filosofia, Apuntes de Filosofía
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Asignatura: Filosofia, Profesor: modesto saavedra, Carrera: Derecho, Universidad: UGR
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PROLEGÓMENOS: UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO PARA JURISTAS

12 LECCIONES DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

MODESTO SAAVEDRA LÓPEZ

Curso académico 2010-2011

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

1. El jurista como profesional del derecho y la filosofía jurídica

1. La función social del jurista 2. Los modelos de jurista

1. El jurista legalista 2. El jurista tecnócrata 3. El jurista crítico

3. El juez como prototipo de jurista 4. Problemas actuales para la reflexión filosófico-jurídica de los juristas

II. EL POSITIVISMO JURÍDICO Y SU CRISIS

2. El iusnaturalismo como un modelo histórico de reflexión sobre el derecho

1. Introducción 2. El sentido del iusnaturalismo 3. El iusnaturalismo aristotélico-tomista 4. El iusnaturalismo moderno 5. La problematicidad del derecho natural

3. El triunfo del positivismo y la reducción cientificista del pensamiento jurídico

1. Introducción 2. Las características principales del positivismo jurídico 3. Los orígenes históricos del positivismo jurídico 4. La concepción positivista de la ciencia del derecho 5. Las características de la dogmática jurídica

1. El objeto 2. La finalidad 3. El método

6. Los presupuestos filosóficos de la dogmática jurídica. La necesidad de integrar la ciencia y la filosofía del derecho

7. Dogmática jurídica y crítica del derecho

4. El problema de la validez del derecho. La teoría del derecho de Hans Kelsen

1. Introducción. Del tema de las fuentes al problema de la validez 2. Kelsen y el positivismo jurídico 3. La pureza de la “teoría pura del derecho” 4. La validez del derecho según Kelsen 5. Consideraciones críticas en torno a la concepción de Kelsen sobre la validez jurídica 6. La teoría kelseniana de la aplicación del derecho

5. El problema de la validez del derecho. La teoría del derecho de Herbert L. A. Hart

1. Herbert Hart y el positivismo jurídico 2. El derecho como un sistema de normas primarias y secundarias 3. La validez del derecho según Hart. La regla de reconocimiento 4. La validez del derecho y el realismo jurídico 5. El planteamiento de Hart acerca de la separación entre el derecho y la moral y acerca

de la distinción entre obligación jurídica y obligación moral 6. Consideraciones críticas en torno al planteamiento de Hart sobre las relaciones entre el

derecho y la moral

6. La crítica de Ronald Dworkin al positivismo jurídico. La validez del derecho en el Estado constitucional

1. Introducción 2. El derecho como un sistema de reglas y de principios 3. La distinción entre las reglas y los principios 4. La obligatoriedad de los principios según Dworkin 5. La distinción entre principios que son jurídicamente vinculantes y otros que no lo son 6. El juez Hércules, un juez sobrehumano sometido al derecho 7. Reconocimiento social y valor moral del derecho 8. Neoconstitucionalismo y derecho

III. LAS BASES MORALES DEL DERECHO. JUSTICIA, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

7. La teoría de la justicia de John Rawls y el liberalismo político

1. Introducción. Legalidad y legitimidad 2. John Rawls y su obra 3. El contractualismo de Rawls 4. Los principios de justicia y su jerarquía 5. El "equilibrio reflexivo" como método 6. La teoría de la justicia de Rawls como una teoría democrática de la justicia

8. Derechos individuales y valores colectivos. El conflicto entre el liberalismo y el comunitarismo

1. Liberalismo y comunitarismo 2. Los argumentos del comunitarismo 3. El relativismo moral 4. Las críticas al comunitarismo. La importancia de la crítica y el valor de la tolerancia 5. Los valores colectivos desde una perspectiva liberal 6. El desafío de los nacionalismos

9. El diálogo como fundamento de la justicia. Derechos humanos y soberanía popular.

1. Introducción. El denominado “giro lingüístico” en la filosofía contemporánea 2. El emotivismo moral 3. El punto de vista de la universalidad como punto de vista moral 4. La comunidad ideal de comunicación como referente trascendental de la

argumentación moral 5. La democracia política como criterio moral de legitimidad jurídica

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6. La relación interna entre la democracia y los derechos humanos 7. Los límites de los derechos fundamentales 8. Democracia y sentimientos morales

10. Igualdad de derechos y diversidad de sujetos. La igualdad y el principio de no discriminación

1. Introducción. Igualdad moral y diferencias jurídicas 2. La definición de ciudadanía y los derechos del ciudadano 3. Igualdad ante la ley e igualdad de derechos 4. La justificación de las diferencias jurídicas. 5. La discriminación positiva y la acción promocional del Estado en favor de la igualdad

11. Igualdad de derechos y diversidad de sujetos. Los derechos de las minorías y el problema del multiculturalismo

1. El multiculturalismo y el reconocimiento de la identidad cultural 2. La justificación de los derechos multiculturales en el Estado democrático

3. Los límites del multiculturalismo

12. Las dificultades de la democracia en la época de la globalización

1. Introducción. Legitimidad jurídica y análisis socioeconómico 2. El significado de la globalización y sus manifestaciones más importantes 3. Los principales efectos de la globalización 4. Los derechos humanos en juego

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INTRODUCCIÓN

I

Las lecciones que integran este curso de Filosofía del Derecho pertenecen al ámbito temático abarcado por el área de conocimiento de la misma denominación. Dicho de otra manera: la asignatura "Filosofía del Derecho", que forma parte de los estudios de la licenciatura de Derecho, está adscrita al campo del saber que tradicionalmente se ha venido denominando, desde que surgió en el siglo XIX, filosofía del derecho.

