Seguridad Social (Derecho), Resúmenes de Derecho de la seguridad social

¡Descarga Seguridad Social (Derecho) y más Resúmenes en PDF de Derecho de la seguridad social solo en Docsity! TEMA 4. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL CAMPO DE APLICACIÓN Y ACTOS DE ENCUADRAMIENTO 1. CAMPO DE APLICACIÓN En este primer epígrafe se estudia el campo de aplicación del Régimen General con sus inclusiones y exclusiones, a través de un estudio completo del art. 97 de la LGSS en relación con el art. 7 del mismo texto legal, e incidiendo en aquellos colectivos que pueden inducir a confusión o dudas. A) Inclusiones: En el art. 136.2 TRLGSS se expresa que están comprendidos en el Régimen General los siguientes casos: - Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial para trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así como en cualquier otro de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social. - Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva el efectivo control de la sociedad. El art. 305.2.b) TRLGSS señala que el criterio determinante debe ser el de si el trabajador posee o no el control efectivo de la sociedad. Si lo posee efectivamente debe quedar integrado en el RETA, y si no es así queda integrado en el RGSS. Se presume que se produce tal control efectivo cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan al menos la mitad del capital social, presunción que no admite prueba en contrario. También se presume, admitiendo prueba en contrario, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:  Que se trate de una sociedad familiar en la que al menos la mitad del capital de la sociedad esté distribuido entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguineidad, afinidad o adopción hasta el 2º grado.  Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo, si no tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia.  Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Están excluidos los socios y administradores de sociedades cuyo objeto sea la mera administración del patrimonio de los socios. Quedan integrados en el RG los socios trabajadores de las sociedades laborales cuya participación no represente más de la tercera parte del capital social. Además, se contempla en el TRLGSS como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no posean su control. Están incluidos en el RG, con limitación de prestaciones, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, cuando no posean el control efectivo de la sociedad y su cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma. Están excluidos de la protección social por desempleo y de la protección laboral del FOGASA. De acuerdo con las letras b) y c) del art. 136.2 LGSS podemos realizar las siguientes precisiones: 1. Trabajadores por cuenta ajena y socios trabajadores miembros del órgano de administración que no realicen funciones de dirección y gerencia y no posean el control de la sociedad, en este caso su inclusión es plena en el RG. 2. Consejeros y administradores, siempre que realicen funciones de dirección y gerencia, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma, y no posean el control de la sociedad, en este caso se incluyen en el RG con exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA. 3. Consejeros y administradores, siempre que se realicen funciones de dirección y gerencia, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa y posean el control de la sociedad, en este caso su inclusión será en el RETA. 4. Socios, sean o no administradores, siempre que el objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios, no inclusión en el campo de aplicación del Sistema de la SS. - Conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. Puede plantear dificultades con la delimitación de actividades análogas incluidas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. - El personal civil funcionario no funcionario dependiente de organismos, servicios o entidades de la Administración local. - Los funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios que no estén sujetos al Régimen de Clases Pasivas y los altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos, así como los funcionarios de nuevo ingreso de las CCAA. - Los miembros de las Corporaciones Locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial salvo lo dispuesto en los arts. 74 y 75 de la ley Reguladora de Bases del Régimen Local. - Los laicos y seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. - Las personas que presten servicios retribuidos en las entidades o instituciones de carácter benéfico-social. - Personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y demás oficinas similares. - Los cargos representativos de los Sindicatos. - Los trabajadores que realicen las operaciones de manipulación, empaquetado y envasado y comercialización del plátano. - Cualesquiera otras personas que sean objeto de asimilación a trabajadores por cuenta ajena. B) Exclusiones: El cuadro de exclusiones del Régimen General lo establece en TRLGSS en el art. 137 y se concreta en los siguientes trabajos: - Trabajadores por cuenta ajena del mar y de la minería del carbón (Regímenes Especiales). - Los que se ejecuten ocasionalmente, mediante los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad. - Trabajos marginales, no constitutivos de medio fundamental de vida. - Trabajos efectuados por los profesores universitarios eméritos, así como los realizados por el personal licenciado sanitario emérito. 2. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. La acción protectora del Sistema de SS exige la presencia de una relación jurídica entre los sujetos incluidos en el campo de aplicación y las Entidades Gestoras. Esta relación jurídica se formaliza a través de los actos de encuadramiento, esto es, la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores. Estos actos de encuadramiento se llevan a cabo siguiendo un procedimiento administrativo donde prima el silencio positivo. El plazo para resolver es de 45 días. La impugnación de resoluciones administrativas podrá realizarse mediante el sistema de recursos administrativos. Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento, por parte de los empresarios, de la obligación de solicitar la afiliación. 3. Variación de datos. Las variaciones que se hayan podido producir con posterioridad a la afiliación, sobre los datos facilitados al practicarse aquélla, deben ser comunicadas por el empresario y, en su casa, por el trabajador interesado, al TGSS, dentro de los seis días naturales siguientes a aquel en que la variación se produzca. 4. Efectos de la afiliación. La afiliación es necesaria para la obtención de la acción protectora de la Seguridad Social y el alta conlleva el nacimiento de obligaciones, como la cotización. A cada ciudadano se le asignará un número de Seguridad Social, para la identificación del mismo en sus relaciones con la Seguridad Social que tendrá carácter vitalicio y válido para todo el territorio del Estado. Puede suceder que, con posterioridad a la afiliación ésta sea declarada indebida; ello determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida. El incumplimiento absoluto de la obligación de la afiliación supone infracción grave, conforme a la LISOS. C) ALTAS. 1. Concepto y caracteres. El alta es el acto administrativo mediante el cual la TGSS reconoce a la persona, que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su inclusión en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda. El alta presenta los siguientes caracteres: - Es obligatoria para las personas que por su actividad estén comprendidas en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. - No es única ni general para todos los Regímenes que integran el sistema sino que puede ser múltiple, pudiéndose realizar varias altas de forma simultánea como de forma sucesiva. A estos efectos, y para el caso de distintas altas simultáneas, conviene diferenciar entre pluriactividad y pluriempleo. Se considera pluriactividad la situación del trabajador cuyas actividades profesionales ejercitadas simultáneamente den lugar a su alta en dos o más Regímenes distintos del Sistema de la Seguridad Social. Se entiende por pluriempleo la situación del trabajador por cuenta ajena, o asimilado, que preste sus servicios profesionales a ·dos o más empresas distintas, y en actividades que den lugar a su alta en un mismo ·Régimen de la Seguridad Social. - El alta no es vitalicia, ya que se extingue con el cese de la actividad y puede volver a nacer con el inicio del trabajo. 2. Clases de alta. El alta puede ser real, asimilada, especial y presunta o de pleno derecho. a) Alta real. Llamamos alta real a la situación administrativa que se produce, cuando se ha iniciado una actividad incluida en el campo de aplicación de alguno de los Regímenes de la Seguridad Social y se ha llevado a cabo el reconocimiento de dicha situación por la TGSS. En el Régimen General, las altas de los trabajadores se solicitarán ante la TGSS en los términos previstos para la afiliación (art. 29 RGI), esto es, a instancia del empresario, del trabajador, o de oficio. Los empresarios estarán obligados a comunicar a la TGSS el inicio de la prestación de servicios por trabajadores en su empresa, para que sean dados de alta y ello con independencia de la obligación de solicitar la afiliación de aquellos no afiliados. En cuanto a la forma de solicitar el alta, se formulará a través del medio electrónico informático o telemático reconocido legalmente (sistema RED). La utilización de medios informáticos para la práctica de estos actos de encuadramiento, ha sido establecida como obligatoria para las empresas. Las solicitudes de alta deberán ir dirigidas a la TGSS. Deberán presentarse por los empresarios con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios, aunque se trate del período de prueba del trabajador. Esa anticipación en ningún caso puede superar los sesenta días naturales anteriores al previsto para el comienzo de la actividad. En los casos excepcionales en que no hubiese podido preverse con antelación el inicio de la actividad por el trabajador, o