, que han cumplido con ofrecer los medios de probatorios para acreditar sus afi rmaciones, pero a pesar de ellos el juez estima necesario actuar, además, otras pruebas. Asumir posición contraria, esto es, que el juez podría usar su poder aun cuando las partes no cumplieron con su carga de probar, podría implicar que el juez se convierte en parte, con lo cual se desnaturalizaría la esencia del proceso mismo y perdería imparcialidad». MARTEL, Rolando, op. cit., p. 128. 230 Id., p. 269. 231 Id., p. 270. 232 Ferrer sostiene que, si bien en todo proceso hay una intervención decisiva de las partes sobre la prueba, ésta puede ser mayor o menor, compartida con otros sujetos como el juez, dependiendo de cada ordenamiento y de cada tipo de proceso. Lo que signifi ca que esta facultad puede no ser exclusiva de las partes, pudiendo juez ordenar la prá ctica de pruebas no solicitadas por las partes. Lo importante es que cuanta má s informació n relevante esté a disposició n de quien debe decidir, mayor será la probabilidad de acierto en la decisió n (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, pp. 38-39 y 68). Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano30 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) una etapa probatoria252 —aunque sí existe actividad probatoria253—, pero ello no impide que el juez excepcionalmente puede fi jar una audiencia, para que, entre otras diligencias, actúe la nueva prueba incorporada en virtud de dicho poder. Esta posibilidad no encuentra problema en el proceso de amparo conforme al 2.o párrafo del artículo 53 CPConst254. Incluso en esta audiencia se podrían considerar otros elementos de prueba que sí requieran actuación propiamente dicha o actuación diferida, siempre que sean indispensables y no provoquen una dilación innecesaria del proceso. Luego aparece la referencia a que la actuación probatoria no puede afectar la duración del proceso, exigencia que se justifi ca en su naturaleza sumaria y urgente255. Este dispositivo legal también puede interpretarse sistemáticamente con el inciso 10 del artículo 19 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional256, en virtud del cual se amplía el poder probatorio en análisis no solo a los jueces constitucionales de primera y segunda instancia, sino también a los magistrados del Tribunal Consitucional257, siempre que se trate de actuaciones probatorias «indispensables»; es decir, para la determinación correcta y verdadera de los hechos del caso. Algo sintomático es que este texto se termina con la expresión «para mejor resolver», que es el nomen iuris con el que se conocía en los códigos procesales de antaño a lo que ahora es la prueba de ofi cio. Pero aparte de los supuestos mencionados, no aparecen criterios de control al uso de la prueba de ofi cio en este contexto; por el contrario, llama la atención la referencia al hecho de que no se requiere «notifi cación previa», lo cual evidencia una clara restricción injustifi cada al contradictorio258, que es entendida como una garantía necesaria a este poder probatorio. Por tanto, debido a tales omisiones, si normativamente están justifi cada las pruebas de ofi cio en el proceso constitucional, requiere necesariamente de la aplicación supletoria de las reglas, límites y criterios contenidos en el artículo 194 CPC, esto conforme a lo previsto en el artículo IX del TP del CPConst259. 2.4.4.4. En el nuevo proceso penal El proceso penal peruano no es la excepción en la atribución de prueba de ofi cio. El Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) reconoce expresamente al juez penal este poder probatorio en el inciso 2 del artículo 385 de la siguiente manera: Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de ofi cio 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de ofi cio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifi estamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. De este enunciado normativo se pueden desprender presupuestos para el uso de las pruebas de ofi cio que no aparecen en los otros procesos analizados, por lo que merecen ser analizados: i) su carácter excepcional o extraordinario, ii) puede ser a pedido de cualquiera de las partes; iii) la información o datos que se extraigan del debate judicial y que se trate de nuevos medios probatorios; iv) que la necesidad de su actuación se manifi este una vez que las partes han actuado sus medios probatorios en juicio; v) que estos sean indispensables y que sean manifi estamente útiles para el esclarecimiento de la verdad260. Lo primero que se aprecia es el carácter excepcional —semejante a lo visto en el nuevo proceso laboral— que el legislador ha querido impregnar en la prueba de ofi cio en el proceso penal. Se sabe que la regla, por principio de aportación de parte, es que las pruebas se admiten a pedido del Ministerio Público, imputado y otros sujetos procesales (artículo 155.2 NCPP); no obstante, se deja abierta la posibilidad para pruebas de ofi cio (artículo 155.3 NCCP). Se trata de un supuesto de atemperamiento del referido principio, esto es, que puede ser sometido a correcciones con el fi n de permitir determinadas actuaciones de ofi cio261. Otra novedad en esta regulación es que la iniciativa probatoria no recae únicamente en el juzgador, sino que existe la posibilidad de que pueda ser a pedido de parte, como el Ministerio Público o la parte imputada. Supuesto que amplía el ámbito de aplicación subjetiva de la prueba de ofi cio; aunque conviene precisar que en último caso es el juez quien, luego de escuchar a las partes, determinará su ejercicio o no262. También se observa que esta actuación probatoria se realizará de los datos o información que pueda advertirse del periodo del debate263, es decir, en la etapa de juzgamiento y no de circunstancias observadas en fases 252 Esta limitación se justifi ca en: i) la materia de discusión: en estos procesos el juez no declara el derecho, sino verifi ca su amenaza o violación y ii) la naturaleza de proceso urgente: sumarizació n procedimental y cognitiva (DONAYRE, Christian. «La prueba en el proceso constitucional de habeas corpus». En La prueba en el proceso constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 13). Sobre las objeciones a la regla de inexistencia de una etapa probatoria en los procesos de amparo, puede verse: LÓ PEZ FLORES, Berly. «Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos». En Gaceta Constitucional. Tomo 11. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 549-572. 253 Cfr. STC n.º 09878-2005-PHC/TC: “la actuació n de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuación sea inexistente (...)”. Según afi rma León Florián, en todo proceso, incluido el amparo, -y así se evidencia en la jurisprudencia del TC peruano - siempre se presenta una defi nición sobre hechos, la cual supone una discusión, aunque sea mínima, sobre el material probatorio aportado (LEÓN FLORIÁN, Felipe. «Sobre la prueba en el proceso de amparo». En La prueba en el proceso constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 67.) 254 Artículo 53. Trámite. […] Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notifi cación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. 255 A decir Donayre «la posibilidad de actuar otros medios probatorios está sujeta a que ello no genere una dilación del proceso y, en consecuencia, enerve la tutela rápida y efectiva que se espera de este tipo de procesos» (DONAYRE, Christian, op. cit., p. 14). 256 Artículo 19. Son deberes de los Magistrados del Tribunal Constitucional: 10. Disponer la actuación de medios probatorios, siempre que sean indispensables para mejor resolver. 257 Esta posibilidad se incrementa si lo concordamos con lo previsto en el artículo 119 CPConst, el cual establece que: «El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolució n de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho […]». 258 Sobre esta limitación Taruffo sostiene que, si esta sumarizació n signifi ca renuncia a la búsqueda de la verdad en el proceso, sacrifi cando otros derechos de las partes en el proceso como el contradictorio, se pervierte la fi nalidad de satisfacción del derecho en el caso concreto y se institucionaliza un sistema donde se habrá renunciado al ideal regulativo de justicia (TARUFFO, Michele. En Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle. Madrid/Barcelona/Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, pp. 282). 259 Artí culo IX. Aplicació n supletoria e integració n. En caso de vací o o defecto de la presente ley, será n de aplicació n supletoria los Có digos Procesales afi nes a la materia discutida, siempre que no contradigan los fi nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina. 260 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. Volumen 2. Primera edición. Lima: Academia de la Magistratura, 2012, p. 54. 261 TALAVERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la valorización de las pruebas en el proceso penal común. Primera Edición. Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 51. 262 Al parecer en la práctica jurídica este carácter de excepcionalidad es aplicada de manera disímil. Del estudio de la jurisprudencia se observa existen dos tendencias: i) jueces que rechazan la posibilidad de ofrecer prueba, puesto que consideran que tal atribución afecta el principio de imparcialidad; y, ii) jueces que admiten su actuació n sin atender a su excepcionalidad, ampliando su ámbito de aplicación más allá de lo que la norma permite (ORÉ GUARDIA, Arsenio, ob. cit., p. 54). 263 Se espera que el hecho que se ejercite durante el debate (en la etapa de juzgamiento), contribuya a que el Juez Penal no pretenda reemplaza la actuación probatoria de las partes, conforme queda de manifi esto en el mismo artículo en revisión. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 31PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) anteriores del proceso (como la etapa intermedia)264. Por ende, se trataría de nueva prueba, en el sentido de que no hubiera sido ofrecida por las partes para su actuación en el juicio265. Situación distinta es el momento en que se puede ejercer dicha potestad, el cual se ha establecido que será «una vez culminada la recepción de las pruebas». Para la mayor precisión se ha sugerido que el artículo en mención debe ser específi co y disponer «una vez culminada la actuación de los medios probatorios»266. Otro aspecto que no parece quedar claro es a qué se refi ere el legislador cuando requiere que los nuevos medios de pruebas a incorporar sean «manifi estamente indispensable o útiles». Sobre ello se ha dicho que la dinámica del juicio puede dar como resultado que muten o surjan hechos nuevos y relevantes para los fi nes de resolver y de hacer que aparezcan, por lo tanto, ulteriores medios de prueba267. Por esta razón, tratando de limitar los supuestos de utilización de este poder, hay quien ha puesto que la actuación de estos medios de prueba debe ejercerse «en el caso que existiera alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de alguna prueba actuada»268. Igualmente, de la confi guración del nuevo proceso penal parece razonable que, a pesar de que no se diga en el enunciado legal examinado, su naturaleza jurídica no es de una obligación sino de una facultad que debe ejercerse prudentemente; además los nuevos elementos de prueba que se decida practicar deben ser pertinentes y lícitos269. Lo que sí es manifi esto es que en el proceso penal —supuesto no previsto en otros procesos— el objetivo o propósito de la actuación de las pruebas de ofi cio es la necesidad de determinar que se trate de pruebas que puedan ser indispensables o manifi estamente útiles para esclarecer la verdad en el proceso. En estos términos, la prueba de ofi cio en el proceso penal se adhiere a una concepción racional de la prueba. A pesar de que se diga que la razón de la presencia de la prueba de ofi cio en el NCPP responde a la tendencia de no asumir modelos acusatorios puros sino más bien mixtos, en realidad la justifi cación correcta es que su reconocimiento se debe al modelo y la función que asume el proceso judicial respecto de la búsqueda de la verdad, a partir de una adecuada reconstrucción de los hechos del caso. Como vemos, después de revisar la legislación nacional sobre prueba de ofi cio, es que queda claro que el legislador en todos los procesos ha establecido la prueba de ofi cio como una facultad para que el juez pueda hacer uso de ella. Entonces, se trata de una facultad regulada, por tanto, viable en los procesos en los que se ha establecido, corresponderá establecer qué límites tiene esta facultad concedida al juez. 2.5. Principios relacionados con la prueba de ofi cio La explicación y justifi cación (constitucional y fi losófi ca) sobre la necesidad de repensar las pruebas de ofi cio, nos lleva a sostener que se trata de un poder probatorio atribuido al juez con el propósito de optimizar la calidad (y cantidad) de información y datos cognitivos a través de la recolección de nuevos elementos de prueba, que en defi nitiva mejorará la conformación del material probatorio a fi n de una correcta reconstrucción de los hechos. Pero esta manera de razonar también genera múltiples consecuencias en el modo de entender aquellas categorías jurídicas y principios procesales que a menudo se les vincula con este particular poder probatorio. Precisamente, en esta parte de la decisión se analizarán esas categorías jurídicas, pero no tanto desde una explicación procesal (como se acostumbra a realizar) sino se pretende un modo diferente de estudiarlas desde los criterios y métodos de la epistemología jurídica. A nuestra consideración, las instituciones en que más difi cultades presenta la prueba de ofi cio son el principio procesal dispositivo, la imparcialidad judicial, el principio del contradictorio (o de audiencia270) y la carga de la prueba. Vale la pena advertir que un sector de la literatura procesal usualmente las exponga como las principales razones que asumen quienes tienen una posición escéptica (y en algunos casos se opta por un rechazo total) sobre estos poderes del juez, al afi rmar que podrían resultar vulneradas. Sin embargo, intentaremos dar desde la epistemología jurídica una respuesta a estos cuestionamientos y expresar la posición de este Tribunal Supremo. Asimismo, respecto del derecho al contradictorio se parte de una creencia positiva sobre su adecuado rol sobre las pruebas de ofi cio, al considerarse como uno de los parámetros de su ejercicio. No obstante, se verá en realidad que su mayor virtud es ser un adecuado complemento en relación con la búsqueda de la verdad que persigue la función institucional del proceso. 