el asesinato, Apuntes de Derecho Penal. Universidad CEU San Pablo Madrid (CEU-USP)
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el asesinato, Apuntes de Derecho Penal. Universidad CEU San Pablo Madrid (CEU-USP)

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Asignatura: derecho penal parte especial, Profesor: , Carrera: Derecho + Publicidad y relaciones Públicas, Universidad: USPCEU
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EL ASESINATO1

El art. 139 castiga ahora con pena de prisión de 15 a 25 años (antes 20) a quien matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento y, como novedad, “para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra”.

Desaparecieron en 1995 respecto al CPA otras dos circunstancias que han sido una constante en nuestros textos penales: “la premeditación conocida” y “cometer el hecho por medio de inundación, incendio veneno o explosivo”2

El apartado 2 del art. 139, por su parte, establece que cuando concurran más de una de estas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior

El art. 140 recoge, como novedad, las nuevas figuras de asesinato hiperagravado

Como es sabido por la Parte General, las circunstancias modificativas de la responsabilidad surgieron para que en el momento de determinar la pena concreta se llegara a una medición más justa en atención a la individualidad del delincuente y del hecho realizado. En el asesinato, sin embargo, las circunstancias pierden esta función y se convierten en elementos del delito. Esto conlleva algo importante: las circunstancias del asesinato no se compensan con las atenuantes genéricas. En definitiva, no están sometidas a las reglas del art. 66. Ejemplo: aun si el sujeto confesara o concurriera cualquier otra circunstancia del art. 21, no se puede aplicar la regla 7ª del art. 66 y compensarla por ejemplo con la alevosía. Se impondrán la pena del asesinato y dentro de su marco se aplicarán las circunstancias que procedan.

¿Cuál es la razón de la mayor gravedad del delito?

El asesinato es más grave precisamente por las circunstancias que lo cualifican como tal. Pero ¿qué aportan éstas? En primer lugar podemos preguntarnos si estas circunstancias suponen un mayor contenido de injusto. Afirmar esto, equivaldría a decir que es más antijurídico matar, por ejemplo, con alevosía. Que, en definitiva, se hace más daño al bien jurídico.

Desde algunas posiciones se mantiene que efectivamente esto es así, dado que: en el ensañamiento se incrementa el daño producido a la víctima, se causa un mayor dolor; en la alevosía, se dice, también existe un mayor contenido de injusto por el hecho de buscar el autor un aseguramiento en la ejecución y la indefensión del sujeto pasivo, lo que conlleva una mayor peligrosidad de la acción y, finalmente, también en el precio por actuar el agente movido por ese móvil. En la nueva circunstancia el fundamento parece encontrarse también en un móvil determinado.

Sin embargo, tales argumentos no resultan del todo convincentes, pues, salvo quizá en el ensañamiento, por las lesiones previas y adicionales al hecho de la muerte, cuesta identificar ese mayor desvalor en la acción (que la conducta sea más injusta, más lesiva). En cualquier caso, hay que

1 El término asesinato procede del término Haxxasin, nombre con el que se conocieron unos fanáticos musulmanes que mataban bajo los efectos del hachís a los cristianos durante las Cruzadas. Aunque como tal, la palabra asesinato aparece por primera vez en las Partidas como sinónimo de traición. 2 Desde el punto de vista histórico las circunstancias que han conformado tradicionalmente el asesinato desde la Codificación han sido el precio y el veneno

proponer una interpretación de las circunstancias de forma que aporten un injusto adicional que explique la elevación de la pena respecto al homicidio.

Otro sector doctrinal sitúa la razón de la mayor gravedad del asesinato en la presencia de una mayor culpabilidad, al ser más reprochable matar por esos medios. Pero esto se acerca mucho a un argumento de corte moralizante, en cuanto agrava la responsabilidad en atención a juicios sobre una cierta actitud del sujeto.

La cuarta circunstancia de cualificación concretada en la finalidad de facilitación o de encubrimiento parece fundarse, siguiendo el CP de 1941, en la creación de un determinado perfil de asesino asociado a los “bajos instintos” o a los “móviles abyectos” o a la bajeza moral pero no a unas circunstancias objetivas que hagan la conducta más grave. Es curioso que se adopte este sistema que se configura como “derecho penal de autor” cuando en Alemania el propio Ministro de Justicia está promoviendo la reforma de los delitos de asesinato (que proviene del nacionalsocialismo).

Conclusión: la razón de la mayor gravedad del asesinato habría que buscarla en que las circunstancias recogidas en el art. 139 añaden al núcleo central del homicidio –dar muerte a otro- un injusto adicional (porque supongan un incremento en la gravedad o la intensidad del peligro o la lesión o porque se vean afectados otros bienes jurídicos anexos) que justifique la sustancial elevación de la pena. Veremos si ello es posible afirmarlo en todos los casos3.

Bien jurídico (remisión al homicidio)

Sujetos del delito. Pueden serlo cualquiera. Si son parientes se aplica la circunstancia mixta de parentesco. Cuando concurre la circunstancia de precio, recompensa o promesa, el asesinato se convierte en un delito pluripersonal, pues se requiere la presencia de al menos dos sujetos. El que ofrece el precio será el inductor. El que lo recibe y ejecuta la muerte responde como autor del asesinato.

En algunos casos la pena se agrava en función del sujeto pasivo (menor de 16 alos, funcionario…)

FORMAS DE ASESINATO (básico)

Tres de las circunstancias previstas en el art. 139.1 CP coinciden parcialmente con la 1ª, 3ª y 5ª del art. 22 (agravantes genéricas). Son circunstancias que convierten al asesinato en un homicidio agravado4, pues el núcleo de la conducta es idéntico en ambas figuras. Ello determina que los supuestos de error sobre las mismas y los casos de participación deberán resolverse conforme a lo establecido en los arts. 14.2 y 65 del CP. (Saber lo que dicen. Recordar.)

Si en la muerte concurrieran varias circunstancias del art. 139, 1 vendría en aplicación el apartado segundo, que supone una nueva agravación (no puede tomarse una para calificar la conducta de asesinato y las otras estimarse agravantes genéricas, operación que determinaría una pena mucho menor).

3 En el caso de la alevosía y el precio parecen jugar más bien razones relacionadas con el fin preventivo (general) de la pena. La nueva circunstancia responde a reclamaciones de víctimas y a una cesión al populismo. 4 No es una figura autónoma, es una clase de homicidio como lo demuestra la rúbrica del Título en el que se encuentra “Del homicidio y sus formas”.

Todas las circunstancias mantienen una relación de medio (comisivo) a fin respecto a la causación del resultado muerte. Es decir, se usan esos medios PARA lograr la muerte.

1. EL ASESINATO CON ALEVOSÍA

La alevosía aparece recogida en el art. 22.1 siendo válida esta definición para el delito de asesinato, ya que el art. 139 no define el término.

Existe alevosía cuando se utilizan medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona que pueda proceder de la defensa que pudiera llevar a cabo el ofendido5.

Esta circunstancia acredita una reflexión o meditación suplementaria, aunque no se precisa, como en ocasiones requiere la Jurisprudencia, un ánimo cobarde, sólo que el sujeto intente asegurarse la ejecución sin riesgos para su persona.

La alevosía presenta una naturaleza mixta, ya que contiene un elemento objetivo y otro subjetivo. Tienen que concurrir los dos.

a. Elemento dinámico o instrumental (de carácter objetivo): está relacionado con los medios modos o formas empleados. En definitiva, se refiere al modus operando .

La doctrina y la Jurisprudencia tradicionalmente han hablado de cuatro supuestos de asesinato en atención a este elemento:

• Asesinato proditorio: supone el acecho mediante ocultamiento o emboscada para no ser visto por la víctima, que se encuentra así desprevenida

• Asesinato de ímpetu o por sorpresa: se manifiesta en una agresión súbita o inesperada, incluso siendo cara a cara. Hablamos de un ataque repentino o imprevisible que hace que la víctima no pueda evitar el ataque.

• Asesinato por traición: mediante falacia o fraude

• Supuesto más discutido: el asesinato realizado por desvalimiento de la víctima, aprovechando una situación de indefensión de ésta, a causa de su corta o avanzada edad, estados de inconsciencia o grave enfermedad.

En estos casos se ha venido criticando que la Jurisprudencia aplique la alevosía directamente cuando se trata de niños o ancianos, que por su propia naturaleza presentan características de indefensión, siendo que para que se aplique la alevosía tiene que concurrir también el segundo elemento.

b. Elemento teleológico (en referencia al fin que se persigue) o subjetivo. Se refiere a que con los procedimientos elegidos el sujeto tiende a asegurar la ejecución sin riesgo para su persona, puesto que elimina la posibilidad de defensa por parte del sujeto pasivo. En definitiva, el sujeto activo “actúa sobre seguro”. Busca la situación más adecuada para logarlo

Para comprobar la presencia de este elemento hay que atender a la fase inicial de la conducta, ya que la aparición de reacciones más o menos intensas por parte de la víctima durante la ejecución no elimina la presencia de la alevosía.

No basta con que el sujeto crea que los medios utilizados son idóneos para la ejecución sin riesgos, sino que tienen que serlo objetivamente y aunque no anulen totalmente la posibilidad de defensa, deben reducirla notablemente. De lo contrario, si los medios sólo aminoran levemente la capacidad de defensa, a lo sumo se podría aplicar la circunstancia genérica de abuso de superioridad (considerada una alevosía de segundo grado), aplicada al delito de homicidio (con la diferencia penológica que ello supondría).

5 El CPA hacía expresa mención al veneno como circunstancia cualificadora del asesinato, su desaparición no impide que sea considerada una forma de alevosía.

