el IV pleno casatorio, Guías, Proyectos, Investigaciones de Derecho Privado

¡Descarga el IV pleno casatorio y más Guías, Proyectos, Investigaciones en PDF de Derecho Privado solo en Docsity! Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO CASACIÓN N* 2195-2011-UCAYALI O ¿Vía procedimental : Proceso Sumarísimo Sumario: ; l.- Introducción. ¡ IL.- Materia del recurso. 111.- Fundamentos del recurso. a, I.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. po V.- Considefacione: ET ¿¿A.- Dota contravención al derecho a un debido proceso. la eL a:1.- El debido proceso: Aspecto formal y sustancial. eS a.2.- De la motivación de las resoluciones. st a.3.- De la causal de casación. B.- De la posesión y otras figuras afines. b.1.- La Posesión. b.2.- Clases de posesión. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata. b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima. b.2.3.- Servidor de la posesión C.- Del ocupante precario. c.1.- Consideraciones previas. c.2.- Del ocupante precario en sede nacional. c.3.- Supuestos de posesión precaria. D.- Naturaleza la sentencia a dictarse. VI.- Conclusiones. VI!.- Fallo. Página 1 de 34 Po Corte Suprema de Justicía de la República Pleno Casatorio Civil Sentencia dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las salas civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República o O CASACIÓN N* 2195-2011-UCAYAL! En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil doce, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoria, han expedido la sigui ja, de acuerdo a lo dispuesto por el ario 400 del Código Procesal CI. Vista ARE ciencia pública del Pleno Casatorio de / fecha veintinu iciembre del año dos mil once; oídos que fueron los / informes orales de los abogados de ambas partes, así como de los 4. amicus curiae invitados; discutida y deliberada que fue la causa: l.- INTRODUCCIÓN: Enrique Correa Panduro y César uro, :2-Ta misma que la dirigen contra Mira Lisbeth Panduro Abarca y El petitorio de la demanda está dirigido a que se ordene el H ] la persóna que otorga rdantes son poder a otra persona propietarios del inmueble materia de reclamo, cuya titularidad para representarlo en tienen inscrita en los Registros Públicos de la ciudad de su nombre para un Pucallpa, siendo que la numeración del bien fue otorgada por la acto general ra Municipalidad provincial de Coronel Portillo, el cual está actos especiales Y signado como la fracción Lote. 1-A, Mz. 86, del plano regulador Í de la ciudad de Pucallpa, que corre en la Ficha 1619D, Partida Electrónica DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida Electrónica DDDD2050. 3.- Finalmente, el actor señala que, como sus poderdantes han adquirido el bien inmueble, los demandados tienen la condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar. 4.- Mediante resolución del uno, de junio del 2010 (obrante a fojas 67 del principal), se declara inadmisible la demanda, ordenándose que se precise el petitorio de la misma, siendo subsanada oportunamente (a fojas 71). 5.- Admitida a trámite la demanda, por resolución de fojas 73, se corre traslado a los emplazados, siendo contestada a fojas 185 por Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco, quienes deducen la excepción de Falta de Legitimación para Página 2 de 84 . Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil norma de derecho material, puesto que el caso versa sobre desalojo por ocupación precaria. Incluso que, sobre este punto, la resolución impugnada no hace ninguna referencia, pese a que fue advertido en el recurso de apelación, por tal motivo la sentencia no se encuentra debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 122”, inciso 3, del Código Procesal Civil. Finalmente, señala la recurrente, que si bien en la demanda se invocan artículos ajenos al petitorio, el Juez, en aplicación del principio iura novit curia, dispuesto por el artículo VII del Título preliminar del Código Civil, debió aplicar los artículos 2”, numeral 16, de la Constitución / Política y 896”; 923” y 950” del referido Código Civil. b) La infracción del inciso 3 del artículo 139" de la Constitución Política del Estado, dado que durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, pues no se han cumplido los plazos respecto a la deducción de la excepción de Falta de Legitimación para Obrar, pese a haber sido advertida esta omisión por la recurrente; así como tampoco se les corrió traslado del escrito de absolución de la citada excepción. Omisiones que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de las dos instancias han resuelto este punto de la controversia, lo el derecho al debido proceso previsto ¡8 ma mencionada, toda vez que las resoluciones judiciales deben pronunciarse sobre todos los puntos AS . controvertidos, conforme señala el artículo 122”, inciso 4, "MN del Código Procesal Civil. IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO: 1.- Mediante resolución del 5 de diciembre de 2011, la Sala Civil Permanente convocó a los integrantes de las salas civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de Justicia de la República, al Pleno asatorio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400? del Código Procesal Civil, con el objeto de fijar precedente judicial en atención al aso materia de autos. Interviniendo como Juez Ponente el señor César Castañeda Serrano. 2.- A través de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil * once, se aceptó la intervención, en calidad de amicus curiae, de los señores abogados especialistas en materia civil: Fernando Bustamante Zegarra; Martín Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Fernández; Jorge Avendaño Valdez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicieron uso de la palabra el día de la vista de la causa para abordar los temas que se les había planteado previamente. Página 5 de 84 a Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil V.- CONSIDERACIONES: 1.- Habiéndose invocado vicios in procedendo como única causal casatoria, es menester realizar el estudio de dicha causal, no sólo atendiendo a sus efectos, sino también como un paso previo al análisis que se realizará de algunas instituciones jurídicas, con fines de sustentar el acuerdo del pleno casatorio. 2.- El asunto a dilucidarse en este proceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en un errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mérito, que confirma la de primera instancia, la cual declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria. A Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las instituciones jurídicas vinculadas a la posesión y los títulos legitimantes para alegar tal derecho, Esto en lo que concierne al ámbito del derecho sustancial, en tanto que como cuestión procesal se abordará el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la motivación de las resoluciones judiciales. "144 A.- DE NTRAVENCIÓN AL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO. 1 ' _ ¿Le a lo alegado por la recurrente, se acusa que en la sentencia e vista se ha incurrido en contravención al debido proceso por contener “una indebida motivación, al no haberse resuelto sobre todos los extremos a materia del recurso de apelación. e Como un acto previo a emitir pronunciamiento sobre la denuncia casatoria anotada, se ha visto por conveniente recapitular algunas ideas sobre lo que se entiende por el debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. a.1.- El debido proceso: aspecto formal y sustancial. .- Se llega a sostener que la garantía constitucional del debido proceso e remonta al siglo XIII, cuando en 1215, la Carta Magna del rey Juan Sin jerra otorgó a los nobles ingleses la garantía de que “ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. En nuestro medio, esta garantía constitucional está reconocida en el artículo 139”, inciso 3, de la Constitución Política del Estado, y que tiene correlato en el artículo | del Título Preliminar del Código Procesal Civil. 5.- De su inicial concepto, como garantía procesal de la libertad (procedural limitation), el debido proceso ganó profundidad y extensión Página 6 de 84 a Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorío Cívil desde fines del siglo XIX, hasta llegar a constituirse en una garantía de fondo (general fimitation), garantía sustantiva y patrón de justicia! reconocida en los principales pactos y tratados internacionales, entre los que cabe destacar los artículos 8” y 10” de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, artículo 6? del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artículo 14” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 6.- A nivel doctrinario, se ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos vertientes; la primera referida, de orden procesal, que incluye las garantías mínimas que el sujeto de derecho tiene al ser parte en un proceso. En esta fase se pueden encontrar el derecho al juez natural, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el derecho a la doble instancia, Y el derecho a ser ofdo, el derecho a la defensa, entre otros. En tanto que el — aspecto sustantivo está referido al derecho a exigir una decisión justa?, a.2.- De la motivación de las resoluciones. 7.- El tema de la motivación de las sentencias y de las resoluciones en general, como es sabido, no ha tenido una alongada práctica en el mundo .Jurídico, sino que la misma ha sido una conquista de la ciudadanía casi a inales del siglo XVIII. Si bien es cierto que en nuestra tradición jurídico / astellana tenemos antecedentes históricos en cuanto a la exigencia de la + motivación=dé ntencias, esa no fue una práctica de todos los ordefñ s jurídicos europeos. 8.- En efecto, la obligación de motivación de las sentencias es el resultado de' una larga y conflictiva evolución histórica?, puesto que los reinos europeos, fieles a los principios del jus commune, no tenían por función motivar sus sentencias, dado que la actividad de juzgar era una tarea reservada a la nobleza, por lo que el fundamento y respaldo de la actividad de un juez se encontraba en su prestigio social, además que tal comportamiento se debía, también, a la Decretal Sicut Nobis de Inocencio [Il dictada el año 1199, de cuyo texto los comentaristas dedujeron el principio de derecho común según el cual judex non tenetur exprimere causam in sentencia!. 1 Cf. Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como varantía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15 — 22. LL Para una ordenada exposición sobre el debido proceso, vid: Hurtado Reyes, Martín, La casación civil. Una aproximación al control de los hechos, Lima, Idemsa, 2012, p. 299 ss. Nos remitimos para todo lo dicho a: Colomer Hernández, Ignacio, La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 60 y ss.; Garriga, Carlos y Marta Lorente, “El juez y la ley: La motivación de tas sentencias (Castilla, 1489-España, 1855)” en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N* 1, 1997, p. 97 y ss, e Igartua Salaverría, Juan, La motivación de les sentencias, imperativo constitucional, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2003, passim. % Cf. Colomer Hernández, Ob. cit., p. 84. Página 7 de 84 ' Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil que hace referencia a las consecuencias e impacto que el dictado de una resolución jurisdiccional tiene a nivel social'”, puesto que, como dice Igartua Salaverría, ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recursos agotan el destino de las motivaciones de las sentencias, dado que estas también van dirigidas al público”. En suma, motivar significa expresar las razones por las que ha sido dictada una decisión. Por lo que, siendo obligación de los jueces dictar decisiones que sean conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada una determinada decisión, en vez de otra distinta, consiste en que el juez que la ha dictado de tal modo, considera que la misma es conforme con el derecho. Por tanto, cuando el Derecho establece que el juez que dicta una decisión debe de motivarla, lo que le está exigiendo es que indique el motivo por el que él considera _y qe dicha decisión es conforme al Derecho*?. 15.- También, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se considera que la motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, así por ejemplo: a) Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo de este modo con el requisito de publicidad esperado; hb) Hace patente el sometimiento del juez al imperio de la ley; c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la , decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo ' su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido; d) 'ermite la efectividad de los recursos por las partes; y e) Garantiza la ¿—osiolidad de control de la resolución judicial por los tribunales superiores . que conozcan de los correspondientes recursos”. igual criterio, se suele distinguir entre motivación formal y Añotivación sustancial. Entendiéndose por la primera a aquella que está | constituida por enunciados colocados topográficamente en la parte que la sentencia dedica a la motivación; en tanto que la segunda (la sustancial), se compone de enunciados cuyo contenido asume, directa oO indirectamente, una función justificatoria de lo que se haya decidido. Estando a lo dicho, la existencia de la motivación formal exige la presencia de enunciados, en tanto que la existencia de la motivación sustancial se basa en los significados de los enunciados formulados**. ' Cf. Colomer, Ob. cit., p. 124. Cf. igartua Salaverría, Ob. cit., p. 24. Cf. Hernández Marín, Rafael, Las obligaciones básicas de los jueces, Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 145. 13 Cf. Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías rocesales derivados del artículo 24.1 de la constitución, Barcelona, Bosch, 1994, p. 205, Picó 1 Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 997, p. 64. En sede nacional resulta ilustrativo lo desarrollado sobre la motivación por: urtado Reyes, Martín, La casación civil..., p. 187 y ss. Y Cf. Igartua Salaverría, Juan, El razonamiento en las resoluciones judiciales, Lima- Bogotá, Palestra-Temis, 2009, pp. 28 y 29. Página 10 de 84 / y / 2 e f l= Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil 17.- Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional, ya que la exigencia de motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes**, 2.3) De la causal de casación. 18.- Ingresando especificamente al fundamento del recurso de Casación, la recurrente denuncia que la demanda de desalojo se ha planteado invocando normas referidas a la conclusión del arrendamiento y que el A quo, lejos de corregir ello, ha aplicado, además, el artículo 1697” del Código Civil, referido a las causales de resolución del arrendamiento. Siendo así, a criterio de la impugnante, el tribunal Ad quem, también ha incurrido en el mismo error al no haber resuelto sobre este punto que fue materia de apelación, por lo que estaría indebidamente motivada. 19.- En lo que concierne a este extremo de la denuncia casatoria, es enester precisar que en ninguna de las sentencias de mérito se hace lusión alguna —expresa o implicitamente— a los artículos del Código Civil itis, dado que han sido otras normas sustantivas y procesales las que Es han invocado para amparar la demanda, con lo cual queda sin mayor A, sustento lo denunciado en el recurso de casación. Es más, conforme a lo alegado, se estaría propiamente ante un caso de aplicación indebida de normas legales más que en uno de motivación indebida, razón adicional para no dar cabida a la denuncia casatoria. 20.