¿Cuáles son los temas de los que se ocupa este área de conocimiento? Por decirlo de manera esquemática, son los relacionados con el concepto del derecho, con la noción de la justicia, y con el problema del conocimiento jurídico. Tales temas han sido objeto de reflexión teórica desde la antigüedad, desde que se tiene constancia de la existencia de la filosofía como forma del saber, si bien es en el siglo XIX cuando se adopta esta denominación específica y se le da un enfoque particular bajo la influencia del positivismo jurídico. El enfoque adoptado hasta ese momento para reflexionar sobre esos temas era predominantemente metafísico y de carácter iusnaturalista. Hoy en día, si bien el iusnaturalismo sigue siendo cuestionado como planteamiento teórico por amplios sectores del pensamiento filosófico, el positivismo jurídico no es la única perspectiva que cabe adoptar sobre los problemas fundamentales del derecho. Hoy en día, la filosofía del derecho es un campo del saber que admite, convencionalmente, distintos puntos de vista y que engloba diferentes planteamientos metodológicos. En cualquier caso, es una materia caracterizada por el hecho de reflexionar sobre las cuestiones relativas al derecho en cuanto tal, lo que implica reflexionar sobre su significado como fenómeno social, sobre el problema de la justicia como criterio de su legitimidad moral, y sobre las posibilidades y dificultades de aprehenderlo intelectivamente.

Así pues, la materia filosofía del derecho se divide en diferentes capítulos, que, utilizando una terminología al uso, podemos designar de la manera siguiente: en primer lugar, la filosofía del derecho consta de una teoría acerca del derecho (o hablando sin las precisiones que serían necesarias, de una “ontología jurídica”); en segundo lugar, también pertenece a la filosofía del derecho una teoría de la justicia y de la legitimidad (lo que se suele denominar “axiología” o “deontología” jurídicas); y, por último, la filosofía del derecho se desarrolla, además, como una teoría de la ciencia y del conocimiento del derecho (“epistemología” y “metodología” jurídicas).

Concretando un poco más, digamos que entre los temas pertenecientes a lo que hemos denominado una teoría acerca del derecho se encuentra el de la definición conceptual del derecho y de las categorías jurídicas más generales, el problema de las formas de manifestación y estructuración del derecho como un sistema normativo, el significado social, político y económico del derecho, etc. Entre los temas de la teoría de la justicia y de la legitimidad está la cuestión de qué es la justicia y cuáles son los valores jurídicos fundamentales, el análisis de las concepciones de justicia más importantes e influyentes en la historia y en la actualidad, el debate entre el racionalismo y el decisionismo en la fundamentación de la justicia, el problema de la justificación y los límites de la obediencia al derecho, etc. Y, finalmente, entre los temas pertenecientes a la teoría de la ciencia y del conocimiento jurídicos se cuentan los relativos al significado de los juicios de valor y a la posibilidad de su fundamentación, al problema del conocimiento científico del derecho en vigor, a la interpretación y aplicación del derecho y sus métodos específicos, al análisis de los criterios para una argumentación jurídica racional o razonable, etc.

Ahora bien, la asignatura de Filosofía del Derecho no coincide ni tiene por qué coincidir con el área de conocimiento de su misma denominación. Al área de conocimiento pertenece también la competencia para la enseñanza de otras asignaturas actualmente integrantes de los planes de estudios de las Facultades de Derecho en España, como son Teoría del Derecho (ésta como asignatura troncal u obligatoria en todas las universidades españolas), Argumentación Jurídica, Derechos Humanos, y otras similares surgidas en el proceso de reforma de los estudios de Derecho siguiendo las directrices de Bolonia. A ellas les compete la enseñanza de algunos de los temas enunciados anteriormente. En la actualidad, y limitándonos a los estudios de la licenciatura de Derecho, que si bien a extinguir es el marco en el que se encuadra esta asignatura de Filosofía del Derecho, hay que decir que su contenido, así como el de la antigua asignatura "Teoría del Derecho", perteneciente a la misma titulación, viene fijado por el RD 1424/1990, de 26 de octubre.

