eclesiastico, Ejercicios de Derecho Eclesiástico. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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eclesiastico, Ejercicios de Derecho Eclesiástico. Universidad Complutense de Madrid (UCM)

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Asignatura: Dº eclesiastico, Profesor: Juan José González Lao, Carrera: Derecho, Universidad: UCM
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Derecho eclesiástico.

TEMA 1: concepto y ciencia del Derecho Eclesiástico del Estado.

1. Introducción.

El estudio del concepto de <<Derecho Eclesiástico>>, como ciencia jurídica, va indisolublemente unido al estudio de su evolución histórica. El término << Derecho Eclesiástico>> ha sufrido una serie de continuas mutaciones hasta ser entendido la actualidad como derecho de la libertad de conciencia. Estas mutaciones se han producido, por un lado, en el contenido objeto regulado por este derecho y, por otro, en las fuentes jurídicas que lo han ido creando, debido a la relación entre el derecho divino y derecho positivo, entre derecho estatal y derecho religioso. Esta relaciones llevarán aparejada la configuración Derecho Eclesiástico alrededor del monismo o dualismo de fuentes. Estas transformaciones se han debido a las aportaciones de las diversas corrientes o concepciones jurídicas que se han sucedido en la historia del pensamiento jurídico así como los diferentes factores históricos, políticos, religiosos y sociales.

2. El Derecho Eclesiástico como sinónimo del Derecho Canónico.

El derecho eclesiástico es una parte del derecho canónico, que emana de la iglesia cristiana. Durante toda la edad media se produce una identificación entre Derecho Eclesiástico y Derecho Canónico (Derecho de la Iglesia Católica).

Las tensiones durante la edad media entre el Imperio y el Papado confluirán en la consolidación de la figura del rey-juez, precedente del Estado moderno. Como consecuencia de este hecho, se producirá una incipiente secularización del poder, de las instituciones y del Derecho. Este proceso de secularización supondrá una vez mayor intervención estatal en las materias religiosas que se irá consolidando con dos hechos históricos sumamente relevantes: la Reforma protestante y el Regalismo.

Los eclesiasticistas pueden reconocer como sus antepasados a los legistas de la corte del rey francés Felipe IV, el Hermoso, que elaboraron los argumentos jurídicos (basándose en el derecho romano) en el enfrentamiento contra el papa Bonifacio VIII, sobre la inmunidad de las propiedades de la Iglesia y su exención del pago de impuestos. Este hecho significó la última de las grandes querellas medievales entre el poder real y el Papado.

1.3. Presupuestos y factores determinantes de la evolución del concepto de Derecho Eclesiástico del Estado hacia su significación actual.

1.3.1.Los factores histórico-políticos.

a) El Estado Moderno como presupuesto.

Las conflictiva relaciones entre el Imperio y el Papado provocaron la formación del Estado Moderno, debido al debilitamiento tanto de una como de otra institución y, al mismo tiempo, se irán conformando reinos independientes que tendrán cada vez más poder. Además, todos estos factores dirán interrelacionando mutuamente propiciando una nueva concepción del mundo que se centra en el Humanismo. Movimiento que se caracterizó por la afirmación de valores humanos con independencia de su fundamentación trascendente y que llevaba aparejado las premisas para poder entender de forma distinta el concepto de Derecho Eclesiástico. En fin, sin la aparición del Estado Moderno no se podrían entender dos fenómenos como la Reforma protestante y el Regalismo.

b) la reforma protestante.

La reforma protestante significará el entender la iglesia solo en el plano espiritual alejada de las cuestiones temporales, como crítica a la intervención en los asuntos políticos por parte de la Iglesia Católica.

La Reforma protestante provoca el surgimiento del fenómeno de las Iglesias Nacionales. Este principio determinó la posibilidad de elegir religión (posibilidad solo reservada al príncipe o rey que la imponía a sus súbditos). Dicha elección estaba restringida, en un primer momento, a dos religiones (luterana y católica) y, posteriormente, se ampliará a una tercera, la calvinista. Esta doctrina de la Reforma protestante supondrá, lógicamente, la intervención de los reyes y príncipes en asuntos

eclesiásticos, incluso materias que afectan a la organización y autonomía interna de las confesiones como preceptos litúrgicos, de ahí que la Iglesia queda convertida en una dependencia política del Estado.

Todo esto provocará una nueva concepción del Derecho Eclesiástico que supondrá la pluralidad de Derechos religiosos (Derecho interno confesional) al que habrá que añadir, con posterioridad, el Derecho estatal sobre cuestiones religiosas (materia religiosa que afectará a las confesiones asentadas en el territorio), entendiéndose los Derechos confesionales como derivados del Derecho estatal. Como consecuencia de todo esto y de la configuración de las iglesias como corporaciones del Derecho público, el Derecho Eclesiástico es una parte del Derecho estatal, precisamente del Derecho público.

La Reforma protestante da un paso más en la consolidación del derecho secular al identificar la voluntad del soberano (el príncipe) con la ley, lo que desembocará en el absolutismo.

c) El Regalismo.

Las doctrinas regalista, denominada herejía administrativa, implicando la intervención de los Reyes Católicos en los asuntos eclesiásticos a través de los denominados “iura maiestatica circa sacra” que fueron configurando las peculiaridades de las distintas Iglesias nacionales, en función de los privilegios que conseguían arrancar al papa, construyendo el derecho nacional sobre materia religiosa a través de la doctrina del jurisdiccional ismo territorial. Lo que implica reconocer que en el reino solo puede haber un poder supremo que es el rey. El jurisdiccionalismo territorial provocará, en Francia, la configuración de la “Iglesia galicana”. El galicanismo implicó que el poder temporal asumiera la responsabilidad del poder espiritual. En Francia esta intervención real en materia religiosa dio lugar a una ciencia jurídica nueva entendida como la legislación y la jurisprudencia estatal en materia eclesiástica. Por otra parte, la configuración de esta materia directamente relacionada con la actividad administrativa de policía, implicaría que se denominada como “policía de cultos o eclesiástica”.

En definitiva tanto el Regalismo como la Reforma protestante implica un cambio en el concepto de Derecho Eclesiástico que supondrá un dualismo en la fuente (confesiones religiosas y Estado) pero muy lista en cuanto a la materia, religiosa o eclesiástica.

1.3.2. Los factores filosófico-jurídicos.

La evolución del concepto Derecho Eclesiástico del Estado va a encontrar su impulso decisivo en una serie de corrientes iusfilosóficas.

Estas corrientes, lógicamente se darán en un momento histórico concreto, siendo fruto de su tiempo, encuadrándose en un proceso de constante de secularización del Derecho y contribuirán decisivamente a la superación de la concepción de teocrática del Derecho.

a. La Escuela Racionalista del Derecho Natural.

La Escuela Racionalista del Derecho Natural desarrolló hasta sus últimas consecuencias las tendencias secularizadoras del Renacimiento.

El iusnaturalismo racionalista concibe el Derecho Natural como el Derecho de la razón universal. La razón humana es la única fuente del Derecho Natural y será concebida autónomamente, lo que pondrá las bases para diferenciar la filosofía de la teología y la moralidad natural de la sobrenatural. La razón no se encontrará sometida a la revelación divina sino que quedará sometida a la crítica de la razón. El estudio del Derecho Natural se concibe como una solución a las diferencias religiosas, incluso, de los diversos modos de vivir y se apela al Derecho Natural como un instrumento de superación de tales diferencias. El Derecho se constituirá como algo inmutable y fijo, como algo absoluto y estático, prescindible de la historia esta escuela determina que los conceptos de “Derecho Eclesiástico” y de “Iglesia” deben deducir de esquemas abstractos elaborados por la razón pero no se debían deducir del Derecho positivo. El Derecho Eclesiástico Natural se concibe para la escuela de Halle como un derecho unitario, eterno, inmutable y divino, es decir, Dios es la propia razón legisladora de la que deriva la razón humana.

Esta corriente iusfilosófica sostienen la aplicabilidad de un concepto unitario del Derecho Eclesiástico, incluso fuera de las iglesias cristianas y la subordinación del Derecho positivo al

Derecho natural. Este planteamiento supondrá calificar esta rama del Derecho como eclesiástica en razón de la materia desechando el origen de procedencia de las normas del Derecho positivo que, para esta escuela, no es objeto de su consideración. Esta conclusión llevará consigo la inclusión de las normas de las iglesias cristianas, distintas de la católica, dentro del concepto de Derecho Eclesiástico. Una posterior extensión incluirá, también, las normas de cualquier confesión religiosa, incluso no cristiana, es decir, incluir a todos los derechos confesionales.

Por otra parte, la escuela racionalista como consecuencia de la contención que formula sobre la razón humana, va reconocer el principio de libertad religiosa. Este derecho será concebido como un derecho individual innato inviolable.

Todas las aportaciones de esta corriente iusfilosófica influirán en la lustración que, a su vez, será uno de los motivos que conducirán a la revoluciones americana y francesa, es decir, esta escuela proporciona el fundamento teórico al pensamiento revolucionario del siglo XVIII.

La ilustración aportará las ideas de que el Estado no puede intervenir en materia de fe y que no puede actuar como brazo secular al servicio de las iglesias. La ilustración supondrá la concepción de la autonomía independencia de la verdad, el poder político y del derecho de la fe religiosa, lo que tendrá enormes defectos en el futuro desenvolvimiento de los acontecimientos históricos que incluirán, decisivamente, en el concepto del derecho eclesiástico. El derecho se seculariza, ya que no encuentra su fundamento en el derecho divino, sino la voluntad popular, idea aportada por las teorías del contrato social. La religión se considera una cuestión de estado y, en consecuencia, la tolerancia y la libertad religiosa serán los principios informadores de la materia eclesiástica junto con el requisito previo de la separación entre ambos poderes.

Un paso decisivo en la evolución del concepto de derecho eclesiástico en función del criterio de la materia, son la revoluciones americana y francesa, fundamentalmente esta última. Ya que a ella se debe la formulación del situar los derechos y libertades fundamentales en el centro del sistema político y, también, van a situar a la religión en la esfera privada del individuo produciendo esta materia del derecho común: libertad de pensamiento en general.

Este proceso supone también la secularización de la libertad de conciencia ya que se aplica la protección de la libertad religiosa y, por tanto, se protegerá que no tenga creencias religiosas, lo que llevará aparejado el reconocimiento de las libertades, por ejemplo, las libertades educación expresión que serán concebidas como instrumentos de liberación de las conciencias. Consecuentemente, se producirá la no intervención del Estado en asuntos religiosos a través de la plasmación del principio de separación entre el Estado y las confesiones religiosas. En resumen el movimiento liberal, como hemos intentado poner de manifiesto, defiende la separación Estado-confesiones, la libertad religiosa, la igualdad de las confesiones religiosas y su sometimiento al Derecho común.

b. La Escuela Histórica del Derecho.

La Escuela Histórica recoge algunos postulados y iusnaturalistas, la teoría acerca de un Derecho común a todos los hombres, el papel de la libertad como postulado capaz de crear Derecho. La Escuela Histórica parte del concepto de “pueblo” como central en su concepción. Por el pueblo entiende un todo natural, supraindividual y supratemporal, cuya existencia reside en la capacidad de crear y vivir actividades y formas espirituales propios que convienen a su totalidad orgánica, mantenida a través de las generaciones por la básica circunstancia de hecho que supone el lazo de sangre y la descendencia común.