2.5.1. Principio dispositivo: distinción y compatibilidad Si se revisa la doctrina procesal (peruana y comparada) se podrá advertir que se ha convertido en un lugar común (o tópico) sostener que el reconocimiento y la utilización de las pruebas de ofi cio (como manifestación del rol activo del juez) vulneraría el principio procesal dispositivo. De este modo, resulta necesario hacer algunas precisiones para comprobar si realmente es así. Con este propósito, podría resultar muy útil comenzar la réplica a esta observación revisando una cuestión histórica relevante. Veamos, a menudo se afi rma que la negación a la atribución de prueba de ofi cio se sustenta en el brocardo jurídico iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium; pero, en realidad —a decir de Picó—, la correcta formulación sería: iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam; por el cual se buscaba poner de relieve aquellos parámetros cognoscitivos del juzgador a proyectarse en la decisión fi nal, debiendo censurar alguna información o conocimiento privado que pudiera tener el juez sobre los hechos del caso271. Conforme a esta última formulación el brocardo no estaba relacionado con la posibilidad de actuar (o no) determinada prueba de ofi cio, sino la proscripción del juez de considerar en la decisión fi nal hechos narrados por las partes, pero que no hayan sido probados; es decir, el respeto a la regla procesal de congruencia entre lo fundamentado en la sentencia, los hechos y los medios de prueba actuados.272 Siendo así, desde esta perspectiva histórica, no habría problemas en aceptar la concurrencia del principio dispositivo con la prueba de ofi cio. Además del fundamento histórico convendría analizar qué se entiende (o que su concepto) por el principio dispositivo en la literatura procesal; a fi n de determinar si su sentido es realmente contrario a la prueba de ofi cio. Como afi rma el teórico Picó i Junoy, en virtud de 264 Se sostiene que una forma de poder garantizar que los elementos de juicio, para accionar las pruebas de ofi cio, se extraigan del debate judicial -y no antes- es que el expediente judicial no esté al alcance del juez de juzgamiento, de lo contrario se inferirá ya no del debate sino de la lectura del expediente, lo que puede suponer que tal poder probatorio se convierte en la regla y no la excepción (NEYRA, José. «Las garantías en el nuevo proceso penal peruano». En Revista de la Maestría de Derecho Procesal, Vol. 4, n.º 1, 2010, p. 10). 265 Puede tratarse de prueba sobreviviente o no, no opera en este caso la restricción contemplada en el artí culo 373º.1, en razón de que como consecuencia de la actuación probatoria en juicio puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de algún hecho relevante o para contrastar la credibilidad de algún medio de prueba” (TALAVERA, Pablo, op. cit., p. 52) 266 NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal & Litigación oral. Lima: Idemsa, 2010, p. 971. 267 TALAVERA, Pablo, op. cit., p. 52. 268 NEYRA FLORES, José, op. cit., p. 971. 269 TALAVERA, Pablo, op. cit., pp. 52-53. 270 Conviene precisar que, para muchos autores al principio del contradictorio, se le ha atribuido diversos nomen iuris, entre los más utilizados: bilateralidad, audiencia y contradictorio. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica es común hablar del principio procesal del contradictorio o contradicción, esto parece ser a consecuencia de la gran infl uencia de la doctrina procesal italiana y su principio del contraddittorio. Sin embargo, en no pocos países (como España y Alemania) a dicho principio se lo identifi ca como principio de audiencia. Para un estudio del principio de audiencia en el derecho procesal peruano: ALFARO VALVERDE, Luis. El principio de audiencia. Evolución e infl uencia en el proceso civil, Barcelona: Bosch Editor, 2014. 271 Se sostiene que es equivocada la expresión que usualmente se utiliza la doctrina procesal, pues ha agregado la expresión partium (o también apartibus), además, se prescindió de la expresión et non secundum conscientiam. 272 PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Barcelona Bosch, 2007, pp.104-120. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano32 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) este principio procesal las personas se encuentran en un estado de libertad para «disponer» de sus intereses privados y reclamarlos o no, judicialmente, en la medida que estimen oportuna273. Considerando esta noción jurídica, se estila poner en discusión si acaso las pruebas de ofi cio no estarían afectando, por un lado, los medios de prueba que puedan aportar las partes —en el ejercicio de su libertad—, que hayan considerado presentar al proceso; y, por el otro, el deber de escoger únic amente entre las narraciones fácticas planteadas por ellas, sin que pueda plantearse una posible tercera hipótesis. Es notorio que detrás de estas observaciones existe una convergencia de ciertas implicancias ideológicas, en especial (como se ha visto anteriormente) la adopción de un modelo de proceso judicial que tiene por fi nalidad exclusiva se resolver las disputas o enfrentamiento entre las partes; opción que parece seguir los modelos procesales de los sistemas del common law, pero no podría decir lo mismo respecto de los de tradición romano-germánica o del civil law, que son la mayoría de los ordenamientos de Latinoamérica, como el peruano. Por otro lado, en las objeciones planteadas no se toma el tiempo en considerar la explicación o concepción más actualizada de este principio, que incluso para algunos tiene un reconocimiento constitucional274. A saber, cuando se hace mención del principio dispositivo únicamente se hace referencia a la disponibilidad sustancial de los derechos o situaciones jurídicas materiales de ventaja y no se tiene en cuenta a la función pública de la actividad jurisdiccional, la estructura del proceso judicial y las modalidades de la decisión275. En este sentido, autorizada doctrina advierte que se distingue entre el poder de disposición del objeto litigioso (que ciertamente es de naturaleza privada), y el control y manejo del proceso276. De esta manera, se distingue el principio dispositivo en sentido material (o principio dispositivo propio), que da cuenta de la disponibilidad o disposición del derecho sustancial, que comprendería el principio de la demanda, las reglas de la alegación, y el principio dispositivo en sentido procesal (o principio dispositivo impropio) por el que se reconduce a las opciones de oportunidad del legislador las modalidades de determinación de los hechos y la regulación de los poderes probatorios del juez277. Luego, no sería correcto sostener que los fi nes del proceso judicial de la búsqueda de la verdad tengan que modifi carse en relación con la naturaleza jurídica del derecho material que constituye su objeto, pero conservando su diseño básico. En realidad, siguiendo a Taruffo278, la cuestión de la búsqueda de la verdad (relativa, objetiva y por correspondencia) se vincula con determinada función del proceso, en particular aquella orientada a la justicia de la decisión, pero nada tiene que ver con la disponibilidad o indisponibilidad sustancial del derecho controvertido. Seguidamente, se sabe que en aquellos ordenamientos procesales en donde se ha atribuido la prueba de modo alguno ha afectado al principio dispositivo279 o sus manifestaciones280; es decir, existe cierta compatibilidad entre este poder y el principio dispositivo en sentido material281. En rigor, la disposición de los medios de pruebas y la prueba de ofi cio pertenecen a la dimensión epistémica del proceso, pues contribuye activamente a la determinación verdadera de los hechos del proceso, sin perjuicio de la afectación de los derechos materiales de los justiciables. Queda claro que la cualidad de disponible (o también indisponible) de las situaciones jurídicas sustantivas propuestas en el proceso judicial no tendría ninguna incidencia en la forma en que se confi gura el principio dispositivo en el sentido procesal y, por tanto, respecto del reconocimiento de pruebas de ofi cio282. En otras palabras, el esquema del proceso no varía en relación con el carácter disponible (o no disponible) del derecho sustantivo. De ello se sigue que no habría problema en que a los jueces y tribunales se les reconozca la posibilidad (excepcional) de que puedan utilizar pruebas de ofi cio, lo que no es incompatible con el hecho de que en un proceso determinado se aborden derechos disponibles. 2.5.2. La imparcialidad: posibilidad de control Otra de las razones muy usadas en la doctrina procesal para resistir y criticar a la prueba de ofi cio es que su utilización afectaría o al menos pondría en grave riesgo el principio de la imparcialidad judicial283. Sobre este argumento, se sabe que el deber de imparcialidad es una garantía fundamental que se desprende del ejercicio de la función jurisdiccional de todo Estado y que en la actualidad se encuentra reconocido en la mayoría de las constituciones modernas. En este sentido, se afi rma que el reconocimiento (y su utilización) de la referida por los tribunales implicaría cierta parcialidad con alguna de las partes; siendo así, no estaría en las condiciones necesarias que se necesitan como para valorar objetivamente el trámite y resultado de la actividad probatoria. El juzgador en el ámbito interno podría inclinarse a dar mayor credibilidad a los medios de prueba aportados por él que al de las partes, lo que pondría en peligro su imparcialidad284. No obstante, frente a estos argumentos podría resultar pertinente recordar que la función activa que desempeña el juez sobre el material probatorio se encuentra epistémicamente justifi cado, pues su actividad está encaminada a obtener la mayor información posible para descubrir el conocimiento de la verdad. Desde esta perspectiva, no habría razón alguna para dudar de su imparcialidad al momento de utilizar la prueba de ofi cio y al tomar la decisión fi nal. En este punto, resulta también explicativo tener presente que en cualquier área del conocimiento donde se desarrolle una actividad epistémica (como el caso del proceso) es natural que el investigador tenga un rol protagónico en la selección de elementos de prueba; como el caso del científi co que para realizar sus experimentos debe recolectar todas las muestras que estime necesarias para lograr resultados verdaderos. En el caso presentado, difícilmente se alegaría que como consecuencia de esta actividad el científi co perdería su estabilidad mental al punto que le impida valorar 273 Id., p. 99. 274 Sobre la constitucionalidad del principio dispositivo, puede verse: ALMAGRO NOSETE, José. «Garantías constitucionales del proceso civil». En Justicia. Revista de Derecho Procesal, n.º 1, 1981, p. 18; RAMOS, Francisco. «La infl uencia de la Constitució n en el Derecho Procesal Civil». En Justicia. Revista de Derecho Procesal, n.º 1, 1983, p. 23; BERZOSA, María. «Principios del proceso». En Justicia. Revista de Derecho Procesal n.º 3, 1992, p. 577. 275 La distinción se planteó por primera vez en la doctrina procesal alemana, limitando el concepto de principio dispositivo (Dispositionsprinzip) al control de las partes, y el de aportación de parte (Verhandlungsmaxime) a la introducción y prueba de los hechos en el proceso. (PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 209). 276 Ibid. 277 CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile). Segunda edición, Milano: Guiuffrè Editore, 1951, p. 314; CARNACINI, Tito. «Tutela guirisdizionale e tecnica del processo». En Studi in onore de E. Redenti, Vol. II. Milano: Guiuffrè Editore, 1951, p. 707. 278 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 44. 