si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la prestación de servicios empezara en horas asimismo inhábiles, deberán remitirse, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, los datos necesarios para la identificación de la actividad y del trabajador. En el caso de trabajadores extranjeros no comunitarios, además del Número de Identificación de Extranjero (NIE) es preciso que se aporte el permiso de trabajo, sin éste no se puede tramitar el alta. Los trabajadores podrán instar directamente de la TGSS, su alta en caso de incumplimiento por parte de los empresarios, de sus obligaciones al efecto. Como en el caso de la afiliación, solicitar el alta es potestativo y no obligatorio para el trabajador. En estos supuestos, la TGSS dará cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al objeto de efectuar las comprobaciones que procedan. El incumplimiento empresarial de la obligación de comunicar el alta dará lugar a que pueda ser efectuada de oficio por la TGSS. Respecto a las solicitudes de alta presentadas con carácter previo a la prestación de servicios, surten efectos a partir del día en que se inicie la actividad, y desde ese momento nace la obligación de cotizar. Se presume iniciada la actividad profesional desde la fecha indicada en la solicitud a la TGSS; no obstante, los interesados podrán probar que no se inició la actividad en la fecha señalada al solicitar el alta. Sin embargo, las altas presentadas después del plazo legalmente establecido, no tienen efectos retroactivos, tendrán efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que anteriormente se haya producido ingreso de cotizaciones en plazo reglamentario en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador o que se trate de altas practicadas de oficio, en cuyo caso, retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven, hayan sido conocidos por la TGSS. Respecto a las prestaciones devengadas en el período en que el trabajador debió estar de alta y no lo estuvo será responsable el empresario, como también lo será por las cotizaciones obligatorias desde el inicio de la actividad. Las altas practicadas de oficio retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por la TGSS. La no solicitud de alta, habiéndose iniciado la actividad, no impedirá el nacimiento de la obligación de cotizar, constituyendo además infracción grave de los empresarios. Una consecuencia extraña a la Seguridad Social, consistente en adquirir la condición de fijo en la empresa, también se deriva del incumplimiento empresarial de dar de alta al trabajador. La recoge el artículo 15.2 ET. Puede ocurrir que se haya producido un alta indebida, porque no era procedente en ningún Régimen o porque corresponda al campo de aplicación de un Régimen distinto del inicialmente reconocido. En el primero de los casos, carecerá de validez desde que se practicó. Si se hubieren efectuado cotizaciones respecto de personas excluidas del ámbito de aplicación del Sistema de la Seguridad Social, no, surtirán efecto alguno, y los sujetos respecto de los que se hubieren ingresado dichas cuotas indebidas, tendrán derecho a la devolución de las mismas, previa compensación, con el importe de las prestaciones que resultaren indebidamente percibidas, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años. Para el caso en que el alta resultare indebida en un Régimen, pero procedente en otro distinto las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponde, con las del Régimen de inclusión procedente. b) Alta asimilada. Se consideran altas asimiladas determinadas situaciones, expresamente tipificadas por la normativa, en que, producida una suspensión o extinción de la actividad laboral, la ley estima que debe conservarse una situación equivalente a la de alta real, pero sólo a efectos de determinadas prestaciones. Al alta asimilada le han precedido un alta real y una baja en el Régimen. El TRLGSS Y el RGI recogen las situaciones asimiladas a la de alta, sin especificar a qué protección se aplican, lo que lleva a entender que se trata de una regulación mínima y unos supuestos comunes a las diferentes prestaciones, salvo el caso del número 1.9.º del artículo 36 RGI, que expresamente se refiere a incapacidad permanente. Podemos señalar como situaciones asimiladas al alta relacionadas con las diferentes prestaciones las siguientes: - A efectos de las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo y la lactancia, la de percepción de prestaciones de desempleo de nivel contributivo; el traslado por la empresa fuera del territorio nacional; el Convenio Especial, de Diputados y Senadores y de Gobernantes y Parlamentarios de las Comunidades Autónomas. - A efectos de las prestaciones de incapacidad permanente: la situación legal de desempleo total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación; contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo; la excedencia forzosa; el primer año de excedencia para cuidado de hijo; el traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional; la suscripción del Convento Especial; los periodos