El concepto de Derecho Eclesiástico, para esta Escuela, vendrá determinado por el objeto, la materia religiosa, independientemente de la fuente que provenga (Iglesia Católica, confesiones protestantes o Estado) y que esté vigente en ese momento histórico en un territorio concreto. Por último, la Escuela Histórica mantenía un especial interés por lo concreto y singular que se traducía, en nuestro ámbito, en la reafirmación del principio personalista, del carácter individual de la libertad de conciencia.

c. El positivismo jurídico.

Para el positivismo jurídico, el derecho eclesiástico es el derecho del Estado sobre la materia religiosa: único Derecho en este ámbito ya que no reconoce otra posible fuente de producción jurídica. En consecuencia, se niega el carácter jurídico de todas las normas de origen confesional. Se produce una identificación absoluta entre derecho y Estado y, consecuentemente, Derecho Eclesiástico solo puede ser Derecho del Estado (monismo de fuentes).

1.4. El concepto de Derecho Eclesiástico del Estado en su significación actual.

1.4.1. La doctrina dualista italiana.

El progresivo desinterés por el derecho canónico en las universidades italianas durante el siglo XIX debido, entre otras causas a los peculiares acontecimientos históricos y políticos italianos, provocó la recepción de una ciencia nueva que en Alemania gozaba ya de un amplio desarrollo y cuyo objeto es el estudio del derecho del Estado sobre cuestiones eclesiásticas.

El concepto del Derecho Eclesiástico se delimita sobre la base del criterio del objeto siendo la única fuente el Estado. Con otras palabras, la escuela italiana distingue netamente las ciencias del Derecho canónico y del Derecho Eclesiástico. La primera dedicada al estudio del Derecho de la Iglesia Católica, la segunda al Derecho del Estado sobre materias eclesiásticas. La autonomía del Derecho eclesiástico se logra una vez que se abandona la concepción monista.

1.4.2. El Derecho Eclesiástico del Estado.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la proclamación de los derechos y libertades fundamentales en diversas constituciones, la declaración universal de derechos humanos y el convenio europeo de derechos fundamentales de la persona provocaron que la libertad religiosa adquiriese una relevancia importantísima del concepto de derecho eclesiástico configurándose dicha libertad en el pilar básico del mismo y acuñándose la terminología empleada por De Luca de “Legislatio liberatis”. Se va pasando, por tanto de la perspectiva institucional a la personalista. Consecuentemente, se pasa de una visión principalmente internacionalista a otra, constitucionalista, superando el positivismo extremo, y permitiendo esta nueva visión el desarrollo de la doctrina eclesiástica que se va a dirigir a la tutela de la libertad religiosa. La libertad religiosa será el contenido y la preocupación principal del derecho eclesiástico. Así, el derecho eclesiástico vendría ser definido como el conjunto de normas susceptibles de ser sistemáticamente explicadas que, emanadas directa o indirectamente del Estado en el ejercicio de su competencia, deben de proteger y promocionar, tanto formal como sustancialmente los derechos de libertad igualdad religiosas. Como consecuencia del reconocimiento de la libertad religiosa, en su ámbito individual y colectivo, se abre la exigencia de garantizar y tutelar la igualdad; en definitiva, el rechazo a cualquier tipo de discriminación, todo ello, como se había ya señalado por autores alemanes e italianos, como fundamento del principio de laicidad (separación y neutralidad).

1.4.3. El Derecho Eclesiástico del Estado como Derecho de la libertad de conciencia.

Parece razonable pensar que el derecho eclesiástico del estado si quieres ser fiel a la orientación que su evolución histórica descrito y a la transformación de la propia sociedad, debe transformarse en mismo en derecho de la libertad de conciencia o, si se prefiere, de la libertad ideológica de pensamiento, en el que las normas reguladoras de la libertad religiosa y la reguladoras de las materias eclesiásticas, reducidas a la regulación del estatuto jurídico civil de las conversiones sentando que ejercicio colectivo de la libertad religiosa, representar una parte de este nuevo derecho a la libertad de conciencia; pasando el grueso de su

contenido a las destinadas a regular la libertad de ideas y creencias con independencia de que sean o no religiosas. El primero (Derecho de la libertad de conciencia) es el punto final de la evolución histórica del segundo (Derechos deseas tico del Estado).

El profesor Llamazares parte dos premisas para considerar el derecho que seas tico de Estado como derecho de la libertad de conciencia. La primera es la regulación de la libertad de conciencia y de la laicidad en Francia y, la segunda, la equiparación entre el régimen jurídico de las confesiones religiosas y las asociaciones que tengan como finalidad la de cuidar conjuntamente una determinada ideología.

La libertad de conciencia comprende tres niveles o dimensiones:

1. Libertad para tener una su otras convicciones, creencias e ideas, y opiniones.

2. Libertad para expresar y manifestar, o no, las convicciones, creencias e ideas, y las opiniones.

3. Libertad para comportarse de acuerdo a las propias convicciones, ideas y creencias, y a no ser obligado obrar en contradicción a ellas.

1.4.4. El principio de la laicidad como garantía del derecho de libertad de conciencia.

Siguiendo las palabras del profesor Llamazares: “ la laicidad es la única garantía realmente eficaz de la libertad de conciencia “. Esta garantía jurídica es a la que vamos a prestar especial atención y será el hilo conductor de estas unidades didácticas.

Con otras palabras, esta obra centra su objeto de estudio principalmente en el régimen jurídico de esta garantía de libertad de conciencia, el principio de la laicidad, particularmente en el ordenamiento jurídico español. Esto nos permitirá comprobar si la ausencia una deficiente regulación de esta garantía incide en el reconocimiento y en el ejercicio de los derechos fundamentales indicados en el derecho de libertad de conciencia. Es decir, mi perspectiva es fundamentalmente “garantista “. Consiste por tanto en asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos fundamentales.

Por último, independientemente del concepto que utilice, tanto por la legislación, como por la jurisprudencia, como por la doctrina, debemos tener muy presente el artículo 18 de la declaración universal de los derechos del hombre que dice: “ toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. “Está, por tanto, hablando de un único derecho humano que incluye la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y, precisamente, El contenido de ese único derecho humano que es igual para todos los seres humanos y su garantía (la laicidad) son los objetos de estudio de esta obra.

TEMA 2: Los modelos de relación entre el Estado y el fenómeno religioso.

2.1. Introducción (nada importante).

2.2. Modelos de relación Estado-Confesiones religiosas.

2.2.1. Modelo de identidad.

Parte de una concepción Monistat del universo y no diferencia el poder político del religioso. Cada uno de los poderes se configura como parte del otro, lo que se traduce en una subordinación total en términos de jerarquía. Se trata de una relación fuertemente institucionalizada. Los sujetos de la relación, el estado de un lado y la confesión oficial de otro, Se identifican a modo de círculos coincidentes, es decir, no existe separación entre Estado y confesión oficial. Si el polo dominante es la confesión religiosa estamos ante el su modelo de teocracia, si es el estado ante un modelo de cesaropapismo.

Por lo que se refiere a la libertad de conciencia, la situación que se produce es el desconocimiento, cuando no de persecución (intolerancia religiosa absoluta).

2.2.2. Modelo de exclusividad.

Se trata también de un modelo sustentado en una cosmovisión Monistat. Se produce una valoración negativa de un poder respecto de otro, de tal manera que se niega su existencia y, es imposible la neutralidad religiosa. No hay lugar para la convivencia de ambos poderes (Religioso o político).

Los modelos propios de este sistema de relación son: el Estado perseguidor y la iglesia que excomulga.

Tampoco cabe hablar de libertad de conciencia en este modelo.

2.2.3. Modelo de utilidad.

El modelo de utilidad es la continuación histórica del de identidad. La diferencia radica en la aceptación de la cosmovisión dualista. Se trata aún de un modelo molesta ideológicamente y la relación es institucionalizada. Fruto del monismo ideológico será la intolerancia. Cada uno de los poderes se reconocen mutuamente como independiente y como un ámbito propio de competencia. Si en el modelo de identidad existía una totalidad coincidencia entre ambos poderes (político y religioso), en el modelo de utilidad la relación se limita a las llamadas “ materias mixtas “; aquellas de las que se predica tanto su naturaleza espiritual como material, no existiendo separación entre el Estado y las confesiones religiosas en este ámbito. La solución al enfrentamiento vendrá determinada por la subordinación de un poder al otro. Es decir, la solución sigue siendo idéntica al modelo de identidad pero reducido al ámbito de materias sobre los que ambos sujetos reclaman competencia. Esta subordinación será más o menos intensa según que el modelo se acerca o aleje de la identidad.

El modelo de utilidad tiene dos submodelos: el Estado confesional y la Iglesia del Estado. En el primer su modelo, el polo dominante es la confesión religiosa (religión oficial del Estado) y tiene como ejemplos los países católicos de la contrarreforma. El segundo submodelo (el polo dominante es del Estado) es el que se impone en los estados donde triunfa la reforma protestante.

En estos modelos de utilidad existirá el tiempo una relación oficial religión oficial que se valorará positivamente. El Estado no es neutral religiosamente. La confesionalidad puede ser de dos clases: doctrinal o histórico-sociológica.

2.2.4. Modelo de neutralidad religiosa (laico).

Todos los modelos anteriores estudiado se fundamentan en el monismo ideológico; en cambio, el modelo de neutralidad encuentra su fundamento en el pluralismo ideológico. El Estado reconoce la libertad de conciencia común derecho de sus ciudadanos.

2.3. Las técnicas de relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los ordenamientos confesionales.

Estas técnicas de relación entre ordenamientos jurídicos fueron elaboradas, en primer lugar, por el derecho internacional privado; sin embargo, la doctrina eclesiasticista Ya he salido reelaborando para adaptarlas a las peculiares relaciones entre los ordenamientos jurídicos estatales y los ordenamientos jurídicos confesionales. Y, sin que se haya llegado a una utilización unívoca del significado de cada una de las técnicas de relación.

En este sentido, distinguimos entre técnicas de relación que atribuyen eficacia normas jurídicas: remisión material y remisión formal y, por otra parte, técnicas que atribuyen eficacia a negocios jurídicos: reconocimiento de efectos y presupuesto.

En el primer supuesto (reconocimiento de eficacia jurídica civil o estatal a normas confesionales) no se encontramos ante:

a) La remisión formal o reenvío, que consiste en que el ordenamiento estatal se limita a autorizar que una determinada materia sea regulada por normas de ordenamiento confesional; es decir, el ordenamiento estatal renuncia a regular esa materia en relación con determinadas personas o lugares y reenvía su regulación al ordenamiento confesional.

b) La remisión material o recepción . En este caso el ordenamiento jurídico estatal incorpora su propio ordenamiento jurídico las normas confesionales sobre una determinada materia y no solo se limita, como en el caso anterior, a darles eficacia jurídica.

