Fallo F.AL.  F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva. , Otro de Derecho Constitucional. Universidad de Buenos Aires
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Fallo F.AL. F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva. , Otro de Derecho Constitucional. Universidad de Buenos Aires

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Buenos Aires, 13 de marzo de 2012 Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”
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F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-1-

Buenos Aires, 13 de marzo de 2012

Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”,

Considerando:

1º) Que A.F., en representación de A.G., su hija de

15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia

penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instru-

ía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de

A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña

adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artículo

86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. En esa oportunidad, se-

ñaló que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación

ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el

23 del mismo mes y año, un certificado médico dio cuenta de que

A.G. cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 y constan-

cias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11).

El juez penal sostuvo que carecía de facultades para

adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la inves-

tigación, por lo que ordenó el pase de las actuaciones a la fis-

calía. Esta última declaró que ese fuero no era competente para

resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal). La madre de A.G.

inició entonces la medida autosatisfactiva que originó la pre-

sente causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, re-

editó ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores,

vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Tales

peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia (fs.

153/169) como en la cámara (fs. 350/379 vta.), no obstante los

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informes que se habían ordenado y que, en lo principal, refleja-

ban que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e) ideas suici-

das persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento

extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incom-

patible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del

padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…” por lo que

se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la volun-

tad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad

psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I., Equipo

Técnico Interdisciplinario, fs. 27 vta).

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Pro-

vincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la deci-

sión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la se-

ñora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de

sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el

supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, prime-

ra parte del artículo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis

de interrupción del embarazo era compatible con el plexo consti-

tucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la

autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de

concluir la controversia planteada en el caso. La intervención

médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de

marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal

de Trelew (fs. 648).

3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio de

un recurso extraordinario interpuesto, en representación del

nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del

Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

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Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obstante haberse

llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, con fundamento

en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su pre-

sentación, el recurrente se agravió por entender que, con la in-

terpretación que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal

efectuó el a quo, al no haberse restringido la procedencia de

esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demen-

te, se desconoció el plexo constitucional-convencional según el

cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concep-

ción (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 23: “Correspon-

de al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial

e integral en protección del niño en situación de desamparo,

desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza

elemental…”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a

la libertad y a la seguridad de su persona”; Convención America-

na sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “Toda persona tiene de-

recho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y artículo

4º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del

momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida ar-

bitrariamente”; Declaración Universal de los Derechos Humanos,

artículo 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la li-

bertad y a la seguridad de su persona”, y artículo 6º: “Todo ser

humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica”; Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, artículo 6º: “El derecho a la vida es inherente a

la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Na-

die podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; Convención

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sobre los Derechos del Niño, Preámbulo: “El niño… necesita pro-

tección y cuidado especiales, incluso la debida protección le-

gal, tanto antes como después del nacimiento”, artículo 1º: “Pa-

ra los efectos de la presente Convención, se entiende por niño

todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la

mayoría de edad”, y artículo 6º: “Los Estados Partes reconocen

que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”).

4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le

confirió traslado a la señora Defensora General de la Nación,

quien asumió la representación de la niña A.G. y expresó que co-

rrespondía confirmar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al

tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado

—víctimas de violaciones— debían ser considerados como abortos

no punibles, más precisamente, como casos particulares de la

hipótesis general de peligro para la salud de la gestante

(artículo 86, inciso 1º, del Código Penal). Asimismo, se le con-

firió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces,

quien asumió la representación del nasciturus y se expidió re-

quiriendo que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694).

En ambas presentaciones se peticionó que este Tribunal declarara

la admisibilidad del recurso bajo examen, como así lo hicieron

los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la

confirmación o la revocación de la sentencia. Oportunamente, se

dispuso remitir la causa al señor Procurador Fiscal, quien sos-

tuvo que la cuestión debía declararse abstracta (fs. 1021/1022).

5º) Que así las cosas, esta Corte considera que para

el ejercicio de su jurisdicción no resultan obstáculo la cir-

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cunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad

por haberse llevado a cabo la práctica abortiva a la menor A.G.

en el Centro Materno Infantil de Trelew.