279 Por ejemplo, en Francia el Código Procesal Civil reconoce al juez poderes probatorios de ofi cio (artículo 10) y a la par regula el respeto al objeto del litigio (artículos 4 y 5) y de contradicción (artículo 16.1 primer párrafo). 280 Picó considera las siguientes manifestaciones: i) el inicio de la actividad jurisdiccional só lo es posible a instancia de parte, de acuerdo a los aforismas nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex offi cio; ii) la determinació n del objeto del proceso corresponde ú nicamente a los litigantes; iii) las resoluciones judiciales deben ser congruentes con las pretensiones de las partes, siendo vigente el brocardo ne eat iudex ultra petita partium y iv) la fi nalizació n de la actividad jurisdiccional se atribuye en exclusiva a la voluntad de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae, mediante la renuncia, el allanamiento o la transacció n, como de la continuació n del proceso, a travé s del desistimiento o la caducidad de la instancia. (PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, pp. 90-100) 281 Un caso representativo de lo dicho se puede encontrar en el ordenamiento francés, ya que el CPC, asegura el respeto al principio dispositivo (arts. 1, 4 y 5) y a la par reconoce poderes probatorios de ofi cio al juez (artículo 10). Este modelo restablece el equilibrio y es más se ha dicho que la vigencia de su texto procesal es que los artículos 1º al 13º defi nen un auténtico principio de cooperación del juez y las partes en la elaboración del juicio hacia el cual está orientado el procedimiento civil (CADIET, Loïc. «El nuevo Código procesal civil francés veinticinco años después». En Derecho, n.º 53, Lima, 2000, p. 710). 282 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, op. cit., p. 44. 283 PICÓ I JUNOY, Joan, op. cit., p. 110. 284 CORDÓN MORENO, F. Introducción al derecho procesal. Pamplona: Eunsa, 1994, p. 142. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 35PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) los medios de pruebas disponibles no se alcanza el nivel de prueba sufi ciente?, o viceversa, ¿quién debería perder si no hay prueba sufi ciente?311 Esta regla se puede apreciar en relaciones interpersonales y en especial el contexto judicial, en donde sería injusto que se aceptara que una demanda pueda ser estimada sin que esté demostrada la verdad de los hechos que ha alegado. Se debe aclarar que en virtud de esta regla se intenta resolver el problema relacionado a qué parte asume el riesgo de la falta de prueba de un hecho alegado. Como se aprecia, se muestra una función epistémica de la carga de la prueba, pues estaría orientada a exigir a quien alega un hecho la carga de demostrar con pruebas que ese enunciado ocurrió verdaderamente; de lo contrario, perdería el caso. Esta regla —como sostiene Taruffo— está dirigida a favorecer la determinación de la verdad y a lograr que la decisión fi nal se funde en esa determinación312. En rigor estamos frente a una genuina regla de desempate, que se sustenta en el conocido brocardo onus probandi incumbit ei qui dicit y está pensada en que sea prevista a priori por el legislador a fi n de que las partes conozcan anticipadamente las reglas de juego que resolverán en defi nitiva ante una situación de insufi ciencia (o ausencia) probatoria de los hechos alegados. Al respecto, Serra Domínguez afi rma que la carga de la prueba es totalmente independiente del carácter disponible del proceso, pues los principios sobre los que se sustenta operan únicamente en el momento de la sentencia, careciendo de relevancia jurídica con anterioridad. Así, la carga de la prueba entendida como regla de decisión por la manera como ha sido diseñada, el momento en el que se utiliza y la fi nalidad que persigue, para nada resultaría afectada con la prueba de ofi cio313. Sin embargo, con relación a la denominada carga de producción de la prueba, la situación es distinta, pues se sustenta en el deber de aportar determinadas pruebas al proceso. Lo que se trata es de responder a la cuestión de ¿quién debe ofrecer el elemento de prueba en un caso concreto?, indistintamente de lo que acontezca al momento de la decisión fi nal. En términos sencillos, se trata de saber ¿quién debe aportar prueba al proceso?314. Siendo así, la carga de la prueba cumple una función subjetiva, consistente en una regla de organización de la actividad probatoria de las partes, con el propósito de estimular a las partes a fi n de que produzcan o presenten medios de prueba que demuestren sus alegaciones. Se trata de identifi car la actividad que pueden desempeñar las partes, lo que no asegura que esté orientada al descubrimiento de la verdad de los hechos del caso. De hecho, las partes pueden buscar ganar el proceso con independencia de que la decisión se funde en la verdad de los hechos315. Pero, siguiendo a Taruffo, si el proceso está orientado epistémicamente (orientado hacia la búsqueda de la verdad), eso ocurre no obstante las actuaciones defensivas que desarrollan las partes316. Por tanto, no existen razones fuertes para considerar una vulneración a la carga de la prueba; por el contrario, se puede observar cierta compatibilidad, en tanto que bajo el signifi cado explicado sería justifi cado atribuir al juez esta iniciativa probatoria con el objetivo de mejorar el material probatorio. 2.6. Límites para el ejercicio de la prueba de ofi cio 2.6.1. Justifi cación de sus límites El problema contemporáneo sobre la prueba de ofi cio en los ordenamientos jurídicos está centrado en la determinación de sus límites, que marcan los contornos para su adecuado ejercicio en el proceso judicial. Toda forma de ejercicio del poder en una determinada comunidad requiere de cierta demarcación, a fi n de que sus actos no terminen convirtiéndose o viéndose como decisiones arbitrarias. Estos límites funcionan como criterios que permiten a los destinatarios de las decisiones ejercer un control sobre ellos; en el derecho esta posibilidad de intervención de los ciudadanos se constituye en una característica de un Estado constitucional. El valor de la democracia no se agota en el simple acto del sufragio cada cierto tiempo, es necesario además un control de las actuaciones o decisiones del detentador del poder. En el ámbito del Poder Judicial, la situación no puede ser distinta, por lo que se hace necesario que los justiciables o partes procesales puedan ejercer un control previo de las decisiones de los jueces. El ejercicio del poder probatorio del juez en examen es un caso particular del contexto descrito; esto sin perjuicio del propósito epistémico que persigue respecto de la búsqueda de la verdad de los hechos. Sin embargo, cuando se han revisado los artículos relacionados con la prueba de ofi cio en los textos procesales (NLPT, TUO del PCA, CP Const. y NCPP), se han puesto en evidencia las defi ciencias normativas en varios aspectos, en especial sobre los límites de este poder probatorio. En el proceso civil, en la regulación de la prueba de ofi cio (artículo 194 CPC) con la reforma legal (Ley n.o 30293)317 se establecieron relevantes cambios sobre estos parámetros, hecho que signifi ca un gran avance en comparación con otros procesos, aunque en realidad esta mejora no parece haber reducido los problemas en la práctica judicial318. Esta cuestión sobre la norma legal se proyecta en el contexto de las decisiones judiciales, en donde el juzgador a menudo hace un uso ilimitado de este poder, tal como hemos visto en el análisis jurisprudencial de la prueba de ofi cio. Hecho que las Cortes Superiores están tratando de frenar a través de los acuerdos establecidos en Plenos Jurisdiccionales. Por tanto, existe una preocupación sobre la necesidad de fi jar algunos parámetros que funcionen como criterios de aplicación para el juez y para conocimiento a priori de los destinatarios de las decisiones. Por el contrario, la literatura jurídica comparada y nacional319, con mejor criterio, ha advertido la necesidad de establecer parámetros en la regulación y ejercicio de la prueba de ofi cio. Es del mismo criterio Picó, cuando afi rma que este poder no puede ser ilimitado, puesto que puede entrar en confl icto con derechos y valoración constitucionales que merecen ser protegidos320. Aunque la idea principal es, siguiendo a Cordón Moreno, buscar el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y los que el juez debe poseer para evitar quedar vinculado por las actividades fraudulentas, ilícitas o inútiles de las partes321. Si se parte de la premisa de que la decisión judicial debe alcanzar decisiones justas o verídicas, la prueba de ofi cio es un instrumento que precisamente coadyuva o maximiza dicho resultado. 311 FERRER BELTRÁN, Jordi, op. cit., p. 102. 312 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, op. cit., pp. 254-255. 313 En ALBALADEJO, Manuel (coord.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XVI, Vol. 2. Segunda edición. Madrid: Edersa, 1991, p. 54. 314 VÁZQUEZ, Carmen, op. cit. p. 36. 315 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, op.cit. p. 194. 316 Id., p. 195. 317 Ley promulgada el 27/12/2015 y publicada en el Diario Ofi cial El Peruano el 28/01/2015. 318 Hurtado sostiene que «la problemática que presenta la prueba de ofi cio en los tribunales de justicia toma mayor trascendencia a partir de la modifi catoria del artículo 194 del Código Procesal Civil» (HURTADO, Martín. «La prueba de ofi cio a partir de la modifi catoria del artículo 194 del código procesal civil». En Revista Ofi cial del Poder Judicial. Vol. 8, n.º 10, 2016, p. 408). 319 En la doctrina procesal peruana, antes de la reforma, puede verse: Cfr. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. «La prueba de ofi cio en el sistema dispositivo». En Diá logo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurí dica, agosto de 1999, pp. 19-22. ARIANO DEHO, Eugenia. «Prueba de ofi cio y preclusió n». En Diá logo con la jurisprudencia, n.º 30. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, pp. 94- 105; COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. «La prueba de ofi cio en el proceso civil». En: Cuadernos Jurisprudenciales, n.º 42, Lima: Gaceta Jurí dica, diciembre de 2004, pp. 8-9; OBANDO BLANCO, Roberto. «Constitucionalidad de la iniciativa probatoria del juez en la proposició n de la prueba de ofi cio en el proceso civil». En JUS. Doctrina & Prá ctica. Lima: Grijley, octubre de 2007, p. 191; ABANTO TORRES, Jaime. «La prueba de ofi cio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Los vaivenes entre los deberes y las facultades del juzgador, la jerarquía y la independencia judicial». En. Jus. Doctrina & Práctica. Lima: Grijley, 2007, pp. 248-254; ALFARO VALVERDE, Luis. «Refl exiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el derecho procesal civil peruano». En Revista Jurídica del Perú, n.º 91. Lima: Normas legales, 2008, pp. 358-359, entre otros. 320 PICÓ I JUNOY, Joan. «La iniciativa probatoria del juez civil: un debate mal planteado». En Revista Ofi cial del Poder Judicial, Vol. 2, n.º 1, 2008, p. 320. 321 CORDÓN MORENO, F. «En torno a los poderes de dirección del juez civil». En Revista de Derecho Privado, 1979, n.º 9, p. 816. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano36 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) No se trata de enfatizar el papel de las partes en lugar del papel del juez o viceversa, sino sumar los derechos y las facultades de las partes, con los poderes del juez, concibiéndolos como mecanismos que convergen hacia la recolección de todos los medios de prueba disponibles322. Con este propósito, son diversos —y sin mucho orden— los criterios propuestos en la doctrina, por lo que podría resultar más ilustrativo distinguirlos con relación a su origen o de dónde provienen: límites constitucionales y límites legales-procesales. Considerando la tendencia de constitucionalización de los derechos y del derecho procesal, estos criterios no solo deben provenir de la ley, sino también de la norma de rango constitucional, en donde se establecen derechos fundamentales de tipo procesal. 