- Sin perjuicio de lo ya apuntado, y siguiendo a lo descrito en el escrito que contiene el recurso de casación, pareciera que la recurrente hubiera entendido que el A quo ha aplicado normas referidas al contrato de arrendamiento —y a la conclusión del mismo por la causal de resolución, al momento de plasmar su razonamiento, en el considerando tercero'—, 15 Cf. Picó 1 Junoy, Ob. cit., p. 61. 18 El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera instancia, por lo que, pese a su alongada extensión, conviene consignarlo, el cual se transcribe literalmente como sigue: “Tercero.- Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitución de la posesión en base a cualquier título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título o ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser elemento de probanza y dilucidación; para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres presupuestos indispensables: a) Que los actores Página 11 de 84 e L Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil cuando se menciona cuáles serían los requisitos o supuestos para que prospere una demanda de desalojo. Empero, ello no es así, habida cuenta que siguiendo el razonamiento del magistrado de primera instancia, se ha indicado que para que la posesión de los demandados no se configure como precaria tendrían que haber estado en alguno de los supuestos señalados en el citado considerando tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclusión que se aplicaron las normas de la resolución de un contrato de arrendamiento, y menos que la Sala Superior haya sostenido la existencia de una relación contractual de arrendamiento entre las partes. Incluso, el tribunal superior es más específico, cuando alude a casaciones que se refieren a la figura del poseedor precario puntualmente. Por lo tanto, como ya se anotó, este extremo del recurso deviene en inamparable. 21.- Siguiendo la línea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que era procedente o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de Usucapión, que los demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado. Al respecto se debe precisar que no resultaba viable dicha acumulación, en primer lugar —desde un plano netamente formalista—, porque la normativa procesal no admite la posibilidad de ,¡2cumular pretensiones que se tramitan en distintas vías procedimentales —ello desde el sólo aspecto formal—. Empero, este tribunal considera que hada impide que ante situaciones especiales puedan acumularse eterminados casos, tramitables en vías de cognición diferentes, siempre A cuando el juzgado justifique los motivos por los que resulta atendible acredite! ente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya desocupación itáp,- 9 que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento los demandantes; y c) que para ser considerado precario debe darse la ausencia Gbsoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte de la demandada. Respecto al acápite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura pública de anticipo de legítima otorgada por Nancy Panduro “Abarca a favor de ellos, y la copia literal de la Partida número 00002050, se acredita que los demandantes son los titulares del dominio, situación que no ha sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b) ambas partes no han referido tener relación contractual de arrendamiento; y por último la letra c) respecto a este punto los demandados refieren que ”...son poseedores desde hace cuarenta años y que la posesión la realizan de forma pacifica, continua, pública y como propietaria, por lo que ha ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de dominio...” (Sic.), por lo que es menester aclarar que en este proceso no se definirá el derecho de propiedad como lo reclaman los demandantes; éstos presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombre de Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbino Abarca de Panduro, diversos auto avalúos a nombre de Teófilo Panduro Ruiz y Abarca Sarmiento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles reclamados; empero, estos documentos acreditan que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron los derechos mencionados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de pago de teléfono y apertura de establecimiento otorgada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo estar en posesión del bien, esto no constituye circunstancia alguna que justifique el uso o disfrute del mismo, pues los demandados no con inquilinos ni arrendatarios de los propietarios, ejerciendo por ende la posesión de facto, resolviendose de esta manera el punto controvertido en el sentido de que los demandados no cuentan con algún título para que ejerzan la posesión del inmueble materia de litis.” Página 12 de 84 A Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil de actos procesales que resulten indispensables para garantizar el derecho de defensa, en aplicación de los principios de economía y sus sub principios celeridad y concentración procesal, por lo que disponer el traslado sin límite de todas las absoluciones o escritos atentaría contra los principios aludidos y la tutela jurisdiccional oportuna. 28.- Estando a ello, conforme a las reglas del artículo 554? del Código Procesal Civil, una vez contestada la demanda, se procede a fijar fecha para la audiencia única, en la cual se resuelven las excepciones y cuestiones probatorias deducidas, no señalándose que se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolución del traslado de las excepciones que hubiere formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razón que, estando a la sumariedad del procedimiento, es la audiencia única el momento preciso donde se llevan a cabo todas las o / actuaciones procesales pertinentes, se ejercen todas las defensas pertinentes y se emite sentencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un plazo fijado por ley. Lo Sobre este punto, a mayor abundancia, resulta necesario exponer ue tampoco la excepcionante alegó, en el acto de la audiencia única, ue se había incurrido en lo que considera causal de invalidez procesal Ha habérsele corrido traslado del citado escrito presentado por la parte mandante absolviendo el traslado de la excepción), por lo que, al no haber demostrado que se le causó perjuicio alguno con ello, no se hace ' ; atendible la supuesta invalidez argúida. Es más, con su silencio convalidó ' cualquiér eve agravio que pudo habérsele irrogado, pues recién A glegó pa infracción en su recurso de apelación y menos aún ont oportuno alegar dicho vicio en casación, cuando estuvo en AT... oportunidad de alegarlo en la misma audiencia única aludida. En a Í> ” consecuencia, este extremo de su recurso también deviene en 7 inamparable. a En suma, la causal de contravención al debido proceso no resulta amparable, con sustento en las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desestimada. > B.- DE LA POSESIÓN Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES. Como quiera que en el presente caso constituye materia de controversia únicamente el interés invocado por las partes a disfrutar de la posesión inmediata, conforme al derecho y a los hechos invocados por la demandante y contradicho por la parte demandada, consideramos necesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con la figura jurídica de la posesión y otras instituciones afines, para luego adentrarnos al tema de la posesión precaria. b.1.- La posesión: Página 15 de 84 OS Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil 30.- Como referente legislativo básico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artículo 896” define lo que es la posesión, conforme al texto siguiente: “Artículo 896”: La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castañeda, la posesión es el poder o señorio de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Más adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicia pleno o no de las facultades inherentes a la propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere'*. 31.- En el siglo decimonónico Francisco García Calderón señalaba que la ¡posesión era la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el .—/ ánimo de conservarlo para sí. No debiendo confundirse la posesión con la propiedad, puesto que ésta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces no está acompañada del dominio. - Es ya sabido que sobre la posesión existen las dos teorías clásicas, buyos exponentes fueron Savigny y Ihering, para el primero la posesión “1 es el poder que tiene una persona de disponer físicamente de una cosa, ! acompañado de_la-intención de tenerla para sí (animus domini, animus | rem sibihiabéndi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple / te ión, la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin . -iépercusión en la vida jurídica. Esta posesión es lo que se ha pasado a PIC denominar la teoria subjetivista de la posesión. ZR “A? Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho, 0 E establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier relación jurídica”, 33.- En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se afincan fundamentalmente en el análisis del animus; mientras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animus lomini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre la cosa, Ihering, 18 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cf. Castañeda, lorge Eugenio, Los derechos reales, 4* ed., £. 1, Lima, P. L. Villanueva, 1973, pp. 93-94 95. * Cf. García Calderón, Francisco, Diccionario de la legislación peruana, t. ll, edición facsimilar de la segunda edición de 1879, Lima, Grijley, 2003, p. 1559. 2% Cf. Castañeda, J. E., Ob. cit, p. 96, también Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurídico-Reales, el registro de la propiedad, la posesión, 4* ed., Madrid, Civitas, 1995, pp. 548-549. Página 16 de 84 A Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil desde su perspectiva de la realidad de la posesión, consideraba que bastaba un puro animus possidendi; lo cual implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia”. En atención a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (fraditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconocimiento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre Una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individualista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencias significativas”. 4.- Por todo ello, la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados comportamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquél, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia. ! b.2- Clases de posesión: Pr Nuestro ordenamiento civil contiene una clasificación de los tipos de // posesión y sus efectos, tal como se puede verificar de lo regulado por los , artículos 905” a el Código Civil, siendo que la posesión puede ser | mediata o. inríediata; legítima o ilegítima, esta última se sub clasifica de bu O mala fe, y finalmente la posesión precaria, la misma que ha úscitado ardorosos debates, tanto en los ámbitos doctrinarios como Jurisprudencial, a nivel nacional en cuanto a su conceptualización y alcances, sobre lo que más adelante nos ocuparemos. 36.- La materialización de la posesión se refleja también en la forma de organizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemán concibe la posesión mediata y la inmediata que se disponen superpuestas en concurrencia vertical sobre la cosa, encontrándose en la base la posesión inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirámide posesoria. En otros términos, el poseedor superior es poseedor por intermediación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, éste comunica a aquél el corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedor”. 2 Cf. Álvarez Caperochipi, José A., Curso de derechos reales. Propiedad y posesión, t. |, Madrid, Civitas, 1986, p. 84. 214 p. 86. 23 Cf. Jiménez Horwitz, Margarita, “La concurrencia de posesiones en conceptos diferentes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civif” en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. LII, 1999, p. 613. Página 17 de 84 N Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil 45.- Sólo a manera de referente en la legislación comparada, y siguiendo lo dicho por Guadalupe Cano, en España el artículo 1750” del Código Civil de dicho país ha suscitado dos posiciones distintas a nivel doctrinario y jurisprudencial respecto al precario, Una primera tendencia conceptúa al precario como un contrato, pues sostienen que existen reminiscencias del antiguo concepto romano del precario, por la cual el comodante cede a ruego del comodatario y convienen en entregar la cosa por espíritu de liberalidad, gratuitamente, con la obligación de devolverla cuando la reclame el comodante. Por el contrario, el otro sector estima que dicho artículo no contempla la figura de un precario de origen contractual, sino de una simple situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar Un inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera liberalidad o simple tolerancia” del titular de la posesión real. Ab Sobre ello, Daniel Ferrer Martín nos dice que existe un doble concepto de precario, uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho romano, que considera precario el disfrute gratuito de una cosa jena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además del anterior, bdmite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia O isfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien ¿ extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al del propietario, Í duyos casos, a excepción del último, en definitiva, quedan resumidos en | primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de renta equivale [al disfrute por tolerancia del dueño?”, ma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una pción restrictiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún > na posición definitiva, que permita dar una solución a dichos conflictos. - Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha sido paulatinamente ampliado por la jurisprudencia hasta comprender no sólo la detentación por tolerancia, sino todos aquellos y 2 Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones idénticas. Liberalidad, gramaticalmente, equivale a virtud moral del que da generosamente lo que tiene sin esperar recompensa, al paso que tolerancia vale tanto como acción y efecto de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentirlas expresamente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera abstención, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma. Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a voluntad del precario dans —en doctrina se denomina como "precario dans” al sujeto que concede el uso O posesión de la cosa, bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, bien porque tolera los actos de ocupación del precarista O la posesión de quien, por cualquier motivo ha visto desaparecer el título que lo legitimaba, permitiendo de este modo el uso y disfrute gratuito de un inmueble ajeno que puede ser libremente revocado—, no autoriza a catalogar esta institución dentro de la órbita contractual. La revocación en el "precario dans” equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia. Cf. Latour Brotons, Juan, “E! precario”, en: Revista de Derecho Privado, Madrid, t. XLIII, Madrid, 1959, pp. 1074 y 1075. Vid. también: Cano Moriano, Ob. cit., p. 110. 30 Cf. Ferrer Martín, Dantel, “El precario y el juicio de desahucio por causa de precario”, en: Revista de Derecho Privado, Madrid, t. XXXVI, 1952, p. 305. Revista de Verecnho TrY4aar, Página 20 de B4 CS Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil casos en los que el demandado no se apoya en ningún título y su posesión presenta caracteres de abusiva”*. 48.