En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en dis-

tintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desen-

lace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en

la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes

cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse

vuelto abstractas. De ahí que, para remediar esta situación

frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le

ha encomendado la función de garante supremo de los derechos

humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aque-

llos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su

revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas

(confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la

mayoría y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, co-

mo se pusiera de resalto en el ya conocido precedente de la Su-

prema Corte de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U.S. 113-

1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo –o su even-

tual interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término

para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por

las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el

decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna nece-

sario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el

caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que

el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solu-

ción de casos análogos que puedan presentarse en el futuro.

-6-

6º) Que los agravios del apelante suscitan una cues-

tión federal apta para su examen en esta instancia recursiva,

toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa

comprometió preceptos reconocidos por la Constitución Nacional y

por tratados internacionales de igual jerarquía al interpretar

el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal (artículo 14, inciso

3º, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinen-

te por esta vía puesto que la omisión de su consideración puede

comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al

orden jurídico supranacional, tanto más si se tiene en cuenta

que varios organismos internacionales se han pronunciado censu-

rando, en casos análogos, la interpretación restrictiva del ac-

ceso al aborto no punible por parte de otras instancias judicia-

les (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Ar-

gentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del

21/06/2010, respectivamente).

7º) Que dada, por una parte, la esencia de los agra-

vios traídos a discusión, la cual radica en última instancia en

la interpretación de normativa constitucional y convencional y

visto el carácter federal que reviste el planteo, esta Corte

considera oportuno y necesario responder a aquéllos desde una

construcción argumental que permita armonizar la totalidad del

plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronun-

ciamientos de distintos organismos internacionales, cuya juris-

dicción el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscrip-

ción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 inte-

gran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de

la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional),

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y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, res-

ponsabilidades de índole internacional. En este orden de ideas,

este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteli-

gencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recu-

rrente, así como también determinar la aplicación de otras nor-

mas y principios de igual jerarquía en clave de necesarias pau-

tas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Cor-

te se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de

las partes o del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar

una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus

citas).

8º) Que al efectuar esa tarea de armonización que in-

volucra normativa del más alto rango con otra de derecho común

—artículo 86, inciso 2º, del Código Penal—, a través de un aná-

lisis global del plexo normativo fundamental involucrado y por

aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación

sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corres-

ponde realizar una interpretación amplia de dicho precepto le-

gal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva

constitucional (artículo 19 in fine de la Constitución Nacio-

nal), ha de concluirse en que la realización del aborto no puni-

ble allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de

ningún trámite judicial.

9º) Que a partir de lo señalado en los considerandos

precedentes corresponde, en primer término, señalar que del

artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional resulta im-

-8-

posible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula

el recurrente.

En primer lugar, porque es necesario advertir que es-

te apartado se inserta en una cláusula en cuyo articulado la

Constitución le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad

de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de

los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sec-

tores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, conside-

rando 17) como la de dictar un régimen de seguridad social que

proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

De este modo, la referencia específica al marco normativo de

protección social al niño, desde el embarazo, integra un supues-

to concreto del mandato constituyente para que se establezcan,

en general, políticas públicas promotoras de los derechos huma-

nos. Por ello, en atención tanto al objetivo que anima esta pre-

visión como a los propios términos de su enunciado, de los que

surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo

fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de se-

guridad social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta

norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se

propugna, la cuestión relativa a los abortos no punibles en ge-

neral, y al practicado respecto del que es consecuencia de una

violación, en particular.

Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta

que, si bien en la Convención Constituyente de 1994, en su últi-

ma sesión, se generó un amplio debate sobre el derecho a la vi-

da, lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó plasmada una

voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al

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aborto ni limitar el alcance del artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal al supuesto de la víctima violada idiota o demente

(ver al respecto, Convención Nacional Constituyente 1994, 34ª

Reunión, 3ª Sesión Ordinaria [continuación], 19 de agosto de

1994, 2.- Armonización de los artículos 67 y 86 de la Constitu-

ción Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales,

Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, págs.

6145/6198).

Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que haya

sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcan-

ce del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada

norma al caso de la víctima de violación que fuera incapaz men-

tal.

10) Que de las previsiones establecidas en el artícu-

lo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos, no se deriva algún mandato por el que correspon-

da interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86

inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas perti-

nentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en

su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de

un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comi-

sión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby

Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados

artículos).

Por su parte, de la previsión contemplada en el artí-

culo 3º de la Convención Americana, en cuanto estipula el dere-

-10-

cho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídi-

ca, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis

postulada por la parte. Esto en tanto la interpretación del al-

cance que corresponda darle a dicho precepto, con relación a las

obligaciones del Estado en lo que hace a la protección normativa

del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en

forma aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal amplitud

que implique desconocer que, conforme se explicara precedente-

mente, la Convención no quiso establecer una protección absoluta

del derecho a la vida de éste.