En el segundo supuesto (reconocimiento o atribución de eficacia jurídica civil o estatal a negocios jurídicos nacidos al amparo del ordenamiento jurídico confesional) se puede distinguir:

a) Reconocimiento de efectos. Esta técnica se da cuando el ordenamiento jurídico estatal reconoce eficacia jurídica, a un negocio jurídico nacido válidamente de acuerdo con las normas del ordenamiento confesional, como los mismos defectos que este último ordenamiento le atribuye.

b) Presupuesto. Se produce cuando el ordenamiento jurídico estatal atribuye eficacia jurídica un negocio jurídico confesional pero con los mismos efectos jurídicos que posea en esos negocios en el ordenamiento estatal y siempre que cumplan los requisitos de validez que el ordenamiento estatal establece en su propio ordenamiento para este tipo de negocios jurídicos. Serán los órganos judiciales del ordenamiento estatal los que tengan la competencia exclusiva para decir sobre la validez o nulidad de dichos negocios jurídicos confesional.

El principio de laicidad implica, en principio, la irrelevancia de las normas confesionales para el derecho estatal como consecuencia lógica de la separación y de la diferenciación entre jurisdicción estatal y jurisdicción espiritual. Solamente podrían tener relevancia jurídico civil las normas confesionales cuando lo requiera el respeto, protección o promoción de la libertad de conciencia.

TEMA 3. Los modelos de relación en el Derecho comparado.

3.1. Introducción.

El estudio del derecho comparado no solo nos permite explicar la concreción de los modelos de relación estado confesional religiosas teóricos posibles, sino que en muchos aspectos pueda adelantarnos soluciones adoptadas por estos modelos que pueden resultar válidas para problemas que existen en nuestro ordenamiento, de ello se desprende la utilidad del estudio del derecho comparado.

En esta unidad didáctica hacemos referencia a los ordenamientos más afines y cercanos a nuestro como están los ordenamientos alemán, italiano y francés. La sociedades europeas muy homogéneas, tanto étnica como religiosamente, empiezan adquirir una diversidad que ha sido una característica intrínseca en la creación de los Estados Unidos.

3.1. Modelo alemán.

Los partidos políticos, durante la elaboración de la ley fundamental de Bonn de 1949, no llegan a ponerse de acuerdo sobre el modelo de relación entre el Estado y las confesiones religiosas. Por esta razón, la fórmula de consenso que alcanza es la remisión a lo dispuesto en la Constitución de Weimar de 1919. Se trata de una remisión material que implica que los artículos incorporados de la Constitución de Weimar habrán interpretarse de acuerdo a los principios de la ley fundamental, tal como ha reiterado la jurisprudencia constitucional alemana.

Aparecen reconocidas la libertad de conciencia y la igualdad en la ley fundamental de Bonn.

Cuando se aplica el principio de igualdad a las confesiones religiosas suele hablarse en el derecho alemán de paridad. Así se pueden distinguir un diferente estatuto jurídico para las confesiones religiosas:

a) Las grandes iglesias territoriales (luterana, católica y calvinistas) tienen reconocida en la Constitución de Weimar su condición de corporaciones de derecho público (número de creyentes y criterios de estabilidad y durabilidad).

b) El resto de confesiones religiosas y asociaciones ideológicas. Mientras las primeras se someten a un derecho especial favorable, la segunda se sujetan al derecho común. La paridad supone la posibilidad de que cualquier confesión religiosa o asociación ideológica que cumplan las condiciones previstas en la Constitución de Weimar puedan acceder a la condición de corporaciones de derecho público. En este sentido, muchas confesiones religiosas en accedido al estatus de corporación de derecho público no, en cambio, ninguna asociación ideológica. En fin, este régimen no implica que se garantice el principio de igualdad. Prescindiendo de la significación histórica de la tolerancia, como la actitud de quien en una posición superior permite la existencia de quien es diferente como mal menor,

la tolerancia en el sistema alemán es un precipitado estado de la libertad de conciencia de la ley fundamental de Bonn. El principio de tolerancia implica el respeto por el pluralismo ideológico y religioso, un principio de convivencia pacífica que ha estado presente en la resolución de algunas cuestiones como la presencia de símbolos religiosos en la escuela o en las audiencias judiciales.

El principio de laicidad seduce, la constitución alemana de Weimar, del abandono del modelo de iglesia de estado y el reconocimiento de la libertad de conciencia.

Respecto de la neutralidad aunque el Estado no se identifique con ninguna confesión religiosa, existe una valoración positiva de lo religioso que se traduce en la existencia de un derecho especial favorable respecto de determinadas confesiones históricas al que podrán acceder también aquellas confesiones o cosmovisiones filosóficas que cumplan los requisitos de arraigo previstos constitucionalmente. Éste principio de neutralidad religiosa se vulnera en, por ejemplo, la legislación penal y el régimen fiscal de las confesiones religiosas.

Respecto de la separación, ya se ha señalado el abandono explícito del modelo de iglesia de Estado según la Constitución de Weimar.

3.2. Modelo italiano.

El modelo constitucional italiano recogía una evidente contradicción entre el artículo 7 de la Constitución de 1947, que establece que la relaciones entre la República italiana y la Iglesia Católica quedan reguladas en los pactos de Letrán de 1929 y que establecía que la religión católica era la religión oficial en Italia, y el artículo 19 que reconoce la libertad religiosa. La corte constitucional italiana interpretó que se trataba de un principio de confesionalidad sociológica y no será hasta la década de 1970 cuando claramente determina que en caso de conflicto entre confesionalidad y libertad religiosa prima la libertad religiosa.

El derecho de libertad de conciencia no se menciona expresamente en la constitución italiana. La constitución reconoce separadamente la libertad religiosa y la libertad ideológica.

La constitución italiana proclama ampliamente el principio de igualdad. El artículo ocho reconoce el principio de igualdad a las confesiones, a la afirmar que todas las confesiones gozan De igual libertad ante la ley. Además, la constitución italiana garantiza la igualdad material. A pesar de la relación constitucional, el principio de igualdad ha tenido una realización mínima en relación con el diferente estatus jurídico de la cada confesión religiosa.

El principio de bilateralidad, reconocido en la Constitución italiana, impide la acción unilateral del Estado sobre el régimen de las confesiones.

Respecto de la Iglesia Católica, a pesar de la modificación de los acuerdos en 1984, se mantienen situaciones más propias de un modelo de confesionalidad (sostenimiento público de la Iglesia Católica, modelo de integración en la enseñanza, la asistencia religiosa o presencia del crucifijo) que no se han extendido al resto de las confesiones con acuerdo.

El principio de laicidad ha sido elevado por la corte constitucional a “principio supremo del ordenamiento’’ italiano. La corte constitucional establece que el principio de laicidad “ no implica indiferencia frente al fenómeno religioso, sino quiere significar la garantía de la libertad religiosa en un régimen de pluralismo confesional y cultural “.

Respecto de la neutralidad, el estado no se identifica con ninguna confesión o creencia como garantía de la libertad e igualdad religiosa e ideológica. No obstante, se pueden citar algunas vulneraciones de este principio de neutralidad religiosa:

• El diferente tratamiento fiscal de las confesiones, en el acuerdo con la Iglesia Católica se contempla un régimen jurídico fiscal privilegiado en comparación con el resto de confesiones, tenga o no acuerdo con el Estado italiano.

• La tutela penal de la religión. En el código penal se dispensa una tutela exclusiva para la Iglesia Católica, el delito de blasfemia.

En conclusión, nos encontramos ante un modelo de pluriconfesionalidad sociológica, entendida en relación a la influencia y presencia en la sociedad italiana de las distintas confesiones

religiosas y, en consecuencia, las decisiones políticas están muy influenciadas por la doctrina católica.

3.3. Modelo francés.

La constitución francesa de la V República carece de una enumeración derechos fundamentales, por tal motivo, el preámbulo de esta constitución incorpora la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946 (IV República).

La primera referencia sobre la libertad de conciencia es el artículo 10 de la declaración de 1789. No obstante, la libertad de conciencia aparece mencionadas digitalmente en el artículo primero de la ley de separación de 1905, aunque limitada a las creencias religiosas: la República protege la libertad de conciencia. Garantiza Libro ejercicio de cultos. De la Constitución de 1946 se desvincula la expresión creencias a las religiosas Y así se ha mantenido en la Constitución de 1958 cuando afirma que la República respeta todas las creencias.

En este punto, mencionamos la ley número 505 de 2001 tendente a reforzar la prevención y la represión de los movimientos sectarios que atenten contra los derechos del hombre y las libertades fundamentales. Esta ley incluye la disolución de estos movimientos sectarios, la extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, la limitación de la publicidad y medidas de protección de la juventud relaciona estos movimientos sectarios religiosos.

La libertad y la fraternidad, la igualdad constituye uno de los fundamentos de la república francesa. Desde la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 la presencia de la igualdad es constante en el derecho francés: los hombres nacen y permanecen iguales en derechos. El derecho francés establece el mismo régimen jurídico para los grupos ideológicos, sean estos religiosos o no, es decir, no se procede a la elaboración de un régimen jurídico especial para las confesiones religiosas.

La laicidad es el principio esencial en este ámbito en el derecho francés, que aparece recogido por primera vez los cinco y se ha incorporado a la propia definición de la República francesa. El ordenamiento jurídico francés no dispone de un régimen diferente y más favorable para las confesiones y las actividades religiosas: no se benefician ayudas públicas ni de exenciones fiscales diferentes a las organizaciones sin ánimo de lucro y algunos edificios de culto son de dominio público conforme a la ley de separación.

Las confesiones se consideran asociaciones privadas.

En Francia, en relación al principio de laicidad se está acusando en estos últimos años su vertiente más laicista.

3.5. Modelo de Estados Unidos.

Es habitual describir el modelo de Estados Unidos salido de la explicación de las dos cláusulas de la primera mierda de la Constitución, conocidas como free exercise clause y establishment clause. La segunda prohíbe al congreso aprobar leyes que adopten una religión como oficial del Estado, mientras que la primera impide la aprobación de leyes que prohíban el libre ejercicio de la religión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo Estados Unidos ha dado respuestas a los problemas. El primero sobre la aplicación de ambas cláusulas a los estados federados y el segundo problema hace referencia a la interpretación de ambas cláusulas cuando entran en conflicto. En relación al primer problema, el Tribunal Supremo no consideró que la enmienda se aplicaba a los estados federados.

Relaciona segundo problema, la confrontación de las dos cláusulas se ha intentado superar mediante tres corrientes jurisprudenciales:

• La subordinación de una cláusula otra.

• La interpretación restrictiva de ambas cláusulas.

• La interpretación amplia de ambas cláusulas.

La free exercise clause conoce el derecho de libertad religiosa, en la primera enmienda constitucional. Tiene, según la jurisprudencia, en dos niveles: ampara la libertad para tener una su

otras creencias, o ninguna, así como la libertad para actuar de acuerdo con tales creencias. Mientras que la primera libertad se entiende ilimitada la segunda no lo es.

Es el criterio conocido como balancing test el que exige la presencia de un interés público superior que no pueda atenderse sino con la restricción de la free exercise clause.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo procedió a extender la protección de la objeción de conciencia a las basadas en relaciones ideológicas, no solo religiosas.