Como se ha advertido, para que pueda hablarse de alevosía es necesario que el sujeto pasivo tenga capacidad de defensa, pues es precisamente esto lo que el sujeto activo pretende evitar con los medios o formas elegidos. Es por esta razón que doctrinalmente se critica la aplicación del asesinato con alevosía en supuestos de muertes de niños muy pequeños, personas gravemente enfermas o de edad muy avanzada, dado que en estos casos el sujeto pasivo no puede defenderse de antemano. El autor no tiene que buscar medios especiales para asegurarse el resultado sin peligro para su persona, pues la incapacidad de defensa es una característica que presenta el sujeto pasivo6. Se abogaba por la aplicación del abuso de superioridad. Ahora, tras la Reforma, curiosamente, ya queda claro que esto no es alevosía sino una circunstancia distinta que dará lugar a un homicidio o asesinato hiperagravado (por ser menor o especialmente vulnerable).

Distinto es el caso de la persona que duerme o a la que se ha suministrado una sustancia. En estos casos existe la posibilidad potencial de defensa y precisamente el sujeto activo busca ese momento para asegurar el resultado.

El TS, mantiene, sin embargo, en estos supuestos una opinión distinta a la doctrina, considerando siempre tales casos asesinato, al entender que concurre alevosía (EJ. STS de 2 de octubre de 2000). Tras la reformulación del homicidio y el asesinato, esto ya no será posible, puesto que la muerte de menores o personas desvalidas se contempla en otro lugar. Veremos a ver cómo se interpretan estas dos circunstancias para que no superpongan su campo de aplicación.

En cualquier caso, no hay que confundir la alevosía con la actuación del autor cuando después de la primera o primeras agresiones, y a consecuencia de las mismas, la víctima queda mermada en sus posibilidades de defensa. Esto no puede calificarse de asesinato. Es la llamada

por el TS “alevosía sobrevenida”, pero interpretada de forma amplísima7. Debe valorarse el episodio en su conjunto, si el sujeto puso los medios para asegurar la muerte y lo llevó a cabo. De lo contrario, si únicamente nos fijásemos en los momentos finales, en los que preceden inmediatamente a la muerte, cualquier homicidio se convertiría en asesinato.

El asesinato con alevosía normalmente se realizará por acción, ya que suele suponer habitualmente un acometimiento físico sorpresivo. Quizá quepa admitir algún supuesto omisivo en el caso del veneno (forma alevosa tradicional), si se cumplen los requisitos del art. 11.

Tradicionalmente ha existido otra polémica respecto a la alevosía que está referida a la posibilidad de apreciar o no la alevosía cuando concurre en el autor una eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica o un Trastorno mental transitorio. En otros términos, nos estamos preguntando si es compatible el modo de actuar alevoso con un supuesto de semiimputabilidad. El TS admite abiertamente esta posibilidad, en supuestos que califica de asesinato pese a que el sujeto presentase alteraciones psicológicas que limitan sus facultades cognoscitivas y volitivas sin llegar a anularlas. Afirma en varias resoluciones que la alevosía “demanda en el culpable unas previsiones de manera alguna incompatibles con estados mentales deficientes”.

Sin embargo, la cuestión no puede simplificarse tanto. En principio la alevosía supone la elección de un procedimiento para causar la muerte que tienda a asegurar el resultado y la indefensión de la víctima y esta elección parece requerir la plena imputabilidad, al menos con carácter general, puesto que una situación de déficit intelectivo parece poco compatible con la finalidad y el ánimo que la propia Jurisprudencia requiere en la alevosía. En cualquier caso, atendiendo a las características de cada individuo, tampoco puede negarse de forma absoluta su apreciación.

La alevosía es compatible con las otras tres circunstancias que componen el asesinato. Ahora bien, una vez apreciada la alevosía y calificada la muerte como asesinato, no es posible aplicar al mismo tiempo la agravante genérica de abuso de superioridad, pues la alevosía absorbe a esta última.

Desde algunas posiciones doctrinales se critica la existencia de la alevosía como circunstancia que cualifica al asesinato y también como circunstancia genérica que agrava la responsabilidad criminal por el hecho de que un sujeto que ha decidido realizar una conducta delictiva tome

6 El Proyecto de CP de 1994 añadía a la definición de alevosía “o cuando el hecho se ejecutase sobre persona absolutamente desvalida”. Finalmente el legislador, haciéndose eco de las críticas, eliminó tal expresión. 7 Veamos dos casos. Si un sujeto en una situación no alevosa tiene un enfrentamiento con otro y una vez cesada las agresiones, de forma inesperada uno de los contendientes sorprende de forma súbita al otro, podría hablarse de alevosía. Sin embargo no puede hablarse de alevosía (ni sobrevenida) cuando hay agresiones recíprocas y uno de los contendientes propina un golpe que deja inconsciente al adversario y en esa situación, en la que lo ha doblegado, le causa la muerte.

medidas para hacerlo “bien”, asegurándose el resultado y evitando riesgos, pues no se puede pretender que el sujeto activo vaya a matar a otro poniendo en peligro su vida o dejando a la víctima que se defienda.

Esta crítica que puede ser compartida en mayor o en menor medida si que ha de servir, al menos, para que la circunstancia se aplique no de forma automática ni desmesurada, sino sólo cuando comporte realmente un mayor desvalor de la acción. Esto es, cuando los medios elegidos supongan realmente una mayor peligrosidad objetiva de la acción. Así habría un mayor contenido de injusto capaz de justificar la mayor pena respecto al homicidio.

2. EL ASESINATO POR PRECIO RECOMPENSA O PROMESA

El origen de esta figura se encuentra en el crimen scariis de los romanos y presupone la mediación de un pacto o negocio entre al menos dos personas que puede revestir la forma de precio (dinero) recompensa (bien distinto al dinero o un servicio) o promesa (bien de dinero o de recompensa)

Resulta indiferente que el pago se produzca antes o después de la conducta (muerte) o incluso que no se produzca (por eso se incluye la promesa). En consecuencia, si no se produce el pago, existe igualmente asesinato. Lo importante es que sea el “motor” de la acción criminal.

Lo importante es, pues, que el precio o la recompensa sea el móvil por el cual se mata. El sujeto procede a cometer el hecho por un beneficio económico o de otro tipo. Es cierto que parte de la doctrina exige que se trate de un beneficio económico, pero no tiene que ser necesariamente económico, puede ser de otro tipo siempre que tenga una repercusión, aunque sea indirecta, de índole económica (un trabajo, un cargo). Lo que sí es importante es dejar claro que el beneficio no puede proceder directamente de la muerte de la víctima (Ej: matar para heredar, sería homicidio) sino por producirla y proveniente de un tercero (al sujeto se le paga por). Por tanto, se obtiene la recompensa no con la muerte sino POR la muerte. La ventaja no proviene de la muerte sino del inductor.

Consecuencia de lo anterior: el ofrecimiento ha de ser siempre anterior a la realización del hecho.

Autor del asesinato es solamente el que recibe el precio, porque el móvil económico sólo concurre en éste. El que lo paga, será partícipe ¿de qué? Según la Jurisprudencia de asesinato porque tan abyecto es darlo u ofrecerlo como recibirlo. Sin embargo, la doctrina entiende que las conductas de ambos no son del todo equiparables y que la característica nuclear de la agravante – “matar por precio”- concurre sólo en quien lo percibe. Por esta razón, muchos autores consideran que ha de calificarse su conducta como de inducción en un homicidio (discutible).

Cabe tanto la muerte por acción como por omisión y es una circunstancia que es compatible con las otras circunstancias (con la nueva es más discutible).

Crítica: el fundamento de los móviles abyectos -como los califica el TS- es materialmente insuficiente para sostener esta figura de asesinato, pues utilizar argumentos como “la mayor maldad” o “la mayor frialdad del autor” supone introducir notas moralizantes propias de un Derecho penal de

autor.8

La figura sólo sería defendible si realmente supusiera un mayor contenido de injusto al resultar la conducta más peligrosa para el bien jurídico. Esto es, que el hecho de mediar precio implicase la idea de p rofesionalización en el sujeto que lleva a cabo la conducta, ya que el empleo de “sicarios” significaría un mayor riesgo para el bien jurídico (por la mayor probabilidad de no fallar en el resultado). Si es así, parece lógico que afecte a los dos sujetos implicados.

8 Aún así, autores como Romeo Casabona y Alonso Álamo, señalan que la justificación de esta modalidad se encuentra en la mayor reprochabilidad de la conducta del sujeto que ha sido impulsada por un estímulo económico, y que, por tanto, su fundamento reside en una mayor culpabilidad.

3. ASESINATO CON ENSAÑAMIENTO

El ensañamiento se refiere al aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. Consiste, por tanto, en incrementar o prolongar los sufrimientos de la víctima más allá del sufrimiento propio de la causación de la muerte (atormentándola, o torturándola de manera innecesaria y cruel). La definición coincide parcialmente con la del art. 22.5 (agravante genérica), pero hay algunas diferencias.

Importante: hablamos siempre de actuaciones previas a la producción de la muerte.

En este caso sí parece más claro que el fundamento se encuentra en un mayor contenido de injusto, ya que el infligir un dolor innecesario comporta una mayor gravedad del hecho, de la acción. Además, pensemos que el daño ha de ser calificado como “inhumano”, lo que implica una especial intensidad en el sufrimiento (algo insufrible). Además el sujeto se propone ese incremento en el dolor, pues es deliberado.