Según esta norma, la asignatura de Teoría del Derecho tiene atribuidos legalmente todos los temas de que se ocupa el área de conocimiento de filosofía del derecho (los descriptores de esta asignatura son “el derecho como forma de organización y como sistema normativo, la ciencia del derecho, la norma jurídica y el sistema jurídico, interpretación y aplicación del derecho, conceptos jurídicos fundamentales, los problemas del derecho justo y la eficacia del derecho”). A su vez, la asignatura Filosofía del Derecho tiene como temas de referencia legalmente obligatorios los que aparecen bajo la denominación de “el fenómeno jurídico”, “ontología y axiología jurídicas” y “problemas filosóficos básicos del derecho”. Con descriptores como éstos se corre el riesgo de volver en quinto curso sobre lo mismo que ya se vio en primero, reiterando nociones que pertenecen al campo del concepto del derecho y de su legitimidad. Para evitarlo puede intentarse una diferencia de enfoque, más formal o formalista en “Teoría del Derecho” y dirigido a los aspectos más de fondo o sustantivos en “Filosofía del Derecho”, ofreciendo entonces en primer curso lo que se entiende como una “teoría general” del derecho para dejar a la asignatura del segundo ciclo de la carrera el tratamiento “ideológico” del sentido del derecho y su justificación.

Eso es lo que parece indicar el mismo Decreto si prestamos atención a la terminología que emplea (“el derecho como forma de organización” para la asignatura de Teoría del Derecho, y “ontología jurídica” para la de Filosofía del Derecho), y así parece

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haber sido entendido en muchas Facultades de Derecho. Sin embargo, ello no parece razonable ni desde un punto de vista científico ni desde un punto de vista académico. En realidad, en ningún sitio está establecido que “el derecho como forma de organización y como sistema normativo” se haya de abordar como un análisis de “las características formales del derecho”, dejando el problema de la función social del derecho, por ejemplo, para ser tratado bajo el descriptor “el fenómeno jurídico” o bajo el de “ontología jurídica”. Ni está establecido ni es conveniente que lo esté por razones científicas. En pocas palabras: no es concebible una teoría del derecho sin una filosofía jurídica. Es decir, no se puede cultivar una teoría de las formas dejando al margen las consideraciones sustantivas (sociológicas, políticas, éticas) que dan razón de ellas y les prestan su plena significación. La relación entre el derecho y la moral, el poder y la economía, es clave para entender los aspectos formales del derecho, y por eso su estudio no debería quedar fuera de la asignatura Teoría del Derecho.

De todas formas, estando las cosas reguladas así, y dada la ambigüedad de los contenidos prescritos para la asignatura de Filosofía del Derecho, se comprende la enorme heterogeneidad que caracteriza a los distintos programas que se cursan en las distintas universidades de nuestro país bajo este rótulo. Por lo que respecta a las lecciones que presentamos aquí, lo que en ellas se pretende es profundizar, durante un cuatrimestre, en unos cuantos temas especialmente relevantes para unos juristas en ciernes que presumiblemente están interesados en reflexionar sobre su propia labor profesional como juristas y sobre los principios jurídicos básicos del tipo de Estado en el que van a desarrollar dicha labor: el Estado constitucional de derecho. Con ello no creemos salirnos del ámbito de temas y problemas asignado legalmente a esta asignatura, que tiene que ver, en definitiva, con el significado y alcance del derecho como factor de regulación social y con el debate en torno a los valores jurídicos fundamentales. Estos son los aspectos filosóficos del derecho que vamos a tratar. Pero al tratamiento de estos aspectos pretendemos darle un sesgo específico, un enfoque determinado por las expectativas de unos profesionales que van a realizar una labor instrumental con el derecho y que, al realizar dicha labor, van a necesitar una cuantas claves filosófico-jurídicas para desarrollarla de una manera más competente y conscientes de lo que hacen.

Hay que reconocer que se puede hacer una filosofía del derecho más filosófica y una filosofía del derecho más jurídica, por decirlo así; una más alejada y otra más próxima a las preocupaciones y a la práctica profesional de los juristas. Norberto Bobbio llamó la atención sobre el hecho de que hay una forma de reflexionar (filosóficamente) sobre el fenómeno jurídico que es más propia de filósofos y otra que es más propia de juristas. La filosofía jurídica de los filósofos parte de unos planteamientos filosóficos generales para aplicarlos al campo más específico de la realidad que es el derecho. Percibe el derecho como un tema filosófico, y reflexiona sobre él, de forma abstracta, para dotarlo de sentido más allá de la experiencia inmediata, como reflexiona sobre cualquier otro tema que pueda despertar la curiosidad intelectual de la filosofía: el hombre, la felicidad, el poder, la historia, la ciencia... La filosofía jurídica de los juristas, por el contrario, se eleva desde el derecho existente para, desde distintos puntos de vista y en distintos grados de abstracción, llegar a formular un discurso más fundamental, y también más generalizador, que el propio de las ciencias jurídicas estrictas. Percibe la filosofía como un tema jurídico, o sea, como un tema que interesa para resolver problemas jurídicos, y recurre a ella para completar la formación del jurista en cuanto tal. La filosofía jurídica de los filósofos tiene un carácter cultural, mientras que la de los juristas tiene un carácter práctico y funcional.