La consecuencia que se produce es la secularización de la libertad de conciencia que ampara tanto las creencias religiosas, ideológicas, de forma tal que el régimen favorable previsto inicialmente para el ejercicio de la libertad religiosa se extiende, por presión del principio de igualdad, a las creencias no religiosas.

En este apartado conviene hacer referencia a dos leyes:

1. International Religious Freedom de 1998. En esta ley se contempla la libertad religiosa como una prioridad de la política exterior de los Estados Unidos. Esta ley crea un embajador con la misión especial para la protección de la libertad religiosa, la elaboración de un informe anual sobre el reconocimiento de la libertad religiosa en todos países del mundo y, finalmente, reconoce la posibilidad de imponer una serie de medidas sancionadoras, de tipo económico, contra los países infractores de la libertad religiosa.

2. Religious Land Use and Institutionalized Persons Act del año 2000. Esta ley protege el uso religioso del suelo de la aplicación de ciertas cargas discriminatorias definidas como legales.

Inicialmente la Constitución de Estados Unidos de 1737 solo contenía una referencia a la no discriminación religiosa en el acceso a los cargos públicos aplicables solo respecto a los cargos federales.

El modelo norteamericano no establece un régimen especial para las confesiones religiosas; éstas se someten al derecho común. No obstante el camino seguido por el ordenamiento jurídico estadounidense ha sido al contrario al derecho francés. El derecho norteamericano ha procedido a otorgar a las organizaciones no confesionales el régimen jurídico que disfrutaban las confesiones religiosas.

En Estados Unidos la idea del pluralismo es consustancial a su propia formación como nación y desde su origen se ha entendido como un valor positivo, tanto en su dimensión individual como colectiva, pues entiende que es la condición necesaria para el ejercicio de la libertad.

La establishment clause incluye tanto la neutralidad como la separación. La neutralidad religiosa significa la imparcialidad respecto de las confesiones religiosas y su equiparación con las entidades sin ánimo de lucro. Excluye la discriminaciones positivas negativas lo que implica, a su vez, escribir la legislación especial tanto favorable como desfavorable, es decir, que el Estado no puede conceder a religión alguna un beneficio que no otorgue a otras religiones. En fin, exija legislador que no puede dejar de ejercer su poder de un modo religiosamente neutral y, por lo tanto, el Tribunal Supremo también tiene que examinar si una norma en la práctica beneficia a una comunidad religiosa, en particular, o privilegiado religioso. En cuanto a la separación la cláusula sea interpretado conforme al llamado Lemon test, excluyendo la acción estatal que tenga por objeto favorecer o perjudicar a cualquier religión, así como el hecho de que se provoque una excesiva colaboración con las instituciones religiosas. Las consecuencias que se derivan de esta interpretación son:

1. El reconocimiento de autonomía de las confesiones respecto de sus asuntos internos.

2. La inexistencia de acuerdos con las confesiones como forma de cooperación, que se refiere primordialmente a los ciudadanos, y justifica la asistencia religiosa prevista en el ejército o los establecimientos penitenciarios.

3. Por último, la llamada religión civil que es aquel conjunto de ritos y símbolos que revelan la aceptación popular de la legitimidad religiosa del poder, con carácter general.

3.6. La Unión Europea.

La construcción europea en relación a la posible armonización legislativa sobre los principios de igualdad en la libertad de conciencia y el principio de laicidad queda todavía lejos. El tratado de funcionamiento de la UE lo deja claro: “la unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los estados miembros, en virtud del derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas y de las organizaciones filosófica y no confesionales “. No obstante, cabe destacar algunos apuntes positivos en este proceso de integración en esta materia:

a) El tratado de la UE que incluye por una parte la vigencia de la carta derechos fundamentales de la Unión Europea y la adhesión de la unión al convenio europeo de derechos humanos de 1950.

b) Las directivas comunitarias sobre el principio de no discriminación por motivos de convicciones y religión.

TEMA 4. Los precedentes históricos del derecho eclesiástico del Estado español vigente.

4.1. Precedentes remotos.

4.1.1. La “ reconquista “ y la tolerancia religiosa.

Como es sabido, la “ ocupación árabe “ de España en el siglo octavo da lugar a la llamada reconquista que supone la existencia, durante los siglos siguientes, distintos reinos cristianos y árabes en los que terminan conviviendo cristianos, musulmanes y judíos. En general, las minorías son respetadas: mudéjares en los reinos cristianos, mozárabes de los árabes y judíos del amor. Entre los siglos XII y XV puede decirse que existe un régimen de “ tolerancia religiosa vertical” aunque sean frecuentes las reacciones colectivas de intolerancia respecto de las minorías religiosas.

Las comunidades de musulmanes que residían en reinos cristianos (mudéjares) estaban constituidas por trabajadores modestos que carecían de relevancia social y, aunque fueron objeto de algunas medidas como llevar signos distintivos de su condición, no despertaron un gran hostilidad entre las comunidades cristianas donde vivían. No sucedía lo mismo con los judíos. Su protagonismo cultural, académico y, sobre todo, económico despertó el recelo político y social que provocó durante el siglo XIV las persecuciones más violentas. Pronto solo quedaron las salidas de la conversión o el destierro que no acabaron con El hostigamiento al que estaban sometidos hasta que se produce su expulsión definitiva 1492.

4.1.2 . Antiguo régimen.

Comprende el periodo que se inicia con la unión de las coronas de Aragón y Castilla (Reyes Católicos) y llega hasta el siglo XIX. La intolerancia religiosa preside todo el periodo histórico que comprende el antiguo régimen. Su expresión más cruel se encuentra en la organización y funcionamiento de la inquisición, que surge para comprobar la veracidad de las conversiones. Se afirma, además, la confesionalidad del Estado que se constituye en el elemento de formación y definición del mismo, y en el elemento aglutinador de su unidad política.

Por último, los reyes de España se arrogan distintos privilegios que les permitirán intervenir en asuntos eclesiásticos (regalismo).

a. Siglos XVI y XVII (primera etapa).

Durante este periodo en incipiente estado, aún anclado a la idea medieval de cristiandad, mantiene una actitud de intolerancia que se extiende a los protestantes tras la reforma luterana y el Estado se convierte en el brazo secular de la jurisdicción eclesiástica. La expulsión de los judíos y moriscos, la persecución posterior en aras de la limpieza de sangre y la conversión, son manifestaciones de esta intolerancia institucionalizada que lleva acabo la Inquisición. El intervencionismo del monarca en asuntos eclesiales a través de las siguientes instituciones regalista: Real patronato, retención de bulas o los recursos de fuerza, se fundamenta todavía en la existencia de un privilegio del Papa concedido al rey.

El Real patronato otorga el rey el derecho a nombrar los cargos eclesiásticos, la retención de bulas permite al rey impedir la ejecución canónica de actos de administración eclesiástica dentro del reino cuando tales actos entraran en colisión con las prerrogativas reales Y los recursos de fuerza de conocer legitimaban a cualquier súbdito del reino a recurrir al Consejo real o a los tribunales civiles, cuando se entendía que el tribunal eclesiástico se había excedido

de sus competencias o, había negado, indebidamente, el recurso de apelación provocando indefensión a la parte.

b. Siglo XVIII (Segunda etapa).

Esta segunda etapa del antiguo régimen discurre a lo largo del siglo XVIII cuando se consolida el llamado Estado regalista. La consecuencia más significativa será la consolidación y ampliación de las instituciones regalistas del anterior periodo.

Fundamento, aunque formalmente siga siendo canónico, de hecho, se seculariza en lo que será el jurisdiccional ismo territorial, situación que tiene su expresión en el concordato de 1753. Es facultades del Real patronato se extienden a todos los oficios y beneficios eclesiásticos, y mayores y menores, del reino y se ratifica en el mismo concordato. La retención de bulas se transforma en la institución que abarcará a todas las disposiciones pontificias que solo podían ser publicadas y tenían el visto bueno del rey cualquiera que fuera su contenido. Se consolida la regalía del Ius eminens autoriza al rey a someter a impuestos y cargas los bienes eclesiásticos y habéis amortizarlos para venderlos y así conseguir sanear la hacienda pública.

El factor ideológico que está detrás de esta transformación política y que contribuirá a la definitiva secularización del poder civil será el despotismo ilustrado y, consecuentemente, fundamentará en intervencionismo real en los asuntos religiosos.

4.1.3. El constitucionalismo español del siglo XIX.

El siglo XIX español es el siglo de las continuas promulgación es de constituciones, fruto de los vaivenes pendulares entre gobiernos conservadores y progresistas. El siglo XIX está marcado por el principio de unidad nacional que se fundamenta en la unidad religiosa; por tal motivo lo importante, incluso en los periodos liberales, no será el reconocimiento de la libertad religiosa sino el control político de la Iglesia Católica a través de las instituciones legalistas.

El primer texto constitucional en España es la constitución de Cádiz aunque en 1808 se promulga el estatuto de Bayona que no es, Formalmente, una constitución sino una carta otorgada y. Aparece en este estatuto, claramente la contradicción entre libertad de imprenta y tolerancia religiosa derivada de la confesionalidad doctrinal excluyente del Estado. Fruto de esa contradicción el rey José I procede a la supresión del tribunal de la inquisición inicia un divino proceso es amortizado.

La Constitución de 1812 reconocía el principio de confesionalidad doctrinal católica, absolutamente intolerante. Sorprende que esta primera constitución liberal no reconozca la libertad religiosa pero es que tampoco reconoce la tolerancia religiosa. Los liberales están más preocupados por el control político de la Iglesia Católica a través de las instituciones legalistas, que recoge la Constitución, que en la defensa de una minoría sería significante.

La Constitución de 1837 establece un cambio la relación del Estado con el fenómeno religioso. Establece una mera constatación sociológica de que la religión católica es la profesada por los españoles, por lo tanto, y esto es lo relevante, no hay una declaración de confesionalidad doctrinal, supuesto que si sucedía la Constitución de 1812. Consecuencia de la ausencia de declaración doctrinal se inicia un periodo de tolerancia religiosa.

Una vuelta postulados de confesionalidad doctrinal católica se produjo de nuevo la Constitución de 1845, y con ella una marcha atrás respecto a grandes producidos anteriormente. El acercamiento a la Iglesia Católica se plasma en el concordato de 1851. Un concordato que introducía una declaración de confesionalidad católica de carácter intolerante donde se consagra el control ideológico, total, en manos de la Iglesia Católica.

Un mayor avance se encuentra en la Constitución de 1869. Esta constitución reflejo de la “ revolución “ de 1868 y la plasmación normativa más clara de los postulados del liberalismo. Se reconoce, por primera vez, los derechos a la libertad de prensa, asociación, reunión y la libertad de enseñanza; es decir, junto a las libertades individuales tradicionales, se garantizan los derechos colectivos.

Finalmente se produce la primera declaración de libertad religiosa de nuestra historia constitucional, aunque con una fórmula que sea calificado como alambicada, vergonzante y simplemente, hipotética, al referirse, en primer término, a los extranjeros.