Para su apreciación hace falta: objetivamente, un aumento objetivo del dolor, del padecimiento y subjetivamente el propósito del agente de causar ese dolor añadido, ya que el precepto especifica que ha de hacerse “deliberadamente”.

El sujeto debe, en consecuencia, ser capaz de sentir dolor. Por esta razón, las acciones sádicas sobre un cuerpo ya fallecido, (descuartizar el cadáver) o sobre personas inconscientes, incapaces de sentir, quedan fuera de este concepto. Por el contrario sí podría apreciarse si parte de la actuación tuvo lugar cuando la persona estaba agonizante o semiinconsciente.

Quedarían comprendidos tanto los sufrimientos físicos como los psíquicos (EJ. un simulacro de ejecución, obligar a presenciar torturas a seres queridos…). Esto último resulta discutido por parte de la doctrina que cree más correcto aplicar el homicidio con la agravante del art. 22.5 (padecimientos innecesarios), ya que en ésta no se habla de “dolor” sino de “sufrimientos”.

Pese a lo que se empeñen en decir los medios de comunicación, la mera repetición de golpes no integra de forma automática el ensañamiento, ya que estos pueden ser los necesarios para conseguir la muerte, que no siempre es posible con un único y certero golpe. Tampoco si parte de ellos se producen cuando la víctima ya ha fallecido tras un primer golpe mortal.

La mayoría de la doctrina opina que no es posible el ensañamiento por omisión, en la medida que no actuar puede no atenuar los dolores del proceso de muerte, pero no supone un aumento deliberado del dolor. En este sentido, la omisión puede prolongar el dolor o no acabar con él, pero causar un dolor adicional9.

4. ASESINATO PARA FACILITAR O EVITAR QUE SE DESCUBRA UN DELITO10 La incorporación de esta nueva circunstancia no puede ser aplaudida. Ni tiene una fundamentación clara11 (que aporte mayor contenido de injusto o mayor culpabilidad ¿por qué es más grave esa finalidad que otra?) ni está bien redactada. Es una figura extraña que genera problemas concursales y colisiones con el principio ne bis in idem.

9 Bacigalupo, considera, contrariamente, que cabría si se escoge como medio de causar la muerte una omisión que aumente el dolor, como por ejemplo dejar morir de sed o de hambre. Pero esta opinión es discutible 10 Ciertamente, es una circunstancia que en términos semejantes se contempla en Códigos de nuestro entorno (Art. 576.1 CP italiano o art. 221.2 CP francés). 11 El Consejo Fiscal fue muy crítico en su informe al respecto, sugiriendo su supresión.

Esta incorporación contradice la dirección adoptada en 1995 de reducir las formas de asesinato (desapareció la premeditación y los medios peligrosos por estragos o veneno). Tampoco guarda relación con las ya existentes que se fundamentan en la mayor gravedad en la ejecución del hecho o la mayor situación de debilidad en que se coloca a la víctima. Aquí se prescinde de la forma de ejecutar el hecho.

En realidad, se trata de dos circunstancias distintas:

-“Para facilitar la comisión de un delito ”. Hay una programación respecto al delito cuya comisión se pretende facilitar con la muerte (la muerte y el otro delito se hallan en una relación de medio a fin en la mente del sujeto).Habría que preguntarse si el hecho de tener una determinada motivación para realizar un acto delictivo debe conllevar una mayor sanción. Es más, en la mayoría de las muertes hay una motivación y muchas veces puede ser otra acción ilícita, pero si esta llega a cometerse se castiga aparte (concurso medial o encubrimiento, en caso de ser el delito de otro). En este caso, lo que se está diciendo es que el hecho de que su acción lleve una dirección, se haga buscando un fin es más grave que si se hace sin motivo alguno. La motivación (que es distinto del dolo) no aporta nada al hecho y nos acercan a un Derecho penal que castiga en función de la personalidad del autor (criticable) y que considera que hay ciertas motivaciones que son especialmente reprochables moralmente.

Problema interpretativo: ¿entraría en este supuesto los casos en los que el autor mata para facilitar el delito de un tercero?. Aunque algunos autores entienden que sí, los autores mayoritariamente responden que no a esta cuestión. De modo que ha de exigirse que el autor de la muerte debe intervenir en ese otro delito (aunque también haya partícipes), puesto que la mayor pena se fundamenta en eso, en los motivos personales que han llevado al sujeto a la acción

Qué es “facilitar” la comisión de otro delito (de otro injusto, se entiende)?. No se refiere a que simplemente “acompañe” a otro delito sino a que objetivamente la muerte haga menos dificultosa la comisión de ese otro delito-fin, por ser funcionalmente adecuado para lograr ese otro objetivo (esto reduce mucho las posibilidades, ya que cuesta pensar en un delito que requiera o que sea fácil de cometer si se causa una muerte primero).

El delito facilitado (el objetivo final) puede realizarse o no. Es decir, no se requiere ni que se inicie su ejecución. Basta con que forme parte del plan del autor. Por tanto la mayor pena no se justifica por un doble ataque a bienes jurídicos (para eso ya estaban los concursos).

EJ: mato a los dueños de una casa (que me han sorprendido en su interior) para sustraer objetos de valor

¿se castiga también el robo?. Ahí está la duda. Habrá que entender que sí, pues aquí solo se castiga el móvil

-“Para evitar que se descubra la comisión de otro delito ”. La ratio legis en este caso está asociada al Interés del Estado en la persecución de los delitos (por tanto sería una lesividad relacionada con la administración de Justicia, aunque esto no resulta fundamentado, ya que realmente no llega a lesionarse es sólo el ánimo del autor) En este caso el propio sujeto que posteriormente mata es quien origina esa propia “necesidad” de llevar a cabo la muerte. No obstante esto que podría entenderse como un acto de autoencubrimiento no resulta tan claro., ya que el tenor literal permite entender que la muerte puede tener lugar para evitar que se descubra a otro partícipe en el delito

No existe un incremento en el injusto por causar males adicionales como en el ensañamiento, ni hay un debilitamiento del bien jurídico como en el caso del precio o la alevosía (más fácil lesionar la vida). El sujeto mata para intentar evitar la posibilidad de descubrimiento. Pero se trata de nuevo, de una circunstancia subjetiva (su motivación). De modo que sería igualmente aplicable aunque los hechos, por ejemplo, hubieran sido captados por una cámara de seguridad y puedan ser conocidos.

El problema fundamental que origina es saber si esta circunstancia es compatible con la circunstancia 2ª del art. 140. Vid gr.: el sujeto A realiza una agresión sexual sobre B y después lo mata, para evitar que se le descubra (que no lo denuncie). Se castigaría como asesinato básico del art. 139 o por el art. 140.2???. En el primer caso se exige un ánimo, una finalidad, en el art. 140.2 solo se exige que la muerte sea posterior al delito contra la libertad sexual realizado por el propio autor, lo que puede coincidir con aquel propósito o no.

ASESINATO AGRAVADO. Art. 139.2.

Si concurre más de una circunstancia: pena en su mitad superior (20-25 años)

El tenor literal del artículo parece señalar que basta con la concurrencia de 2 circunstancias para que tenga operatividad. Sin embargo, algunos autores (Carbonel Mateu) al objeto de restringir su ámbito de aplicación sugieren que deben concurrir tres, dado que una de ellas se tomaría para calificar el hecho como asesinato, siendo necesaria la presencia de otras dos para dar entrada al art. 140. Este criterio interpretativo bondadoso, no parece, sin embargo, corresponderse con la letra de la ley.

FORMAS DE ASESINATO HIPERAGRAVADO. Art. 140

Se castiga con pena de PPR los asesinatos (esto es las muertes en las que concurra alguna de las circunstancias que lo cualifican recogidas en el art. 139) si concurre, además, alguna de las siguientes:

1. Que la víctima sea menor de 16 años o sea persona especialmente vulnerable (edad, enfermedad o discapacidad.) Por qué se sitúa esta protección reforzada en los 16 años es algo que el legislador no ha explicado (en las lesiones agravadas se sitúa la edad en los 12, en el exhibicionismo o la pornografía en los 18, se adquiere la edad penal a los 14….). Las citadas características del sujeto no añaden en sí mismo un mayor desvalor a la conducta, salvo que sean buscadas de propósito para que la persona no pueda defenderse y asegurar el resultado. Pero ¿eso no es la alevosía?. Si tenemos en cuenta la aplicación automática que hasta ahora ha hecho el TS de la alevosía cuando la víctima es un ser “constitucionalmente indefenso”, podríamos llegar a un “bis in idem”, por ello el Alto Tribunal deberá revisar su teoría, ya que de seguir con su interpretación este tipo hiperagravado no podría aplicarse nunca. EJ: sujeto pasivo de dos años de edad. En atención a lo que el TS ha venido aplicando la conducta sería asesinato con alevosía por el mero hecho de la corta edad. En esa misma circunstancia no podría fundamentarse la PPR, esto es el asesinato del art. 140 pues se vulneraría el principio ne bis in idem. Si consideramos que no hay alevosía, la conducta tendría que calificarse de homicidio y aplicar la agravación del art. 138.2 por ser menor de 16años (pudiendo llegar a una pena de 22 años y medio… casi igual que el asesinato). Lo que no cabe es aplicar asesinato alevoso y luego tomar la misma circunstancia para aplicar el asesinato hiperagravado por ser menor.

2. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima La primera pregunta apuntaría determinar qué aporta esta circunstancia que no se contemplase con la aplicación del correspondiente concurso de delitos. Sin duda lo que se buscaba es únicamente contentar a determinados sectores sociales (víctimas) mostrando un rechazo simbólico como reacción a crímenes que provocan un especial rechazo social. Aunque fuera así (y entendiendo que esta no debe ser la línea de una política- criminal racional) al menos la circunstancia debía haberse construido bien. Debería referirse a una muerte que se cometiera “con motivo u ocasión “ de un delito sexual y no únicamente de forma subsiguiente, lo que además ocasionará insalvables problemas probatorios, pues debe constar que la muerte tiene lugar una vez finalizado por completo el atentado sexual. Si la muerte se produce durante la ejecución del delito sexual, no cabrá aplicar esta figura (ni el homicidio agravado).

3. Que el delito se hubiere cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal Criticable que se equipare el grupo y la organización criminal (en los arts. 570 bis y ss tienen diverso tratamiento.

Ratio legis: mayor facilidad a la hora de la comisión del hecho delictivo

MUERTE DE MÁS DE DOS PERSONAS. Art. 140.2 Especiales reglas de cumplimiento de la PPR (condiciones más duras. 20 años para el tercer grado y 30 para la suspensión del resto de la condena)

Está mal redactado. Se presta a distintas interpretaciones

En atención a la gravedad de la pena y la dureza del régimen penitenciario (condiciones para acceder al tercer grado, etc) lo más razonable es entender que cada una de las muertes debe ser calificada de asesinato (no que baste con que una muerte sea asesinato y el resto homicidios).

No se refiere a muertes anteriores, sino a muertes que se juzgan en un mismo proceso (concurso real). Se castiga con la misma pena que el asesinato hiperagravado (PPR). Esto es, se castiga lo mismo matar a tres personas que a un menor de 15 años. Lo que varía es el tratamiento penitenciario.

LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POSTPENITENCIARIA. ART 140 bis.

Este artículo amplía la medida de libertad vigilada pospenitenciaria (antes prevista solo para los delitos contra la libertad sexual) a todo el título relativo al homicidio y sus formas. Más allá de las críticas que merece esta medida (en realidad una ampliación de la pena) impuesta tras la condena a personas imputables, cabe cuestionarse si su previsión para todos los delitos del título está fundamentada. El preámbulo justifica la medida para asesinatos cometidos en serie, pero, ¿estaría justificada para un homicidio imprudente?? ¿y para un homicidio por eutanasia??.

Esto es una muestra más del “Derecho penal de la seguridad”

El art. 141, castiga expresamente – con la pena inferior en uno o dos grados- la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de homicidio y asesinato.

Recordad: el Derecho penal sólo interviene cuando se da comienzo a la ejecución, pero como excepción y sólo para los delitos que se mencionen en el CP, se castigan algunos actos preparatorios en los que el implica a otras personas en el proyecto criminal.

(Saber lo que es cada figura)

LA CULPABILIDAD EN EL ASESINATO

Sólo cabe la actuación dolosa, tanto porque no se ha previsto modalidad imprudente, como porque la imprudencia misma resulta incompatible con la forma de comisión del asesinato, que implica la elección de una forma especial de matar. En suma, las circunstancias que cualifican el asesinato se encuentran en relación de medio a fin con la muerte.

El dolo debe abarcar tanto el resultado (el sujeto conoce y quiere el resultado muerte) como la circunstancia por medio de la que se causa

Respecto a la posibilidad de que el asesinato se lleve a cabo con DOLO EVENTUAL, la situación teórica puede ser doble:

a. que concurra dolo eventual respecto a la muerte y dolo directo respecto a la circunstancia: el sujeto quiere y conoce la circunstancia y acepta como probable el resultado muerte (ej: el sujeto acepta dinero para realizar algo que puede causar la muerte a un sujeto, o alguien empieza a causar sufrimiento físico a otra persona sin pretender matarlo pero asumiendo tal posibilidad). ¿Podría esto considerarse constitutivo de asesinato? NO. El dolo eventual respecto a la muerte es incompatible con las circunstancias del asesinato porque todas ellas comportan un especial ánimo y están concebidas de forma finalista (se acepta el dinero PARA matar el ensañamiento es PARA causar la muerte…). En definitiva, el asesinato es una forma especial de matar; de buscar directamente la muerte del sujeto. Lo mismo ocurre con la nueva circunstancia el sujeto pmata para unos fines concretos, por tanto con dolo directo

b. que concurra dolo eventual respecto a la circunstancia, mientras que respecto a la muerte aparece dolo directo (v. gr.: el sujeto quiere la muerte y acepta como probable que se esté causando un dolor añadido). En el ejemplo expuesto está claro que no

estamos ante un asesinato, ya que la definición misma del ensañamiento nos dice que ha de tratarse de un aumento “deliberado” del dolor.

Sin embargo tampoco resulta admisible el dolo eventual respecto a las otras tres circunstancias, ya que su estructura parece requerir un conocimiento y voluntad plenos en el autor (el sujeto no es que asuma que a lo mejor le pagan, es que acepta un dinero por matar, y no es que asuma que a lo mejor la víctima no puede defenderse, es que busca esos medios con tal propósito, no es que crea que así puede ser más fácil cometer otro delito, es que mata para ello).

En definitiva, como en el asesinato la idea de matar está más afianzada que en el homicidio por el empleo de unos determinados medios o unos móviles concretos, parece lógico requerir DOLO DIRECTO referido tanto a la muerte como a la circunstancia por medio de la que se causa.

Los supuestos de error sobre las circunstancias, recibirán el tratamiento previsto en el art. 14.2 CP (esto es, impidiendo su apreciación y, por tanto, castigando como homicidio simple)

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La participación en el asesinato plantea algunos problemas ya que la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 139 en el autor principal, no tiene por qué afectar a todos los partícipes. Se trata, en definitiva, de problemas de comunicabilidad de las circunstancias. (Recordar aquí el art. 65)

Ej: supongamos que A mata a B por precio, siendo C cómplice de la conducta. Puede suceder que este cómplice conozca que A mata por precio y puede no saberlo.

La participación es, por definición, la contribución a un hecho ajeno, de ahí su carácter accesorio (sólo se castiga en la medida que llegue a castigarse el hecho principal). El problema surge en este caso cuando el autor utiliza unos medios o formas que el partícipe puede no querer o no conocer. La pregunta apunta entonces a de qué debe responder.

a. Unos autores defienden que la circunstancia debe comunicarse siempre al partícipe. Esto es, defienden la “unidad del título de imputación”, de forma que si el autor responde por asesinato, el partícipe, responderá, en el grado que corresponda (cooperador, cómplice..) también por asesinato. Esta posición se fundamenta en entender que el asesinato es una figura autónoma y no un homicidio agravado, de modo que no se puede participar sino en la figura completa.

b. El sector mayoritario, partiendo de que el asesinato es un homicidio agravado por la concurrencia de ciertas circunstancias, defiende la incomunicabilidad automática de las mismas y, en consecuencia, la ruptura del título de imputación. De esta forma los partícipes responderán, en principio, de homicidio (dado que participan en el injusto: matar a otro). Sólo responderán como partícipes de un asesinato si ellos objetivamente también realizan la circunstancia y su dolo las comprende (tal y como dice el art. 65)

Esto tiene su explicación en lo siguiente: se participa en el hecho (muerte) y no en la total calificación jurídica. Los elementos periféricos como son las circunstancias, sólo serán imputables a los partícipes en la medida en que objetivamente las realicen y subjetivamente las admitan en su voluntad de participar.

Por tanto, no basta con conocer que la circunstancia concurre en el autor principal, sino que debe haber voluntad de participar en ellas (participar en una muerte llevada a cabo con alevosía, con ensañamiento…). Más concretamente:

• En el asesinato con alevosía: para que se le pueda aplicar al partícipe, éste tiene que conocerla y tener intención de aprovechar los medios utilizados por el autor

• En el asesinato por precio: debe estar presente el conocimiento y la voluntad de participar en un hecho realizado por dicho móvil. (discutido en la doctrina al entender que como es una disposición moral del delincuente es incomunicable). La misma opción deberá adoptarse respecto a la nueva circunstancia, el sujeto debe saber y querer participar en una muerte que se realiza para cometer otro delito o para encubrirlo

• En el asesinato con ensañamiento: debe existir conocimiento de que se produce la muerte a través de esos medios, queriendo participar en un hecho de tales características (puede que él intervenga directamente en el aumento del dolor, por ejemplo proporcionando un cable con electricidad, o puede que no lo haga materialmente pero conoce y quiere tal participación en unos hechos de esas características)12

De esta forma se respeta el principio de culpabilidad, ya que la pena no dependerá de la actitud del autor principal sino de la propia del partícipe.

CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS

La consumación se produce cuando se alcanza la muerte por medio de alguna de las circunstancias que han servido para calificarla de asesinato. No obstante pueden presentarse dos situaciones teóricas:

a. Que no se produzca el resultado muerte aún habiéndose ejecutado completamente la circunstancia (Ej: se utiliza un medio alevoso, como el veneno, con la intención de que el sujeto muera pero esto finalmente no acontece; se causa un dolor inhumano a la víctima pero ésta logra salvar su vida, se perfecciona el acuerdo de dinero o incluso se recibe para matar, pero no se logra el resultado). Estos supuestos no plantean problemas, ya que estamos claramente ante tentativas de asesinato (acabadas o inacabadas) que se regirán por las reglas generales.

b. Que se produzca el resultado muerte pero quedando incompleta la circunstancia. Es decir que el aspecto objetivo de la misma no se realice del todo. ¿Cómo calificar tales hipótesis?:

• Respecto a la alevosía: no puede darse tal supuesto, en la medida en que si se ha producido la muerte, la alevosía ha surtido efecto.

• Respecto al precio: tampoco puede quedar incompleta, ya que basta la promesa.