de inactividad entre trabajos de temporada; los periodos de prisión sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977 de 15 de octubre, de Amnistía; los periodos de percepción de la ayuda equivalente a jubilación anticipada; la situación de incapacidad temporal que subsista, una vez extinguido el contrato de trabajo; la situación de prórroga de los efectos de la incapacidad temporal; la situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional. - A efectos de la pensión de jubilación: se trata de las mismas situaciones que a efectos de incapacidad permanente, salvo la situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional. - A efectos de las prestaciones de muerte y supervivencia: son las mismas situaciones asimiladas que en incapacidad permanente y, además, el periodo de noventa días siguientes después de haber causado baja en el trabajo. - A efectos de la prestación por desempleo de nivel contributivo: la situación de excedencia forzosa por período no superior a tres años para cuidado de hijo; la excedencia forzosa por elección para un cargo público o sindical; el traslado o desplazamiento temporal por la empresa fuera del territorio nacional; el retomo de los trabajadores emigrantes; la liberación de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional D) BAJAS. La baja es el acto administrativo mediante el cual la TGSS acuerda excluir a un trabajador del campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que por su actividad estaba en alta. No tienen la consideración de cese de actividad, a efectos de causar la baja correspondiente, la situación de incapacidad temporal, ni aquellas otras asimiladas a la de alta en las que se mantenga la obligación de cotizar por parte del empresario. Las bajas pueden tramitarse a instancia de parte y de oficio. A instancia de parte, puede promoverse la baja por el empresario o por el trabajador. Los empresarios son los sujetos obligados a comunicar el cese de la prestación de servicios de los trabajadores de su empresa. La comunicación del cese será efectuada por medio electrónico informático o telemático (Sistema RED). Las solicitudes de baja deberán dirigirse a la TGSS y deberán presentarse dentro del plazo de los seis días naturales siguientes al del cese en el trabajo. La TGSS podrá excepcionalmente autorizar la presentación de las solicitudes de baja en otros plazos distintos a los indicados. En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de la obligación de solicitar la baja, podrán los trabajadores solicitarla de la TGSS. El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el cese de los trabajadores, por parte de las empresas, también dará lugar a que sus bajas pueden ser efectuadas de oficio por la TGSS. El principal efecto de la solicitud de baja del trabajador, efectuada en tiempo y forma, es la extinción de la obligación de cotizar desde que tuvo lugar el cese en el trabajo. En los casos en que no se solicite la baja o ésta se formule fuera del plazo, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la TGSS conozca el cese en el trabajo o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate. Cuando la TGSS curse la baja de oficio, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo la actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten el cese en el trabajo por cuenta ajena. No obstante, los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, que el cese en la actividad, o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar. La solicitud de la baja y el reconocimiento de la misma no extinguirán la obligación de cotizar, ni producirá los demás efectos de aquella, si continuase la prestación del trabajo o cuando no continuando ésta, el trabajador incidiese en una situación asimilada a la del alta en la que se halle expresamente establecida la subsistencia de la obligación de cotizar. La LISOS recoge como infracción leve de los empresarios no comunicar, en tiempo y forma, las bajas de los trabajadores que cesen en el servicio a la empresa. Puede ocurrir que se haya llevado a efecto una baja y que la misma haya resultado indebida; en ese caso el trabajador será repuesto a la situación de alta, subsistiendo la obligación de cotizar. E) PECULIARIDADES EN MATERIA DE INSCRIPCIÓN, AFILIACIÓN, ALTAS, BAJAS Y VARIACIONES. El procedimiento que hasta ahora hemos visto es el común en materia de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas de trabajadores y variaciones de datos; sin embargo, el RGI contempla especialidades en este procedimiento por distintas razones: a) por el medio utilizado para llevar a cabo la comunicación a la TGSS de dichos actos de encuadramiento; b) por razón del lugar-donde se presentan; e) por razón de las condiciones de los sujetos, como es el caso de familiares del empresario y de los extranjeros; d) por razón de 1a actividad, es el caso de pluriempleo y pluriactividad (art. 41 RGI); de los trabajadores incluidos en sistemas especiales; de los representantes de comercio, profesionales taurinos, y funcionarios públicos incluidos en el Régimen General.