En definitiva, se admite, por primera vez, la existencia españoles no católicos y se les conceden y garantizan ciertos derechos, que suponen algo más que una simple postula de tolerancia, por ser expresión cara de una cierta libertad de cultos que pueden ser ejercidos pública y privadamente. Además se sanciona la imposibilidad de discriminación de los españoles en sus derechos civiles y políticos por motivos religiosos.

Cabe destacar también, la constitución de la primera República de 1873, donde se reconoce la libertad religiosa, el principio de separación entre el Estado y las confesiones religiosas y la prohibición de financiación de las confesiones religiosas. Así como la Constitución de 1876, en la que se restablece la confesionalidad católica doctrinal, que evidentemente es incompatible con la libertad religiosa que es sustituida por la mera tolerancia de otros cultos. Como consecuencia de esto no se permiten las manifestaciones públicas la propaganda de otras confesiones que no sea la católica. Obstante, durante este periodo sigue vigente el código penal de 1870 donde se protegía la libertad de cultos sin que se produzca su modificación lo que provoca una lógica incongruente.

Durante este largo periodo constitucional se suceden diferentes gobiernos conservadores y liberales que ir a promulgando diferentes normas sobre esta materia.

4.2. Precedentes próximos.

4.2.1. La Segunda República.

Libertad información aparece consagrado en la Constitución de 1931 pero sufrirá recortes recogidos en las leyes de defensa de la República y de orden público. Enseñanzas de califica de laica y plural y se suprime la enseñanza de la religión de la educación secundaria y se mantiene como voluntaria en educación primaria.

No obstante, los recortes de carácter negativo de la libertad religiosa se plasman en los artículos 26 y 27 de la Constitución. En definitiva, en la constitucional segunda República existe una valoración negativa, al menos parcialmente, de lo religioso, en concreto de la Iglesia Católica (anticlericalismo) a la que se somete a un derecho especial desfavorable e, incluso, es desfavorable la valoración de lo religioso general.

Es decir, más que de laicidad hay que hablar de laicismo.

4.2.2. El régimen franquista.

La situación que se produce tras la guerra civil los lleva al extremo opuesto. Se recupera el monismo ideológico y también la confesionalidad del Estado compatible, en principio, con la mera tolerancia de otros cultos.

No se trata solo de establecer la religión católica como la oficial del estado, sino de crear y mantener un sistema basado en la unidad religiosa como factor consustancial a la propia esencia y consistencia nacional, dando lugar a lo que sea llamado “nacional catolicismo’’ (unidad espiritual de España). La primera norma que hace referencia este modelo confesional es el preámbulo del fuero del trabajo 1938 aunque aparece, después claramente configurado en el fuero de los españoles de 1945. Combina la confesionalidad doctrinal con la tolerancia de otros cultos.

Del contenido del concordato cabe esta car, además de la confesionalidad católica del Estado, una sería derechos y prerrogativas a favor de la Iglesia Católica, entre los que se encuentran las siguientes:

• El reconocimiento de la jurisdicción eclesiástica y la exención clérigos y religiosos del sometimiento a la jurisdicción civil (privilegio de fuero).

• El reconocimiento de plena eficacia civil al matrimonio canónico y competencia a la jurisdicción eclesiástica en las causas referentes a dichos matrimonios.

• El establecimiento de la enseñanza de la religión católica como materia ordinaria y obligatoria en todos los centros docentes, en todos los niveles y para todos los alumnos.

• El sostenimiento económico por parte del Estado de la Iglesia Católica, así como la exención de impuestos y contribuciones.

• La garantía de la asistencia religiosa a las fuerzas armadas.

El control ideológico durante el régimen franquista tiene un reflejo significativo en las normas que regulan los medios de comunicación en especial las leyes de prensa en imprenta. En esta última ley, la censura previa es sustituida por otro mecanismo de control, la consulta voluntaria. Este mecanismo de control consistía en la posibilidad de consultar a los órganos de la administración acerca de la oportunidad de publicar determinados escritos. Su respuesta probatoria o el silencio les eximían de la responsabilidad; no obstante, en la práctica, este sistema no culturizado y la administración acudirá al régimen de sanciones previsto en la ley.

Se promulgó un decreto en el que se reconoce a la Iglesia Católica el derecho de poseer y utilizar los medios de comunicación social necesarios para su sagrada misión, estableciendo que las publicaciones periódicas información general, editadas por instituciones eclesiásticas, estarán sometidas a las disposiciones de la ley de prensa e imprenta.

Durante el tardo-franquismo, a las fricciones entre la Santa Sede y el régimen franquista son evidentes lo que supone que se inicia en las negociaciones para que franco renuncia al privilegio de presentación y a su vez la Iglesia Católica renuncia sus privilegios. Las negociaciones no culminan hasta el acuerdo de 1976 sobre renuncia mutual privilegios con el rey Juan Carlos I como jefe de Estado.

TEMA 5. El sistema de relación vigente la constitución de 1978.

5.1. Los principios informadores en el modelo español.

El sistema jurídico viene conformado por unos valores superiores que la sociedad querido normativizar al máximo nivel: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. De forma que nos vamos a encontrar con tres categorías íntimamente conectadas: valores superiores, principios informadores y derechos fundamentales. En todo caso, los valores superiores del ordenamiento responden a una demanda social que con la Constitución se convierte en normas jurídicas. Los principios informadores tienen como destinatarios a los tres poderes del Estado, para que legislen, gobiernen, administren, en atención a los mismos. Los valores, a través de los principios informadores, se convierten en derechos fundamentales de los ciudadanos frente al Estado y los particulares.

Conviene recordar que se trata de unos principios informadores (constitucionales) que son primeros del sistema y que funcionan como criterios de contraste habilidad de la validez o no validez de cada una de las normas jurídicas. En concreto, los principios, que cumplen estas características en nuestro ordenamiento constitucional son: El personalismo, libertad de conciencia, igualdad en la libertad, participación, pluralismo y tolerancia, laicidad del Estado y el principio de cooperación.

5.2. El principio de laicidad del Estado.

Se parte el convencimiento de que el principio de laicidad es una consecuencia lógica, una exigencia insoslayable, de los principios de igualdad y de libertad de conciencia, es decir, no es posible la plena libertad de conciencia en condiciones de igualdad sin laicidad. Un Estado donde se garantice con plenitud el ejercicio de la igualdad y la libertad de conciencia donde se haga el reales y efectivas solo puede ser un estado laico.

El artículo 16.3 . de la Constitución hace una mención expresa a la iglesia católica. Esta mención implica que la constitución defiende la existencia de una confesionalidad católica solapada o, directamente, proclamada, simplemente es una mención específica y singularizada de esta confesión religiosa. La única consecuencia jurídica es que la constitución reconoce explícitamente que la Iglesia Católica es una confesión religiosa. El principio de laicidad del Estado incluye dos subprincipios, el de neutralidad del Estado y separación entre estado y confesiones; siendo este último subprincipio la condición de la realización del primero.

5.2.1.Neutralidad religiosa.

El tribunal constitucional ha señalado que el artículo 16.3 de la constitución española formula una declaración de neutralidad en este ámbito. La neutralidad implica que el Estado es imparcial

respecto a las convicciones y creencias de sus ciudadanos. Al estado le debe ser indiferente que sus ciudadanos sean creyentes o no creyentes, que pertenezcan a una confesión religiosa o a otra, de lo contrario se vulneraría el principio de igualdad, dando lugar a la división de los ciudadanos en varias categorías por razón de sus creencias.

El principio de neutralidad religiosa ha sido especialmente puesto en relación a los siguientes grupos de funcionarios: los militares, los profesores de la enseñanza pública y los jueces.

5.2.2. Separación Estado-confesiones religiosas.

La separación, siguiendo al tribunal constitucional, tiene como objetivo asegurar la mutua independencia del Estado frente a las confesiones religiosas y de estas frente a aquel. Solo es posible la cooperación estatal con las confesiones si se parte de la separación.

El subprincipio de separación implica:

• La no confusión de lo político y lo religioso, que se traduce en que el Estado no puede tomar ninguna decisión que se fundamente en motivos religiosos ni puede satisfacer ninguna finalidad religiosa, en fin, queda totalmente excluido a la confusión entre fines públicos y religiosos. En consecuencia, los fines religiosos no son fines públicos ni interés público.

• Reconocimiento de la autonomía interna de las confesiones religiosas, pues el estado no puede intervenir en los asuntos internos de las compresiones.

• Las confesiones religiosas no forma parte de las administraciones públicas y se pueden equiparar a las entidades públicas.

Por último, para la plena realización de la laicidad así entendida, como neutralidad y separación, es absolutamente necesaria la separación entre Estado y sociedad.

La laicidad impone obligaciones al Estado pero no a los individuos ni a la sociedad, por eso deberá respetarse fomentarse el pluralismo.

Los símbolos religiosos en el espacio público plantean problemas por su compatibilidad con el principio de laicidad.

5.3. Libertad de conciencia.

La constitución no formula, expresamente, esta libertad y solo menciona el término “ conciencia “ relación a la objeción al servicio militar y a la cláusula de conciencia de los periodistas. Sin embargo, se ha entendido que el artículo 16 de la Constitución reconoce implícitamente la libertad de conciencia bajo la expresión libertad ideológica, religiosa y de culto. En cuanto principio informador la libertad vincula a todos los poderes públicos que deberán orientar su acción hacia su máxima realización.

Calificamos a la libertad religiosa como una libertad ideológica cualificada. Sin ella no serían posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. La libertad religiosa en un Estado social deja de ser simplemente una libertad de contenido negativo, que se garantiza con un “ no hacer “ por parte del Estado, externa y estática (un derecho de defensa) protegiendo de las injerencias y legítimas de los poderes públicos o de terceros, para pasar a ser, con carácter excepcional, un derecho positivo, que son aquellos que se garantizan con “ un hacer “ por parte del Estado, es decir, deja de ser un mero límite de la actuación de los poderes públicos para transformarse en una instrumento jurídico de control de la actividad positiva. Esta transformación o mutación obliga a los poderes públicos a tomar a veces la iniciativa establecer una doctora acciones positivas en relación al contenido de la libertad religiosa.

El principio de cooperación con las confesiones religiosas se refiere a la promoción de la libertad religiosa como un deber estatal pero esto no significa que con carácter general se configura esta libertad como un derecho de prestación. Por lo tanto, queda excluida toda cooperación que vaya dirigida a la ayuda y promoción de actividades objetivos religiosos ya que lo contrario se estaría vulnerando el principio de laicidad.

5.3.1. Sujetos de la libertad de conciencia.

a) Sujetos individuales.

El derecho de libertad de conciencia se reconoce a todas las personas, derivado el principio personalista (dignidad humana).

Extranjeros tienen reconocida la libertad de conciencia, al igual que los menores. En cuanto al segundo grupo, el problema se sitúa entre el derecho de libertad de conciencia los menores y el ejercicio de la patria potestad y. La normativa pretende evitar la “ clonación ideológica y religiosa “. Uno de los ámbitos que más conflicto genera en el ejercicio de los derechos del menor se sitúa en el derecho de los padres a elegir la formación moral y religiosa de sus hijos que será estudiado más adelante.

b)Sujetos colectivos.