2.6.2. Límites legales-procesales 2.6.2.1. Excepcional: poder complementario La regla general respecto de la aportación de los elementos de prueba al proceso es que sean las partes quienes se encarguen de hacerlo. Basta recordar que el principio dispositivo tiene como propósito poner a disposición de las partes el proceso judicial para que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, hagan valer sus intereses privados323. También el principio de aportación de parte, que rige en el proceso civil, hace referencia a la potestad de las partes de alegar datos fácticos de la realidad discutida del proceso, así como proponer la prueba de tales elementos324. Este principio tiene un carácter técnico, en el que la iniciativa de los jueces se constriñe a la voluntad de las partes325. Al respecto, Taruffo afi rma que la disponibilidad de las pruebas pertenece a la dimensión epistémica del procedimiento, esto es, a la técnica del proceso, y no al principio dispositivo en sentido estricto326. A pesar de ello, el legislador procesal ha establecido la posibilidad de que el juez también pueda acordar la posibilidad de incorporar un nuevo elemento de prueba a partir de este poder probatorio de ofi cio. El derecho de prueba no signifi ca atribuir a los justiciables el monopolio exclusivo en materia probatoria, pues existe la posibilidad de cierta iniciativa probatoria al juez. La iniciativa probatoria de ofi cio completa la iniciativa de las partes, teniendo la primera un carácter meramente facultativo, eventual y limitado327. Pero se debe precisar que se trata de una facultad excepcional o extraordinaria328, que tiene un carácter restrictivo y complementario a la responsabilidad de las partes de intentar acreditar las alegaciones de los hechos narrados en el proceso. Este poder probatorio no puede suplir la iniciativa de las partes, ya que no busca reservar exclusivamente al juez la facultad de proponer prueba, sino una protección al principio de aportación de parte; esto sin considerar los límites a los que está expuesto su ejercicio, como el que es materia de este análisis329. Este parámetro también puede entenderse en el sentido de que los jueces no pueden —ni deben— utilizar la prueba de ofi cio como primera opción o como una decisión ordinaria para incorporar pruebas al proceso, son las partes los primeros convocados a intentar demostrar sus alegaciones sobre los hechos330. Ergo, en ningún caso debe suponer la suplantación de funciones que le son propias de los abogados de las partes en su proposición de prueba331. Por ello, algunos consideran que se trata de una integración, dado que no pretende sustituir, ni enmendar, ni suplir la iniciativa probatoria de las partes, sino completarla332. La función del juez no es asumir la posición de las partes en la producción de los medios de prueba333, pues si son exitosas en tal labor, el juez no podrá hacer uso en absoluto de esta prueba de ofi cio. Como afi rma Taruffo: «solo cuando la actividad de una de las partes, o ambas, no resulta sufi ciente en la presentación de prueba para establecer la verdad de los hechos que el Tribunal debiera jugar su rol activo»334. En el caso del sistema español, respecto de las diligencias fi nales, Ortells afi rma que «si las partes han sido diligentes en la proposición y práctica de los medios de prueba y su iniciativa se ha visto frustrada por causas ajenas a su voluntad, el juez ha de hacer lo necesario para la práctica —in extremis, como diligencias fi nales— de los medios de prueba fallidos»335. En el caso del proceso civil peruano, si bien este criterio legal-procesal no estaba expresamente previsto en la versión inicial del artículo 194 CPC, lo cierto es que la doctrina ya venía postulando y proponiendo dicho límite a la prueba de ofi cio336. No es sino a partir de la reforma de la Ley n.o 30293, que se incorporó expresamente; ahora es posible advertir como frase inicial de la referida disposición normativa la expresión «Excepcionalmente…». Criterio que por cierto ya se encontraba regulado mucho antes en el proceso laboral, específi camente en el artículo 22 de la NLPT, como anteriormente se ha analizado. Pero también suceden otros ordenamientos comparados, como afi rma Alfaro, el criterio de excepcionalidad parece ser la forma más generalizada en la mayoría de modelos comparados que reconocen esta iniciativa probatoria del juez337, por ejemplo, cuando se regula las diligencias fi nales de la LEC española.338 Aun cuando la prueba de ofi cio es excepcional, no debe perderse de vista que además del artículo 194 tantas veces mencionado, tenemos que en el proceso de interdicto de retener, aunque pocas veces se advierta, existe una manifestación de la prueba de ofi cio, especialmente cuando se regula que el juez, admitida la demanda, debe practicar una inspección judicial y designar a peritos 322 TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil, p. 363. 323 PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, pp. 99-101. 324 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 27. Para el autor las partes deciden que hechos quedan en valor de controvertidos, al ser ellas mismas la que poseen la facultad de admitir los existentes alegados por la parte contraria, quedando el juez obligado a no desconocerlos. 325 PICÓ I JUNOY, Joan, op. cit., pp. 101-102. 326 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos, p. 200. 327 ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., p. 164. 328 Hurtado considera que esta situació n de excepcionalidad se relaciona directamente con la insufi ciencia de prueba, vinculada a una situació n de incertidumbre por ausencia de pruebas. (HURTADO, Martín, op. cit., p. 411). 329 ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., pp. 289-290. 330 En la doctrina nacional, Velázquez afi rma que prueba de ofi cio es excepcional, alternativa o subordinada. (VELÁZQUEZ, Raffo. «Lí neas generales de las “pruebas de ofi cio”. ¿Por qué, ¿dónde, cuándo y cómo usarlas?». En Gaceta civil & Procesal Civil, n.º 22, 2015, pp. 249-271). 331 Vale la pena indicar que, desde el punto de vista procesal, la aportación ex offi cio iudicis siempre será cronológicamente posterior a la aportación de parte. (ABEL LLUCH, Xavier, op. cit., pp. 166-167) 332 ABEL LLUCH, Xavier. «Las facultades directivas del juez en la audiencia previa: con respecto a la función conciliatoria y con respecto a la facultad judicial de integración probatoria». En Cuadernos Digitales de Formación, Año 2009, n.º 8, p.24. 333 Trocker afi rma que las partes tienen un derecho garantizado constitucionalmente para presentar o proponer los medios de prueba que consideren útiles para la reconstrucción de la verdad del juicio y para demostrar la validez de sus reclamaciones, pero no tienen derecho a que el magistrado asuma efectivamente tales pruebas. (TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré Editore, 1974, p. 512, citado por RAMÍREZ CARVAJAL, Diana María. «Precisiones constitucionales sobre los poderes de instrucción que tiene el juez». En Diálogos de Saberes, n.º 30, enero-junio de 2009, p. 282). 334 TARUFFO, Michele. «Investigación judicial y producción de prueba por las partes». En Revista de Derecho, Vol. XV, 2003, p. 211. 335 ORTELLS, Manuel: «Me inclino por el juez activo en la Dirección del Proceso». En Hacia una Nueva Justicia Civil, Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, n.º 7, año 4, 2005, p. 50. 336 Cfr. ABANTO TORRES, Jaime, op. cit., pp. 249 y 261; ALFARO, Luis. «Refl exiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el derecho procesal civil peruano». En: Revista Jurídica del Perú, N. 91. Lima: Normas Legales, 2008, p. 358, entre otros autores. 337 ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez. Racionalidad de la prueba de ofi cio. Lima: Grijley, 2017, p. 195. 338 Artículo 435: Diligencias fi nales. Procedencia. 2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de ofi cio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirá n adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 37PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) (artículo 606339). Desde luego, deja abierta la posibilidad de que también se actúen otros medios de prueba que considere pertinentes. Lo que se pretende rescatar es que el proceso civil peruano no es ajeno a la posibilidad de que —a modo de sugerencia y para coadyuvar a su pertinencia— se proponga de manera concreta alguna prueba (ingresada de ofi cio al proceso) que pueda resultar pertinente para el esclarecimiento en determinadas materias o situaciones jurídicas sustantivas. No se pretende proponer algún tipo de prueba (de ofi cio) de estilo tasado (o «prueba legal») que irrefl exivamente vincule a los jueces; pero es innegable que hay medios de prueba que tienen mejor rendimiento o utilidad en relación con determinadas materias o situaciones jurídicas sustantivas, lo que no signifi ca que se dejen de usar otros elementos de prueba. En realidad, lo que se busca es garantizar que estas nuevas pruebas puedan lograr una mayor efi cacia respecto a la incertidumbre que genera la insufi ciencia probatoria en algunos casos judiciales. 2.6.2.2. Pertinencia: hechos controvertidos Es sabido que los elementos de pruebas aportados por las partes deben tener relación con el tema o hechos materia de controversia, supuesto que usualmente se denomina pertinencia; es decir, los medios de prueba presentados por los justiciables a través de sus abogados deben tener una especial relación con la cuestión en disputa; caso contrario, podrían estar expuestos a su rechazo por impertinentes, conforme al juicio de admisibilidad que realiza el juez en la fase preliminar del proceso. Dado que el uso del poder probatorio de ofi cio supone la incorporación de un nuevo elemento de prueba al proceso, parece razonable que la misma exigencia de las partes también se proyecte al juez. Lo que signifi ca que los tribunales que quieran utilizar pruebas de ofi cio no pueden hacerlo respecto de los hechos que les parezcan convenientes, sino propiamente deben estar circunscritos necesariamente a las cuestiones controvertidas. Queda claro que, en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte, cual sea el medio de prueba que el juez decida incorporar al proceso debe, necesariamente, limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes. Este criterio de aplicación es relevante porque demarca el ámbito objetivo sobre el cual se puede actuar la prueba de ofi cio, límite que es fi jado por las partes; son ellas quienes deben traer al proceso el material fáctico que fundamenta sus respectivas pretensiones, de modo que el tribunal no puede llevar a cabo ninguna actividad, como el uso de la prueba de ofi cio, tendente a aportar hechos no alegados por las partes, ni resolver alterándolos, so pena de incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia340, tal como lo establece el artículo 121 in fi ne del CPC341. Este supuesto también tiene una importancia práctica, ya que como hemos advertido al analizar la prueba de ofi cio en la jurisprudencia, se observa que el uso de este poder no siempre está destinado a propósitos epistémicos de búsqueda de la verdad en el proceso. La pertinencia es un límite que, entre otros parámetros analizados, puede evitar que el ejercicio de la prueba de ofi cio se convierta en un pretexto más para no querer emitir un pronunciamiento sobre el mérito, como en los casos complejos, que por la cantidad de pretensiones, pruebas y sujetos requieran mayor detenimiento y tiempo en su resolución. Además, ese límite puede evitar la reprochable práctica judicial de emplear la prueba de ofi cio en múltiples oportunidades durante el proceso o cuando se incorpora un nuevo elemento sin la menor relevancia para la correcta determinación de los hechos del caso. Por ejemplo, en el caso de la disposición de pericia como prueba de ofi cio, según Abanto, no en pocos casos es utilizado con mero afán dilatorio y que luego se prescinde de este medio de prueba, por lo que insistir en su actuación es un premio a los litigantes y abogados de mala fe342. En todos estos casos, la falta de pertinencia provoca una trágica dilación innecesaria del procedimiento y con ella de la justicia, que es justamente uno de los males que se intenta frenar con esta decisión. En el ordenamiento procesal civil peruano, el criterio de pertinencia no estaba previsto en la versión inicial del artículo 194 CPC, fue añadido recién a partir de la reforma prevista en la Ley n.o 30293, publicada el 28 diciembre de 2014. 2.6.2.3. Fuentes de prueba: hechos alegados por las partes De conformidad con el principio de aportación de parte, la alegación de los hechos descritos en el proceso es el resultado de la labor de las partes en el proceso. Son ellas quienes tienen la carga de alegación de las situaciones fácticas que solventan sus pretensiones. Hechos que se realizan en el mundo externo y anterior al proceso que son traídos por las partes a conocimiento del juez. E este fenómeno la doctrina procesal usualmente lo denomina fuente de prueba. Es una categoría extrajurídica, porque existe en un plano no jurídico, es decir, que acontece en la realidad externa del mundo y que el juez desconoce por completo, al menos no hasta que revisa la demanda y la contestación de demanda; a diferencia del concepto de medio de prueba que es eminentemente procesal, pues esta da cuenta de la forma o manera como puede ser presentado al proceso. Alfaro sostiene que con este límite «se intenta evitar que los jueces puedan utilizar su conocimiento privado al margen de los resultados que aparecen o se advierten de los fundamentos de hecho, sea de la demanda o de su contestación»343. El criterio de fuente de prueba como un límite de actuación de la prueba de ofi cio, puede eliminar la posibilidad de que el juez ingrese un nuevo elemento de prueba sobre la base de hechos no alegados por las partes, por ejemplo, que hayan sido descritos o mencionados de manera directa o indirecta en su demanda o contestación de demanda. De esta manera, el órgano jurisdiccional no podrá llevar a cabo ninguna actividad que tenga como objetivo investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ya que podría incurrir en un vicio de incongruencia344. Caso contrario, como afi rma Montero, si el juez pudiera aportar hechos, atentaría contra la misma esencia de lo que es un proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Suele decirse que esta imposibilidad de aportación de hechos por el juez se basa en la imparcialidad de este, de modo que si llegara a admitirse esa aportación, se convertiría en parcial345. Vemos que es fundamental (conditio sine qua non) que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tiene lugar la posterior actividad probatoria del juez, por ejemplo, que en la demanda o en la contestación conste la identidad del testigo que deberá declarar. Solo de esta forma se evita que el juez utilice el «conocimiento privado» al margen de los resultados que fi guran en los autos. Uno de los benefi cios de este límite es que tiende a garantizar la debida imparcialidad del juzgador, en la medida en que su actuación se restringe únicamente a las fuentes probatorias que ya constan en los autos y nunca a investigar nuevas fuentes346. De no ser así, sería incontrolable su fuente de conocimiento respecto de los elementos probatorios por él utilizados, lo que puede 339 Artículo 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edifi cado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos. Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado. (resaltado añadido) 340 PICÓ I JUNOY, Joan. «La iniciativa probatoria del juez civil: un debate mal planteado», op. cit., p. 320. 341 Artí culo 121 […] Mediante la sentencia el Juez pone fi n a la instancia o al proceso, en defi nitiva, pronunciándose en decisió n expresa, precisa y motivada sobre la cuestió n controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relació n procesal. 342 ABANTO TORRES, Jaime, op. cit., p. 246. 343 ALFARO, Luis, op. cit, p. 203. 344 PICÓ I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, p. 117. 345 MONTERO AROCA, J.: «Defensa del liberalismo contra el autoritarismo en el proceso civil (Las bases ideoló gicas de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil)». En GÓ MEZ COLOMER, J.L. (coord.). La aplicació n prá ctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p.476. 346 PICÓ I JUNOY, Joan. «La iniciativa probatoria del juez civil: un debate mal planteado», op. cit., p. 320. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano40 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) que la incorporación de la partida de defunción de Brigida Sánchez Vicente, al momento de expedir su fallo y sin previo conocimiento de la recurrente, transgrede su Derecho de contradicción ya que no se le ha brindado la oportunidad de que ésta pueda expresar lo conveniente en torno a la protección de sus derechos o intereses que persigue». El contradictorio en la prueba de ofi cio dada la complejidad y las variables que suelen presentarse en la práctica judicial, puede ser previo o diferido. La idea es utilizar el que de forma adecuada garantice a las partes el derecho a ser oídas por el juez cuando hacen uso de este poder probatorio. Fijar una regla rígida puede ser poco útil, más si estamos ingresando actualmente en nuestro sistema judicial a los procesos sujetos a la oralidad, los cuales tienen una dinámica diferente a la del proceso escriturado. 2.7. Hechos controvertidos y hechos admitidos 2.7.1. Hechos controvertidos Se debe entender como hechos controvertidos el conjunto de ellos con respecto a aquellos con los que las partes no tienen pleno acuerdo de cómo ocurrieron o se produjeron en la realidad. Son los hechos sobre los que existe controversia, que impiden una solución armoniosa de la litis, respecto a estos es que girará la actividad probatoria (por ello es que los hechos admitidos, es decir, respecto de los que no hay desencuentro entre las partes, no son objeto de prueba) y el pronunciamiento del juez en la sentencia, con el resultado de la actividad probatoria sobre los hechos controvertidos, serán fi nalmente valorados por el juez para resolver el caso. Aunque esta tesis puede tener algún inconveniente cuando el demandado haya sido declarado en rebeldía, en este caso, al no existir una posición contraria a los hechos afi rmados por el actor, no será posible fi jar los hechos controvertidos, ya que tendremos únicamente los hechos afi rmados por el actor y no la posición del demandado. En estos casos, se ha sugerido que el juez debe fi jar como hechos relevantes para el proceso y que serán sometidos a prueba y comprobación, los señalados por el actor en su demanda. Aquí no aparecen las categorías de hechos controvertidos ni de hechos admitidos, porque no es posible atender a esta clasifi cación, pero sí se puede mencionar a los hechos relevantes sujetos a prueba, que serán únicamente aquellos expresados por la parte demandante. En donde no ocurra esta situación (rebeldía del demandado) los hechos a probar serán siempre los hechos controvertidos: estos hechos nacen de la confrontación de afi rmaciones y negaciones efectuadas por el actor en la demanda y el demandado en la contestación de demanda. Aunque debe quedar aclarado que serán hechos controvertidos aquellos que se confi guran en relación con las pretensiones y permitirán resolver la litis, no son hechos controvertidos los desacuerdos periféricos con respecto a la actividad probatoria. Aunque excepcionalmente pueden integrar como elemento central de la controversia la relevancia de la norma jurídica (constitucionalidad, interpretación, antinomias, lagunas normativas, etc.),363 resolviendo el problema de relevancia podrá resolverse la litis de forma adecuada. Corresponde al juez, como director del proceso, determinar cuáles son los hechos admitidos por las partes de manera expresa o tácitamente, cuáles fueron admitidos parcial o totalmente y cuáles son los hechos en que las partes mantienen posiciones discrepantes, fueron negados o rechazados por una de las partes. En fi n, se trata de todos aquellos hechos vinculados a la pretensión y a la defensa, sobre los cuales las partes no se han puesto de acuerdo. Y es por ello que el juez debe fi jarlos con precisión, dejando de lado una práctica común y nociva, que es la de fi jar c hechos (puntos) controvertidos simplemente haciendo una descripción de las pretensiones postuladas. Debe fi jarlos con precisión y exhaustividad. 2.7.2. Hechos admitidos por las partes Si la premisa general es que en el proceso se prueban los hechos afi rmados por las partes y fundamentalmente los hechos controvertidos, es decir, aquellos propuestos por una parte y negados por la otra, entonces, tendremos que si un hecho del proceso fue admitido por la parte contraria a la que lo propuso, como un hecho que existió y se produjo en la realidad y en determinado tiempo, entonces ya no habrá discusión sobre ese particular, se debe sostener, por tanto, que sobre este hecho las partes no han manifestado objeción alguna. Cabe hacer una precisión sobre el particular, señalando que hay hechos en el proceso, que no obstante ser controvertidos (es decir, sobre los cuales no hay consenso de las partes), no requieren de prueba, tal es el caso de los hechos presumidos por ley y los hechos notorios. Entonces, tenemos que hecho admitido es aquel sobre el cual las partes no tienen ninguna discrepancia y en consecuencia no será objeto de prueba, pues es innecesaria esta actividad, se encuentra desterrada toda posibilidad de actividad probatoria sobre un hecho no controvertido. En cuanto a las partes disponen del material de los hechos, solo necesitarán probarse los hechos alegados por aquellas que estén en contradicción. Los hechos en los que las partes estén de acuerdo no necesitan probarse, además la ley prohíbe su prueba. Por tanto, los hechos admitidos no pueden ser objeto de prueba. Ello no signifi ca que estos hechos (no controvertidos) no sean mencionados por el juez en la sentencia, de seguro lo hará, no obstante, sobre ellos no habrá actividad probatoria. La sentencia no es nula si el juez invoca hechos admitidos para sustentar su decisión. En cambio, la sentencia sí será nula si el juez emite pronunciamiento basado en hechos no afi rmados por las partes. IV. Consideraciones sobre la valoración de la prueba de ofi cio § 1. Etapas del proceso y de la prueba 1.1. Momentos del proceso: etapa decisoria El proceso judicial en su dimensión procedimental supone un conjunto de actos (jurídico-procesales) concatenados de manera lógica destinados hacia la determinación o resolución de la situación sustantiva materia de controversia. En este sentido, Couture sostenía que se trataba de una «secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el confl icto sometido a su decisión»364. Esta sucesión de actos procesales (de las partes, del juez y demás participantes) deben ser agrupados de manera coherente y sistemática en todo el procedimiento, a fi n de lograr una adecuada tutela jurisdiccional conforme a las exigencias de las particulares situaciones sustantivas de ventaja. En esta misma línea de pensamiento, Calamandrei sostenía que el proceso es «un método de razonamiento prefi jado y ordenado por la ley, que las partes y los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesión preestablecida y una coordinación dialéctica con el fi n de obtener una sentencia justa»365. De este modo, se resalta el carácter y el sentido instrumental del proceso en relación con el derecho sustancial. Proto Pisani explica que «el proceso civil se pone, al interior del ordenamiento jurídico, como una especie de contrapartida que el Estado da a los ciudadanos a consecuencia de la imposición de prohibición de autotutelarse: una similar constatación comporta que esta contrapartida, para ser efectiva, debe traducirse en la predisposición de medios de tutela jurisdiccional (de procedimientos, providencias y medias coercitivas) adecuados a las necesidades de tutela de cada situación de derecho sustancial»366. 363 Esta posición fue asumida por nuestra Corte Suprema en la Cas. n.º 838- 2006-Lima en la que se señaló: «[…] conviene precisar que la estación procesal en la que se fi jan puntos controvertidos busca establecer los extremos de la demanda y la contestación que van a ser necesariamente objeto de pronunciamiento por el juez de la causa, sean estos fácticos o de derecho derivados de los hechos que motivaron la litis o de la interpretación y aplicación de las normas en el caso concreto, porque resulta erróneo sostener que cuando se fi jan los puntos controvertidos aquellos correspondan únicamente a los que serán materia de probanza». 364 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, pp. 121-122. 365 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, p. 29. 366 PROTO PISANI, Andrea, op cit., p. 25. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 41PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) En efecto, en los sistemas jurídicos procesales de cada país se intenta diseñar un procedimiento distribuido y organizado por momentos procesales que permitan lograr resolver la controversia de manera justa. Es del mismo parecer Nieva Fenoll, quien afi rma que la estrategia más o menos compleja para tomar una decisión a través del proceso se materializa en la construcción de unas fases para la recepción de información vinculada con la decisión, es decir, acoge las alegaciones de las partes, practica los medios de prueba y realiza el juicio jurisdiccional, previa deliberación367. Si bien el diseño normativo del proceso por etapas ha sido materia de cuestionamiento por su vinculación con la preclusión368, en particular sobre su sentido rígido que se desprende de la opción legislativa del Código Procesal Civil369; sin embargo, todavía sigue siendo un esquema válido y útil para explicar los actos procesales que se pueden realizar en un determinado momento del proceso, apoyado en el valor de seguridad jurídica en el sentido de predictibilidad. Dicho esto, la doctrina mayoritaria acepta la idea de que estas etapas son principalmente la postulatoria, probatoria y la decisoria. La primera es la fase denominada postulatoria, las partes presentan sus pretensiones y defensas a la parte, exponen las hipótesis de los hechos y medios de pruebas que sustenten sus posiciones (en el proceso civil lo hacen a través de los escritos de demanda y contestación de demanda). Fix-Zamudio y Ovalle Favela la denominan también etapa de polémica «durante la cual las partes exponen o formulan, en sus demandas, contestaciones y reconvenciones, sus pretensiones y excepciones, así como los hechos y las disposiciones jurídicas en que fundan aquellas».370 En la doctrina nacional, Monroy Gálvez afi rma que «es aquella en la que los contendientes presentan al órgano jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentación, prueba y persuasión durante el proceso, sea porque se quiere el amparo de la pretensión o porque se busca su rechazo a través de la defensa»371. Sigue la etapa probatoria, en donde el juez pone en práctica o actúa los medios de prueba previamente aportados y admitidos a las partes, como el caso de la declaración de testigos o diligencia de inspección judicial. La fi nalidad es que las partes y el juzgador realicen los actos tendentes a verifi car los hechos controvertidos, sobre los cuales se ha planteado el litigio372. Luego, la etapa decisoria o resolutoria, en virtud de la cual el juzgador debe tomar una decisión sobre la situación sustantiva o material puesta a su conocimiento. En esta fase de manera ordinaria debe realizarse un pronunciamiento sobre el mérito (conocido acríticamente como «fondo» del proceso), lo que supone que el juez debe pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas y fácticas materia del caso, en este último punto procederá a valorar los medios de prueba373. Aunque existe una secuencia lógica de estos diversos momentos procesales y las cuestiones o problemas procesales acaecidos en una afecta — directa o indirectamente—- a otra; para los fi nes de esta decisión judicial importa centrarse especialmente en la etapa decisoria o resolutoria del proceso, puesto que el segundo problema jurídico advertido en el Pleno Casatorio está relacionado con la actividad vinculada con la toma de decisión fi nal, en concreto sobre la valoración de los medios de prueba. Resulta relevante detenernos en esta fase también porque uno de los cuestionamientos que se hace en el presente caso es por el supuesto error en la valoración de las pruebas en general y las de ofi cio en especial. 