• Respecto al móvil de facilitar un delito o encubrirlo, tampoco es posible (o pretendía esas finalidades o no)

• Respecto al ensañamiento: esta situación sí es posible. Puede ocurrir que se produzca la muerte pero que no se haya conseguido aumentar el dolor. ¿Qué se apreciaría en tal supuesto?

+ Si lo castigamos como tentativa de asesinato, la solución no resulta satisfactoria: 1º porque estaríamos castigando una intención del autor y 2º y principal porque podríamos llegar a castigar la conducta menos que un homicidio, siendo que el sujeto en realidad ha muerto.

+ La solución más correcta es calificar la conducta como homicidio y castigar como tal, ya que la circunstancia no se ha completado.

12 Para González Rus el ensañamiento y el precio en ningún caso pueden comunicársele al partícipe, ni aunque se conozcan, al comportar una disposición moral del autor

*Consideración aparte merecen los casos que comienzan como homicidio y acaban como asesinato y los que comienzan como asesinato y acaban como homicidio.

• En el asesinato con ensañamiento la problemática no se plantea, puesto que estando vivo el sujeto, da igual el instante en que se comience a aumentar el dolor. El hecho de que el autor comience a ensañarse desde el momento inicial de la ejecución o en un momento más avanzado, resulta indiferente. Tampoco en las otras dos.

• El problema se plantea realmente con la alevosía: que se inicie la muerte con alevosía y termine sin ella o viceversa. Plantemos los dos supuestos:

1. La ejecución de la muerte se inicia de forma alevosa, pero finalmente el resultado tiene lugar sin alevosía. Ej: A dispara a B por la espalda, pero no logra acertar, b se vuelve y luchan cara a cara, produciéndose finalmente la muerte.

2. La ejecución de la muerte se inicia sin alevosía, siendo a partir de un determinado momento cuando el autor se aprovecha de la indefensión y consigue el resultado, asegurándolo sin riesgos para su persona. Ej: A se propone matar a B sin alevosía y, tras dispararle, habiéndole alcanzado en una pierna, aprovecha la indefensión repitiendo el disparo, esta vez en la cabeza.

En el supuesto nº 1 podría aplicarse un concurso real de delitos entre el asesinato en grado de tentativa y el homicidio consumado, pero para ello es necesario que se produzcan dos acciones perfectamente diferenciadas. Es decir, que exista cierta separación espacio-temporal entre una y otra. De no ser así, si puede hablarse de una unidad espacio-temporal de todo lo acontecido, la alevosía inicial condiciona los hechos posteriores, pues concede una ventaja inicial al sujeto activo que le sitúa en una posición de superioridad. Esto último será lo más frecuente, de modo que por lo general se aplicará la figura de asesinato, pues, como se advertía más arriba, para apreciar la alevosía se atiende al momento inicial de la ejecución.

En conclusión, se trata de analizar el proceso ejecutivo y determinar si efectivamente la muerte se produjo con medios tendentes a asegurar su producción o si se trata de acciones independientes. Así lo expresa también la Jurisprudencia cuando advierte que la ejecución alevosa no deja de serlo porque incidentalmente pueda la víctima contar con alguna posibilidad de defensa.

En el supuesto nº2 la solución ha de ser idéntica (pero al contrario): si no se trata de dos acciones bien diferenciadas y la ejecución comienza sin alevosía, produciéndose la indefensión como consecuencia del normal desarrollo de los hechos (ej: se mata cuando la víctima ya está exhausta por los golpes), se apreciará un solo delito, el de homicidio. Por el contrario si la acción se interrumpe y se puede decir que son dos conductas distintas e independientes, nos hallaremos ante un concurso real entre homicidio en grado de tentativa y asesinato consumado.

La pena del homicidio agravado y también la del asesinato básico supera holgadamente la cadena perpetua prevista para el asesinato hiperagravado. Además el marco de la pena de este último es excesivamente amplio (recordemos que la pena debe estar determinada para cumplir con el el principio de legalidad)

LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO

(no se han modificado)

La doctrina penal se ha planteado tradicionalmente la cuestión del suicidio con ciertos prejuicios, partiendo de la idea de que el suicidio es un mal que el Derecho trata de evitar y no como un derecho del individuo, ya que como se advertía al hablar del bien jurídico, el ordenamiento protege la vida con independencia de la voluntad del sujeto.

En esta línea se sitúan quienes consideran la vida indisponible, señalando, al tiempo, que el suicidio no se castiga (su tentativa) únicamente por razones de política criminal, en el sentido de que el suicida no se vería amenazado por la imposición de una pena y además se le añadiría una carga adicional al fracaso de su propósito suicida y al conflicto anímico interno que determinó su decisión. Desde esta óptica, las figura que ahora vamos a analizar están plenamente justificadas porque inducir o colaborar en un suicidio de otra persona, supone participar en un hecho ilícito y porque, según argumentan quienes la sostienen, suponen conductas que incrementan las tendencias suicidas.

En una posición totalmente opuesta se encuentran quienes partiendo de que el suicidio es algo lícito, consideran que no puede ser ilícita la participación en conductas que no son contrarias a Derecho y que, en consecuencia, estas figuras serían inconstitucionales (CARBONEL MATEU y QUERALT)

La posición mayoritaria (más moderada), parte también de la disponibilidad de la vida, puesto que el derecho constitucional a la vida ha de conjugarse con otro derecho fundamental que es la libertad, de modo que sólo ha de protegerse la vida libremente querida, pues lo contrario sería convertir el derecho a la vida en una obligación de vivir. Sin embargo, a diferencia de la posición anterior, justifican la existencia de estas figuras penales en la medida en que el suicidio es un acto personal, de modo que en la decisión de quitarse la vida y en su ejecución no debe interferir ninguna persona, para que el ejercicio de esa voluntad no se vea contaminado. En suma, para que terceras personas no manipulen ese proceso de reflexión y ejecución o que no incidan en ese derecho fundamental a la propia autodeterminación. Desde este punto de vista, no existiría un derecho a la disponibilidad de la propia vida o un derecho a la muerte, sino una libertad o facultad de disponer de ella por uno mismo. (La vida es disponible pero solo por su titular)

Al mismo tiempo se argumenta- aunque esto no ha de ser así necesariamente- que el sujeto puede encontrarse en condiciones psicológicas excepcionales o anormales (síndrome presuicida) por lo que terceras personas podrían más fácilmente condicionar su toma de decisión.

Esto último, sin embargo, es matizable, pues no se debe perder de vista que si el sujeto se encuentra de algún modo alterado psíquicamente – igual que si es un menor- ya no nos encontraremos ante estas figuras delictivas que presuponen un consentimiento válido, sino muy probablemente ante una autoría mediata de asesinato.

Esto nos lleva a partir de la siguiente premisa: el caso de las figuras que nos ocupan el sujeto al que se ayuda a morir ha de ser siempre plenamente imputable (de hecho hay personas a lo largo de la historia, incluso de alto nivel cultural y en pleno uso de sus facultades que han decidido poner fin a su vida. Quiere decirse que no podemos identificar al suicida con una persona necesariamente afectada psíquicamente).

En este sentido, autores como QUINTERO OLIVARES, afirman que la incriminación de conductas de cooperación al suicidio tiene escasa justificación atendiendo al derecho constitucional de autodeterminación y que, por el contrario, responden más bien a cuestiones de índole religiosa o ética.

En el art. 143 encontramos tres figuras: la inducción al suicidio, la cooperación necesaria al suicidio (auxilio al suicidio) y el homicidio a petición (auxilio ejecutivo al suicidio).

-Las dos primeras suponen la decisión legislativa de sancionar estas conductas, ya que de lo contrario, la accesoriedad de la participación impediría sancionar estas acciones al no estar penado el hecho principal. (Si no existieran estos tipos las conductas del inductor y el cooperador en un suicidio serían necesariamente impunes)

- En el caso de la cooperación ejecutiva al suicidio (el homicidio a petición) el legislador ha optado claramente por un tipo atenuado, pues de no estar tipificado expresamente como figura en la que media la petición del sujeto pasivo, podría castigarse como homicidio simple.

ELEMENTOS COMUNES A LAS TRES FIGURAS

b.1.El concepto de MUERTE o de SUICIDIO a estos efectos.

El concepto genérico de suicidio como “causación de la propia muerte” no nos sirve para estas figuras, en primer lugar porque en el auxilio ejecutivo al suicidio la muerte la causa un tercero y en segundo lugar porque hay que hacer especial alusión al consentimiento del sujeto pasivo y a su plena capacidad de decisión. Por tal razón, a estos efectos delictivos se suele definir como “muerte querida de una persona imputable” (TORIO). Atendiendo a ello hace falta:

- que el sujeto muera

- que sea voluntariamente

- que tenga plena capacidad

Todo lo anterior implica que el sujeto ha de ser mayor de edad y que su consentimiento no esté viciado por violencia, intimidación o engaño. De no ser así estaríamos ante un homicidio o asesinato en autoría mediata, ya que el sujeto sería el instrumento de su propia muerte.

Se requiere, por tanto, la capacidad para comprender el sentido y la trascendencia de la resolución que toma, en relación con el bien jurídico protegido (vida).

Lo anterior significa que sea cual sea la ayuda que el suicida recibe (aconsejar el procedimiento, suministrar el medio o ejecutar materialmente el acto suicida) es el sujeto que desea la muerte quien controla en todo momento el proceso de producción de la misma. Dicho en términos jurídicos, mantiene el dominio del hecho hasta el final (o al menos hasta la irreversibilidad del acto, por ejemplo por pérdida de conciencia)

b.2.Necesariedad de la EFECTIVA MUERTE DEL SUJETO PASIVO.