- Siendo así, hoy en día la jurisprudencia española viene siendo uniforme al considerar como posesión precaria a aquella ocupación de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced y sin título para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurídico??. 49.- De acuerdo a lo señalado, se puede decir que en lo que respecta a la > doctrina y jurisprudencia española, se asume que la figura del precario supone una situación posesoria, razón por la cual esta calificación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino también de la ocupación sin título de un inmueble*. es ya el contrato que confiere una tenencia, sino una detentación que ien es cierto algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras ño; lo que ha determinado que se desplace el eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en éste —tenencia, detentación, posesión en suma- la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora,, que-tínas veces será el contrato y otra el vicio en la posesión: a c.2) Del ocupante precario en sede nacional. 50.- Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de la República, máximo órgano para la resolución definitiva de conflictos, no puede resultar ajena frente a la necesidad de darle un contenido preciso al caso del ocupante precario en sede nacional. Con mayor razón si nos encontramos, ante una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no contribuye con mucha precisión la doctrina 3 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario por: Moreno Mocholi, Manuel, El precario. Estudio histórico-crítico, aplicado al derecho español con ensayo de estructuración y sistematización de fuentes, 2* ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S. A., 1976, pp. 355-356. En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su ob. cit., p. 85 y ss. %2 Cf. Cano Moriano, Ob. cit, p. 90. % Manuel de la Plaza indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a esar de su inestabilidad, ha de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de destitución; la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya sesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo; y a la falta de título que justifique el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cf. De la Plaza, Manuel, Derecho procesal civil español, vol. ll, 2* edición corregida, aumentada y puesta al día, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 354- 355. 3% Cf. Ferrer Martín, Ob. cit., p. 306. Página 21 do 84 A, Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil anteriormente expuesta, al otorgarle un concepto variado, impreciso y, en no muy pocas oportunidades, contradictorio, deviniendo en insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes, generando una jurisprudencia igualmente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias económicas), que devienen en conflictos, cuya necesaria solución definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos nílictos, los que, por experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que / integra un preocupante y elevado porcentaje, entre los conflictos que se 7 tramitan en el Poder Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se incrementa, debido a que las indecisiones anteriormente expuestas, generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de las cuales /Vugcan aprovecharse, como ya se ha dicho, personas inescrupulosas, f pretendiendo ostentar la posesión de un inmueble, por un tiempo E prolongado, sin sustento juridico alguno. Ello se agrava más, cuando h Pos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones l e declaranimprocedentes, bajo la concepción de que en el desalojo por / dcupacjórí preeária, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a A la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser Neó66r vertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la >risdicción la acoja como razón para rechazar la demanda, considerando que previamente tal situación debe ser discutida previamente en un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectado y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario se discuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por el demandado, con la cual pretende justificar su posesión. 51.- Siendo este el diagnóstico, y aprovechando la oportunidad que se presenta para resolverse la controversia sometida a análisis, este Colegiado ha considerado que es impostergable la necesidad de olucionar estos conflictos en forma predecible, precisa y oportuna. Por tal motivo, resulta pertinente efectuar una interpretación del artículo 911” de uestro Código Civil, otorgándole un contenido que permita establecer por este alto Tribunal, de una manera clara y uniforme, la conceptualización dejla figura jurídica del precario, que priorice la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. Entendiéndose, dentro de una concepción general y básica, que cuando dicho artículo en análisis hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto Página 22 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil de tutelarse y de alli la exigencia del cumplimiento de vías procedimentales más amplias. $9.- Dentro de esta linea de interpretación corresponde establecer, concordantemente, en cuanto al artículo 586” del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, con lo cual se colige que el desalojo por ocupación precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado únicamente por quien ostenta la propiedad del bien, dado que además de éste, se encuentran legitimados los otros sujetos pfencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en “posesión del inmueble, con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artículo 585", en cuanto a que el término “restitución” se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idóneamente considere “Tener derecho a la restitución del bien). t Í 0.- En esa misma línea de ideas, en lo que atañe a la legitimación para qbrar pasiva; para mantener la sistematicidad, resulta concordante y ) Ihterpretar conjuntamente el citado artículo 586” con el artículo 911” del ** Gódigo Ciyit? por | € se debe comprender dentro de esa situación a todo cupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el la posesión inmediata o que, en todo caso, en la realidad se egulados y protegidos, generando como efecto la pérdida del derecho a poseer. 61.- Estando a lo señalado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario -a efectos de englobar todas las variables, que en la casuística se viene planteando a la Jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia—, no limitándose únicamente al caso que el propietario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situación que justificaban, al demandado al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentará esta figura en ualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya necido, en la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario on el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita al eclamante --sea a título de propietario, poseedor mediato, administrador, poseer, ya que sólo debe atenderse al estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad. Cf. Ferrer Martín, Ob. cit., p. 311. Página 25 de 84 e Corte Suprema de Justicia de la República nos Pleno Casatorio Civil comodante, etc.— pedir y obtener el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para quien ostente la posesión inmediata, frente al reclamante. 62.- Ahora bien, estando a lo conceptualizado, y sin que se pretenda hacer una relación con carácter de númerus clausus, consideramos necesario, que, aplicando los criterios anteriormente expuestos y tomando como base los casos recurrentes ante la Jurisdicción Civil y que se han y enido conociendo y decidiendo en forma contradictoria, en algunos — “casos por esta Corte Suprema y sobre todo por los demás órganos jurisdiccionales de grados inferiores, establecer criterios para poder discernir aquellos casos que configurarian o no supuestos de ocupantes precarios: A c.3) Supuestos de posesión precaria. 3.- Teniendo en cuenta lo dicho, siempre a título de numerus clausus, a T” gontinuación se plantea un conjunto de casos, que se han evidenciado ! como los más-recurrentes en los procesos de desalojo que se tramitan en , los diferertés órgaíos jurisdiccionales, y que configurarian supuestos de pcupa ión Í ¿A En los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429? y 1430" del Código Civil. En estos, se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para esto, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Siendo asi, no es necesario exigir la previa resolución judicial del contrato, puesto que la terminación del mismo se acordó en los términos contractuales suscritos por las partes o se realizó bajo las reglas del artículo 1429” ya citado. Si el Juez advierte, como consecuencia de la valoración correspondiente, que los hechos revisten mayor complejidad y que no resultan convincentes los fundamentos fácticos y las pruebas del demandante o del emandado deberá dictar sentencia declarando la fundabilidad o ihfundabilidad de la pretensión. La declaración de improcedencia le la demanda la efectuará excepcionalmente y sustentándola únicamente en la falta o deficiencia de un presupuesto para la valides de la relación jurídica procesal, mas no por cuestión de fondo. Página 26 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil II) También constituirá un caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704” del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Dicha comunicación debe ser indubitable, de lo contrario, dará lugar a que la demanda de desalojo por precario se declare infundada. Por el contrario, no constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700” del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Sólo en el caso de / existencia de requerimiento, recién se puede asumir que el e poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. 111) Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez de la causa, del análisis de los hechos y de la valoración de los medios probatorios y Aportados por las partes, advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el articulo 220” del Código ivil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la ntencia, al exponer las razones que justifican su decisión, y f declarará fundada o infundada la demanda de desalojo por | "ocupación precaria, dependiendo de cuál de los títulos presentados ¡ por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata 8 ue adolece de nulidad manifiesta. IV) La- áción de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera ipefíto en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708* del Código Civil. En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el - y demandante haya requerido, en forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, , en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de compra venta, acto después del cual el ocupante devendrá en precario. En los casos en los que el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo —sea de buena o mala fe—, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que reviamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. 'or el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante lene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose la salvo el derecho del demandado a reclamar, lo que considere pertinente, por causa de las edificaciones O modificaciones del predio, utilizando el procedimiento pertinente. Página 27 de 84 o Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil VI.- CONCLUSIONES: Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de Casación es infundado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho, por lo que: 1.- No hay contravención al debido proceso conforme ha alegado la recurrente, consiguientemente la resolución impugnada no adolece de motivación aparente o defectuosa. 2.- Por otro lado, todo lo analizado representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las ¡formas jurídicas, por cuanto se ha venido observando una serie de _ interpretaciones sobre lo que debe entenderse respecto a la categoría del ocupante precaria, por lo que no uniformizar dichos criterios implicaría dejar subsistentes interpretaciones contradictorias, susceptibles de Teproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, Aa seguridad y certidumbre juridicas**. A ye Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretación del artículo 911? del Código Civil, asi como de los artículos i . 586” y 586” del Código Procesal Civil debe hacerse en el sentido que se Vo ha dejado sentado en los numerales precedentes. Reiterándose que los 1 mismos no s0Nn44mMe, lausus, sino que se han establecido en atención A a los ca: os fecarfentes € que se presentan en la judicatura y que han X, susgj tado-rfíayores discrepancias en los diferentes niveles judiciales. Vif.- FALLO: Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de A Justicia de la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400" del Código Procesal Civil: a) Declara, por unanimidad, INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña Mima Lizbeth Panduro Abarca; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, obrante de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril de dos mil once, expedida por la Sala Especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Ucayali; b) Por mayoría ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: 1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de %% Cf. Guzmán Flujá, Vicente C., El recurso de casación civil (control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 104 y 110. Página 30 de 84 e Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. 2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a 1 poseer. xn | Interpretar el artículo 585” del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que i protege el artículo 911? del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, - independientemente si es que es propietario o no. F, conforme al artículo 586” del Código Tocesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no sólo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. 5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429" y 1430* del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que Página 34 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia. 5.2 Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704” del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone. de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No / constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700* del Código Civil, dado que el solo vencimiento del ontrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título. ámite de un proceso de desalojo, el ez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220” del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la : ” / sentencia —sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta. 5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708* del Código Civil. 5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo —sea de buena o mala fe—, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que Página 32 de 84 ca Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil La Secretaría que suscribe certifica que, además de los considerandos precedentes, el voto singular de los señores jueces supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroajulca Bustamante jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue: Ú Consideramos necesario elucidar algunas razones adicionales a las que contiene la presente sentencia. l-DEONTOLOGÍA DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA PRECARIEDAD. 1.