11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente

puede encontrar sustento en las disposiciones de los artículos

3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que con-

sagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica.

Esto en atención a que, a fin de asegurar una co-

herencia en la interpretación de ese instrumento, dichas previ-

siones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el

artículo 1º (“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”). Así,

atento los claros términos en que está formulado este enunciado,

resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas in-

vocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto

no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del Código Pe-

nal.

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12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra ca-

bida en el deber que emana del artículo 6º del Pacto Internacio-

nal de Derechos Civiles y Políticos.

Para ello, resulta necesario tener en consideración

que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifes-

tado su posición general relativa a que debe permitirse el abor-

to para el caso de embarazos que son la consecuencia de una vio-

lación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro

país, ha expresado su preocupación por la interpretación res-

trictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones

Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000,

CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos

Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del

Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB;

Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina,

CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas).

Por lo tanto, resulta claro que, no es posible deri-

var de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente

la norma, sino que, inversamente, en atención a lo expuesto, se

arriba a la conclusión contraria.

13) Que con relación a las disposiciones pertinentes

de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible

sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.

En efecto, de los antecedentes que precedieron a la

sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su

-12-

Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance

determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto,

Consejo Económico y Social, Cuestión de una Convención sobre los

Derechos del Niño, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un

proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño;

E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989).

Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se

puede concluir que, ante una variedad de alternativas propues-

tas, se decidió expresamente por la formulación actual del

artículo 1º, de la que tampoco se puede derivar la tesis que

sostiene la parte. Esto queda corroborado por la circunstancia

que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Esta-

dos Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos

que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus

normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro

país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la in-

terpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr.

Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Pa-

lau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Co-

mité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/

Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del

Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas).

Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en

cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe inter-

pretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano

desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva

que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la

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Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del

artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto por-

que, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Esta-

do Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación

del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se

limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respec-

to, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volu-

men II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas

por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).

14) Que sentado que de las normas constitucionales y

convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato

alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo

86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos

de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que

son consecuencia de una violación, se considera necesario remar-

car que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como

principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurispru-

dencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma

con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo.

15) Que en este orden de ideas, es necesario puntua-

lizar que los principios de igualdad y de prohibición de toda

discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico

constitucional argentino e internacional y que en este caso po-

seen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer

víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpreta-

ción amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16;

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

-14-

artículo 2º; Declaración Universal de Derechos Humanos, artícu-

los 2º y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-

cos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Econó-

micos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención

Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de

los tratados destinados a la materia en campos específicos: Con-

vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-

ción Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2º,

3º y 5º a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, artículo

2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-

car la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a).

En efecto, reducir por vía de interpretación la auto-

rización de la interrupción de los embarazos sólo a los supues-

tos que sean consecuencia de una violación cometida contra una

incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable

de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se

encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún

criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida (Fa-

llos: 332:433 y sus citas).

Máxime cuando, en la definición del alcance de la

norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber esta-

tal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en

cuanto obliga a brindarle atención médica integral, tanto de

emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte In-

teramericana de Derechos Humanos, “Fernández Ortega vs. México”,

sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194).

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-15-

En esta comprensión corresponde recordar lo dicho

oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6°)

al afirmar que “la debilidad jurídica estructural que sufren las

personas con padecimientos mentales —de por sí vulnerable a los

abusos—, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y

libre goce de los derechos fundamentales”, lo que genera la ne-

cesidad de establecer una protección normativa eficaz. Sin em-

bargo, ello no puede llevar a aceptar una interpretación res-

tringida de la norma en trato ya que esta delimitación de su al-

cance, no respondería al válido objetivo de proteger los dere-

chos de las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se

agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental,

sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de

derechos.

16) Que por lo demás, de la dignidad de las personas,

reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Decla-

ración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declara-

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se des-

prende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y

proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de

inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis res-

trictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un

supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un em-

barazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz

mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima

de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la

-16-

consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales,

resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postula-

do, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las

personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colec-

tivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr.

Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial

Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defen-

sa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).