La muerte del suicida es un requisito típico que obligatoriamente tiene que darse para estar ante una de estas figuras. Ello resulta especialmente evidente en la tercera figura (homicidio a petición) que castiga precisamente el causar materialmente la muerte consentida a otra persona. Respecto a las otras dos figuras el Código no dice nada del resultado muerte, lo que ha dado pie a ciertas dudas doctrinales.

Algunos autores mantienen que la muerte del suicida no es necesaria para la consumación de la figura. Esto es, que bastaría con la simple inducción o el auxilio no seguido de la muerte para completar la figura delictiva correspondiente (Ej.: persuadir a otro para que se suicide o proporcionarle al arma o la sustancia letal). Esta posición no resulta, sin embargo, acertada, debiendo exigirse también estas dos figuras la muerte del suicida. González Rus apunta tres razones fundamentales:

• son conductas incluidas en el capítulo del “homicidio”. Argumento de orden sistemático que no resulta suficiente.

• Son conductas referidas al “suicidio” que por definición requiere la muerte de alguien

• Porque de lo contrario estaríamos negando el carácter privilegiado de la figura, al ser la pena muy alta sin haberse producido la muerte.

Es decir, si comparamos las penas, el solo hecho de inducir o auxiliar podría conllevar una pena más alta que un homicidio en grado de tentativa, en el que, como es lógico, no concurre el consentimiento.

Una vez concluido que la muerte ha de tener lugar necesariamente en las tres figuras que analizamos, la siguiente pregunta está referida a determinar qué papel juega en la estructura del delito. Cuestión que esta, que presenta gran relevancia práctica y no solo teórica. Distinguimos:

• En el auxilio e inducción al suicidio: la muerte del sujeto pasivo es lo que se denomina una situación típica (circunstancias excepcionales que requiere el tipo, que no pertenecen a la conducta, pero que la matizan y que son imprescindibles para dar relevancia penal a la acción). Si no hay muerte la conducta no es relevante penalmente.

• En el homicidio a petición o auxilio ejecutivo al suicidio: la conclusión ha de ser distinta. En esta tercera figura del art. 143 se castiga a quien causa la muerte materialmente – si bien, consentida y pedida- por lo que en este caso la muerte no puede ser sino el resultado de la conducta del sujeto activo.

Consecuencia: mientras que en los dos primeros casos no caben las formas imperfectas – si se produce la muerte la conducta es penalmente relevante y si no se produce no- en el caso del homicidio a petición si es posible la tentativa. Esto es, en la inducción y en el auxilio al suicidio si el sujeto pasivo no se causa finalmente la muerte, la conducta del inductor o cooperador resulta irrelevante penalmente, pues al sujeto no se le castiga por causar un resultado sino por haber inducido o colaborado en la muerte que se causa una tercera persona. En el caso del homicidio a petición, el la medida en que el auxiliador es el que ejecuta directamente la muerte, es posible, que por la razón que fuere no logre dicho resultado, en cuyo caso sería de aplicación la tentativa.

LA INDUCCIÓN AL SUICIDIO. ART. 143.1

El que induzca a la muerte de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

De las tres figuras recogidas en el art. 143, tal vez sea la que más claramente merezca la intervención penal, pues en este caso se genera en el sujeto la decisión de atentar contra el bien jurídico vida. El inductor hace nacer la voluntad de morir en el suicida. Por el contrario, las otras dos conductas de cooperación en un acto libremente asumido por una persona capaz, presentan más difícil justificación atendiendo al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Como en toda inducción, se trata de ejercer influencia directa sobre otra persona convenciéndole para que se suicide y que ésta llegue a hacerlo, esto es, que la inducción sea causalmente eficaz para la producción del suicidio (no si, por ejemplo, ya lo tenía previsto y se ve solamente alentado). También es preciso que esa inducción vaya dirigida a una persona determinada.

Para diferenciar estos supuestos de aquellos otros que puedan calificarse de autoría mediata de homicidio deberá atenderse a las condiciones de imputabilidad del sujeto pasivo y a la posible existencia de un vicio en la voluntad. Si el sujeto era inimputable o si existe un vicio en la formación de su voluntad (engaño, coacción o error), estaremos claramente ante un supuesto de homicidio, ya que “el hombre de atrás” domina la capacidad lesiva de la acción que lleva a cabo la víctima, que se convierte en instrumento de aquél.

Ha de tratarse de un actuar positivo (por acción) pues no cabe inducción por omisión. Imaginemos el siguiente supuesto. El sujeto cree tener una grave enfermedad que le llevará a la muerte en breve y decide morir anticipadamente. Si otra persona conoce que tal enfermedad no existe y, aún así, no dice nada, no podremos hablar de una inducción al suicidio por omisión. Ello no impedirá que el sujeto pueda eventualmente incurrir en responsabilidad penal13. En definitiva, nos referimos a supuestos en los que se hace nacer en otro la idea del suicidio y no a casos en los que el sujeto no convence de lo contrario.

Como toda inducción sólo es posible mediante dolo directo.

13 Así habría que estudiar la posibilidad de aplicar un homicidio por autoría mediata al originar un vicio en el consentimiento.

No caben las formas de participación (ej. inducir a otro para que coopere en el suicidio de un tercero o inducir a otro para que a su vez induzca al suicidio). Ello resulta del todo lógico atendiendo a la naturaleza de la figura delictiva, ya que en este caso la inducción es una forma de participación elevada a la categoría de autoría y como es sabido no es posible la participación en la participación.

Tampoco son posibles, según lo visto, las formas imperfectas, ya que la muerte del sujeto pasivo es la circunstancia que dota de relevancia penal la conducta inductora. De este modo si el sujeto no logra finalmente suicidarse no es posible castigar como tentativa14.

EL AUXILIO NECESARIO AL SUICIDIO O COOPERACIÓN NECESARIA EN EL SUICIDIO. ART. 143.2

Se impondrá la pena de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de otra persona.

El actual CP presenta como importante novedad respecto al tratamiento que recibía esta figura en el CPA, que hablaba sin más especificaciones de “auxilio al suicidio” – con las consiguientes dudas que ello originaba respecto a qué tipo de cooperación se requería, si únicamente la necesaria o también se acogía la no necesaria- una redacción que deja claro que se castigan únicamente los actos de cooperación necesaria en el suicidio ajeno (sin llegar al punto de ejecutar materialmente la muerte, en cuyo caso vendría en aplicación el párrafo 3º).

Nos estamos refiriendo, pues, a la cooperación necesaria tal y como aparece definida en el art. 18 del CP. Esto es, se requiere que el sujeto contribuya con un acto sin el cual no se habría ejecutado la conducta (ej. proporcionarle el objeto o la sustancia idónea, indicarle cómo administrársela o la dosis necesaria, preparar el mecanismo que introducirá en el cuerpo la sustancia letal).

Por tanto, la cooperación no necesaria o, lo que es lo mismo, la mera complicidad en un suicidio ajeno no resulta punible. Aunque es conocida la dificultad dogmática de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad (RECORDAD)

Lo que la nueva redacción no deja tan claro y sigue siendo motivo de discusión es si es posible llevar a cabo esta cooperación por omisión. Un sector de la doctrina admite esta posibilidad considerando que lo relevante es el ánimo de cooperar en un suicidio ajeno, aunque ello se logre mediante una omisión. También la Jurisprudencia lo ha admitido en algunos pronunciamientos15.

En cualquier caso –IMPORTANTE- estaríamos hablando de una omisión propia, pues ya hemos dicho antes que al sujeto no se le castiga por el resultado (no es un delito de resultado), sino por auxiliar, por tanto no habría que exigir posición de garante.

El problema principal que plantea la admisión de la modalidad omisiva de auxilio al suicido radica en los desajustes que se originan comparando esta figura con la de omisión del deber de socorro (art. 195: multa de tres a doce meses). Resultaría menos penada la omisión del deber de socorro, siendo que en tales supuestos de peligro manifiesto y grave el sujeto pasivo no desea morir, que una omisión que implique un auxilio al suicidio en respeto a una decisión de la persona en cuestión (v. gr.: ver a una persona tirarse con el coche por un barranco, sabiendo su intención de suicidarse y no actuar, conllevaría una pena de 2-5 años. Mientras que si ver un accidente en el que las personas están en grave peligro y no actuar conlleva una multa). Como resulta evidente estos resultados penológicos no parecen justos ni proporcionados a la gravedad de las omisiones. No obstante, quienes defienden la posibilidad de llevar a cabo el auxilio al suicidio por omisión argumentan que ese resultado comparativo es consecuencia de la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los delitos contra la vida. De forma que se estima más grave ayudar a un suicida que omitir el deber de socorro, porque corre más peligro quien realiza una conducta dirigida a destruir su vida que quien está haciendo esfuerzos por salvarse.

14 No faltan autores, como MUÑOZ CONDE, que aceptan la tentativa si el sujeto comienza los actos ejecutivos del suicidio y fracasa. La aceptación de esta hipótesis depende, como es lógico de que se considere que la muerte es el “resultado” en esta figura delictiva, y no una situación típica. 15 STS de 1916 que castiga a quien asiste impasible al hecho de escribir el suicida una carta de despedida y al posterior disparo. En otra Sentencia de 1961 se castiga por este delito al marido que no solicita asistencia médica ante el suicidio de su esposa.