Conforme al artículo 22 de la constitución española se reconoce con carácter general el derecho asociación que en este ámbito se combina con el reconocimiento colectivo de la libertad de conciencia.

• Derecho común: la ley orgánica excluye de su ámbito de aplicación a los partidos políticos, a los sindicatos, organizaciones empresariales y a las confesiones religiosas que están reguladas por leyes especiales. Un grupo de convicción que no está excluido de la aplicación de esta ley orgánica son los grupos o logias de masones, así lo ha confirmado la jurisprudencia. No obstante, los tribunales han admitido algunas peculiaridades de estos grupos para que se adecuen al contenido de la ley orgánica. En concreto, la estructura jerárquica y el voto restringido.

• Derecho especial: conforme a la mención de la ley orgánica del derecho asociación los partidos políticos, sindicatos y confesiones religiosas tiene una normativa especial. En este apartado se formula la siguiente pregunta: ¿ Los partidos políticos religiosos (especialmente, los partidos islamistas) pueden actuar dentro de nuestro ordenamiento jurídico? El tribunal constitucional ha señalado que “cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos de los derechos humanos”. Hasta este punto es cierta la afirmación de que “la constitución es un marco de coincidencia suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo”. Mayor importancia en este punto tiene la jurisprudencia del TEDH que expresamente se ha pronunciado sobre la ilegalización de un partido islamista. El TEDH analiza tres cuestiones del partido de la prosperidad que constituyen la esencia de un partido islamista y que sean contrarios al Convenio Europeo de Derechos Humanos: establecimiento de un sistema multijurídico, de la ley islámica (sharia) y, el llamamiento a la “Jihad”. Conclusión, los partidos islamistas pretenden establecimiento de un estado teocrático incompatible con el sistema democrático. Lo mismo sería predicable cualquier partido religioso que pretendía es el establecimiento de un estado teocrático. En el régimen jurídico especial de las confesiones religiosas se distingue tres tipos de grupos religiosos: iglesias, confesiones religiosas y comunidades religiosas en función de su estructura interna (jerárquica, colegial y democrática). Además un grupo religioso cuenta con un credo, con un culto y con una organización propia. Si bien la característica diferencial con cualquier otro grupo religioso la situaríamos en la fe. Por último, las empresas ideológicas o de tendencia. Se pueden definir como cualquier organización que sea instrumento vehículo de la libertad de conciencia que agrupa a personas en torno a la consecución de sus objetivos o, en otras palabras, cualquier organización creadora o sustentadora de una determinada ideología y en función de la misma existente.

5.3.2. Contenido de la libertad de conciencia.

• Derechos individuales: la libertad de conciencia exige de los poderes públicos respeto, defensa, protección, garantía promoción. Los derechos individuales la libertad de conciencia se despliegan, relación al triple contenido de la misma, que aparecen, en primer lugar, reconocidos en la constitución española.

Caben destacar dos contenidos concretos de la libertad de conciencia: el derecho a cambiar o abandonar una religión, en concreto la apostasía y la protección de los datos de carácter personal, y el derecho a elegir la identidad cultural.

La interculturalidad se refiere a “la presencia interacción equitativa diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones culturales compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto mutuo”. La garantía de que la multiculturalidad se orienta hacia la interculturalidad es que aquella esté guiada por valores éticos universales (valores comunes) y se produzcan nuevos “ mestizajes “ los valores diferenciales, siempre que esos valores diferenciales no entran en contradicción con los valores éticos universales (valores comunes). Es aquí donde situamos el parámetro que denominamos “Mestizaje constitucional democrático’’. Dicho mestizaje debe tener como meta la consecución de una sociedad democrática avanzada como dice el preámbulo de nuestra constitución. En fin, la interculturalidad es la respuesta más congruente para resolver los conflictos que plantean las minorías religiosas y nuestro de la miento jurídico.

• Derechos colectivos: Son recogidos por la LOLR en el mismo sentido que el contenido de los derechos individuales.

5.3.3. Límites de la libertad de conciencia.

a) Orden público.

Según la constitución española el único límite que afecta tanto la libertad ideológica como de la libertad religiosa, y solo en sus manifestaciones externas, es el orden público protegido por la ley. Como instrumento para completar el contenido del orden público como límite acudimos al LOLR, Que recoge expresamente el contenido del orden público como límite de los derechos fundamentales: protección de los derechos libertades fundamentales de los demás, la seguridad pública, la salud pública y la moralidad pública.

En consecuencia, las medidas restrictivas del ejercicio estos derechos deberán hacerse por ley. En todo caso, es preciso recordar que ante la posible colisión entre hechos fundamentales se debe respetar el contenido esencial de estos derechos a través de aquella solución que armonice mejor el ejercicio de los derechos y, además, debemos tener presente principio de proporcionalidad, exigible entre el derecho que se limita y alguien jurídico que se protege. Y, por último, dicho limites solo puede afectar a las manifestaciones externas de las creencias y convicciones y, no a las proyecciones internas de las mismas.

b) Límites al ejercicio colectivo de la libertad de conciencia.

Las “sectas destructivas’’ se incluyen en este apartado. Entre el contenido del derecho de libertad religiosa se encuentra el derecho a cambiar la religión, a extinguirse y a fundar una religión. Sobre los denominados “nuevos movimientos religiosos’’, que son grupos religiosos de reciente creación o alejados de “ nuestra cultura histórica occidental “). Se extiende la sospecha de encontrarnos ante un grupo que lleva a cabo actividades ilícitas. Un estado neutral religiosamente debe garantizar, lo primero de todo, el ejercicio de la libertad religiosa independientemente del número de creyentes de los grupos religiosos y, deberá perseguir y condenar las actividades delictivas que lleven acabo las confesiones religiosas, sean estas mayoritarios minoritarias. Las “sectas destructivas’’, con carácter general, pueden ser imputadas por las siguientes conductas delictivas:

• Utilización instrumental del pretendido carácter religioso (actividades mercantiles) delitos de estafa, apropiación indebida, evasión de capitales etc.

• Son delictivas algunas actividades religiosas, como la clonación reproductiva, la prostitución infantil, etc..

• Técnicas de despersonalización, como las técnicas de “ lavado el cerebro “.

c) Límites de la libertad de conciencia en el código penal.

El derecho penal actúa en una doble vertiente: por una parte, garantizando el libre ejercicio de los derechos fundamentales (entre ellos, la libertad de conciencia) y, por otra, como límite negativo imposibilitando que el ejercicio usted no le da libertad de conciencia pueda

vulnerar los derechos y libertades de los demás otros bienes jurídicos protegidos penalmente.

Los principios de legalidad, de intervención mínima impone un límite a la intervención punitiva que no puede perseguir la preservación intereses religiosos.Las normas penales deben ser neutrales, es decir, no deben recoger valoraciones religiosas y establecer delitos religiosos ni realizar una valoración positiva de las creencias religiosas en detrimento de cualquier otra.

• La protección penal de la libertad de conciencia se puede estructurar en los siguientes ámbitos:

• La protección del derecho a la identidad propia de los grupos o asociaciones.

• Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y para aquellas organizaciones sin personalidad jurídica.

• La protección del derecho a la identidad de los individuos.

Finalmente, se incluyen el Código Penal como agravante la comisión de un delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación.

Relación a la protección de la libertad de creencias ideas. El derecho común de la protección penal de esta libertad de conciencia vendría determinado por los delitos de coacciones y los delitos de amenazas. El derecho especial de la protección penal de estas libertades se ha dividido en función de los siguientes tipos penales:

• La protección de la libre formación de la conciencia.

• La protección de la libertad para tener unas cuatros creencias ideas. El bien jurídico protegido no es otro que la libertad para tener y mantener pacíficamente unas otras convicciones sin coacciones, presiones ni condicionamientos externos.

• El código penal contempla la protección de la libertad extensión de las propias convicciones mediante conductas o colectivas como el culto, es decir se refiere a los supuestos de violencia ejercida sobre personas individuales que sea miembros de un grupo religioso.

• El código penal tipifica el que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpieron perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas de ministerio de justicia.

• Protección penal de los sentimientos religiosos está regulada El código penal.

• El código penal protege penalmente el respeto debido a la memoria de los muertos.

En conclusión, no existe fundamento jurídico alguno para dotar de una protección especial al derecho libertad de conciencia, ninguna de sus dimensiones (religiosa o no religiosa).

Dentro de este apartado es conveniente hacer mención al terrorismo. El ejercicio de la libertad de conciencia sus manifestaciones externas encuentra como límite la misma estos tipos penales. Especial relevancia en este ámbito es el terrorismo islamista.

Es conveniente hacer mención a la diferencia entre delincuente por convicción y de conciencia. Los delincuentes por convicción no tienen un conflicto interno pues tiene la certeza de estar haciendo lo correcto, es decir, llevan a cabo sus acciones plenamente convencidos de cumplir como un mandato de carácter divino. En cambio, se calificará como autor por conciencia a quien se decide por el hecho luego después de una lucha seria por la comprensión de lo éticamente correcto, es decir, que tiene un conflicto interno que conoce el sujeto y considera que su conducta puede ser delictiva.

5.4. Igualdad en la libertad.

En el texto constitucional de principio de igualdad aparece proclamado en el artículo 14 de la constitución española con una ubicación que encabeza el capítulo segundo (derechos libertades)

del título primero de la Constitución, lo que hace pensar en su proyección a todos los derechos que se reconocen en los siguientes preceptos constitucionales (derechos fundamentales y libertad públicas). Con esta interpretación se supera la posible colisión entre igualdad y libertad, no existiendo entre ambas relación jerárquica.

La igualdad es a un tiempo principio informador del ordenamiento y derecho subjetivo de carácter fundamental que goza de protección en la constitución española, en este sentido, como principio informador constituye mandato y un límite para la actuación de los poderes públicos.

Al referir el contenido de la igualdad es habitual establecer la distinción entre igualdad formal igualdad material.

La igualdad formal representa la igualdad ante la ley que, a su vez, se despliega en los planos: el derecho a ser tratados por la ley de igual modo y el derecho a la igual aplicación de la misma ley.

La igualdad en la ley supone “ la interdicción de establecer diferenciaciones que sean arbitrarias, estén faltas de justificación o sean proporcionadas “. Se trata de un mandato dirigido al legislador y el poder ejecutivo, titular de la potestad reglamentaria, que opera en la configuración de los supuestos de hecho de la norma que no podrá otorgar relevancia jurídica supuestos expresamente prohibidos por la Constitución o aquellos que, por no guarda relación con la regulación, conduzcan a un resultado arbitrario.

Otro lado, la igualdad es un concepto relacional que cobra pleno sentido por la comparación de los términos: sólo se puede hablar de igualdad preferencia otro término con el que establecimos dicha comparación. Esta apreciación se revela especialmente en relación a la igualdad en la aplicación de la ley. Efectivamente, el operador jurídico está obligado a aplicar la norma por igual a todos aquellos que se hayan en igual situación. Tales la doctrina del tribunal constitucional que aplica siempre y cuando los actos de decisiones que se comparan proceda en el mismo órgano, que en principio está obligado a respetar sus precedentes. La vinculación al presente admite una excepción: el cambio de criterio del órgano judicial siempre que esté suficiente mente motivado.