1.2. Procedimiento probatorio: valoración de la prueba Estas fases de todo procedimiento civil (que son también aplicables a los demás procesos no penales y penal) sirven de soporte o base para todo el iter que transitan los medios de prueba presentados por las partes. En efecto, a diferencia de otras instituciones o categorías procesales, cuya presencia en el proceso puede ser esporádica, la actividad probatoria se encuentra presente desde el primer acto procesal hasta la emisión de la decisión fi nal del proceso. Hay una especie de coparticipación entre las partes y el juez en cuanto a la gestión del material probatorio en los diversos momentos o fases del proceso; motivo por el cual, como se ha puesto en evidencia, se viene reconociendo como derecho fundamental por el. Lo que ciertamente no excluye la aportación o iniciativa excepcional del juez para provocar la posibilidad del ingreso de un nuevo elemento de prueba. En tal sentido, por una cuestión de orden y coherencia con las mismas fases del proceso, el procedimiento probatorio se desarrolla en las siguientes etapas: ofrecimiento, admisión, actuación y valoración. En la etapa de ofrecimiento las partes tienen la posibilidad de presentar los elementos de prueba necesarios que busquen demostrar los hechos expuestos. De ordinario, demandante y demandado los presentan en la fase postulatoria, en concreto acompañan a los escritos de demanda y contestación de demanda. Al califi car estos escritos y haber cumplido con las formalidades legales para su presentación, el juez debe tenerlos por ofrecidos. Superado este momento viene la admisión de las pruebas, momento en el que el juez debe realizar una evaluación o examen de las pruebas ofrecidas, a partir del criterio de pertinencia (que estén relacionados con los hechos controvertidos), cuidando también de que no hayan sido obtenidos afectando derechos fundamentales (licitud); en caso contrario, tiene la potestad probatoria de declarar improcedentes los medios de prueba. Aunque comprendemos que no resulta sencilla la tarea para el juez, sí entendemos que el medio de prueba aportado tiene cuestionamientos de ilicitud, ya que una improcedencia liminar no siempre es lo más aconsejable, pues si bien puede aplicar en sentido formal la regla de exclusión y expulsar el medio de prueba, puede encontrarse con una excepción a la misma y reservar su pronunciamiento para un mejor análisis respecto de la ilicitud, cuando corresponda decidir la controversia. También debe puntualizarse que en el proceso civil, a diferencia del penal, no se ha establecido un mecanismo idóneo para cuestionar la prueba ilícita por las partes, dejando esta tarea a la tacha o a la nulidad procesal y en otros casos a la apelación. Lo que sigue es la actuación o puesta en práctica de las pruebas. Esta actividad se realiza en la etapa procesal de pruebas, en concreto en la audiencia de pruebas (símil al juicio oral o juzgamiento del proceso penal). Las partes, en el ejercicio del derecho al contradictorio, pueden participar activamente, por ejemplo, interrogando a testigos o peritos. De igual modo, el juez tiene el poder técnico de dirección de la audiencia, quien también de modo excepcional puede interrogar a las partes y a los testigos, de ser el caso. Finalmente, en la etapa decisoria del proceso el juez procede a valorar cada uno de los medios de prueba previamente actuados; en otras palabras, en esta fase el juez percibe los resultados de la actividad probatoria en un determinado proceso374. En 367 NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal I. Introducción. Madrid: Marcial Pons, 2014, pp. 63-64. 368 En particular Alzamora sostenía que “la división del proceso en fases o etapas cerradas y sucesivas se denomina preclusión”. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. Séptima edición. Lima: JVG, 1981, p. 286). 369 Sobre el particular Ariano afi rma que «Como nosotros heredamos de España el “preclusivo” juicio ordinario, se nos presenta (aún hoy en que el “juicio solemne y dispendioso” ha sido formalmente eliminado) de lo más natural y consustancial al proceso mismo el que necesariamente esté dividido en un conjunto de fases, las que a su vez deben estar —también inexorablemente— conformadas por un conjunto de actos. A cada fase un conjunto de actos. Cerrada la fase, se pasa a otra, no pudiéndose ya realizar los actos correspondientes a la fase anterior. En suma, cuando se dice “preclusión” se piensa, por un lado, en la división del proceso en fases y, por el otro, en la consecuencia: la pérdida -para las partes- de la posibilidad de realizar tal o cual acto por haber pasado el plazo previsto por la ley o por haberse ya cerrado el estadio procesal respectivo». ARIANO, Eugenia. «Prueba y preclusión. Refl exiones sobre la constitucionalidad del Proceso Civil peruano», op. cit., p. 73. 370 FIX-ZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 60. 371 MONROY GALVEZ, Juan. «La postulación del proceso en el Código Procesal Civil». En THĒMIS. Revista de Derecho, n.º 23, Lima, 1992, p. 33. 372 FIX-ZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Op. cit., p. 60. 373 Además, se habla de etapa de impugnación, no obstante, en el primer caso siempre tendrá el carácter de ser contingente, en tanto y en cuanto, a diferencia de los momentos antes mencionados, no necesariamente las partes están llamadas a transitar, es decir, el acto de impugnación está sujeto a la decisión que en libertad realicen las partes. De este modo puede existir un proceso que termine en primera instancia. 374 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 34. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano42 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) concreto, es mediante sentencia en la que el juez valora las pruebas actuadas a fi n de un pronunciamiento sobre el mérito o derecho material controvertido. En la última fase del procedimiento probatorio (valoración), como diría Couture: «Ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué infl uencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir»375. También Ferrer explicar que valorar es la actividad consistente en «evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta a una determinada hipótesis o a su contraria»376. Teniendo en cuenta el problema jurídico analizado en esta parte de la decisión, el interés mayor se centra justamente en la última fase del procedimiento probatorio; sin embargo, es necesario que antes se proceda a esclarecer qué signifi ca valorar las pruebas o en qué consiste la labor de valoración probatoria que realiza el juez. 1.3. ¿Qué signifi ca valorar las pruebas? Si bien la actividad de valoración de la prueba se ubica en la fase de decisión del proceso, empero, no se debe confundir (menos fusionar) con el juicio de decisión sobre los hechos stricto sensu. A veces se tiene la creencia de que como consecuencia de la valoración se puede determinar la realización (o no) de un hecho en particular. Siendo así, el juzgador debería decidir luego que la valoración sea admitiendo o resistiendo la existencia de los hechos afi rmados por las partes. Bajo esta perspectiva, sería lo mismo la evaluación del grado de probabilidad de la existencia de una hipótesis y la decisión acerca de su existencia377. En realidad, como afi rma Gascón378, la labor de valoración probatoria está ubicada como un momento anterior al de la decisión sobre la hipótesis de los hechos. En efecto, Ferrer distingue tres momentos fundamentales (lógicamente distintos y sucesivos) en el proceso de toma de decisiones: a) la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión; b) la valoración de esos elementos; y c) propiamente, la adopción de la decisión379. Pero volviendo a la pregunta ¿qué signifi ca valorar las pruebas?, en la literatura procesal podemos advertir que existe una multiplicidad de conceptos o signifi cados. Por ejemplo, Devis Echandía entiende por valoración de la prueba «la operación mental que tiene por fi n conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido»380. Luego en el proceso penal Dohring explica que «la apreciación de la prueba tiene por fi nalidad poner en claro hasta qué punto merecen fe diversos elementos probatorios (testifi caciones, documentos, indicios). El juzgador quiere discernir si esos elementos proporcionan una base sufi ciente para dar por sentados los hechos que constituyen el verdadero objetivo del saber»381. No obstante, si consideramos que se trata de un momento anterior a la toma de decisión, es posible concebirla como la actividad consistente en la determinación del grado de probabilidad que pueden provocar las hipótesis de los hechos a partir de los datos e información cognoscitiva que aporten las pruebas. Al respecto, Ferrer sostiene que «la valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en confl icto un determinado grado de confi rmación que nunca será igual a la certeza absoluta»382. Las etapas anteriores de la prueba tienen una importancia en la adecuada valoración, en el sentido de que mientras más sólida es la información recogida en la presentación y la actuación, mayor será la probabilidad de que los hechos alegados hayan ocurrido. De este modo, conforme sostiene Gascón, la valoración es un juicio probabilístico sobre la hipótesis fáctica obtenida tras la práctica de los elementos de prueba; y estos deberán considerarse aceptables cuando su grado de probabilidad se estime sufi ciente, conforme a un modelo lógico inductivo383. En conclusión, la valoración de la prueba no nos conduce de manera automática a la decisión acerca de la realización de un hecho, sino que nos permite medir el grado de probabilidad lógica de acuerdo con la conformación de datos que se desprende del material probatorio que obra en el expediente. § 2. Valoración probatoria en el proceso civil 2.1. Sistemas de valoración probatoria A lo largo del tiempo la doctrina procesal ha formulado diversos sistemas de valoración de los medios de prueba. Por ejemplo, Gorphe sostiene que han existido cinco fases: i) la étnica, la de las sociedades primitivas, donde las pruebas quedaban abandonadas al empirismo de las impresiones personales, y cuya forma típica de procedimiento estaba constituida por el delito fl agrante; ii) la religiosa, que se denominaría mística, en que se invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se utilizaban las ordalías, probanzas diversas; iii) la legal, donde la ley no solo fi ja los medios de prueba, sino además el grado de fuerza de cada uno y en el cual se considera la confesión como la reina de las pruebas, de manera que se hacen esfuerzos por obtenerla a toda costa, por la tortura o la question (tormento), cuando así es requerido; iv) la sentimental; en esta, por el contrario, el juez aprecia libremente las pruebas, de acuerdo tan solo con su convicción íntima; se trata del sistema actual, instituido en función del jurado y v) la científi ca, la del porvenir, cuya prueba por excelencia la proporciona la labor pericial y que no pretende tan solo establecer los hechos delictivos, sino explicarlos, asimismo, de modo metódico, mediante resultados experimentales.384 Sin embargo, en la doctrina Latinoamérica es pacífi ca la idea de que los sistemas de valoración que más han infl uenciado en los sistemas procesales son los siguientes: prueba tasada, libre convicción, sana crítica y libre valoración. 2.1.1. Prueba tasada o tarifa legal Se trata de un sistema en el que el resultado probatorio es fi jado ex ante por el legislador procesal de manera general; es decir, el juzgador estaría obligado a asumir el valor que la ley o enunciado normativo atribuye a determinado medio de prueba. Así, para Taruffo, esta forma de valoración consiste «en la producción de reglas que, predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada prueba»385. Cappelletti afi rma que en la Edad Media y hasta fi nales del siglo XIX la tarifa legal era el sistema probatorio del derecho común de Europa continental. Además, que se caracterizaba por la desconfi anza en el arbitrio judicial para valorar las pruebas386. Conforme a este sistema, la labor del juez consistiría en cotejar la relación de la prueba con el peso que un determinado enunciado legal le reconozca. Couture sostiene que las reglas que contienen algún tipo de pruebas tasadas o legales «son aquellas en las cuales la ley señala por anticipado al juez el grado de efi cacia que debe atribuir a determinado medio probatorio»387. A su turno, Cappelletti decía que «la valoración de las pruebas se hace así, no por el juez, caso por caso y en consideración de los elementos concretos de credibilidad, de verosimilitud, de persecución, sino apriorísticamente y en abstracto por la ley. De ahí la consecuencia de que el juez en lugar de valorar las pruebas, se limitara a contarlas»388. De lo dicho se puede colegir que se trata 375 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 257. 