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Está claro que, abordada la filosofía del derecho en el marco de una Facultad y de unos estudios de Derecho, su proximidad a la práctica jurídica y a los intereses profesionales de los juristas debe ser mantenida con especial ahínco. Y es que la filosofía del derecho corre el riesgo de elevarse a las alturas de unos debates que poco o muy indirectamente tienen que ver con el derecho real, con el derecho con el que los alumnos de la Facultad van a tener que operar cotidianamente en su vida profesional. La filosofía del derecho corre el riesgo, en definitiva, de ser más filosófica que jurídica y quedar limitada a ser un complemento de carácter cultural en la formación del jurista, justificando el hecho de que sea vista por muchos como un adorno del que se podría prescindir en realidad porque nada aporta al conocimiento del derecho en vigor y de las normas jurídicas actualmente existentes. Y aunque, si bien se mira, todos los temas señalados antes como contenido oficial de la asignatura tienen una conexión indudable con el derecho vigente, es preferible afrontar metodológicamente la Filosofía del Derecho de forma que expresa y directamente se refiera desde el principio a las necesidades y a los problemas de la práctica jurídica profesional.

II

¿Y cuál es la visión que se adopta aquí de la práctica jurídica profesional? Sin perjuicio de una aproximación más detallada y de una razonada justificación, digamos que la imagen que se adopta aquí de la profesión jurídica es lo suficientemente amplia y comprehensiva como para incluir a todos los profesionales del derecho, cualquiera que sea el sector de la realidad social en el que trabajan. Es una imagen que eleva la función jurisdiccional, tal como es realizada en el marco del Estado constitucional, a modelo de ejercicio de la profesión y relega otras formas de operar con el derecho a un lugar secundario (aunque no exento de importancia) en las sociedades actuales.

¿En qué consiste la función jurisdiccional? En aplicar el derecho vigente al caso concreto para resolver un conflicto que perturba la convivencia y que no puede ser resuelto por acuerdo entre las partes. Cuando surge un conflicto así, se apela a un tercero imparcial que declare cuál es la solución correcta en derecho, o sea, que diga qué regla o principio debe ser aplicado a ese caso. Como en el Estado moderno el derecho está formulado expresamente, codificado y sistematizado de una manera más o menos perfecta, la labor jurisdiccional se reduce, idealmente, a leer los textos legales y a elucidar las circunstancias o elementos que configuran el caso conflictivo para, acercando la norma al caso, aplicar a éste la consecuencia prevista en aquélla para la generalidad de los casos del mismo tipo.

En principio, podría decirse que los problemas que afronta el juez en esa tarea (y el abogado y en general el jurista, en cuanto colaboradores más o menos directamente implicados en ella) se reducen a la necesidad de conocer, juntamente con los hechos del caso, las leyes vigentes, tanto las leyes sustantivas como las procesales, necesarias éstas también para resolver la controversia. Para eso se estudia la carrera, para aprender lo que dice la ley, o al menos para aprender a buscarla y a leerla. Y en el acto de leer la ley, el juez tiene que dominar las técnicas necesarias para interpretar su sentido de manera objetiva (los métodos de interpretación y los criterios racional y legalmente admisibles de la argumentación jurídica), sin deformarlo bajo el influjo de las apetencias o deseos de las partes ni por sus propios prejuicios e intereses personales. Por tanto, podría decirse que los

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problemas que plantea la labor jurisdiccional sólo son de carácter técnico, y que ellos se resuelven tanto mejor cuanto mejor sea la formación técnica (básicamente memorística) de los que deciden las controversias sometidas a juicio.

Pero es necesario replantearse esta concepción, porque refleja una imagen deformada de la función jurisdiccional. Normalmente, cuando se presenta la necesidad de aplicar judicialmente la ley es porque existe una controversia entre los mismos expertos, que o bien no se ponen de acuerdo sobre los hechos ocurridos o bien ―lo que ocurre con bastante frecuencia― sostienen diferentes opiniones sobre el significado y alcance del derecho aplicable: no se sabe a ciencia cierta lo que dice la ley, ni se sabe a ciencia cierta qué criterio utilizar para leerla correctamente. No basta, por tanto, con tener un código y conocer sus normas o saber orientarse entre ellas para tenerlo todo resuelto, ni basta con dominar las técnicas de lectura de los textos legales. La metodología de la interpretación y aplicación del derecho puede proporcionar muchas claves, y la teoría de la argumentación jurídica puede ayudar a resolver racionalmente los conflictos y a justificar las decisiones judiciales. Pero más allá de los métodos y procedimientos que la metodología de la ciencia jurídica ofrece para encauzar y controlar racionalmente el conocimiento y aplicación práctica del derecho, hay un resto que no es controlable por la ciencia jurídica, por lo que la inexactitud y la falta de plenitud del sistema jurídico en vigor tiene que ser asumida por la filosofía del derecho, sin que quede a expensas de la personalidad, del carácter o de las decisiones inmotivadas de los jueces. Esto último es importante, porque puede ayudarnos a superar el voluntarismo en el que desemboca muchas veces la conciencia de que el derecho en vigor no puede determinar con precisión la respuesta jurídica que demandan los conflictos sometidos a la jurisdicción.