La igualdad material se recoge también en la Constitución. : Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad del individuo de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. La igualdad material es un mandato a los poderes públicos y no goza de la protección del recurso del amparo que si tiene el artículo 14 de la Constitución. Es, sin embargo, parámetro de la constitucionalidad de las leyes y así lo ha entendido el tribunal constitucional desde sus primeras sentencias.

La igualdad se predica tanto de la libertad religiosa, la libertad ideológica que simultáneamente se recogen en constitución española.

Solo puede aducirse la quiebra del principio de igualdad jurídica cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones de hecho entre los sujetos afectados por la norma, se produzca un tratamiento diferenciado de los mismos la ración a una conducta arbitraria o no justificada basada en razones lógicas o religiosas. Partiendo de la anterior, se puede definir la discriminación religiosa como la prohibición de cualquier acción de distinción por motivos religiosos que suponga un menoscabo o extinción en la titularidad y el ejercicio del único mismo derecho de libertad de conciencia y del resto de los derechos fundamentales.

Además, la denominada “ discriminación por indiferenciación “ que es aquella que se produce por un trato jurídico idéntico de dos o más Situaciones fácticas que son diferentes. No suele reconocerse ni al ser de normativa a nivel sea judicial.

Si se aplica el principio de igualdad al diferente estatuto jurídico de las confesiones religiosas, en el ordenamiento jurídico español, encontramos tres parámetros de comparación: las confesiones inscritas y las confesiones no inscritas en el registro de entidades religiosas del ministerio justicia, las confesiones con acuerdos de cooperación y confesiones en acuerdos, y los acuerdos con la Iglesia Católica de 1976 y 1979 y los acuerdos de 1992 con las confesiones minoritarias (evangélica, judía y musulmana).

5.5. Cooperación estatal con las confesiones religiosas.

La cooperación estatal al que hace mención este apartado tiene su fundamento en la acción promocional, que no derecho prestacionales, de los derechos fundamentales por parte del Estado

social. Quizás su plasmación expresa en la constitución española se debe al hecho de excluir cualquier referencia laicista que evoque el periodo de la II República española. Tampoco este principio lleva aparejado una valoración positiva de las creencias religiosas pues con ello se vulneraría la neutralidad religiosa. El principio de cooperación tiene su fundamento en la valoración positiva del ejercicio de la libertad religiosa pero encuentra su límite en los principios de igualdad y laicidad del Estado. Se trata un principio derivado de estos tres principios (libertad, igualdad y laicidad) que no se sitúa en la cima del sistema y, en consecuencia, se encuentra subordinado a los mismos.

Por lo tanto, el principio de cooperación se refiere a la promoción de la libertad religiosa como un deber estatal pero, con carácter general, no se configura como un derecho de prestación, quedando excluida toda cooperación que vaya dirigida a la ayuda y promoción de actividades u objetivos religiosos, ya que supondría la vulneración del principio de laicidad.

Por último, la cooperación con las confesiones religiosas solamente es posible se garantiza la libertad de conciencia de todos, porque de otra manera los poderes públicos estarían vulnerando la libertad de conciencia y algún ciudadano y, consecuentemente, el principio de laicidad. Por otra parte, se ha planteado un plus a este principio de cooperación con las confesiones religiosas que implicaría el respeto de los derechos humanos por parte del sujeto que se beneficia de la cooperación estatal.

TEMA 6. Las fuentes del derecho eclesiástico del estado español.

Es preciso analizar la reglas de formación del derecho eclesiástico del estado, De una parte, porque son un elemento del sistema y, de otra, porque las fuentes del derecho eclesiástico del estado se encuentran en campos muy diversos, a diferencia de otras disciplinas donde se reduce dicho campo a, prácticamente, la unidad.

6.1. Fuentes específicas del derecho eclesiástico del Estado español.

6.1.1. Los derechos confesionales.

Es un hecho que existen normas, situaciones jurídicas, actos y negocios jurídicos, cuya procedencia se encuentran los derechos confesionales. Entre estos derechos confesionales destaca el derecho canónico por su influencia en el ordenamiento jurídico español. El reconocimiento de la eficacia por parte del ordenamiento estatal de estas normas de actos jurídicos nacidos en los ordenamientos confesionales encuentra su fundamento en la libertad de conciencia los ciudadanos creyentes de estas confesiones. Por lo tanto, esa libertad constituye también el límite a la eficacia del derecho confesional. En primer lugar, hay que afirmar que los derechos confesionales solo pueden ser fuente indirecta del derecho eclesiástico del Estado y, en segundo lugar, ha de reconocerse que su grado eficacia jurídica en el derecho estatal no es, ni puede ser, siempre el mismo. El grado de fica CIA de un derecho confesional en el Estado estatal viene fundamentado condicionado por los principios de libertad religiosa, igualdad y laicidad del Estado como límites y es una manifestación del principio de cooperación con las confesiones religiosas. Las normas confesionales no pueden ser normas ni obligatorias ni prohibitivas en el ámbito estatal, sino solo facultativas. De lo contrario se desnaturalizaría el propio derecho confesional, además de poner riesgo la libertad religiosa de los ciudadanos. En este sentido, el ejercicio de la libertad de conciencia no tiene las mismas exigencias en todos los ciudadanos creyentes sino que dependerá de los distintos grupos confesionales. Por ello, la eficacia pretendida por los diferentes derechos confesionales no sea la misma.

Como decíamos, anteriormente, el ejemplo más relevante del derecho confesional es el derecho canónico. Es un derecho vigente y aplicable en amplios sectores de la normativa jurídica estatal.

6.1.2.Los acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas.

Los acuerdos con la Iglesia Católica son tratados internacionales firmados entre el Estado español y la Santa Sede.

Estos acuerdos por negociados por vía diplomática y, tras su ratificación por las cortes, se firma por el jefe del Estado. Para que tengan eficacia jurídica deben ser publicados en el BOE. Esta modificación o derogación debe hacerse conforme a lo previsto en el propio tratado o a las normas generales del derecho internacional. No obstante, la Iglesia Católica puede firmar acuerdos de cooperación no solamente utilizando la Santa Sede como organización con personalidad jurídica

internacional sino que afirmado diferentes acuerdos sobre diversas materias a través de la conferencia episcopal de los obispados, por ejemplo.

Los acuerdos no son sino una forma de cooperación pero no la única. Los poderes públicos pueden establecer esta cooperación, a la que están ubicados constitucionalmente, de manera unilateral sin recurrir a la figura del acuerdo que, en ocasiones, suscita dudas en la medida que pueda introducir diferencias de trato entre las confesiones no siempre justificadas públicamente. Desacuerdos permiten a los poderes públicos conocer las exigencias más singulares de las confesiones religiosas, a los que la norma general no puedo alcanzar por lo que su objetivo último de verse promover las condiciones y remover los obstáculos que impiden el ejercicio efectivo el derecho de libertad religiosa y permite la acomodación. Los acuerdos están al servicio del pleno ejercicio del derecho de libertad religiosa individual y colectiva.

Respecto de las confesiones que han accedido al acuerdo, es interesante destacar que al notorio arraigo se concedió a la religión genéricamente (al protestantismo, al judaísmo y al islamismo) pero que, dada la naturaleza diversa de la composición de esta religiones, se decidió la conveniencia de su articulación y federaciones que permitían crear una estructura representativa del conjunto de las iglesias, confesiones y comunidades que las componen facilitando su interlocución con el Estado. Es donde está el federaciones los sujetos firmantes del acuerdo, de manera que dicho acuerdo solo es aplicable a las entidades que forman parte de las respectivas federaciones.

También se han llevado acabo acuerdos entre las comunidades autónomas diferentes confesiones religiosas. El problema estos acuerdos surge en torno a la naturaleza jurídica de los mismos pues tienen un difícil encuadre jurídico. Correspondería estos acuerdos o convenios la categoría de contratos administrativos atípicos y, en particular, a lo que ha venido a llamarse “ administración concertada “.

La naturaleza jurídica de estos acuerdos de cooperación responde a la denominación de “ convenios de colaboración “. Como señala el Tribunal Supremo no existe ninguna definición legal de los “ convenios de colaboración “ ni tampoco existe un concepto doctrinal exacto y unánime sobre la naturaleza jurídica de los mismos. Éstos convenios de colaboración reúne las siguientes características que debemos tener presente para dar respuesta a la naturaleza jurídica de los acuerdos que veníamos analizando:

• No son contratos administrativos, pues están excluidos de la ley de contratos del sector público.

• Los convenios de colaboración buscan precisamente la colaboración de los administrados afectados, encuadrándose en lo que se ha venido a denominar “ administración concertada “.

• La Administración busca la colaboración de los administrados para la consecución de un fin público. Fin público es la libertad religiosa no los Pina religiosos, religiosos son fines privados que corresponde llevarlos acabo a las confesiones religiosas y no los poderes públicos por impedirlo el principio de laicidad.

Cuando se celebra un convenio de colaboración entre una administración pública y personas físicas o jurídico-privadas lo que se pretende, en realidad, con su utilización es eludir la normativa general de contratación pública o la normativa general sobre otorgamiento de ayudas públicas o subvenciones. Es decir, lo que se pretende evitar principios de concurrencia pública, de objetividad, igualdad y no discriminación que confiere la normativa general y, este caso concreto, el principio de laicidad.

6.2. Los principios reguladores.

Los principios reguladores que permiten reconducir a unidad sistemática las distintas cuando regulaciones, especialmente cuando surgen conflictos o contradicciones entre las mismas. Estos principios son, por otro lado, comunes al resto del sistema jurídico aunque tienen alguna particularidad en su aplicación al sistema de fuentes del derecho eclesiástico del estado.

a) principio de jerarquía: se trata del principio ordenación de fuentes más tradicional y así se contempla en el código civil.

b) qué tipo de competencia: el principio competencia se aplica en el caso de que existan ámbitos competenciales o materiales reservados a una norma determinada.

c) El principio de especialidad: este principio resuelve los conflictos entre normas de igual rango cuando una norma general y otro especial. En este caso la ley especial prevalece sobre la ley general, aun cuando sea posterior.

6.3. Problemas específicos del derecho eclesiástico del Estado.

6.3.1. La constitución y los acuerdos con la Iglesia Católica.

Los acuerdos con la Iglesia Católica de 1979 son formalmente pos constitucionales pero, materialmente, pre constitucionales (disposición derogatoria apartado tercero de la Constitución). En este punto, la ley orgánica del tribunal constitucional dispone que todos los tratados internacionales (Los acuerdos con la Iglesia Católica de 1979 son tratados internacionales) sin distinción son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad quedando equiparados a la ley en cuanto al control de constitucionalidad.

6.3.2. Los acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España los acuerdos con la Iglesia Católica.

Se ha considerado que los acuerdos con él es la católica en mi 979 se incluirán en la constitución española y, consecuentemente, su alcance bendiga a interpretar el artículo 16 de la Constitución y no al revés que es lo más coherente.

Los acuerdos con Iglesia Católica no pueden, jurídicamente, considerarse que sean tratados internacionales sobre derechos humanos.