17) Que a su vez, los principios de estricta legali-

dad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de

este supuesto normativo que establece la no punibilidad del

aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuen-

cia de una violación. Ello así, por cuanto la decisión relativa

al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano

por estos principios que obligan, respectivamente, a “priorizar

una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio políti-

co criminal que caracteriza al derecho penal como la última ra-

tio del ordenamiento jurídico y… [a] privilegiar la interpreta-

ción legal que más derechos acuerde al ser humano frente al po-

der estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y 329:2265). Por

ello, debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta

punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase

de violación porque una exégesis en sentido contrario -que re-

duzca la no punibilidad de esta práctica al caso de una incapaz

mental- amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y

niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en

esa situación, el derecho a acceder a esta práctica.

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

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18) Que no obstante mediar en el particular todas las

razones de la máxima jerarquía normativa expuestas en los consi-

derandos precedentes, por las que debe entenderse que el supues-

to de aborto no punible contemplado en el artículo 86, inciso

2º, del Código Penal comprende a aquel que se practique respecto

de todo embarazo que sea consecuencia de una violación, con in-

dependencia de la capacidad mental de su víctima, esta Corte Su-

prema considera oportuno y necesario ampliar los términos de es-

te pronunciamiento. Ello es así ya que media, en la materia, un

importante grado de desinformación que ha llevado a los profe-

sionales de la salud a condicionar la realización de esta

práctica al dictado de una autorización judicial y es este pro-

ceder el que ha obstaculizado la implementación de los casos de

abortos no punibles legislados en nuestro país desde la década

de 1920.

En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar ex-

presamente aclarado que su intervención lo es a los efectos de

esclarecer la confusión reinante en lo que respecta a los abor-

tos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por

parte de quienes peticionen acceder a ellos, de modo tal que se

configuren supuestos de responsabilidad internacional.

Para ello resulta conveniente transcribir el artículo

86 del Código Penal en cuanto establece que “el aborto practica-

do por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en-

cinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un

peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no

puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene

-18-

de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una

mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su

representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Así, de una aplicación, al particular, de las pautas

interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que “la pri-

mera fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fallos:

304:1820; 314:1849) y que “no se le debe dar un sentido que pon-

ga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y con-

duzca a una integral armonización de sus preceptos” (Fallos:

313:1149), se impone concluir que, aun mediando la más mínima y

sistemática exégesis practicada sobre dicho precepto, no es pu-

nible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de

una violación con independencia de la capacidad mental de su

víctima.

A esta conclusión se llega a partir de un doble orden

de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del

artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el le-

gislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a

“…(s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al

pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (énfasis agre-

gado), previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos

provenientes de un delito de esta naturaleza.

Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los

diferentes apartados previstos en esta norma también conduce a

adoptar su interpretación amplia. En efecto, este precepto co-

mienza su redacción estableciendo, como premisa general, que por

su técnica de redacción constituye un requisito común para los

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-19-

dos supuestos que detalla seguidamente, que no serán punibles

los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico

diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisa-

mente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer

incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la

última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que estable-

cer en forma expresa que “en este caso” —referencia que sólo

puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a dis-

tinguirlo, desde la sola semántica, del de violación— “el con-

sentimiento de su representante legal deberá ser requerido para

el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en

tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la

norma dejando inoperante sus demás previsiones.

Pero además, a esta conclusión también se arriba ana-

lizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones rela-

tivas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos no con-

sentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus

víctimas.

En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º, del

Código Penal, en concordancia con el sistema de los abusos

sexuales (regulados a partir del artículo 119 del mismo cuerpo

legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la viola-

ción propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer

“idiota o demente”. Como la ley está haciendo referencia a cau-

sas de embarazos, el “atentado al pudor” no puede ser sino un

acceso carnal o alguna otra situación atentatoria contra la

sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. Puesto que

-20-

todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es

considerado ya una forma de violación (la impropia), no es posi-

ble sostener que cuando al principio dice "violación" también se

refiera al mismo tipo de víctima. Es evidente que por exclusión,

“violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo so-

bre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocurre con las

menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la

ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que

cualquier acceso carnal con ellas es ya una violación (impro-

pia).