- Cada a ción social es el tapiz en el que se entretejen los dos clásito: mentos complementarios: Por un lado: Las personas y grupos, Í ros de ese cuerpo social; sujetos administrados o gobernados y a lenes les es inherente una dignidad esencial y permanente - los mandantes, en una comunidad democrática. Y por otro, la magistratura: los medios o instituciones ordenados al fin de administrar o gobernar que, en una comunidad democrática, son los mandatarios- cuyos funciones son, a su vez, encargadas a personas: magistrados, administradores o gobernantes, que constituyen la autoridad. 2.- En este tapiz, es notable el criterio deontológico y primario de toda la magistratura: Administrar justicia es buscar el bien de grupo; cuyo criterio se halla en la base del principio de convergencia en el bien común; advirtiendo que “Summum ¡jus summa iniuria”, como lo recordó el señor V. Rodolfo Walde en reciente mensaje. Pues bien, la razón última y vinculante en cada acto de la magistratura es la de servir a los mandantes y demás miembros del cuerpo social; y no el servirse de ellos. El bien común, -el que las personas buscan y pueden conseguir formando la comunidad social,- es expresión del bien moral. Es garantía del bien personal, familiar y comunitario. 3.- Tal es el espíritu que anima la convocatoria a este Pleno Casatorio*? sobre la ocupación precaria. El magistrado está sometido a la búsqueda permanente del bien común, que constituye su tarea diaria. Debe arbitrar con los medios más adecuados para alcanzar ese objetivo, respetando en todo momento la capacidad de iniciativa de los miembros (personas o grupos) de la sociedad, en cuanto puedan realizar por sí mismos. 3% ¡Y Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupación precaria, casación N*2195-2011, El suscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui convocado a suceder al Sr. Dr, Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre del 2011, ya que él fue merecidamente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto al señor Presidente de la Sala Civil Transitoria, el Sr. Dr. Victor Ticona Postigo, incansable promotor de la realización del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el dla de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejarniento formal de tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos privó de su acertado consejo y acompañamiento a lo largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reiteramos nuestro profundo afecto y agradecimiento. Página 35 de 84 Corte Suprema de Justicía de la República Pleno Casatorio Civil A su vez, todos estos — magistrados y no- magistrados, están en la obligación de contribuir, con su esfuerzo y su aporte y según sus propias capacidades, al logro de los fines sociales; en tanto no son meros receptores o beneficiarios pasivos; son creadores de aquello que reciben. Corresponde, por tanto, al magistrado, el deber de preocuparse por asegurar, mediante resoluciones justas, que los individuos, en la búsqueda legítima del bien particular, sirvan también al bien común. La il idád de este precepto implica que, por su parte, los miembros de la comíinidad, - señaladamente en el uso y disfrute de los bienes que toa el derecho de propiedad,- deben tener en cuenta el servicio a los femás, en el marco de la justicia, que brota de la dimensión social de la propiedad. 4.- El primer principio (correspondiente al magistrado) se denomina de la subsidiariedad; el segundo (que incluye a todos los miembros de la comunidad) es el de la participación. La vitalidad de estos principios emerge en cada una de las etapas de la historia del Derecho que se propone revisitar : En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la historia universal y su influencia en el quehacer jurídico peruano son fácilmente advertibles. Más aún cuando se analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo perfil del Precario habere, entre otras interdicciones que nacieron en la Roma clásica. Son innumerables las instituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho de los pueblos de Occidente y continúan ampliando su radio de inculturación. 5.- Así es como el IV Plenario Civil Casatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatido a lo largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la institución jurídica del desalojo del inmueble ocupado por el precario y la proficua polémica a que dio origen- parte de longevos conceptos del Derecho Romano. No es superfluo recordar que en el instituto del precarium, del Derecho Romano clásico, ei precarista solía ser un “cliente” que impetraba a su patrono el favor de otorgarle el disfrute pleno y gratuito de un fundo de propiedad de aquel, como un recurso para mantenerse él y su familia. Ulpiano definía al precario de la siguiente forma: "Precarium est quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu ¡ qui concessit patitur.” Aunque el patrono, el precarío dans, podía revocar tal concesión en cualquier momento, lo cierto es que la concesión se convertía usualmente en vitalicia o era de larga duración en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generaciones para la utilización con ese fin del legado sínendi modo o para otros fines. 1l.-HISTORIAL. DEL PRECARIUM 6.-Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato de precario era concebido como aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario, el patrono concedía la cosa im Página 36 de 84 e Corte Suprema de Justicía de la República Pleno Casatorio Civil genere, a título de tolerancia, sin determinación del tiempo, finalidad ni modo. 7.- En la fase romana post- clásica el precarium deviene en un contrato innominado, afincado entre los derechos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero mantiene su característica básica de ser una nítida posición posesoria esencialmente revocable; revocabilidad que viene determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el .¿Antergióto posesorio, . 8,/Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de ncesiones de derechos reales vinculados al agro. Tal como lo ocurrido en las antiguas provincias romanas en las cuales, los terratenientes PD locales solfan constituir sus ejércitos privados; al modo en el que los e e magnates de la metrópoli mantenían como patrones, sus grupos de dá / - “clientes” a los que brindaba a cambio, protección legal. Cuando alguien se interesaba en establecer una relación patrón- cliente, impetraba el A patrocinium del magnate y lo formalizaba realizando el acto de Comendación, encomendándose o confiándose al cuidado de su patrón. El encomendado permanecía libre, obteniendo vestido y alimento en pago de sus servicios cualquiera que ellos fueren. Si el hombre era de alguna clase alta, era llamado “Fidelis”, ¡.e. hombre fiel. En el periodo Carolingio, el término “Vassus” -que primigeniamente denotaba a un hombre de modestas circunstancias- había adquirido el significado de hombre que prestaba servicios militares a su patrón o señor. Ser Vassus, o vasallo no era ignominioso. Era el nuevo nombre de un status ganado por el acto de encomienda personal. 9.- El patrón romano solía conservar para sí el titulo de propiedad del inmueble concedido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los beneficios de él derivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relación -con frecuencia, de por vida. Los magistrados carolingios adoptaron esta vieja práctica de la época clásica, para esta clase de tenencia utilizando el clásico término romano, Precarium, y a veces, el nuevo: Beneficium, para describir la relación establecida entre la tierra temporalmente otorgada a un vasallo en contraprestación por sus servicios. Hacia el año 1000, el acto de convertirse en vasallo, usualmente, tenía la connotación de recibir el beneficio. El beneficiario, inclusive, podía rehusarse a prestar el servicio fiel o el deber de lealtad - a menos que estuviese satisfecho con la tierra que se le ofrecía. 'l.-DEL PRECARIUM CONTEMPORÁNEO — LA OCUPACIÓN PIDGIN. 10.-En el Derecho actual todavía persiste una reminiscencia de la antigua noción de precario, pero su acepción ha devenido muy distinta de la que rigió en Roma, pues no se configura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situación de hecho o, incluso, ilegítima; o como posesión concedida o tolerada. 11.- Si en el pasado, la institución jurídica dio lugar a controversia y a eclosión social, hoy en día su misma definición crea resistencias, dudas y Página 37 de 94 o Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil pueden lograr, con mayor plenitud y facilidad, su propia perfección. (cf. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia). 21.- El intercambio de criterios entre jueces altamente calificados conduce a pergeñar que, al tratar cualquier item vinculado al Derecho Real, es imposible ignorar que el bien común exige facilitar a cada hombre (varón o mujer) todo lo necesario para que pueda acceder a una vida verdaderamente humana. Por ello y para ello se origina y se configura la sociedad, con su ordenamiento estructural (político, económico, jurídico, / culiural). Por su naturaleza, el bien común está determinado 'encialmente por la dignidad de todo ser humano: desde su fecundación. lentras sus exigencias particulares derivan de las condiciones propias de cada época y lugar es obligación del Estado y de la sociedad adecuarse para satisfacer tales exigencias. 22.- Al atender a las exigencias det hombre en lo concerniente a los Derechos Reales se debe partir del enlace intrínseco que los vincula con el principio antropológico y con el del orden natural. Porque el bien común exige tener en cuenta la realidad completa de la persona, de manera que sus contenidos no pueden establecerse de manera arbitraria. 23.- No podría ofrecer soluciones jurídicas, valederas quien no fuese capaz de conocer realmente los genuinos contenidos del bien común, quien no tuviese un adecuado conocimiento de cuáles son las exigencias para ese fogro y partiese de una concepción antropológica deficiente, que olvidase o negase alguno de los elementos que integran el ser personal del hombre. 24.- Ello implica la reiteración del deber de la judicatura de promover que todos los seres humanos puedan concretar la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. Por eso, la aplicación de los postulados de la justicia social en el uso de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. Y los que, de una y mil formas, ha tratado de asentarse a lo largo de la historia. Tales postulados exigen, a su vez, la práctica de otro pilar del Derecho: Los bienes — sean intelectuales o materiales— están destinados a todos. 25.- Es así que, ante la formulación de la ponencia, no se puede menos que volver a visitar el antiguo principio jurídico de solidaridad; ¡.e. la invocación al compromiso personal y comunitario con la opción preferencial por la dignidad de todos los seres humanos. 26.- Cada persona está llamada a alcanzar altísimas finalidades concordantes con su dignidad; pero, no podría prescindir de los bienes para responder a las necesidades. Especialmente a aquellas, sin cuya satisfacción su misma existencia física se torna inviable. Estas son las que devienen en indispensables para alimentarse y crecer material y espiritualmente; para comunicarse, y para constituirse en familias y grupos sociales -entre otras exigencias básicas. 27.- Del repaso de los hitos históricos se tiene que concluir que la aplicación del principio del destino universal de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. 28.- Es de tal trascendencia este principio que una comunidad humana se hunde en la depresión y la atrofia cuando se niega -a alguno, a muchos o Página 40 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil a algunos de los seres humanos que la integran- la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. 29.- El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a la naturaleza del hombre. Su vigor es, además, de la mayor necesidad si es que una comunidad se propone la salvaguarda de la justicia social y la solidaridad humana. No se pretenda ubicar este postulado en los catálogos del Derecho Positivo o en los de un determinado contexto histórico; más bien, en los anales de la lucha por la consolidación de la dignidad humana como supremo fin de la sociedad y del Estado. En ellos se reflejan con nitidez las frecuencias y las vibraciones de la sociedad. Y las del presente manifiestan un dantesco espectáculo de desigualdades materiales. La magia del admirable crecimiento macroeconómico actual sólo hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales. ¡Otra razón adicional para invocar la exigencia del destino universal de los bienes!" Por las razones expuestas, en esta sentencia dictada por el Pleno de magistrados de la Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República; en atención a los fundamentos alegados en este voto; y, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto en mayoría que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por doña Mirna Lizbeth Panduro Abarca y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 610 a 611. S$. - Ca RAMIRO DE VALDIVIA Cano ÁLIMMO V es Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente usticia de la República *“ MATERIAL BIBLIOGRÁFICO CONSULTADO: -D'ORS, Álvaro. DERECHO ROMANO PRIVADO. Décima edición revisada. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona. 2004 -DE VALDIVIA CANO, Ramiro. DERECHO CONSTITUCIONAL |. Texto Universitario. Edición El Catoliquito. Arequipa, 2009 ROMÁN MANRIQUE, Benjamín. DERECHO ROMANO. Texto Universitario. Universidad Católica de Santa María. Arequipa, 1970. PÁGINAS WEB CONSULTADAS http:/fwww.agtvm.com/Arrendamiento.Precio..htm 2012.08.14 htto/fwww.pidainperfect com/index.php?/architecture/the-pop-up-city/ http//fwww.bing.com/search?g=cOMPENDIO+DE+LA+DOCTRINA+SOCIAL+CAT%C3VO9ILICARSIO=IE— SearchBox8FORM=IE8SRC Página 41 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil La Secretaria que suscribe certifica que, además de los considerandos precedentes, el voto singular de la señora Ana María Aranda Rodríguez, Jueza de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue: J. INTRODUCCIÓN 5. CONCEPTO DE POSESIÓN Jl. SERVIDOR DE LA POSESIÓN IV. CLASIFICACIÓN DE POSESIÓN Y. POSESIÓN PRECARIA YI. TITULO Vil. ACUMULACIÓN Vil. DEFENSA POSESORIA L INTRODUCCIÓN 1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no sólo en atención a las decisiones dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la República, sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha producido en nuestra sociedad la ocupación de bienes inmuebles. 2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde tas pautas adecuadas a fin que las instancias de mérito, puedan decidir con £titerio uniforme en los casos en que se está frente a una ocupación -“ precaria, evitando la inseguridad jurídica de quienes ostentan algún derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento procesal civil ha diseñado una vía expeditiva para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria, que es la vía procedimental sumarísima, que muestra un trámite célere, a fin de lograr la pronta restitución de cualquier bien. 3. Comprendiendo esta situación, la labor de la Corte Suprema de Justicia de la República no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienes como en el normal desarrollo del tráfico jurídico de éstos, que se ve afectado por quienes no ostentan ni título ni causa jurídica alguna que tos ampare en la ocupación de los inmuebles, encareciendo su transferencia al trasladar los costes económicos que supone esta situación anómala, dado que sí los derechos no son percibidos como claramente definidos, entonces es más costoso contratar sobre ellos*, 4. La trascendencia de este pleno casatorio se puede apreciar en la decisión adoptada en mayoría, la cual recoge el desarrollo jurisprudencial de varias décadas de nuestra institución, las posiciones doctrinarias e interpretación normativa que los jueces han venido considerando, y permite presentar de una manera clara las reglas que serán de observancia obligatoria para toda la judicatura, quienes son los % BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. Primera Reimpresión. Octubre de 2009. p 183. Página 42 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil manera de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión como mediata sin otra inmediata. 13. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de esta norma que se puede apreciar que el legislador utiliza el término “título”, que ha sido interpretado de diversas maneras y que se desarrollará más adelante. 4.2. POSESIÓN LEGITIMA E ILEGITIMA 14. Si bien, nuestro Código Civil no ha estatuido una segunda clasificación de la posesión, ésta se puede interpretar a partir de lo establecido en el artículo 906 de nuestra norma sustancial, la cual establece que La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. De esta manera, la posesión legitima es la que se conforma con el derecho mientras que la ilegítima es la contraria al derecho”. Siendo ello así, en esta norma, además de referirse nuevamente a la expresión “Título”, se establece la existencia de la posesión ilegítima de buena fe, y en la norma siguiente, artículo 907, consigna hasta cuándo puede señalarse que existe esta buena fe; es por ello que, también podemos interpretar a contrario, que existe una posesión ¡legítima de mala fe, cuando no cumple con los requisitos antes precisados, y que adicionalmente, como contrapartida del concepto de posesión ilegítima, también puede interpretarse a contrario, la existencia de una posesión legítima, que vendría ser la ejercida conforme al derecho vigente. Y. POSESIÓN PRECARIA 5.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 15. A parte de una clasificación taxativa de posesión, mediata e inmediata, y otra que puede ser establecida vía interpretación normativa, conforme lo hemos señalado precedentemente, legítima e ilegitima; nuestro Código Civil ha establecido en el artículo 911 del Código Civil, otro supuesto de posesión, que no tiene antecedentes legislativos en nuestros dos cuerpos normativos civiles anteriores, Código Civil de 1852 y Código Civil de 1936. 16. El artículo 911 del Código Civil de 1984 establece que La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Siendo, Lucrecia Maish Von Humboldt quien la consideró en el artículo 80 de su proyecto y así ha sido recogida por el artículo 911%, * AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La posesión ilegítima o precaria. En: Themis Revista de Derecho, editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N* 4, Segunda Época. 1986, p 59. %% ARIAS-SCREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Normas Legales. Segunda Edición. Tomo III Derechos Reales. Diciembre 2011. p 123. Página 45 de B4 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil 17. La posesión precaria es la que ha suscitado una serie de disquisiciones, debates y posiciones contrapuestas, pues su definición no es pacífica; sin embargo, lo que sí debe quedar claramente establecido, es que la posesión precaria se encuadra en lo que el Código Civil de 1984 establece como posesión ¡legitima, porque es la que se ejerce sin título o porque su título ha fenecido. 18. Siendo ello así, la posesión precaria, es un supuesto específico de posesión ilegítima, que ha logrado su consagración legislativa en el artículo 911 del Código Civil, luego de un largo desarrollo jurisprudencial, como lo veremos en el punto siguiente. 5.1. EL CONCEPTO DE PRECARIO EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE 1912 19. Si bien la posesión precaria, como lo hemos señalado precedentemente, no tiene antecedentes en los cuerpos normativos civiles; si lo tiene en la norma procesal anterior, concretamente en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que en su artículo 970, señala que Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos en los casos de los artículos 1002, 1006 y 1174 del Código Civil, sín necesidad de Juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. 20. Es a partir de ta interpretación de la norma antes reseñada, por parte de la judicatura nacional, que empieza a desarrollarse jurisprudencialmente el concepto de precario, y que por cierto, produjo una dispar jurisprudencia, al punto que, como lo hemos precisado, la Dra. Lucrecia Maish Von Humboldt, consideró necesario plasmarla tegislativamente para así encontrar la unificación de la interpretación de este concepto, que desde sus inicios, en sede nacional, ha sido fruto del desarrollo jurisprudencial de más de 80 años, y que este pleno casatorio acertadamente ha desarrollado para unificar criterios. 5.2. JURISPRUDENCIA DEL USO PRECARIO ANTES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 21. Es en base al articulo 970 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que se comenzó a elaborar la jurisprudencia del uso precario, pero debe tenerse en cuenta que en aquel momento, se encontraba aún vigente el Código Civil de 1852, que en su artículo 452 establecía que Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. En esta norma podemos apreciar de manera contundente la influencia de Friedrich Karl von Savigny, para quien resultaba fundamental el ánimo de poseer, por lo que nuestro primer cuerpo normativo civil se alineaba en torno a la posición subjetiva de la posesión. Página 46 de 84 ' Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil 22. El Código de Procedimientos Civiles de 1912, mientras estuvo vigente el Código Civil de 1852, desarrolló la siguiente jurisprudencia: El ocupante sín título puede ser desahuciado por el que posee el bien como propietario.- A.J. 1919. Pág. 68*. Quien no prueba que ocupa el inmueble como arrendatario se encuentra en la condición de ocupante precario.- Procede el desahucio.- A.J. 1934, pág. 178.- R. de T. 1934, pág. 368.- Rev J. P. 1968, pág. 764”. El que ocupa el bien por concesión graciosa del propietario, es ocupante precario. Procede el desahucio. A.J. 1915, pág. 208”. En esta última jurisprudencia puede notarse como es que, como lo señala Savigny, es la voluntad de quien concede la posesión, el signo distintivo de ésta. 23. Nuestra evolución normativa en el Código Civil de 1936, consagra legislativamente el artículo 824, el cual establece que es poseedor el que , ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos. Es a partir de esta norma que nuestro sistema se adscribe a la corriente objetiva de la posesión, cuyo referente fue Caspar Rudolf von lhering, al considerar que es el ejercicio de hecho y no el ánimo de poseer, el signo distintivo de la posesión. 24. El Código de Procedimientos Civiles de 1912, mientras estuvo vigente el Código Civil de 1936, desarrolló la siguiente jurisprudencia: Procede el desahucio por ocupación precaria contra el que ocupa un inmueble sin titulo alguno y, además, anteriormente fue vencido en un juicio de reivindicación del mismo bien.- Rev Juríd. 1961, N* 1, pág 317. Si el demandado no prueba que paga merced conductiva, se encuentra en la condición de ocupante precario, contra quien procede el desahucio.- “El Peruano”, 5 Nov. de 1952.- A.J. 1966, pág. 118%. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva.- A.J. 1947, pág. 243.- Rev. del F. 1959, N* 3, pág. 718%. Es precario el que ocupa un inmueble sin título ninguno y sin pagar merced conductiva, aunque invoque a su favor la donación del mismo, si ésta no consta de escritura pública.- Rev. J. P. 1962, pág. 331; 1967, pág. 941%, %% GUZMAN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Lima: Cuitural Suzco S.A. Editores. Cuarta Edición. 1982. p 1002, Ibid. 5 Ibid, 32 GUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit., p 1001. — SUZMAN FERRER, Fernando. Op., cit, p 1002. Ibid. $5 GUZMAN FERRER, Femando. Op., cit., pp 1002 a 1003. Página 47 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil plasmarse en cuanto tal, buscan un propósito, que es el efecto recogido por el ordenamiento jurídico. 34. De esta manera, fos actos jurídicos en sentido estricto tienen lugar cuando no hay negocio. Se trata de actos voluntarios -no hechos- (que producen efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de autoregular sus propios intereses, con la consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas”. 35. En atención a lo expuesto, consideramos que los jueces de mérito deben propender a realizar un meditado análisis de las categorías jurídicas previamente reseñadas, para establecer si la posesión que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo por ocupación precaria, se sustenta en un título posesorio o si éste ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del título, sin desnaturalizar la vía procedimental sumarísima. Vil. ACUMULACIÓN 36. Las normas de acumulación de pretensiones, la verdadera acumulación, así como de reunión de sujetos procesales, desarrollada a través del instituto del litisconsorcio, se encuentran previstas a partir de los artículos 83 y siguientes del Código Procesal Civil. 37. La acumulación de pretensiones, es en suma la reunión de pretensiones sobre la base de la conexidad de éstas, conforme lo establece el artículo 84 del Código Procesal Civil, pues se requiere de un factor de relación entre las distintas pretensiones para que éstas puedan ser reunidas o acumuladas”. 38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensión, tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de ésta, que estará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta en base a su pedido. 39. En el caso del proceso de desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que el objeto del proceso se centra en determinar respecto a la parte demandada, la existencia de título que justifique la posesión o su ausencia, o si teniendo título éste ha fenecido; corresponde a la judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda ser deducida en autos por parte del demandado, más aún cuando nos encontramos en un proceso cuya tramitación se realiza en la vía sumarísima, que está destinado a atender asuntos que no requieren de mayor complejidad, por ende no están previstas mayores actuaciones procesales, razón por la cual este instituto procesal debe ser rechazado al pretenderse incluir en el $3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Lima: Gaceta Jurídica. Abril de 2008. p 41. $ MATHEUS LOPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal. Lima: Palestra. 2001. p 67. Página 50 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil objeto del proceso de desalojo por ocupación precaria, controversias ajenas a lo que hemos reseñado precedentemente. VII DEFENSA POSESORIA 40, El derecho a la posesión, también puede ser objeto de tutela a través de las llamadas defensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar así como a los interdictos de retener: vencido el plazo de prescripción de un año, luego de producido el hecho que fundamenta la demanda, previsto en el artículo 601 del Código Procesal Civil, sin haberse ejercitado la acción interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho para promover las acciones posesorias. 41. Estimamos, que luego de vencido el plazo antes señalado, quien ha sido despojado, podrá iniciar otro proceso, incluyendo el desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que ahora deberá acreditar como Parte demandante, su derecho a poseer en tanto que deberá establecerse en el proceso sí el demandado tiene título o no, o si su título ha fenecido, para justificar la posesión que ostenta. - 42. Se considera pertinente mencionar, que quién promueve un proceso de desalojo por ocupación precaria debe estar premunido de alguna de las calidades previstas en el artículo 586 del Código Procesal Civil, es decir demostrar que tiene derecho a la restitución del bien, y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte demandada carece de título justificativo de la posesión que exhibe. 43. Negar lo anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso de desalojo en estos casos, daría lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de acción de los justiciables, en su contenido de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándose el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, desnaturalizando la esencia de un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Perú; asimismo, se estaría inaplicando el artículo | del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece de manera taxativa que Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso, norma que constituye el desarrollo legal de la previsión constitucional antes precisada. 45. En esa misma línea de pensamiento, reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de acceso a los Órganos jurisdiccionales, conforme lo ha establecido en el fundamento jurídico 08 de la STC 763-2005-AA/TC, el cual precisa que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, se sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en tomo a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el Página 51 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un procedimiento cualquiera que sea su resultado. Leslje Sotelo Zegarra Secretariagdle la Sala Civil Permanente de la Corte rema de Justicia de la República La Secretaria que suscribe certifica que el voto en minoría de los señores jueces supremos Ponce de Mier; Valcárcel Saldaña; Miranda Molina y Chaves Zapater es como sigue: Quienes suscriben este voto en minoría expresamente hacen constar que concuerdan con la parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en cuanto declara infundadado el recurso de casación interpuesto por doña Mirna Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolución de vista obrante de fojas 610 al 611 de fecha 08 de abril de 2011 expedida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y lo determinado en el literal a) del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurisprudencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a los siguientes fundamentos: |. CUESTIONES PRELIMINARES. A. El procedimiento predeterminado por ley.- Nuestra Constitución reconoce este derecho fundamental en el artículo 139 inciso 3 en cuanto dispone: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos.” A su turno, nuestro Código Procesal establece normas que determinan expresamente la vía procedimental para los asuntos o litigios, dependiendo de la naturaleza de la pretensión o su cuantía, pero al mismo tiempo contiene normas flexibles que permiten al Juez adecuar la vía procedimental, siempre que considere atendible su empleo. El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo a la finalidad de la pretensión que Página 52 de 84 : Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil urgente y a la escasa complejidad de las materias sometidas a jurisdicción, por tanto, está prohibido en esta vía: reconvenir, informar sobre hechos y ofrecer medios probatorios en segunda instancia, entre otros. En atención a lo normado en el artículo 546 del acotado Código Procesal, igualmente modificado por Ley 29057, se tramitan en la vía del proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos: 1) Alimentos; 2) separación convencional y divorcio ulterior; 3) interdicción; 4) desalojo; 5) interdictos; 6) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8) los demás que la ley señale. C. El desalojo como proceso sumarisimo.