376 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 46 377 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Civitas/ Thomson Reuters, 2005, p. 544. 378 GASCÓN, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 58-59. 379 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 41. 380 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II. Bogotá: ABC, p. 99. 381 DOHRING, Erich. La prueba, su práctica y su apreciación. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa–América, 1972. p. 16. 382 FERRER BELTRÁN, Jordi, op. cit., p. 45. 383 GASCÓ N ABELLÁ N, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 157-161. 384 GORPHE, François. De la apreciación de las pruebas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 9. 385 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 387. 386 CAPPELLETTI, Mauro. El Proceso Civil en el Derecho Comparado. Las grandes tendencias evolutivas. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, p. 89. 387 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 268. 388 CAPPELLETI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1972, p. 41. El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 45PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) En ese contexto, para acercarnos al tema de valoración racional de la prueba en relación con la aplicación de la prueba de ofi cio, es necesario tomar en cuenta lo señalado por los profesores Parra Quijano y Alfaro. Para Jairo Parra Quijano una «demostración racional» (de los hechos) constituye la «prueba de la corrección lógica del pensamiento» y prepara el descubrimiento de la «verdad»409. En ese mismo sentido, Luis Alfaro, en referencia a la regulación de la actuación de la prueba de ofi cio en el proceso civil peruano (que prevé el deber de motivación para la aplicación de prueba de ofi cio), realiza un análisis sobre las razones y argumentos jurídicos que justifi carían tal regulación. Indica que el análisis de la relación entre el deber de motivación de las resoluciones judiciales con tal iniciativa adhiere a una concepción epistemológica de la prueba y de la motivación como justifi cación racional de la decisión, y considera que ello permitiría «tener argumentos sufi cientes para postular la idea de una concepción racional de la iniciativa probatoria del juez»410. En ese contexto, para el autor, «la concepción epistemológica (como instrumento de conocimiento) es el modelo más racional que nos conviene asumir, ya que toma como referente básico que el proceso tiene que estar encaminado hacia la búsqueda de la verdad, es decir, se conectaría con aquella segunda postura sobre la función del proceso orientada a resolver la controversia mediante decisiones justas». 3.1.2. Concepción persuasiva y cognitivista La acepción de valoración de la prueba en el ámbito procesal no es unívoca, en algunas ocasiones sus defi niciones se encuentran ligadas a las exigencias de motivación, en la medida que el valor que se le atribuye a los medios de prueba debe estar contenido en la motivación, y en otras, se toma a la valoración probatoria desde la perspectiva del juicio de decisión de los hechos. No obstante, como señala Ampuero, «sin perjuicio de este lenguaje que suele ser común entre los juristas del Derecho Procesal, está aceptado por la doctrina que es perfectamente posible concebir a la valoración de la prueba como un instante anterior al de la decisión sobre los hechos. [Siendo así], valorar la prueba es determinar el grado de probabilidad que tienen las hipótesis fácticas de acuerdo a la información que arroja la prueba disponible»411. En ese contexto, la valoración de la prueba opera sobre la información que es el resultado de la actuación de las pruebas propuestas por las partes y el juez, información que incidirá directamente sobre el grado (mayor o menor) de probabilidad412. Sin embargo, se debe destacar que el tema de la valoración probatoria se encuentra ligado a la acepción misma de la fi nalidad del proceso, esto es, si se identifi ca como la búsqueda de la verdad o la sola resolución del confl icto intersubjetivo de intereses. Por tanto, la prueba en el proceso puede entenderse desde una concepción cognitivista o una concepción persuasiva. La primera concibe que el juicio de la prueba incluye un problema de racionalidad que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico, esto es, que la verdad en el proceso está vinculada como fi nalidad de la prueba. La segunda concibe a la prueba judicial como un instrumento de persuasión. Sobre el particular, Cavallone es crítico con esta división entre función persuasiva y demostrativa de la prueba y sostiene que «en términos de teoría general, se le atribuye a la prueba una función persuasiva, por la cual se induce al juez a pronunciarse en sentido favorable a la que si tiene la razón. Esta —se dice en sustancia— es una visión no solo arcaica, sino que es una actitud abogadesca del juicio de los hechos, del todo incompatible con la moderna concepción racional de la prueba, según la cual se cumple una función demostrativa y así puede servir a la determinación de la verdad. Confi eso que no comprendo dicha crítica»413. Desde el ámbito doctrinal, se puede identifi car a un sector que defi ende la posición de la verdad como fi nalidad de la prueba en el proceso; dentro de este sector encuentra Taruffo, quien señala que los tribunales deberían establecer la verdad de los hechos en litigio asumiendo la verdad de los hechos en disputa como una meta del proceso judicial414. Asimismo, Ferrer, quien indica que el objetivo institucional de la actividad probatoria en el proceso judicial es la «averiguación de la verdad»415. En esa misma línea, Nieva416 señala «que como fi nalidad material de la prueba sí que puede apuntarse la averiguación de la verdad». En tal sentido, para el autor, el objetivo de la prueba es el acercamiento en la mayor medida posible a la realidad de los hechos417. Al respecto, conviene hacer mención que para los fi nes de esta decisión la que más benefi cia y respalda a la perspectiva epistémica del proceso es aquella conocida como concepción cognitivista, que es entendida como un modelo racional de valoración de la prueba, conforme a una tradición racional de la prueba, cuyos orígenes pueden encontrarse en el pensamiento del jurista inglés Benthan418. Twining explica que este modelo proporciona la imagen más coherente de los principios de la prueba, la que se resume en la proposición benthamita de que el objetivo primario del proceso jurídico consiste en la búsqueda de justicia por medio del derecho, mediante la obtención de decisiones correctas a través de medios racionales419. 3.2. Valoración racional de la prueba de ofi cio 3.2.1. Motivación de la prueba de ofi cio: ¿prueba de ofi cio para la convicción? Si bien el artículo 194 del CPC establece que la prueba de ofi cio tiene como propósito «formar convicción», esta no debe ser entendida en sentido de una concepción persuasiva o psicologista de la prueba, esto es, que la aplicación de la prueba de ofi cio solo fuera para el convencimiento del juez, sino para el esclarecimiento de la verdad de los hechos introducidos en el proceso. En ese contexto, la exigencia de la motivación prevista en el artículo 194 del CPC (como desarrollo del artículo 139, inciso 5, de la Constitución420) hace referencia al contexto en el que debe darse cuenta de las razones de la decisión dada por el órgano jurisdiccional como correcta o aceptable421. Así la motivación puede identifi carse como aquel instrumento que tiene la utilidad de evitar la arbitrariedad del poder, como señala Marina Gascón: adquiere una particular importancia merced de a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución condiciona también la legitimad (interna) de los actos de poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político- jurídica garantista, de tutela de derechos422. 3.2.2. ¿Cómo se debe valorar la prueba de ofi cio? Al respecto, conviene recordar en el marco de una valoración racional, que la prueba, consiste en «evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una determinada hipótesis»423. En este sentido, como se ha advertido de los argumentos ut supra desarrollados sobre la 409 PARRA, Jairo. Racionalidad de la prueba de ofi cio, pp.15-18. 410 ALFARO, Luis. «La motivación y la prueba de ofi cio: racionalidad de la iniciativa probatoria del juez»., En Revista de la Maestría en Derecho Procesal. - PUCP, 2016, p. 60. 411 HUNTER AMPUERO, Iván. «Reglas de prueba legal y libre valoración de la prueba: ¿Cómo conviven en el Proyecto de Código Procesal Civil? Ius et Praxis, Año 23, n.º 1, 2017, p. 250. 412 Id., p. 251. 413 CAVALLONE, Bruno. «Alessandro Giuliani Processualista (Ordine isonomico, ordine asimmetrico, principio dispositivo, principio inquisitorio)». Rivista di Diritto Processuale, n.º 1, 2012, p. 108. 414 TARUFFO, Michele. La prueba, p. 20. 415 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, pp. 29-32. 416 NIEVA FENOLL, Jordi, op. cit.., p. 147. 417 Id., p. 149. 418 Si bien la conocida tradición racional de la prueba encuentra sus orígenes y fundamentos en el common law, a raíz de los aportes del fi lósofo inglés Jeremy Bentham, sin embargo, en la actualidad su pensamiento ha sido difundido por los trabajos de teóricos del civil law como, por ejemplo: TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos; FERRER BELTRÁN, Jordi. La prueba y verdad en el derecho, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, entre otros. 419 TWINING, William, op. cit., p. 326. 420 El artículo 139, inciso 5), consagra como garantía de la función jurisdiccional «la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite». 421 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 184 y ss. 422 Id., p. 182. 423 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba, p. 46. Domingo 27 de setiembre de 2020 / El Peruano46 PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) fi nalidad institucional de la prueba y del sentido epistémico del proceso, convendría entender a la prueba de ofi cio desde una concepción cognitivista y no persuasiva (como refi ere el artículo 194 del CPC); así, su fi nalidad debe ser identifi cada desde el enfoque epistemológico. En ese contexto, la prueba de ofi cio como medio probatorio incorporado al proceso también se encuentra supeditada a la valoración probatoria; toda vez que la apreciación de cada uno de los medios probatorios incorporados al proceso bajo la concepción racionalista de la prueba, su valoración debe ser realizada previamente en forma individual para ser luego valorada en forma conjunta con los demás medios probatorios; ya que la prueba de ofi cio tiene como imperativo categórico, la búsqueda de la verdad, esto es, la verdad de los hechos introducidos al proceso. Siendo así, habiéndose advertido diversos problemas aplicativos sobre cómo valorar las pruebas de ofi cio en relación con los demás medios de prueba, es necesario precisar que la prueba de ofi cio aportada al proceso en virtud del poder probatorio del juez no debe tener ninguna preferencia o prevalencia en relación con los otros medios de prueba aportados por las partes al proceso. De otro lado, es conveniente igualmente establecer que la prueba de ofi cio y las pruebas que puedan haber aportado las partes procesales deben ser valoradas de manera individual y luego de manera conjunta por el juez a fi n de corroborar la hipótesis fáctica del caso concreto. § 4. Reglas establecidas 4.1. Justifi cación de las reglas para la prueba de ofi cio En el contenido de las reglas a establecer en el presente Pleno Casatorio se debe ratifi car la posición del legislador de establecer a la prueba de ofi cio como una facultad excepcional para incorporar medios de prueba adicionales a los que hubieran ingresado al proceso las partes. El legislador entiende como necesario en algunos casos el uso de esta facultad, es por ello que la encontramos contenida en el artículo 194 del CPC y en diversas disposiciones de naturaleza procesal, aunque es necesario mencionar que el juez al hacer uso de esta debe tomar en cuenta los límites establecidos en el ordenamiento procesal, para evitar que se haga un mal uso de ella. El juez juega un papel importante en la actividad probatoria en el proceso, es por ello que se le debe exigir en esta tarea que sea diligente y responsable. Por este motivo, en los procesos judiciales el juez debe tener sumo cuidado en fi jar los puntos (hechos) controvertidos, de tal manera que le sea más fácil a las partes y al juez defi nir de antemano en qué elementos fácticos relevantes las partes no