Sabemos que los jueces ejercen el papel de mediadores entre la ley y el ciudadano y que, si ejercen honestamente su función, no intentarán ignorar ni manipular la ley en favor de sus intereses particulares o de sus prejuicios personales, o sea, no intentarán imponer su propio criterio por encima del criterio de las leyes. Supongamos que los jueces son honestos, y que resuelven los conflictos sin intentar imponer decisiones propias, sin el propósito de aportar a los problemas de la organización social soluciones personales, sino transmitiendo y haciendo explícito lo que ya está escrito en los textos legales. Pues bien, por muy honestos e imparciales que sean los jueces, se puede uno preguntar si es posible gestionar asépticamente la legalidad, sin implicarse en cuestiones políticas ni morales; o si es inevitable, por el contrario, que los jueces apliquen ideologías o programas políticos de uno u otro signo cuando aplican las leyes. Es un hecho que jueces distintos toman decisiones distintas al juzgar los mismos hechos. Esto tiene a veces su explicación en una diferencia de formación científica y de competencia técnica y profesional. Pero sólo a veces. De lo que se trata otras veces es de diferencias morales, no ya científicas, y las diferencias morales están inducidas por factores de otro carácter: por factores que podemos calificar como culturales o ideológicos.

La cuestión, por tanto, estriba en saber si esos factores pueden ser controlados racionalmente. Y la respuesta que creemos correcta es afirmativa, aunque bien entendido que controlar racionalmente no es lo mismo que neutralizar epistemológicamente. Es decir, los factores a los que nos referimos estarán siempre ahí, condicionando el conocimiento de lo que el derecho exige, aunque es preciso hacerlos explícitos y asumirlos responsablemente para que la decisión en torno a lo que exige el derecho goce de una legitimidad suficiente.

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III

A eso puede contribuir la filosofía del derecho, que se convierte, desde este punto de vista, en una propuesta acerca de la mejor forma de orientar la práctica jurisdiccional y reconducirla hacia lo que se espera de los jueces en el Estado constitucional de derecho, dados los márgenes de discrecionalidad y de implicación personal que la caracterizan. No basta con preparar a los jueces de una manera técnicamente competente y asegurar orgánicamente su independencia de cualquier tipo de influencia o presión ajena al derecho para que su labor quede moral y políticamente legitimada. Al declarar lo que exige el derecho, los jueces completan la ley con lo que según ellos se deduce de la idea misma del derecho y de lo justo. Como todos sabemos, porque lo dice expresamente el código civil, para aplicar el derecho no basta con conocer, por decirlo así, la letra de la ley, sino que hay que adentrarse decididamente en su espíritu y hacer explícita la pretensión de justicia con la que toda ley se presenta ante el ciudadano cuyo comportamiento pretende regular. Pues bien, si esto es así, el juez (como también, por extensión, todos los profesionales del derecho) necesita problematizar las leyes (las leyes que tiene que aplicar profesionalmente) desde el punto de vista de su pretensión de justicia, o sea, desde el punto de vista de la filosofía que les es inherente.

Obviamente, el jurista tiene que abordar el derecho, ya desde el inicio de su tarea, de una manera filosófica. No puede “conocer” el derecho sin percibir el hondo significado que tienen las leyes y las instituciones jurídicas que está llamado a gestionar. Sea en el ámbito del derecho civil y mercantil, sea en el del derecho penal y administrativo: hay una filosofía jurídica detrás de los contratos y de las sociedades anónimas, de la pena de privación de libertad y de la institución del servicio público. En este sentido, toda labor de exégesis jurídica, toda dogmática jurídica, debe incluir un punto de vista filosófico para cumplir cabalmente su tarea, y eso es lo que se hace o debe hacerse en la labor de formación de los juristas en las Facultades de Derecho por parte de cada asignatura. No es competencia de la Filosofía del Derecho, por tanto, hacer explícita la filosofía inherente a las normas e instituciones jurídicas concretas.

Ahora bien, más allá del estudio de los contenidos del derecho en vigor sigue siendo necesaria una reflexión sobre el orden jurídico global, es decir, sobre el sentido general del derecho, sobre las bases de fundamentación de la justicia y sobre las razones de vinculatoriedad de las leyes. Los profesionales del derecho, especialmente los jueces, tarde o temprano tendrán que plantearse preguntas como las siguientes: ¿está todo el derecho contenido en el ordenamiento jurídico? ¿Coincide el derecho con la ley? ¿Es el derecho nada más que un mandato de la autoridad, o está impregnado de racionalidad? Y si el derecho está delimitado por el marco de la Constitución, ¿cuál es el alcance de los valores y principios establecidos en las normas constitucionales? ¿Qué hacer en el caso de una ley que es percibida como injusta por sus destinatarios? ¿Cumple la ley su pretensión de justicia simplemente por proceder de una autoridad legítimamente constituida, de tal forma que, sea cual sea su contenido, ha de ser obedecida y aplicada? ¿En qué consiste en definitiva la justicia? Estas preguntas reflejan una pre-ocupación por el tema del poder y del Estado, de sus criterios de legitimidad, y del sentido y alcance del Estado de derecho. Y estas preguntas afectan a la labor de decir el derecho en que consiste todo acto

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jurisdiccional, ya que las respuestas que se les dé repercuten, como no puede ser de otra manera, en lo que se estime que permite y prohíbe el derecho.