Por ello, este análisis sistemático del artículo 86,

inciso 2º, del Código Penal en conjunto con las disposiciones

que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar

un embarazo, dan lugar a su aplicación, corrobora que cualquier

víctima de éstos que se encuentre en tal circunstancia puede

realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las defi-

cientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto,

se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma te-

niendo en cuenta, además, que, al formularse esta norma refi-

riéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo

–inadecuadamente, atento que esta última figura por definición

no implica acceso carnal- la correlativa previsión del Antepro-

yecto del código suizo de 1916, que constituye su fuente y que

estipulaba como aborto no punible al practicado respecto de un

embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación

o el acceso carnal producido respecto de una incapaz mental que

era denominado “profanación”.

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-21-

19) Que luego de haber sentado en los considerandos

precedentes que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal debe

interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo

acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debió

transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su de-

recho a obtener la interrupción de un embarazo que fue conse-

cuencia de una violación.

La judicialización de esta cuestión, que por su

reiteración constituye una verdadera práctica institucional,

además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obli-

ga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida priva-

da, y es también contraproducente porque la demora que apareja

en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de

la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del

embarazo en condiciones seguras.

Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible

destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino regula

desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de des-

penalización del aborto, como el traído a discusión ante este

Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue manteniendo una

práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la sa-

lud y convalidada por distintos operadores de los poderes judi-

ciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de

aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama,

requisitos tales como la solicitud de una autorización para

practicar la interrupción del embarazo producto de una violación

lo que, como en el caso, termina adquiriendo características in-

-22-

tolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y

convencionales que son ley suprema de la Nación.

20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve for-

zado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud co-

mo a los distintos operadores de los diferentes poderes judicia-

les nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19

in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio

de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado

expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún

habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la

ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucio-

nal es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso

2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que

quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede

ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para

interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como

tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la

interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido,

está permitido y no resulta punible.

22) Que, en atención a lo expresado en los conside-

randos precedentes, este Tribunal se ve en la necesidad de ad-

vertir por una parte, a los profesionales de la salud, la impo-

sibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez

enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma

referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de

los distintos poderes judiciales del país que, según surge del

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-23-

texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó el legis-

lador es que, si concurren las circunstancias que permiten la

interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la

práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe deci-

dir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.

23) Que hacer lo contrario, significaría que un poder

del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial función es

velar por la plena vigencia de las garantías constitucionales y

convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y en-

torpeciendo una concreta situación de emergencia sanitaria, pues

cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una

causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio de un derecho

expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, in-

ciso 2º, del Código Penal, a un trámite burocrático, innecesario

y carente de sentido.

24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el

artículo 19 in fine de la Constitución Nacional significa, en

línea con lo referido en el considerando precedente, que el

aborto no punible es aquel practicado por “un médico con el con-

sentimiento de la mujer encinta” (artículo 86 del Código Penal)

circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exi-

gir más de un profesional de la salud para que intervenga en la

situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un im-

pedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en

este permiso que el legislador ha querido otorgar.

Por otra parte, las prácticas de solicitud de consul-

tas y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra

-24-

los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que

se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrup-

ción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de

una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto

autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe señalar

que esta práctica irregular no sólo contraviene las obligaciones

que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir, San-

cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo

7º, pone en cabeza del Estado respecto de toda víctima de vio-

lencia, sino que, además, puede ser considerada, en sí misma, un

acto de violencia institucional en los términos de los artículos

3º y 6º de la ley 26.485 que establece el Régimen de Protección

Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-

tra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones

interpersonales.

Por ello, los términos del presente fallo respecto de

los alcances que corresponde asignar al artículo 86, inciso 2º,

del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronuncia-

miento, que se deriva del carácter de intérprete último de la

Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fa-

llos: 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar

cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la

salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se prac-

tiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación.

En consecuencia, y descartada la posibilidad de una

persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en

supuestos como los examinados en autos, la insistencia en con-

ductas como la señalada no puede sino ser considerada como una

F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.

-25-

barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder

sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que

pudiera traer aparejado su obrar.

25) Que cuando el legislador ha despenalizado y en

esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado,

como garante de la administración de la salud pública, el que

tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias

que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de

quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas

necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y

segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este

tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede epilogar

en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Ac-

cesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado,

no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales pa-

ra acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la

salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Se-

sión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas,

desarrollada en junio de 1999).

26) Que a partir de lo expresado en los considerandos

precedentes, este Tribunal entiende oportuno recordar que dis-

tintos órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos

se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garan-

tizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no puni-

bles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Po-

der Judicial (Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/

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