Resulta, no obstante, más oportuno y más coherente con la propia regulación del CP considerar que la omisión que pueda contribuir a un suicidio no sea punible, ya que se trata de mantener un criterio restrictivo a la hora de sancionar comportamientos relacionados con la libre decisión de morir. Esto es algo que queda patente en el mismo art. 143 que en la actualidad no castiga la cooperación no necesaria al suicidio y que deja impune -como se verá- la eutanasia pasiva.

Sólo cabe dolo directo que comprenderá la conciencia y voluntad de contribuir de manera necesaria a que otra persona se suicide. Es insuficiente el dolo eventual puesto que se actúa “para que” pueda suicidarse. No se ha previsto y, por tanto, no es punible una colaboración imprudente (Ej. dejar al alcance de una persona con tendencias suicidas un cuchillo).

No son posibles las formas imperfectas, por cuanto hemos dicho que la muerte dota de relevancia penal la conducta16.

Tampoco son admisibles las formas de participación porque no se puede castigar la participación en una participación (ej: un auxilio a un auxilio al suicidio).

EL HOMICIDIO A PETICIÓN O COOPERACIÓN EJECUTIVA AL SUICIDIO. ART. 143.3

Será castigado con la pena de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

La pena es algo inferior a la que se preveía en la regulación anterior, que castigaba esta conducta igual que el homicidio al no darle ninguna relevancia al consentimiento.

Nos encontramos igualmente ante un supuesto de participación en un hecho ajeno, aunque en estos casos la participación llegue hasta el punto de ejecutar materialmente la muerte (con lo que materialmente es un acto de autoría o de coautoría). Por esa razón resulta más correcto el término homicidio a petición que el de “homicidio consentido”, en la medida en que el suicida no es que consienta, es que lo solicita expresamente. Se requiere, en consecuencia, la petición seria, expresa e inequívoca del sujeto17.

Suele tratarse de supuestos en los que el sujeto pasivo no tiene la posibilidad material de quitarse la vida por sus propios medios y necesita ineludiblemente el concurso de terceros para alcanzar su propósito. Aunque resulta indiferente que, eventualmente, el sujeto pasivo realice a su vez parcialmente actos ejecutivos.

Parte de la doctrina exige que la muerte se realice por acción (rechazando la comisión por omisión) fundamentándose en que el artículo dice “ejecutar la muerte”. Sin embargo este es un argumento muy débil ya que el propio art. 28 cuando define la autoría dice “realizar el hecho”, y no por eso se niega que se pueda ser autor por omisión.

Precisamente en esta tercera figura al tratarse de la causación del resultado muerte (aunque sea por petición) resulta claro que cabe la comisión por omisión, siempre que, siguiendo las reglas generales, medie la posición de garante y quepa atribuir a la omisión un valor asimilable a una conducta activa.

16 La admite Muñoz Conde, si han empezado los actos ejecutivos de causarse la muerte. 17 Los casos en que media sólo el consentimiento deberán tratarse como homicidios. No es lo mismo consentir que pedir. Aquí se realizan los deseos de otro.

La admisión de la comisión por omisión no impide que puedan observarse ciertos inconvenientes: así quien se encuentre en posición de garante y se limite a ver como el suicida se causa la muerte, puede ser castigado con una pena de hasta 10 años, a pesar de que solamente se abstiene de actuar, mientras que el auxilio necesario conllevaría de de dos a cinco años. Pero hay que recordar que quien siendo garante omite una actuación que hubiera evitado el resultado muerte es jurídicamente responsable del mismo, equivale a haberlo causado por acción. EJ: médico que por deseo del paciente no suministra un medicamento que le salvaría. La posición de garante lleva aquí a castigar por el pf. 3º, en lugar de por el pfo. 2º. De todos modos, al igual que en el supuesto anterior, la admisibilidad de la omisión es una cuestión muy discutida.

Culpabilidad . Sólo es admisible el dolo directo.

Participación . Aunque hemos partido de que estamos también ante una figura de participación en un hecho ajeno, y a pesar de haber negado las formas de participación en las dos figuras anteriores, en el caso del homicidio a petición no podemos olvidar que es el sujeto activo quien ejecuta materialmente la muerte y en esa actuación puede ser auxiliado por otros. Supongamos que A causa la muerte pedida por B pero es C quien proporciona los medios necesarios para ello. La conducta de C sería realmente la de un auxilio al suicidio.

No cabría, en cambio, la inducción porque la ejecución la lleva a cabo el sujeto activo determinado exclusivamente por la petición del sujeto pasivo no por la de un tercero.

Al ser un delito de resultado es posible la tentativa.

Pueden concurrir diversas conductas tipificadas en el art. 143, por ejemplo, la inducción y la posterior cooperación necesaria llevada a cabo por un mismo sujeto. ¿Cómo se resolvería este supuesto?

TRATAMIENTO DE LA EUTANASIA. ART. 143.4

El tema de la eutanasia (etimológicamente buena muerte, suave o dulce) debemos enmarcarlo en el ámbito del derecho a una muerte digna, lo cual no supone un menosprecio a la protección de la vida, sino una protección respetuosa con el derecho fundamental de la dignidad.

Nos referimos siempre a la muerte producida antes de la muerte clínica, esto es, antes de que se produzca el cese irreversible de la actividad cerebral, pues producida aquélla, cesa la protección penal.

Vamos a tratar la eutanasia que se realiza por móviles compasivos para evitar sufrimientos a quienes se encuentran en una situación terminal o que sufren enfermedades que le ocasionan graves padecimientos difíciles de soportar. Por tanto, hablamos de la “muerte por compasión” o “liberadora”, realizada por razones humanitarias y a petición del interesado.

La primera distinción importante nos lleva a hablar de:

Eutanasia activa. Comporta “un hacer” que directa o indirectamente acorta la vida o provoca la muerte. Es directa cuando mediante actos positivos ayuda a morir e indirecta cuando persigue aliviar el sufrimiento pero de forma secundaria se acorta la vida (Ej. administración de morfina cada vez en dosis más altas).

Eutanasia pasiva. Supone la omisión de actuaciones o tratamientos necesarios para mantener con vida a quien presenta un deterioro irreversible o una enfermedad terminal, acelerándose así la muerte. Puede consistir en:

- omisión del tratamiento

-suspenderlo

-desconexión de aparatos que mantienen con vida. Más discutido si es activa o pasiva, aunque encaja más en esta última si se considera que es suspender un tratamiento (cuestión importante porque puede suponer que el hecho se considere punible o no, ya que solo se castiga la eutanasia activa directa)

LA EUTANASIA ACTIVA DIRECTA

Supone un hacer que además de aliviar el dolor, busca directamente la muerte (ej. dosis de analgésico que termina causando la muerte).

El CPA no regulaba expresamente estos supuestos de modo que se aplicaba bien el homicidio a petición (si mediaba solicitud), o, directamente el homicidio o el asesinato (si no mediaba petición del enfermo). Aunque algunos autores proponían soluciones para atenuar la pena o eliminarla cuando el enfermo solicitaba morir (el ejercicio legítimo del derecho a una muerte digna, el estado de necesidad por el conflicto de males, de un lado la prolongación de la vida con sufrimiento y por otro la muerte…).

El pfo 4º del art. 143 ha venido a dar solución expresa a estas situaciones de muerte pedida en casos de graves enfermedades.

El que causare o cooperare con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con las penas inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

El contenido de este pfo. es técnicamente complejo:

1º. Contiene una remisión expresa a efectos de pena a los nº 2 y 3 (auxilio al suicidio y homicidio a petición) rebajando la pena uno o dos grados.

2º. Los tipos privilegiados que se contienen en este pfo 4º requieren unos presupuestos típicos que han de ser correctamente interpretados para poder diferenciarlos de otros casos que son homicidios o asesinatos.

a. Petición expresa, inequívoca y seria (debida a una decisión reflexiva y firme después de conocer plenamente su situación) de la persona (sin admitir que terceros puedan formularla en su nombre o representación). No basta con manifestar el deseo de morir, debe ser una petición. No es necesario, sin embargo, que vaya dirigida a un autor concreto, bastando con una solicitud genérica que pueda ser atendida por cualquier persona.

La petición puede ser escrita u oral, pero no basta con el consentimiento presunto.

El artículo no requiere que sea actual, pero si tiene que ser seria como para eliminar las dudas sobre un posible cambio de opinión, es lógico exigir que sea actual o reciente.

El sujeto debe ser capaz, para que pueda comprender plenamente la situación y valorar las distintas opciones.

El problema se plantea cuando el enfermo está inconsciente, son niños de corta edad o enfermos psíquicos, pues en principio no cabe que sus representantes puedan formular la petición en su lugar. Algunos autores señalan que la petición de menores o incapaces debe tener relevancia si poseen capacidad natural de juicio o comprensión.

b. Que el sujeto sufra una enfermedad que le hubiera conducido necesariamente a la muerte (afección incurable en un momento del proceso irreversible hacia la muerte). Nos referimos a una situación de inevitabilidad de la muerte, aunque no exista dolor. Aquí entrarían no sólo enfermos terminales sino también los casos en los que el sujeto pretende no llegar a esa situación extrema. El carácter mortal de la enfermedad se determinará conforme a los conocimientos disponibles en el momento de realizar la conducta, sin condicionar la aplicación de esta figura a futuros tratamientos más eficaces.

c. Como alternativa a lo anterior, que el sujeto sufra una enfermedad que origine graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar (aunque en este caso la enfermedad no lleve necesariamente a la muerte) Ej. una enfermedad crónica que suponga una disminución importante de la salud. Este supuesto es más difícil de objetivar, pero, en cualquier caso, la dificultad a la que alude ha de venir determinada por el propio sentimiento del enfermo y no por lo que puedan valorar terceros.