Esa es la razón por la que la filosofía del derecho es importante en la formación de los juristas, si entendemos que la función social que éstos cumplen gira en un sentido amplio alrededor del modelo de la función jurisdiccional. La filosofía del derecho les proporciona los elementos de juicio necesarios para conseguir un dominio intelectual y moral sobre el derecho. Con esa intención se ha diseñado este programa. Y se ha diseñado de tal forma que las lecciones que lo integran siguen un hilo argumental. Tras una lección introductoria dedicada a reflexionar sobre las distintas formas de practicar el oficio de jurista y elevar una de ellas a paradigma de la práctica jurídica en el Estado constitucional, la primera parte está dedicada al positivismo jurídico, un modelo de reflexión sobre el derecho y sobre la práctica jurídica que está en la base de una ideología muy extendida entre la clase de los juristas: la ideología de que el derecho que vincula y obliga es el derecho positivo, y que éste es el derecho que aparece expresamente como manifestación de la autoridad políticamente constituida. Mostramos las insuficiencias de este modelo revisando el concepto de validez jurídica teorizado por él y proponemos un modelo alternativo, más sólido y coherente, que demuestra que el derecho vinculante trasciende “de alguna manera” los límites del derecho establecido por la autoridad política. Según este nuevo modelo, el derecho no es sólo una manifestación de la autoridad, sino que se presenta siempre ante sus destinatarios con una pretensión de legitimidad. Y lo importante ahora es que, dada la vinculación de los jueces y juristas al derecho, es preciso actualizar dicha pretensión de legitimidad haciendo explícitos, y desarrollando coherentemente, los principios de justicia inherentes al derecho cada vez que éste se aplica. Sobre todo, los principios de justicia inherentes a la constitución, que es la suprema ley del Estado. Bajo este criterio es bajo el que estas lecciones desarrollan en la última parte, con el título “Las bases morales del Derecho: justicia, derechos humanos y democracia”, una concepción sustantiva de la justicia y de la legitimidad del derecho, la concepción que es propia del Estado constitucional, democrático y social. El programa sigue, por tanto, este argumento: toda metodología jurídica implica una ontología jurídica, que ha de hacerse explícita una vez demostrada su necesidad a partir de una comprensión crítica de la práctica jurídica.

Dicho de otra manera, todo esto pretende responder, en definitiva, a dos cuestiones fundamentales de la filosofía jurídica: la primera es la cuestión de por qué obliga el derecho, y la segunda la cuestión de a qué obliga el derecho. La respuesta a la primera pregunta, resumidamente, es que el derecho obliga por razones de principio y no solamente por razones de fuerza. A elucidar esto es a lo que se dedica la primera parte del programa (tras la primera lección, introductoria, acerca de las profesiones jurídicas). Esta respuesta es la que exige que nos adentremos de lleno en el tema de los principios, es decir, en el tema de las razones por las cuales el derecho obliga. Si el derecho obliga por razones de principio, es porque hay principios en el derecho (y en tal sentido, a lo que obliga el derecho es a cumplirlos). Averiguar cuáles son, es decir, cuál es la mejor versión que puede darse de ellos, es a lo que se dedica la segunda parte del programa.

Así pues, como se ve, este curso de Filosofía del Derecho pretende discurrir por unos cauces que son familiares a los profesionales del derecho, ya que pivota esencialmente sobre una visión críticade la práctica jurisdiccional realizada por los jueces en su labor de interpretación y aplicación del derecho en el Estado constitucional. Adjetivamos esta visión como crítica en contraposición a una visión técnica, preocupada

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simplemente por la corrección y racionalidad formal de los procedimientos de interpretación y aplicación del derecho. Es una visión que pretende analizar lo que los jueces hacen al aplicar el derecho, con independencia de los criterios metodológicos que pueden proponerse para una correcta aplicación del mismo. A la luz de esta perspectiva es como se desarrollan todos los temas incluidos en el programa: los relativos a la validez jurídica y a una adecuada conceptualización del derecho, que adquieren nuevos perfiles bajo ella, y los relativos al tema de la justicia y de la legitimidad jurídica, que surgen como respuestas a la pregunta práctica sobre los fundamentos y los límites de la decisión correcta en el Estado constitucional.1

1 Esta perspectiva práctica es aconsejable no sólo porque redunda en favor de la formación de los juristas, sino porque favorece también el planteamiento y desarrollo de algunos de los problemas capitales de la misma filosofía jurídica. Efectivamente, muchos de los problemas y debates que se plantean y se eternizan en el plano de la pura especulación abstracta, pueden resolverse con más facilidad bajo la luz que proyecta la práctica jurisdiccional. O, al menos, al quedar enfocados bajo esa luz, demandan unos planteamientos diferentes a los que usualmente reciben de la filosofía jurídica tradicional. Por poner un ejemplo, el debate acerca de la relación entre el derecho y la moral, o entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, no puede ser planteado sin tener en cuenta las peculiaridades y necesidades de la aplicación judicial del derecho, y es a partir de una adecuada visión de esta última que ese debate ha quedado profundamente renovado y puede recibir una solución distinta a la que se le había dado tradicionalmente.