- Entre otras pretensiones, el Código de Procedimientos Civiles regulaba el llamado juicio de desahucio dentro del juicio de menor cuantía. Se asignaban como características de esta vía la reducción del término probatorio y la abreviación de los trámites para actuar las pruebas; la Contestación, formulación de excepciones y reconvención debían * proponerse sólo en el acto de comparendo, expidiéndose sentencia por el / “juez dentro de los diez días posteriores a su celebración. Y Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado del juicio / de desahucio dentro del proceso de menor cuantía encontraba su razón de ser en la finalidad concreta que perseguía: recuperar el uso del bien por quien lo entregó, ya sea en virtud de un contrato de locación conducción, o en virtud a un usufructo, o por simple acto de liberalidad transitoria o de amistad, revocable a voluntad de quien lo entregó. La falta de entrega o devolución del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba recurrir a esta vía procesal para concretar su recuperación.** Las circunstancias que justificaron la regulación del juicio de desahucio dentro del llamado juicio de menor cuantía no han variado sustancialmente; por el contrario, se reafinmaron con la promulgación del actual Código Procesal Civil, que considera al proceso de desalojo dentro del proceso sumarísimo, caracterizado por incorporar en un solo acto (audiencia única) las principales actuaciones procesales, como son la conciliación, la resolución de excepciones, el saneamiento, la fijación de puntos controvertidos, la resolución de cuestiones probatorias, la actuación de pruebas y la emisión de la sentencia final. Como en el caso regulado en el Código de Procedimientos Civiles, el legislador entendió que la única controversia planteada entre las partes --y no otra— era la restitución del bien por quien lo había entregado. Nótese que la variación del texto del segundo párrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos derogado, con el texto de los artículos 585 y 586 del Código Procesal vigente se circunscribe a la sustitución de los 5% Cfr: PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, Tomo [Y. Tipografía Peruana S.A., Lima, 1965; p. 43. Página 58 de 84 e] Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil términos “recuperar” por “restituir”, que en puridad tienen significados sinónimos, como explicaremos más adelante, así como también expondremos los fundamentos por los cuales en este proceso no puede pesolyerss otra cuestión distinta a la simple recuperación o restitución del ien. Sin embargo, para un mejor entendimiento del tema, creemos necesario desarrollar los aspectos referidos a la precariedad a través de su devenir histórico, legislativo y jurisprudencial, para así poder tener una visión completa de lo que entendemos y debe entenderse acerca del desalojo por la causal de ocupación precaria. 1. EL PRECARIO. A. En el derecho romano.- JEñ su primera fase evolutiva, la figura del precario se desenvuelve en el “seno de la "clientela"? y la organización social de la “gens”. Así, se presentaba como la concesión que el patrono hacía de determinadas Le - extensiones de terreno que estaban bajo su posesión directa, sin que se / Y Ñ requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación por lo que recibía del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cual podía darse en cualquier momento. Precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa “ruego”, pues el patrono daba la concesión o permiso para ocupar las tierras a ruego del cliente. Como refiere Aníbal Torres Vásquez respecto del precario, citando a Albaladejo, “especificamente se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad.” Entonces tenemos que, para el derecho romano, la precariedad se distingue por tres características”: 1) la concesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tierras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, lo que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos servicios a su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad que permitía al precario el ejercicio de la posesión. En su segunda fase, hace presencia la jurisdicción del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para garantizar la institución del precario, que había alcanzado gran importancia debido al desarrollo del comercio y las ciudades. Estas defensas se desenvolvían en dos vías: a) La defensa a favor del concedente o precario dans; y, b) la otorgada a favor del precarista. Son dos las defensas que se le reconocen a favor del concedente: i) el interdicto de precario y li) la defensa indirecta. El interdicto de precario se %% Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protección de la gens o siervos manumitidos, 7" TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales, Tomo /. IDEMSA, Lima, 2006; p. 388. 7 Cfr: MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. Segunda edición, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, España, 1976; p. 60-65. Página 56 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil ejercita para recobrar la posesión automática de aquél que se niega a reintegrar la posesión cedida”. De otro lado, en cuanto a la defensa indirecta, ésta se ejercía a través de la autodefensa —sin intervención del pretor—, según la cual “(...) puede el concedente ocupar, por su propia autoridad, la cosa cedida reintegrándose en la posesión material de ella, para lo cual cabe utilizar la violencia, siempre que no sea mediante la fuerza armada (...)."? Por su parte, la defensa del precarista descansaba básicamente en los llamados interdictos retinendae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejercitaban ya sea para retener la posesión o para recuperarla”*, Entre los primeros encontramos al interdicto uti possidetis, que impedía la perturbación violenta de la posesión; y así también tenemos el interdicto utrubj, destinado a retener la posesión de las cosas muebles. Entre los interdictos de recobrar citamos al interdicto unde vi, pará repeler el despojo violento que se produjera sin armas, y finalmente Al interdicto de ví armata para efectos de repeler el despojo valiéndose de las armas, sólo en el caso que éstas se hubieran empleado para despojarlo. Por su particularidad, este último interdicto no sólo podía ejercitarse contra el precario dans, sino también contra terceros. B. En el derecho moderno.- Señala Miguel Moreno Mocholi”" que son dos los periodos que pueden distinguirse en esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificación, que abarca una serie de disposiciones propias del Medioevo, pasando por las rdenanzas Reales de Castilla hasta la Novísima Recopilación, en las que la figura del precario se diluye en figuras de tipo señorial en los que predomina la sumisión y el vasallaje; y, 2) así también se distingue el periodo de la Codificación, en donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como precario, como triunfo de la Revolución Francesa y subsecuente caída de las monarquías, y que supuso la abolición radical de las normas señoriales heredadas de la edad media (superioridad del señor frente al siervo), situando a ambos protagonistas en un mismo plano. No obstante, los códigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato. En el Código Napoleónico la entrega en uso de un inmueble se reguló a través de la figura del comodato, en el que igualmente se dejaba a salvo la facultad del comodante a exigir la devolución del bien y la obligación del comodatario de devolverlo, y que en este caso el incumplimiento tomaba Y Pero hay que tener en cuenta que se concedía no sólo al primitivo precario dans, sino a cualquiera adquiriente posterior. Y en este caso no es acertado considerar el interdicto como recuperatorio, porque el que reclama no había tenido nunca la cosa.” Ibidem, p. T5. 7 MORENO MOCHOL!, Miguel. Ob.cit.; p. 86. YA Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983; pp. 258-262. % Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob.cit., pp. 284-289. Página 57 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorío Civil A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particutar, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B. En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar sí fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y-de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con indepefídencia de que pueda deducirse o resulte implicitamente de los adiós de las partes. . Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. Esta sentencia no solo establece estas pautas sino que además nos ilustra el hecho concreto de que un comodato puede tornarse en precario, lo que ocurre cuando el destino o la finalidad concreta para el cual se ha cedido la cosa ha desaparecido. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo de España, la Sala estableció que sí bien el inmueble fue cedido por el padre (propietario) al hijo para que éste lo ocupe conjuntamente con su familia como inmueble conyugal, sin embargo, al desaparecer la causa o finalidad para la cual se había cedido el inmueble —lo que tuvo lugar al concretarse el divorcio del hijo y romperse la convivencia conyugal— la situación de quien fuera nuera del propietario, e incluso la de su propio hijo, se torna en precarista, toda vez que “(...) al cesar la convivencia conyugal desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida.” Por tanto, establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.” En tal sentido, sobrevenida la ruptura de la sociedad conyugal, la vivienda pasa a ser ocupada por la ex esposa del hijo por mera tolerancia del propietario, quien puede requerir su devolución en cualquier momento. Por cierto, aún cuando se trate de una doctrina jurisprudencial, la misma no puede ser entendida como solución única para todos los casos posibles. Resulta de suma importancia advertir las particularidades que importan a cada caso concreto y analizar las relaciones que existen entre la parte que pretende la restitución de la posesión del inmueble y quien lo detenta efectivamente, a fin de determinar si estamos ante un precario, un Página 60 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorío Civil comodato u otro derecho posesorio. Por ejemplo, en el caso donde la madre cedió a su hijo en uso un inmueble de su propiedad, para ser usado como vivienda familiar conjuntamente con la esposa de éste, no obstante lo cual sobrevino el resquebrajamiento de la relación conyugal, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del 21 de octubre del 2010, estableció que existía comodato en la posesión que detentaba la nuera, en razón de que la suegra —propietaria del bien— acompañó al hijo al Juzgado el día del juicio de divorcio, conoció lo que allí se pactó y estuvo de acuerdo con ello, consistiendo en el convenio por el cual ambos cónyuges pactaron que la custodia del hijo común se llevaría a cabo en la vivienda familiar, y que se ejercería en forma compartida y alternada por los padres (el padre los fines de semana y el resto la madre), hasta que el menor alcanzara independencia económica. Por tanto, habiéndose destinado un uso concreto al bien por un tiempo - Aimitado, existe comodato.** ee Cabe agregar que la sentencia del 02 de octubre del 2008 unificó la jurisprudencia española dispersa hasta ese momento, partiendo del análisis de la sentencia dictada por el mismo Tribunal Supremo el 26 de diciembre del 2005, en el que no solo se trató un caso similar de posesión del bien posterior a la ruptura del vínculo matrimonial, sino también se abordó el tema del comodato y la precariedad en los siguientes términos: “Ciertamente cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1* Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código Civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código Civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es ta de un precarista. 22 Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella”, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.” % Cfr.: ALONSO SAURA María Pilar y Francisco CARRILO VINADER. “Comentarios a la Jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros de la atribución del uso de la vivienda en procesos de familia. Especial consideración del desahucio por precario”. En: Revista Jurídica Región de Murcia, N” 40, Fundación Mariano Ruiz-Funes, Murcia, España, 2010; pp. 106-107. Página 61 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil Veremos más adelante que este razonamiento postulado por el Tribunal Supremo de España respecto de la conversión de la figura de comodatario en precario nos ayudará a interpretar los alcances del artículo 911 del Código Civil, particularmente en cuanto a al extremo que concibe la precariedad como fenecimiento del titulo para poseer. IV. EL PRECARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL. A. El Código de Procedimientos Civiles.- La figura del precario aparece especificamente regulada por primera vez en el artículo 970 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, referido a la acción de desahucio con el siguiente texto: Artículo 970.- Hay acción de desahucio para recuperar bienes . Sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los - artículos 1902, 1906 y 1174 del Código Civif”?, sin necesidad de ” Juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. [el resaltado y subrayado es nuestro] Remigio Pino Carpio sostiene que la precariedad a la que alude ta segunda parte de este articulo se refiere “(...) a la tenencia sin título, proveniente de un acto de liberalidad o de amistad de su propietario y por tanto revocable en cualquier momento, razón por la que el tenedor no tiene ningún derecho para continuar su uso. Si ésta no fuera la estricta interpretación del caso en cuestión, no se explicaría la existencia de la segunda parte del numeral, pues bastarían los arts. 952, 953 y la primera parte del que estudiamos para cubrir todos los casos en que, conforme a los citados numerales procede el desahucio,” Similar interpretación ha dado Francisco Velasco Gallo, para quien la precariedad a la que se refiere la norma procesal es la que ejerce el 92 Se refería al Código Civil de 1852. 5 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, Tomo [V. Tipografía Peruana S.A., Lima, 1965; p. 91. El mismo autor refería, como ejemplo, que no procedía plantear una demanda de desahucio por precario por quien había adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: *(...) en nuestros estratos judiciales, es de todos los días ver cómo se invoca como causal para el desahucio la tenencia precaria, sin más que por el hecho de que el actor, que ha comprado el predio locado alega no tener vinculación con el locatario que fue del vendedor. Respecto del demandado, asimismo se ve que éste, ante la causal de tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que ha efectuado, opone la simulación de la venta. Como veremos al estudiar el art. 970, la causal de tenencia precaria no puede generarse por la compra del predio locado; y tratándose de , la simulación alegada por el demandado, no puede ventilarse en el juicio de desahucio, tanto porque se trata de una acción que debe seguirse en la vía ordinaria, cuando porque es extraña al juicio especial que nos ocupa.” (Ibidem; p. 44) Página 62 de 84 (7 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil C. El Código Civii de 1984.- Para reafirmar el hecho de que el comodato precario es distinto a la figura del precario en sí, el Código Civil de 1984 incorporó en el artículo 1737 Una redacción similar del artículo 1594 del Código Civil de 1936, aunque con diferencias significativas**, e independientemente incorporó la figura de la posesión precaria con el siguiente texto: Artículo 911”.