6.3.3. Las leyes orgánicas los acuerdos con él es la católica.

Algunos autores han manifestado que los acuerdos con la Iglesia Católica, como tratados internacionales, no pueden ser modificados o derogados por las leyes orgánicas. No existen dudas de que en caso de colisión entre las leyes orgánicas y los Acuerdos con la Iglesia Católica prevalecen las leyes orgánicas, en cuanto que éstas no solo constituyen el bloque de constitucionalidad sino que el principio de competencia determina que los derechos libertades fundamentales regulados en exclusiva por las leyes orgánicas, teniendo que interpretarse y aplicarse dichos Acuerdos de conformidad con dichas leyes.

En fin, el principio de especialidad cede ante el principio de competencia. En todo caso, es preciso recordar relación con el rango normativo de los tratados internacionales válidamente celebrados con el ser tenidos como normas con rango de Ley.

Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.

El contenido esencial de los derechos fundamentales se regula por la Ley orgánica de tal forma que si algún tratado internacional entra en contradicción con el contenido de la Ley orgánica deviene el tratado internacional en inconstitucional.

6.3.4. El derecho comunitario y los acuerdos con Iglesia Católica.

Relación a este conflicto hay que tener en cuenta el principio de primacía del derecho comunitario y el artículo 351 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea. El principio de primacía del derecho comunitario implica que el derecho comunitario pero parece sobre las normas internas de los estados miembros. Derecho comunitario y media también directamente aplicable en el ordenamiento jurídico interno de todos los estados miembros. En este sentido, la primacía es una condición existencial del derecho comunitario.

6.3.5. Las leyes autonómicas y los acuerdos con las confesiones religiosas.

Se aplican los acuerdos de cooperación por violación de la competencia exclusiva del estado prevista en la Constitución española.

6.3.6. los acuerdos con las confesiones religiosas entre sí.

Los Acuerdos con las confesiones plantean una serie de problemas.

En primer lugar, se cuestionan la distinta consideración de los acuerdos celebrados con Iglesia Católica y los que pueden celebrarse con las demás comisiones.

En cuanto a los primeros (Acuerdos con iglesia católica) se les ha reconocido el carácter de tratados internacionales. En cambio en relación con los acuerdos con las demás confesiones se aprobarán por ley de las cortes generales. Aun estando de acuerdo con la consideración de tratados internacionales atribuida a los acuerdos con la Iglesia Católica son, en todo caso, tratados internacionales.

En relación con los Acuerdos con las confesiones. Son un acuerdo entre una confesión y el gobierno y no pasan de ser un “ mero presupuesto y un momento procesal de la formación de la voluntad del parlamento“, cuya soberanía no puede ser limitada respecto de los proyectos de ley que le envía el gobierno.

El problema más conflictivo en esta materia es el relativo al principio de igualdad, y que se han planteado otras cuestiones como puntos de referencia en la comparación:

• Entre la Iglesia Católica las confesiones son acuerdos de cooperación.

• Entre creyentes y no creyentes, ya que la existencia misma de acuerdos y el hecho de que no se haya remitido la regulación algunas materias contenidas en dichos acuerdos al derecho común puede provocar un derecho especial favorable de una religión y una valoración positiva de lo religioso, pudiendo constituir auténticos privilegios que vulnera el principio de igualdad.

• Entre grupos religiosos y grupos ideológicos. Lo más razonable para que no se produzca la vulneración del principio igualdad entre estos grupos de la existencia un derecho común aplicable para todos esos grupos.

6.3.7. La tradición religiosa como lema jurídica.

Pero esa sentencia se ha fundamentado jurídicamente la tradición religiosa para perpetuar el principio con personalidad y que esta tradición religiosa se considera que no vulnera el principio de laicidad, lo que implica un desconocimiento del contenido de este principio constitucional.

El término “ tradición” según el diccionario de la Real Academia de la lengua Española es: “ la transmisión de costumbres. Costumbre conservada por el pueblo como transmisión de padres a hijos “. Y el término “ costumbre “ viene definido por: “ hábito, modo habitual de obrar o proceder a establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto “. A su vez el término tradición es antónimo de innovación. La tradición religiosa sería en todo caso, jurídicamente, una costumbre. Podría ser la costumbre copera como fuente en virtud de una expresa remisión a la misma hecha por la norma escrita. En este supuesto, la costumbre surge de rango normativo y ocupa el que le asigna a la norma Remitente. La costumbre no tiene fuerza jurídica autónoma y propia. Sin embargo, en el caso de la tradición religiosa estamos ante una costumbre contraria la constitución que si se admite supondría la derogación, en este punto, de la norma constitucional. En definitiva, la tradición religiosa no puede entrar en la contradicción con la Constitución, ni con el principio de laicidad de la misma consagrado, y no puede justificar su aplicación es el principio de cooperación con las confesiones religiosas y ella implica la vulneración de la Australia religiosa como principio dirigido a los poderes públicos y como deber que se exige a los empleados públicos. Y aparte la tradición religiosa no puede si tuviera un límite de los derechos fundamentales porque frenaría poner eso de derecho y encubriría intereses no generales sino concretos de una comisión religiosa. La tradición católica como justificación jurídica enmascara el mantenimiento del principio de confesionalidad católica frente a la aplicación del principio laicidad (neutralidad religiosa y separación) y, consecuentemente, se cercenan los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos no católicos.

TEMA 7. Derecho educación, libertad de enseñanza y laicidad.

7.1. Los principios del derecho educación.

Para comprender la aplicación del principio de laicidad en el ámbito educativo es conveniente tener presente algunos principios rectores del derecho a la educación. El derecho a la

educación reconocido en la Constitución española se configura a través de los siguientes principios fundamentales: personalista (se indica que el objeto de la educación es el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales) y servicio público (la educación es calificada como servicio público. Esta calificación obliga a la administración a establecer mecanismos de comprensión de las desigualdades que conlleva la habilitación de recursos como en el caso de los alumnos con densidades educativas específicas).

7.2. Libertad de enseñanza.

Esta libertad se reconoce en la constitución española. El tribunal constitucional considera que la libertad de enseñanza como actividad encaminada demás sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de determinado cuerpo de conocimientos y valores implica: el derecho a crear centros educativos, el derecho de libertad de cátedra, el derecho de los padres a elegir la formación religiosa inmoral que desean para sus hijos, con los matices que posteriormente se pondrán de manifiesto. La libertad de enseñanza es una proyección del derecho de libertad de conciencia y donde el principio de laicidad es esencial para garantizar la libertad de conciencia de todos.

7.2.1. El derecho a crear centros educativos.

Se reconoce este derecho expresamente en la constitución española. Los sujetos al que se reconoce este derecho son, por una parte, a la administración pública competente en materia educativa que es la autoridad encargada de crear y suprimir centros educativos públicos. Los centros educativos privados no universitarios pueden ser creados por cualquier persona física jurídica con la salvedades del artículo 21 LODE. Y se someten a un régimen de autorización administrativa. En relación a los centros universitarios privados se regulan en la LOU. No obstante, la disposición adicional cuarta establecía una excepción en relación a las universidades creadas por la Iglesia Católica. En relación al contenido de este derecho, implica: derecho de fundación, dirección y gestión; el ideario carácter propio (el derecho establecer un ideario es un derecho autónomo del derecho de dirección).

Entre los límites al derecho a crear centros educativos se encuentran el respeto a los principios constitucionales y el respeto los derechos garantizados al resto de los miembros de la comunidad educativa.

El criterio de la financiación pública de los centros educativos no universitarios recogido en la constitución española permite la división de los centros: centros públicos (son centros creados por la noche administraciones públicas educativas y su característica esencial es la neutralidad biológica religiosa), centros privados (los centros privados sin financiación pública tienen plena autonomía con formal derecho a crear centros educativos) Y centros privados concertados (son los centros privados que reciben financiación pública y, consecuentemente, contribuyen junto con los centros públicos a la prestación del servicio público de educación).

7.2.2. Libertad de cátedra.

La constitución española reconoce esta libertad. Son titulares de derecho libertad de cátedra según el tribunal constitucional todos los profesores, independientemente del nivel educativo en que impartan su enseñanza y bien sean profesores de la enseñanza pública de la enseñanza privada y no solo los profesores universitarios. No obstante, el reconocimiento de la libertad de cátedra no será el mismo debido al ideario o carácter propio relación con los profesores de los centros educativos privados y al grado de madurez de los alumnos.

a) Los profesores de los centros educativos públicos.

El contenido de la libertad de cátedra en su aspecto negativo implica que al profesor no se le puede poner que adapte de sus enseñanzas oficial. En este sentido la laicidad es la mejor garantía contra el sectarismo y el adoctrinamiento en la enseñanza. Le permite a cualquier mandato de impartir enseñanza en una orientación ideológica o religiosa determinada.

Y, en su aspecto positivo, le faculta para orientar su enseñanza de acuerdo y cuya actitud se gradúa en función del nivel educativo pues cuanto menor sea nivel educativo mayor es la intervención de la administración educativa a la hora de fijar el contenido de la materia así como los medios pedagógicos entre los que se puede elegir. En relación a los límites, los profesores de la enseñanza pública tienen el deber de respetar la neutralidad ideológica y religiosa de la enseñanza pública y, en consecuencia, debe renunciar a todo tipo de adoctrinamiento; su enseñanza debe ser objetiva y respetuosa con cualesquiera otras orientaciones ideológicas y, asimismo, deben fomentar la autocrítica.

b). Los profesores de los centros educativos privados.

Los profesores de los centros educativos privados tienen como contenido de negativo de la libertad de cátedra el que no se les puede imponer una orientación ideológica determinada sus enseñanzas. Se garantiza a través de la laicidad, la objetividad y el contenido científico de las disciplinas académicas frente al adoctrinamiento ideológico y religioso. En todo caso, el ejercicio de esta libertad puede quedar limitado por el respeto debido al ideario del centro educativo privado, tanto en sus actividades académicas como extra académicas.

La colisión entre libertad de cátedra de ideario puede deberse a la disconformidad entre el ideario y las actividades docentes O a la disconformidad entre el ideario de las actividades extra académicas lícitas, en el que la regla general es que, en principio, las actividades extra académicas contra el ideario no constituyen causa suficiente de despido procedente el profesor.

7.2.3. El derecho de los padres a elegir la formación religiosa inmoral que desean para sus hijos.

Este derecho se regula en la constitución española. No obstante, se debe precisar que este derecho de los padres parte integrante del derecho de libertad religiosa Y no del derecho educación o del derecho a la libertad de enseñanza.

En relación con el estatuto de la enseñanza de la religión católica viene regulado en el artículo segundo del acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979. Este artículo establece que la enseñanza de la religión católica viene configurada por la libre elección de esta asignatura por parte de los alumnos o padres de alumnos y por la oferta obligatoria para todos los centros educativos.

La enseñanza religiosa evangélica e islámica en los centros educativos públicos está regulada. Mediante una normativa reguladora de la enseñanza de la religión en los centros públicos de los centros privados concertados, que viene configurada por la libre elección de esta asignatura por parte de los alumnos o padres de alumnos. Corresponde a las autoridades eclesiásticas de

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