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Lección 1

EL JURISTA COMO PROFESIONAL DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA JURÍDICA

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La función social del jurista. 3. Los modelos de jurista. 3.1. El jurista legalista. 3.2. El jurista tecnócrata. 3.3. El jurista crítico. 4. El juez como prototipo de jurista. 5. Problemas actuales para la reflexión filosófico-jurídica de los juristas.

1. Introducción

En las páginas anteriores hemos visto que la Filosofía del Derecho es una asignatura que puede y debe orientarse hacia el objetivo de satisfacer, dentro del ámbito de sus competencias, las necesidades de la práctica jurídica desarrollada por los profesionales del derecho, de una práctica profesional bien entendida, consciente e ilustrada acerca de sí misma, que pueda ser vista como expresión de un dominio intelectual y moral sobre el derecho. En este sentido, la filosofía del derecho no es, como a veces suele plantearse, un mero adorno en el currículo académico de la formación profesional, no es un complemento de orden secundario en la formación del jurista, cuya finalidad sería dar brillo y una cierta altura intelectual a un profesional que de todas formas podría limitarse perfectamente a mantener con el derecho una relación puramente técnica o instrumental, asegurada con el estudio de las distintas disciplinas científico-jurídicas. Antes al contrario: la filosofía del derecho es útil incluso para ser un buen profesional, para ejercer la profesión de una manera competente y experta.

Vamos a ahondar un poco más en esta tesis adentrándonos en el modelo de jurista que necesita la sociedad de nuestro tiempo, una sociedad económicamente desarrollada, compleja en sus estructuras, pluralista y heterogénea en su composición humana, conflictiva e incluso a veces convulsa por su diversidad cultural y de intereses, y sometida al cambio derivado de su inserción en una economía globalizada y en unos contextos políticos en construcción que afectan a su integridad y autonomía tradicionales. Ese modelo de jurista es el que debe erigirse en la imagen conductora o inspiradora de la enseñanza del derecho en la actualidad y, por extensión, también de la Filosofía del Derecho. ¿Qué orientación debe recibir la formación académica de los juristas? ¿Qué papel debe desarrollar la filosofía del derecho en esa formación? Para contestar estas preguntas es necesario aclarar previamente cómo deben ejercer los juristas su función profesional.

2. La función social del jurista

En las sociedades que llegan a un cierto nivel de desarrollo es necesaria la figura del profesional en muchos campos de la práctica social. En sentido amplio, el profesional es un trabajador que ejerce una profesión, es decir, una actividad socialmente útil y

retribuida económicamente, y la ejerce de acuerdo con las exigencias propias de la actividad emprendida sin dejarse llevar por preferencias, intereses o estados de ánimo personales, sino subordinándolos o sometiéndolos al éxito de la acción. Es una persona técnicamente competente, que sabe practicar un oficio aplicando una serie de conocimientos y habilidades más o menos especializados, y que normalmente se gana la vida mediante la retribución que le proporciona el resultado de su actividad en la forma de servicios o de productos. En el desarrollo de esa actividad se somete a las exigencias propias del oficio y asume las constricciones derivadas del rol social que desempeña, unas exigencias y constricciones que vienen dadas por la función objetiva de la profesión, cristalizada socialmente. De ahí deriva, para el que ejerce la profesión, la necesidad de regirse por una deontología específica y de interiorizar unas virtudes en las que se condensa el modelo correspondiente de la profesión. Distinta de la figura del profesional es la del simple amateur o aficionado, que realiza ocasionalmente un trabajo porque le gusta y se rige sólo por la satisfacción que esa actividad le proporciona. El profesional, por el contrario, debe asumir ciertos sacrificios, una disciplina y un distanciamiento objetivador respecto de su actividad, al servicio de los intereses de sus clientes.2

El jurista puede ser visto como un profesional en este sentido. Su papel es el de un experto que contribuye, con sus competencias específicas, al desarrollo de las tareas de elaboración y aplicación de las normas jurídicas. En las sociedades modernas, que han llegado a un alto nivel de complejidad en sus estructuras y en sus actividades, no existe un único tipo de jurista: la profesión jurídica no es homogénea, sino diversa según sea el ámbito social en el que el jurista desarrolla su actividad y los intereses a los que sirve. Hay quienes trabajan como abogados independientes o como abogados de empresa, unos son funcionarios de la Administración, otros actúan como notarios, hay letrados de las Cortes y del Consejo de Estado, y también hay jueces y magistrados.3 Pero cualquiera que sea el sector de la práctica jurídica en el que trabaja, el jurista profesional es, en principio, un técnico o experto que conoce bien las leyes y cómo se formulan y se manejan con el fin de dar satisfacción a las demandas de regulación social y resolución de conflictos. Aunque tales demandas procedan de sectores sociales opuestos (sean los particulares o la Administración, el mundo de los negocios o el de las organizaciones sociales no lucrativas) y persigan objetivos distintos (sea la composición de intereses particulares, el desarrollo de la legislación o la reparación de una violación del orden establecido), el jurista siempre actuará poniendo a disposición de su cliente o al servicio del Estado unos conocimientos especializados, que se traducen en la formulación de normas jurídicas (para los órganos políticos o administrativos dotados de competencias para legislar, pero también para los particulares en su propio ámbito) o en la aplicación de las ya formuladas siguiendo las previsiones contenidas en las mismas normas que aplica (bien sea de oficio y con la autoridad que le confiere el Estado, o bien a instancia de parte para efectuar arreglos consensuados).