se encuentran de acuerdo y concretamente qué debe probarse en el proceso. Debiendo desterrar la mala praxis de integrar como puntos controvertidos una simple descripción de las pretensiones postuladas, esta es la peor forma de fi jar los hechos controvertidos. Como se ha señalado de antemano, en la prueba de ofi cio juega un papel importante y trascendente el contradictorio, es por ello que al ejercitar este poder probatorio el juez debe garantizar que las partes puedan siempre ejercitarlo sin restricciones, pero siempre tomando en cuenta la naturaleza del proceso que tramitan. No debe, por tanto, establecerse una regla fi ja e inmóvil sobre el contradictorio, más bien dada la complejidad y situaciones a presentarse en estos casos, puede ser previo, diferido, oral o escriturado. La oportunidad de la prueba de ofi cio es de mucha importancia, debería ser en una sola oportunidad, es decir, en un solo acto, no es admisible el uso de la prueba de ofi cio de manera progresiva, ya que esta situación pondría en evidencia una conducta inadecuada del juez. Lo mismo sucede con el momento en que se deben usar, lo correcto debería ser después de concluida la actuación de la prueba y excepcionalmente, antes de emitir sentencia y en los procesos orales, en la audiencia preliminar y de forma excepcional en la audiencia de prueba. En muchos casos, el juez debe evaluar la posibilidad de ejercitar la facultad excepcional de incorporar nuevos elementos de prueba cuando se encuentre en situaciones en las que existen medios de prueba relevantes para la solución del caso en el expediente, pero que no ingresaron de forma regular (no fueron admitidas formalmente). Se trata de supuestos de rebeldía, medios de prueba ofrecidos de manera extemporánea, rechazados de forma expresa por el juez, adjuntados al recurso de apelación, entre otras situaciones. Estas situaciones deben llevar siempre al juez a evaluar si es viable ejercitar el poder probatorio establecido en el artículo 194 del CPC. La prueba de ofi cio en segundo grado suele ser la más complicada, ya que las Salas Superiores no ejercitan de manera cotidiana el poder probatorio contenido en la disposición procesal, anulando muchas veces la sentencia venida en grado. Por el contrario, las Salas Superiores tienen la posibilidad de ejercitar este poder probatorio e incorporar adicionales medios de prueba que les pueda solucionar el confl icto con mayor acercamiento a la verdad de los hechos (están autorizados expresamente por el artículo 194 del CPC). Por ello es que se debe establecer un mecanismo para el ejercicio de esta facultad excepcional en Sala Superior que permita que las partes puedan ejercer de forma irrestricta el derecho al contradictorio y tal vez de contraprueba, dándole un sentido diferente a la llamada audiencia de vista de la causa. En relación con el efecto de la apelación que se pudiera presentar cuando las partes ejercen impugnación en contra de la resolución que ordenó la prueba de ofi cio, conviene precisar el efecto en el que se debería conceder, ya que el artículo 194 del CPC no lo precisa, solo se establece que procederá la apelación cuando el juez no ha cumplido con las exigencias establecidas en el citado artículo, debiendo ser concedida conforme lo ha considerado este Colegiado sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Si la prueba de ofi cio es en segunda instancia, podría ser postulada como argumento para el recurso de casación. Con este Pleno Casatorio se busca establecer reglas para los procesos en general (y aplica para cualquier proceso civil), pero en especial para aquellos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza real (reivindicación, mejor derecho de propiedad, desalojos, interdictos, entre otros) y aquellos de naturaleza personal. En los primeros, se presentan un gran número de problemas que podrían ser solucionados de forma correcta si se hace uso del poder probatorio (identifi cación del bien —como el caso que nos ocupa—, áreas, medidas perimétricas, colindancias, superposición de bienes, entre otros) y en los de naturaleza personal en los que destacan los procesos de nulidad, anulabilidad, inefi cacia, pretensión pauliana, otorgamiento de escritura pública, entre otros, sobresale en estos la existencia de situaciones referidas a la nulidad manifi esta prevista en el artículo 220 del Código Civil, respecto de esta institución existen sendos pronunciamientos en dos Plenos Casatorios Civiles previos al presente, sin embargo, en ellos no se han desarrollado reglas de la prueba de ofi cio en particular. Finalmente, corresponde establecer una regla abierta para la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ya que en estos casos el juez podrá disponer la actuación de pruebas de ofi cio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce. Esta regla le da la posibilidad al juez de hacer prueba de ofi cio en situaciones de esta naturaleza. 4.2. Las reglas para el ejercicio de la prueba de ofi cio Considerando los diversos criterios asumidos por la Corte Suprema frente a una serie de problemas de tipo jurisprudencial resulta necesario establecer las siguientes reglas generales —considerando los principios procesales, posiciones teóricas y la orientación epistémica antes analizadas en esta decisión— con carácter vinculante, sobre el ejercicio de la prueba de ofi cio en el proceso civil. Estas reglas bien pueden ser de aplicación supletoria a los ordenamientos procesales no penales (contencioso administrativo, proceso laboral, proceso constitucional y en asuntos de familia), siempre que sean adecuadas a la búsqueda de la verdad y no sean contrarias a las reglas especiales que las regulan. Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confi ere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de ofi cio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”. Segunda regla: “El juez fi jará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”. Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de ofi cio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: El Peruano / Domingo 27 de setiembre de 2020 47PRECEDENTES VINCULANTES (Constitucionales, Judiciales y Administrativos) a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de prueba; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”. Cuarta regla: “El contradictorio, en la prueba de ofi cio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”. Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de ofi cio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”. Sexta regla: “Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por declaración de rebeldía, el juez de primera o segunda instancia deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión ofi ciosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”. Séptima regla: El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de ofi cio las copias certifi cadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso. Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de ofi cio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del juez superior de menor antigüedad”. Novena regla: Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de ofi cio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de ofi cio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”. Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de ofi cio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identifi car correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certifi cado catastral expedido por SUNARP donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”. Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insufi ciencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de ofi cio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifi esta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”. Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de ofi cio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”. V. Análisis del caso 1. Juicio de fundabilidad del recurso de casación PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO. En la presente demanda se postuló la pretensión de reivindicación, al respecto el artículo 923 del Código Civil, indica que: «La propiedad es el poder que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley»; a su vez, el artículo 927 del acotado Código prescribe que: «La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción». También, en los artículos 2, incisos 8 y 16, y 70 de la Constitución Política del Estado, se reconoce al derecho de propiedad como derecho fundamental que debe ser concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; pudiendo el propietario servirse directamente del bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales; siempre y cuando se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. Consecuentemente, la reivindicación importa la restitución del bien a su legítimo propietario, en atención a ello, para su procedencia debe existir siempre un examen sobre el derecho de propiedad de la parte accionante, dado que la acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre la cual recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario. SEGUNDO. Asimismo, esta Corte Suprema, en reiteradas y uniforme jurisprudencia, como la recaída en la Casación número 3436-2000/Lambayeque, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social, así como en la Casación número 729-2006/Lima, expedida por esta Sala Civil Permanente, ha señalado que si bien es cierto, la norma no defi ne exactamente los alcances de la acción reivindicatoria, para su ejercicio deben concurrir los siguientes elementos: a) que se acredite la propiedad del inmueble que se reclama; b) que el demandado posea la cosa de manera ilegítima o sin derecho a poseer; y, c) que se identifi que el bien materia de restitución. TERCERO. De la revisión de la sentencia impugnada, se aprecia que el Ad quem sustenta su decisión en los considerandos decimoséptimo a vigésimo de la impugnada, arguyendo que: «evaluados los planos perimétricos no se advierten que acrediten que ambas direcciones se trate del mismo predio, ello en tanto que no se sustenta con pruebas adicionales como una pericia técnica que, evaluando los antecedentes registrales, haya podido establecer la indicada identidad», señalando también que «si bien el A quo tiene una facultad como es la establecida en el artículo 194 del Código Procesal Civil, tal situación no puede llevar a que sustituya a una de las partes en su actividad probatoria», así como también advirtió que la actora no adjuntó la partida electrónica 11439305, empero, de la copia del asiento C00296 que corre en autos, se advierte que los vendedores en la escritura pública que sustenta el derecho de la actora, adquirieron un porcentaje (27.895 %) de los derechos y acciones sobre la totalidad el inmueble sin que se precise o se encuentre delimitado dicho porcentaje de la totalidad del bien así como si en dicho porcentaje se encuentre el predio materia de autos; y, por último, concluye el Ad quem que en el proceso no se ha acreditado uno de los elementos que se requieren para la reivindicación (identifi cación concreta del bien ocupado por el demandado). CUARTO. En esa línea de ideas, se puede colegir que el Ad quem advirtió la existencia de una insufi ciencia probatoria respecto de la identifi cación plena del bien materia de reivindicación; sin embargo, en vez de hacer uso de la facultad excepcional prevista en el artículo 194 del Código Procesal Civil, el Ad quem decidió declarar improcedente la demanda al no haberse acreditado la identifi cación del bien materia de litis; con esta decisión la Sala Superior, por un lado, dejó de ejercer este poder probatorio que pudo llevarlo a determinar con mayor certeza la verdad de los hechos controvertidos, de tal forma que pudo tener mayores elementos probatorios que le permitan decidir la controversia con la mayor solvencia y objetividad, y de esta forma resolver el confl icto con una mejor cercanía a la verdad de los hechos; de otro lado, decidió emitir una sentencia inhibitoria, por una causal no prevista en el artículo 427 del Código Procesal Civil, ya que el hecho de no haber identifi cado el bien materia de reivindicación, no es una causal para declarar improcedente la demanda, mas por el contrario en los procesos en los que se ventilan pretensiones de naturaleza real, el juez siempre puede utilizar los poderes probatorios establecidos en la ley procesal para lograr la plena identifi cación del bien. QUINTO. No debe perderse de vista que la ley procesal ha establecido la posibilidad de que la Sala Superior en apelación puede hacer usos de los poderes probatorios establecidos en el artículo 194 del Código Procesal Civil, de tal forma que no se necesita anular la sentencia y disponer que sea el juez de fallo quien realice la actividad probatoria complementaria, en este caso en concreto, solo para identifi car correctamente el bien inmueble sub litis, siendo la Sala Superior la que debe realizar esta tarea, con la participación del juez superior menos antiguo, si se trata de una prueba que no es de actuación inmediata. SEXTO. Consecuentemente, a fi n de identifi car el bien materia de reivindicación, el juez con la facultad conferida