Si no está presente la enfermedad – bien que lleve a la muerte o que cause los graves padecimientos- aunque medie la petición, si se auxilia o se ejecuta la muerte se aplicarán los apartados 2 y 3. Si por el contrario, a pesar de existir la enfermedad, no hay petición, estaremos ante un homicidio o asesinato.

El legislador ha prescindido de exigir en el autor un determinado móvil o ánimo compasivo, poniéndose el énfasis en la voluntad del afectado y no en la del sujeto activo. Ello podría llevarnos a pensar que cabría su aplicación incluso si se hace por dinero (discutido)18. Tampoco se hace alusión a la forma de morir, al concepto clásico de eutanasia como “muerte dulce”, sin dolor. No obstante si el privilegio se fundamente en que se trata de una muerte liberadora, se supone que en el espíritu del precepto se encuentra esa exigencia de procurar una muerte dulce.

Lo importante es destacar que en los dos supuestos que se han previsto (la cooperación y la muerte causada a petición en casos de enfermedad) se requiere una conducta ACTIVA -el propio artículo dice “activamente”- quedando excluidos los comportamientos omisivos.

Supuesto: imaginemos que nos encontramos ante un auxilio al suicidio o ante un homicidio a petición que tenga lugar por móviles compasivos, dándose los requisitos de la enfermedad, pero de forma omisiva. Ej: ves que necesita ayuda médica porque tiene una crisis respiratoria y no actúas en respeto a su decisión. Al tratarse de una omisión no se puede castigar por el pfo. 4 ¿podrían aplicarse los pfos 2º o 3º? NO. Si dándose las circunstancias de grave enfermedad sólo se ha castigado la conducta activa, significa que la omisión debe ser IMPUNE19 (además de lo discutida que resulta la omisión en aquellos casos).

Conclusión: dándose los presupuestos vistos, la eutanasia pasiva y la activa indirecta son impunes (no se pueda castigar más gravemente lo menos grave).

Esquema de los comportamientos que encontramos en el pfo 4º y sus penas:

1. Cooperación necesaria activa a la muerte pedida.

• enfermedad que conduce a la muerte

• enfermedad que produce graves padecimientos

18 Admite los móviles egoístas o insolidarios por considerarlos de trascendencia secundaria al estar el hecho precedido de la petición del sujeto, ROMEO CASABONA. 19 Además si la muerte era irremediable, con la actuación sólo se hubiera logrado su retraso, luego podría negarse la imputación objetiva del resultado (no hay un incremento del riesgo).

Pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el párrafo 2º -auxilio al suicidio- : pena de uno a dos años o de seis meses a un año.

2. Causación activa de la muerte por petición.

• enfermedad que conduce a la muerte

• enfermedad que produce graves padecimientos

Pena inferior en uno o dos grados a la prevista en el párrafo 3º -homicidio a petición-: de tres a seis años o de uno y medio a tres.

Esta regulación supone claramente una fórmula de consenso. El legislador no se ha decidido a dar el paso de destipificar estas conductas. Con este tratamiento:

• Por una parte, se salvaguarda el principio de intangibilidad de la vida, puesto que se siguen castigando conductas que atentan contra este bien jurídico, aunque medie la petición del sujeto pasivo. Así se salvaguarda la función preventivo general de la pena y no se crea sentimiento de indefensión.

• Por otra parte, la rebaja de la pena prevista permite en la mayoría de los casos la suspensión de la pena y también el régimen de sustitución de la pena de prisión en caso de que no fuera suspendida.

El sujeto activo en estos casos no ha de ser necesariamente personal sanitario. Es más, normalmente no serán ellos sino familiares o personas cercanas. Aunque se ha planteado la conveniencia de que tales comportamientos se realicen en los ámbitos sanitarios y bajo dirección médica, tal y como preveía la propuesta Alternativa alemana, para una mejor comprobación de los requisitos y una ejecución más conforme con los derechos del enfermo (su ejecución de manera indolora y rápida). Esto es, creando un delito especial, en el que el sujeto activo fuera médico o persona que actuase bajo su dirección.

La consumación se produce con la muerte. Tratándose de tipos paralelos a los previstos en los párrafos 2º y 3º, la tentativa sólo será posible en los supuestos de causación de la muerte y no en los de cooperación. De producirse la pena se rebajará uno o dos grados más, quedando en una sanción ínfima, lo cual resulta del todo lógico, pues si no se consigue la muerte y se frustra el móvil humanitario de acabar con el sufrimiento no parece que exista una necesidad de pena al no añadirse ningún riesgo al que ya existía.

Hasta aquí el análisis del pfo 4º del art. 143. Sin embargo, las previsiones que aquí se contienen no resuelven otros casos de eutanasia tradicionalmente tratados por la doctrina, en los que no concurre la petición del enfermo, porque no puede manifestarse.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA

Se trata de una conducta dirigida a evitar el dolor que indirectamente produce un acortamiento de la vida como efecto secundario derivado del objeto principal (ej. utilización de calmantes que crean un círculo vicioso entre el hábito y la dosis y que finalmente provoca una lesión tóxica mortal o acelera la muerte).

¿Cuál debe ser la calificación jurídica? OJO, tened en cuenta que si media petición la conducta es impune pues el pfo 4º sólo castiga la eutanasia activa DIRECTA. Nos referimos pues a casos en los que no media petición.

Unos autores consideran que si el médico se ha ajustado a las exigencias de la medicina terapéutica (que indica el tratamiento idóneo) y a la lex artis (dice cómo aplicar el tratamiento), el adelanto de la muerte no sería un hecho punible sino una acción deontológicamente correcta.

Otros autores consideran que la conducta es encuadrable en un homicidio doloso eventual, debiendo buscarse la exención de la pena atendiendo a las reglas generales, básicamente aplicando el estado de necesidad al existir una colisión de deberes, por un lado el de eliminar el sufrimiento y por otro el de respetar la vida (o si se prefiere, un conflicto de males: la causación de la muerte anticipada y el sufrimiento).

EUTANASIA PASIVA

Esta puede ser.

• Directa: omisión que provoca directamente la muerte

• Indirecta. Omisión que interrumpe un tratamiento y que supone acortar la vida

Es importante distinguir la eutanasia pasiva con otros dos conceptos.

La ortotanasia (etimológicamente significa muerte recta o en el momento justo). Supone no alargar artificialmente la vida. Cuando el paciente presenta muerte cerebral esta situación puede prolongarse artificialmente de forma casi indefinida. Terminar con esta situación no es una conducta punible.

• La distanasia (etimológicamente significa muerte mala). Supone la prolongación innecesaria del curso causal de la muerte. Retrasar la muerte del sujeto a costa de la agonía del enfermo. Este es un riesgo de la tecnificación de la medicina que puede llegar al encarnizamiento terapéutico, lo que incluso atenta contra la dignidad de la persona.

En relación con esto es de destacar que algunos autores advierten que el encarnizamiento terapéutico es contrario al art. 15 CE por suponer someter a la persona a trato inhumano o degradante (Queralt, Bajo Fernández) sin que pudiera acogerse al “ejercicio legítimo de un oficio, pues no existe un deber de prolongar la vida a toda costa.

Por lo demás, la negativa a administrar los analgésicos que solicita el enfermo podría dar lugar a una conducta de lesiones por omisión, pues el dolor es un daño a la salud y el médico es garante de que no se produzca tal menoscabo.

Al hilo de esto debe destacarse que la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud reconoce que “la atención paliativa a los enfermos terminales es uno de los objetivos de la atención primaria y especializada” (arts.12.2 y 13.2. f)20.

Por esta razón, no puede ser antijurídica la administración de paliativos al enfermo terminal, aun cuando esté inconsciente (evitar el dolor es una obligación legal para el médico). Distinto es que no lo desee (coacciones).

Visto lo anterior, el problema radica en determinar cuándo hay obligación de mantener el tratamiento y cuándo puede abandonarse sin incurrir en responsabilidad penal.

Lo cierto es que el médico tiene el deber de curar pero no el de prolongar artificialmente la vida, de modo que si el paciente desea morir, no ha de prolongarse innecesariamente este proceso. Además, la Ley General de Sanidad reconoce el derecho de los usuarios a negarse al tratamiento (salvo que no esté capacitado para decidir o en casos de urgencia). Si el médico continuase el tratamiento podría incurrir en un delito de coacciones. En consecuencia, la eutanasia pasiva consentida es atípica.

Si el sujeto está inconsciente, el médico igualmente sólo está obligado a curar no a retrasar el momento de la muerte prolongando artificialmente ciertos signos vitales. Por tanto, no habrá responsabilidad criminal cuando pueda decirse que continuar con el tratamiento hubiera supuesto una práctica de distanasia y sí cuando se retira el tratamiento o no se inicia siendo el fallecimiento previsible pero no inmediato (homicidio).

En el caso de la inconsciencia se hace especialmente interesante el tema del “testamento vital” (o “documento de instrucciones previas” en terminología de la legislación administrativa) que supone una declaración de voluntad documentada de una persona que expresa cómo quiere que

20 Vid. También, Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte, de Andalucía.

se actúe con ella en caso de encontrarse en una situación de las planteadas, precisamente por si se ve incapacitado para manifestarse. La duda de validez que puede presentar esta clase de documentos es que opera en un momento en el que no puede ser revocado ni ratificado, por lo que no puede decirse que se trate de una voluntad inequívoca.

Respecto a los enfermos psíquicos y los menores, quizá haya que superar la literalidad del precepto y permitir la aplicación del art. 143.4 a quien ejecuta la muerte a petición del representante legal que emite el consentimiento del incapaz.

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