- Posesión precaria. La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenia ha fenecido. La redacción de este artículo corresponde a Lucrecia Maisch Von Humbotdt y, en atención a lo referido por la citada jurista, obedeció a la // necesidad de superar las polémicas doctrinarias y unificar la X 7.7 jurisprudencia contradictoria existente hasta ese momento en nuestros tribunales respecto de la figura del precario", Pero cabe preguntamos, ¿cuál era esa jurisprudencia contradictoria dictada en materia de precariedad? Estimamos que fue aquella que comenzó a considerar al precario como la simple tenencia sin título, sin incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o administrador del bien, según era el espíritu del Código de Procedimientos Civiles, sino considerando circunstancias en las que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o titular del derecho y el ocupante. Ejemplos de esa jurisprudencia la encontramos en los siguientes faltos?**: “Procede desalojo por ocupación precaria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno”. Asimismo: “Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del dueño”. Continúa señalando la jurisprudencia que: “Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva”. Finalmente: "Carece de título y es ocupante precario el marido que continúa ocupando el inmueble después de haber cesado en la administración de los bienes propios de su esposa, por autorización judicial concedida a ésta para administrarlos directamente.” Y así entre 2 "Articulo 1737%.- Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite.” Nótese aquí que el legislador del Código Civil de 1984, a diferencia del legislador del Código Civil de 1938, únicamente consideró la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato para efectos de tornar el llamado comodato precario en el moderno comodato indeterminado. Para el Código derogado, el comodato precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato, sino también respecto del destino u objeto de uso del bien. $ Cfr.: MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Editorial Desarrollo S,A., Lima, 1983, p. 71. 9 Véase en: GUZMAN FERRER, Fernando. Ob. Cit; pp. 1002-1013. Página 65 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil otras muchas ejecutorias que desviaron la concepción de precario concebida en el Código de Procedimientos derogado. Pero regresando al análisis de la norma en comento, debemos referir que el texto propuesto por la destacada jurista fue el siguiente: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha caducado.” Al incorporarse el texto propuesto al Código Civil, el legislador únicamente optó por variar el término “caducado” por “fenecido”. Coincidimos con Julio Martin Wong Abad” cuando sostiene que la redacción del articulo 911 del Código Civil vigente, lejos de concluir el debate lo inicía, toda vez que sus alcances no fueron de ningún modo esclarecidos en la Exposición de Motivos. Su redacción genérica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, así como a tos órganos jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar _Hterpretaciones de lo más variadas respecto a lo que éstas entienden 7 como precariedad. Decimos que adolece de una redacción genérica cuando sostiene que la posesión precaria es la que se ejerce sin título, definición que hasta cierto punto puede estimarse correcta, en cuanto se entiende que quien posee lo hace sin contar con un contrato u otro acto jurídico que le otorgue determinados derechos sobre el inmueble, pero no se especifica el origen de su ocupación, esto es, de quien la ha obtenido. Autores como Héctor Lama More sostienen que la redacción propuesta por el Código Civil vigente se aparta de modo claro y concluyente de la concepción tradicional de la precariedad expuesta en la doctrina y el derecho comparado”. Lama More sostiene que ello se debe básicamente al hecho de que la posesión precaria, según ta propia redacción normativa, la ejerce sólo aquél que posee sin título. Permitasenos disentir de esta opinión. No cualquiera que posee sin título es precario, sino que para ser tal debe reunir determinadas características que, si bien no se precisan textualmente en la norma en comento, devienen precisamente de la interpretación histórica, doctrinaria, sistemática y teleológica de la institución del precario. Creemos firmemente que la labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma, menos aún se circunscribe a su interpretación literal. No porque el texto de la ley no indique expresamente en qué casos se produce el supuesto específico que regula, debemos concluir inexorablemente que aquella es completa, suficiente por sí misma e inmutable. Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica requiere de métodos o criterios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armónica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad % WONG ABAD, Julio Martín. El Precario y el Juicio de Desahucio por Precario. Tesis para optar el Grado de Bachiller en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988. % Cfr: LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Editora Jurídica Grijley, Lima, pp. 147 y ss. Página 68 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia. Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el Juez debe considerar en su labor interpretativa, puede mencionarse al gramatical (denominado también literal), al lógico-conceptual (argumentos a príori, a contrario, a fortiorí, generali sensu, stricto lege, ad absurdum), al sistemático, al histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos), al teleológico y al axiológico, entre otros. El Juez, en un Estado Constitucional de Derecho”, debe recusar y apartárse de las posiciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o degmatismo”, y debe también rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. El Juez es ante todo recreador del derecho, pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que el valor supremo del derecho. Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artículo 911 del Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretación histórica, doctrinaria, y sobre todo, sistemática y teleológica, es decir, atendiendo a su conexión con la totalidad del ordenamiento jurídico y a la finalidad objetiva que persigue. Y para ello, es necesario referirnos a continuación a la regulación del proceso de desalojo desarrollada por el Código Procesal Civil de 1993. V. EL PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA. Como indicáramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Código de Procedimientos Civiles no difería sustancialmente del proceso de desalojo que vino a regular el Código Procesal vigente. Mientras que el %% Con acierto dice Manuel Aragón Reyes "... el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar “moderna', esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley...” La Vinculación del Juez a la Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1897), 1997, p. 180. El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodriguez-Piñero y Bravo- Ferrer cuando precisa: "El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del principe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo...” Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157. Página 67 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil vías procesales específicas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado. VI, LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL. Partimos de considerar que el artículo 911 del Código Civil regula dos supuestos en que se configura la precariedad: cuando quien ocupa el inmueble carece de título, o cuando el título del ocupante ha fenecido. a) La ocupación sin título que es la precariedad propiamente dicha o como se conoce en la doctrina más autorizada— se configura cuando él titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específico del bien. Entre el titular y el poseedor se genera una relación de hecho en el que el titular puede —a su arbitrio y en cualquier momento-, requerir la restitución de la posesión que detentaba. La "restitución” importa que el titular haya a su vez “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por la vía sumarisima. Por tanto, y para este supuesto específico, es improcedente el desalojo de aquél que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, administrador, entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la vía más lata para definir el derecho controvertido (reivindicación, mejor derecho de posesión, interdictos, entre otros)**. Dentro de la llamada posesión sin título encontramos, además, a aquella que se ejerce sin justificación alguna. Así lo ha entendido y desarrollado la jurisprudencia al considerar a la posesión precaria como “la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien” (Casación N” 1147-2001 La Libertad). Del mismo modo se ha dicho que la posesión precaria se configura cuando no existe título o inclusive cuando “no existe siquiera uno inválido que justifique la posesión” (Casación N” 1801-2000 Moquegua). Recientemente, la Casación 417-2009 Ica ha establecido que la posesión precaria "es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante” (Casación N? 417-2009 Ica). Entonces, contrario sensu, si quien ingresó al inmueble lo hizo premunido de un título (aún cuando éste no hubiera sido otorgado por % Como ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin título que pretende ser desalojado por el nuevo propietario del inmueble, de quien no recibió ta posesión, alegando la existencia de precariedad. En tales casos, es improcedente demandar el desalojo en la vía sumarlsima, siendo lo correcto recurrir a la reivindicación. Página 70 de 84  Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil el titular del derecho) o lo hizo existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la precariedad. Las circunstancias “justificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios, No basta alegar, por ejemplo, que se ingresó al inmueble porque el mismo fue objeto de compra venta, cuya entrega debía formalizarse por el vendedor, pero que nunca se concretó con su entrega física, si es que no existen pruebas que acrediterfehacientemente tal circunstancia. b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de la ocupación precaria por fenecimiento del título, por lo que cabría preguntarnos en qué supuesto se ubica nuestro legislador para justificar esta premisa. Evidentemente se trataría de lo que denominaremos una “precariedad sobreviniente”, porque en puridad la misma no existió sino que se configuró con posterioridad al fenecimiento del título. Sosteníamos que la precariedad se caracteriza por el hecho de haber existido de por medio la entrega efectiva que hace el titular del bien que se va a ocupar, sin que exista ningún título que vincule a las partes. En los casos de precariedad sobreviniente se parte del presupuesto de que existe una entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titular, pero mediando un titulo que faculta a ejercer tal posesión con la condición: de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depósito, entre otros). Este es el caso típico de la posesión mediata y la posesión inmediata. Al respecto nuestro Código Civil señala: Artículo 905.- Posesión inmediata y mediata. Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud a un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario (respecto del sub arrendatario), o quien instituye el usufructo o el depósito, entre otros. Es poseedor inmediato quien ejerce la posesión directa y efectiva de la cosa en virtud a un título conferido, tales como serían el arrendatario, comodatario, usufructuario, etc. El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesión al poseedor mediato, quien se lo transfirió temporalmente en virtud de un título”. No se trata, pues, de dos derechos de posesión independiente, sino de uno solo, así como tampoco puede % La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferencia temporal de la posesión, no se configura la posesión inmediata. Asi se sostiene que: “El artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación esta que no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese titulo y su existencia; y dada esta situación mal puede considerarse que exista un poseedor que haya dado el título (...). La doctrina es unánime al considerar que cuando alguien posee un bien sin titulo para sl por sí, excluye la existencia del poseedor mediato.” (Casación N” 1040-1999 Huaura). Página 71 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil hablarse de coposesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquél. Como refiere Gunther Gonzáles Barrón: “El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece como un poder de hecho actual, y no como la expectativa de un poder futuro. Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino una atenuación de éste, y la devolución del bien al poseedor mediato no significa la constitución de un nuevo poder o señorío, sino confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter derivado (deriva de quien le entregó el bien, aunque éste no sea el titular del derecho) y limitado en relación al ¿”contenido del derecho superior (...)."1%0 En tales casos, si el título que se tenía para ocupar el inmueble feneció, el propietario se encuentra facultado a demandar la restitución vía desalojo del bien. En este punto, sin embargo, debemos establecer ciertas restricciones que devienen no sólo de la correcta interpretación de las normas procesales sino principalmente de la naturaleza misma de la vía sumarísima en la que se desenvuelve el proceso de desalojo. Hemos venido reiterando e insistiendo que dada la restricción de los plazos y abreviación extrema de los actos procesales que caracterizan a esta vía, se hace imposible debatir o absolver cuestionamientos relacionados con la validez del título del demandante o de los presuntos derechos que alegue el ocupante haber adquirido de un tercero ajeno al actor o por el simple transcurso del tiempo. Por ello, consideramos que en el supuesto que se demande el desalojo por la causal de ocupación precaria alegándose el fenecimiento del título que autorizaba la posesión del ocupante, el actor sólo podrá alegar su derecho a la restitución posesoria acreditando la existencia de resolución judicial firme que declare el fenecimiento del título que detentaba el ocupante (nulidad, resolución o rescisión, entre otros). Circunstancias excepcionales.- Por excepción, y Únicamente debido a su estrecha vinculación, tanto en su desarrollo histórico como doctrinario, se exceptúa de tal requerimiento (esto es, de la previa obtención de una decisión judicial firme sobre la vigencia del título que autoriza la posesión del ocupante) al caso del comodato precario (denominado actualmente comodato indeterminado), en el que, al no haberse fijado el plazo para la devolución del bien, el mismo puede ser requerido por el comodante en cualquier momento, presupuesto que se puede cumplir ya sea mediante su requerimiento con carta notarial o documento de fecha cierta o con la sola interposición de la demanda. > 1% GONZÁLES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005; pp. 282-283. Página 72 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorío Civil la titularidad del derecho y devendrá, de pleno derecho en poseedor precario, en razón de haber fenecido el título que tenía.”% No ocurre lo mismo con respecto a la resolución extrajudicial del contrato de compra venta sin cláusula resolutoria- sustentada en el incumplimiento de las prestaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, pues el mismo puede ser objeto de empleo abusivo por parte del transferente del bien, quien podría alegar el incumplimiento de alguna prestación a cargo del comprador, aún cuando la misma no sea válida o carezca de todo fundamento, para efectos de generar la resolución extrajudicial. En el supuesto de resolución extrajudicial sustentada en cláusula expresa existe cuando menos el acuerdo o pacto entre las partes a fin de establecer que el contrato puede resolverse; pero en la resolución extrajudicial sin pacto de resolución, una de las partes quedará siempre al arbitrio de la otra, y Para determinar en ese caso si se configura o no el incumplimiento contractual —y por tanto, el fenecimiento del título—, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presupuestos necesarios para que opere la resolución, lo cual, estimamos, debe ser discutido en una vía más lata. Vil. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO CUANDO SE ACCEDE A LA POSESIÓN EN FORMA CLANDESTINA O VIOLENTA: LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS. Cabe preguntarnos si la posesión tomada ocultamente o por la fuerza puede recuperarse a través de un proceso de desalojo por ocupación precaria. Para absolver este punto debemos caracterizar brevemente esta clase de posesión. a) Posesión clandestina.- Se accede a esta posesión de manera oculta, es decir, carece del requisito de publicidad en el uso normal del bien. Néstor Jorge Musto sostiene que, la posesión es clandestina “cuando se toma furtiva u ocultamente”?. La posesión clandestina u oculta dejará de serlo cuando el poseedor dé uso concreto al bien conforme a su naturaleza y destino, es decir, desde que realice actos de manifestación de su posesión*”, Agrega Musto que, inclusive, el sólo conocimiento que tome el propietario (o quien tenga derecho sobre el 1 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el derecho civil peruano. Tesis para optar el grado de Magister con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Graduados. http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle /1123456789/99/LAMA_MORE_HECTOR_POSESION_POSESION_PRECARIA.pdf?sequ ence=1. 1% MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales, Tomo !. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Ajres, 2000; p. 191-192. 95 Cfr.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. Cit; p. 359. Página 75 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil inmueble) respecto de la ocupación que detenta el poseedor furtivo, torna en pública esta posesión.!% b) Posesión violenta (usurpación).- Es un acto a través del cual se toma por la vía de hecho la posesión que detenta otro, ya sea empleando la violencia física o la intimidación. La acción se ejerce contra otra persona para privarla de su posesión, ya sea empleando la fuerza (violencia material o vis absoluta) o la coacción (violencia moral o vis compulsiva). En la posesión oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausencia del póseedor y evita realizar actos de conocimiento público o, cuando menos, que puedan ser conocidos por quien detenta la posesión. En cambio, en la posesión violenta se ejercen actos directos contra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conocimiento público. En principio, y como venimos refiriendo a lo largo de nuestros fundamentos, solo aquél que “entrega” tiene derecho a “recuperar” un bien o a obtener su “restitución”. Ni en la posesión clandestina ni en la posesión violenta existe entrega del bien por su titular; la primera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesión a quien la detenta. Por tanto, ni en uno ni otro caso se configura precariedad. Si no hubo entrega por parte del titular del derecho de posesión, y por el contrario se accedió a la ocupación del inmueble por otras vías, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupación del bien ejercitando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por precario. ¿Cuáles serian estas acciones en caso de configurarse la toma de posesión en forma clandestina o violenta? Son puntualmente dos: las acciones posesorias y los interdictos, y especificamente para el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar. Señalábamos que la posesión clandestina no genera ningún derecho y carece de toda eficacia. Una vez tornada en pública o puesta en conocimiento del propietario o poseedor legítimo, éste se encuentra autorizado a emplear las acciones posesorias para efectos de recuperar la posesión del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derecho a la posesión, es decir, a quienes son titulares de ese derecho por así designarlo el ordenamiento jurídico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la posesión o se les restituya su ejercicio. La acción posesoria por excelencia es la que persigue la determinación del mejor derecho de posesión. Sin embargo, para resolver la controversia posesoria derivada del despojo violento nuestro ordenamiento procesal prevé el llamado interdicto de 1% Sostiene al respecto: “No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conoceria y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor.” Ibidem, Página 76 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil recobrar!”, que no es más que un proceso sumarísimo destinado a reponer el estado de la posesión al momento anterior de producirse el despojo, sin que se discuta quien detenta el mejor derecho de posesión o de propiedad, lo que deberá hacerse valer por los interesados en la vía correspondiente. Como vemos, el interdicto es un proceso rápido cuya finalidad inmediata es la de proteger al poseedor que se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, constituyendo cosa juzgada sólo respecto del hecho de la posesión y el acto del despojo, pero no con relación al derecho de posesión o de propiedad que las partes pretendan reclamar, lo que deberá ser materia de proceso de conocimiento!%, Igualmente, queda habilitada la acción penal para denunciar el delito de usurpación a que se refiere el artículo 202” del Código Penal, especificamente el supuesto regulado en su inciso 2, conforme a lo cual será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años el que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de > £onfianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. En tal caso, el despojado o agraviado queda facultado para solicitar al Juez la ministración provisional la posesión, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado. Vencidos los plazos para ejercer a la acción interdictal, la recuperación del inmueble por el desposeido debe hacerse valer en la vía de conocimiento, tal como así lo establece el artículo 601 del Código Procesal Civil. 1% VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA CUANDO EL DEMANDANTE NO ACREDITA SER PROPIETARIO DE LAS CONSTRUCCIONES. Por la accesión, en general, un bien se adhiere artificial o naturalmente a otro, de tal forma que no pueden separarse sin que implique una afectación o disminución de tipo económico o patrimonial. Dentro de la llamada accesión artificial encontramos a la edificación levantada sobre terreno ajeno con materiales que pertenecen a otro. En estos casos no opera el principio que atribuye al propietario del suelo el dominio de todo lo que se une o adhiere a él (superficies solo cedit). Ghunter Gonzáles Barrón sostiene que, en estos casos, no opera el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, sino que la solución jurídica se funda en la ficción de que uno de los bienes conserva 107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por la vía de hecho inmediatamente después de sufrir la desposesión, conforme lo autoriza el artículo 921 del Código Civil. 108 Cfr.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. Cit.; p. 452. 19% Artículo 601.- La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento. Página 77 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil correspondiente, elabore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta manera el fondo del conflicto de intereses; b) para que, en el caso que el Juez constate un defecto u omisión subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanada por el litigante a que corresponda tal actividad, según el caso específico; y c) si el Juez verifica en cualquiera de estos tres filtros principales la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, en su caso, declarar improcedente la demanda. Como se tiene dicho, en estos tres filtros procede verificar por el Juez el cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones para el ejercicio” válido de la acción. Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e imprescindibles para la constitución y desarrollo válido de la relación jurídica procesal. Estos requisitos no solamente deben estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante su desarrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado. Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacíficamente que los presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo competencia territorial), la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda. Por su parte, las condiciones para el ejercicio válido de la acción son los requisitos necesarios para un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión y, estas condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o interés procesal), requisitos que deben ser examinados por el Juez desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. Puntualmente, la legitimidad para obrar debe considerarse como la autorización del ordenamiento jurídico para proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea que tal autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien que provenga de la facultad expresa concedida por una norma jurídica. De otro lado, el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idónea para obtener una sentencia favorable a su pretensión. Hemos señalado en el proceso de desalojo por ocupación precaria, la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva, se rige por lo dispuesto en el artículo 5868 del Código Procesal Civil, en su interpretación sistemática y teleológica con el artículo 911 del Código Civil. Por tanto, goza de legitimidad para obrar activa aquél que tiene derecho a la restitución del predio, siempre que haya hecho entrega de la posesión física al ocupante; asimismo, goza de legitimidad para obrar pasiva aquél a quien le es exigible la restitución, ya sea por requerirlo el titular del derecho o por fenecimiento del título que tenía para poseer. Página 80 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil La configuración de la legitimidad, tanto activa como pasiva, debe ser verificada por el Juez del proceso liminarmente en los actos postutatorios. También puede ser denunciada por la parte demandada mediante el empleo de las defensas de forma (excepción). En todo caso, el Juez puede advertirlo en el saneamiento del proceso o, excepcionalmente, al expedir sentencia pronunciándose en definitiva sobre la validez de la relación jurídica procesal. En el supuesto de desalojo por ocupación precaria sustentada en el fenecimiento del título, el Juez de la causa se encuentra facultado a declarar in limine la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar de la dernandante (artículo 427 inciso 2 del Código Procesal Civil) cuando advierta que esta parte no adjunta resolución firme y definitiva que acredite indubitablemente la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del acto jurídico que justificaba ta posesión del demandado. — Exceptuará de este requerimiento tratándose de un contrato de comodato o de un contrato de compra venta resuelto extrajudicialmente en virtud a cláusula resolutoria expresa. X. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN: Con relación al caso concreto, es menester señalar que los suscritos concuerdan en su totalidad con los fundamentos 18 a 29 contenidos en el numeral a.3) del acápite A del punto V del voto en mayoría, en virtud de los cuales se ha declarado infundado el recurso de casación interpuesto por la demandada Mirna Lizbeth Panduro Abarca contra ta sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once, que, confirmando la sentencia apelada de fojas quinientos veintiséis y siguientes, su fecha quince de setiembre del dos mil diez, declaró fundada la demandada de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Jorge Enrique Correa Panduro y otros, ordenándose el lanzamiento de los demandados, con lo demás que contiene. X!. RESOLUCIÓN: Por las razones expuestas, los suscritos participantes en Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil, votamos en el siguiente sentido: Primero.- Declaramos INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Mirna Lizbeth Panduro Abarca mediante escrito de fojas seiscientos veintitrés; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once. Segundo.- Asimismo, DECLARAMOS que constituye precedente judicial vinculante, las siguientes reglas: Página 81 de 84 Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorío Civil 1. Para una correcta configuración del poseedor precario y los supuestos en que proceda el desalojo por esa causal, se debe hacer una interpretación sistemática, teleológica e histórica de las normas contenidas en el artículo 911 del Código Civil y los artículos 585, 586 y 587 del Código Procesal Civil, en el marco de un Estado constitucional de Derecho. 2. En este contexto, la posesión precaria tiene lugar en dos supuestos: 2.1. Precario sin título: La ocupación sin título se configura en dos casos: a) cuando el titular del derecho entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad; parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestación para sí ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso especifico del bien. En tal contexto, el titular del derecho puede —a su arbitrio y en cualquier momento- requerir la restitución de la posesión a cargo del beneficiario. La “restitución” importa que el titular haya previamente “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupación precaria; b) cuando se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien. Las circunstancias “justificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios. 2.2. Precario con título fenecido: Se configura en dos casos: a) La ocupación que se ejerce con un título fenecido puede ser caracterizada como una “precariedad sobreviniente” en la medida que la entrega efectiva del bien por su titular se sustenta en un contrato o acto jurídico por el cual se entrega la posesión, pero éste fue dejado sin efecto o validez con posterioridad a la ocupación del adquiriente. El fenecimiento del titulo no puede extenderse a cualquier acto jurídico por el solo cumplimiento del plazo fijado para su vigencia o por configurarse causal resolutoria por incumplimiento de obligaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, entre otros supuestos, sino que tal fenecimiento debe ser declarado por la vía judicial mediante decisión firme y definitiva, como sucede en los casos en que se hubiese amparado la demanda de nulidad de los contratos de arrendamiento, de anticresis, de usufructo, de uso, o la resolución de los mismos contratos, entre otros. Tal exigencia se sustenta en la naturaleza del proceso sumarisimo, que impide que se debata la vigencia o validez del documento que autoriza la posesión; hb) Excepcionalmente y concordando con la doctrina nacional y extranjera, tratándose del comodato precario regulado en el artículo 1737 del Código Civil, en el caso que no se hubiera pactado el plazo para el uso del bien materia de comodato (pero sí se fijó el destino), y ante el simple requerimiento judicial o extrajudicial del comodante para la restitución del bien, se entiende que el título que tenía el comodatario para poseer ha fenecido y, Página 82 de 84