2 Sobre la figura del profesional y la sociología de las profesiones hay mucha bibliografía para documentarse. No es la ocasión de entrar de lleno en esto y analizar la diversidad de enfoques y análisis existentes. Aquí adoptamos una noción amplia de profesión, que incluye cualquier actividad científica, técnica o artística retribuida y no sólo la que se ejerce por cuenta propia, como es característico de las profesiones liberales. 3 Para una visión de las distintas profesiones jurídicas existentes en España y obtener detallada información sobre las funciones que realizan, vid. Luis María DÍEZ-PICAZO (coord.): El oficio de jurista, Ed. Siglo XXI, Madrid, 2006. Vid. también Liborio HIERRO: “Las profesiones jurídicas: una visión de conjunto”, en Sistema, 137/1997, págs. 27 y ss.

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Para el jurista profesional el derecho es, ante todo, un medio de control social, un instrumento que sirve para organizar la sociedad y guiar la acción de sus miembros. En las sociedades modernas el derecho adquiere unas formalidades extraordinariamente complejas y sus indicaciones no son fácilmente abarcables ni siquiera por los expertos. No obstante dicha complejidad, el derecho suele estar codificado como un orden normativo cuya figura principal es la ley. La ley es la máxima expresión del derecho, y el trabajo que está llamado a realizar el jurista, como profesional, consiste en gestionar la ley para conseguir su propósito de ordenar la conducta y resolver los conflictos que perturban la convivencia.

De esta manera, el jurista cumple determinadas funciones que son esenciales para la reproducción de las relaciones sociales. Siempre se ha dicho que donde está la sociedad allí está el derecho, y que donde está el derecho allí están los juristas. A pesar de algunas propuestas utópicas surgidas en momentos álgidos de un criticismo social de carácter radical, inspirado en los postulados del anarquismo o del marxismo, hoy ya no cabe dudar de la verosimilitud de este aserto.4 No es realista la creencia de que el derecho desaparecerá como una consecuencia más del progreso de la historia, en contra de lo que en su momento había pronosticado Carlos Marx, y los juristas seguirán desempeñando su papel al servicio de su realización (con independencia, evidentemente, del carácter y de los objetivos que tenga ese derecho, históricamente cambiante, y de cómo ejerzan los juristas su papel). Pero los juristas están para quedarse: están para manejar el derecho en una sociedad en la que el derecho se ha vuelto difícil de manejar, y las funciones sociales que ejercen con su trabajo son imprescindibles dado el nivel de complejidad y de desagregación que sufren las sociedades actuales y que el derecho intenta reducir y controlar. Tales funciones son, esquemáticamente, de organización y de reparación y, consecuentemente, de aseguramiento y garantía de los ideales y valores reflejados en las normas.

3. Los modelos de jurista

Como hemos dicho, el jurista no es una figura absolutamente unitaria. Las profesiones jurídicas son variadas y el trabajo que realiza cada tipo de profesional requiere conocimientos y competencias específicas. El técnico de la Administración no sabe lo mismo ni hace lo mismo que el magistrado del Tribunal Constitucional, ni el abogado de empresa lo mismo que el inspector de Hacienda. No obstante, como también hemos dicho, a todos los profesionales del derecho los une su relación con la ley, que los convierte, idealmente, en expertos que saben manejarla, es decir, aplicarla y, en su caso, elaborarla siguiendo los correspondientes parámetros de corrección lingüística, sistemática y funcional. Esta relación con la ley hace que la profesión de jurista sea relativamente unitaria dentro de su diversidad.

Ahora bien, aunque relativamente unitaria dentro de su diversidad, la profesión u oficio de jurista puede ser entendida y practicada de formas netamente diferentes, y tales formas condicionan también de manera diferente el papel y los contenidos de la filosofía del derecho en la formación de los juristas (así como también, por cierto, el papel y los

4 En nuestro país, un claro ejemplo de esta postura radical fue, en su momento, la obra de Juan Ramón CAPELLA: Sobre la extinción del Derecho y la supresión de los juristas, Ed. Fontanella, Barcelona, 1970.

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contenidos de otras disciplinas académicas5). No todas ellas son equivalentes. Decir que hay distintas formas de ejercer la profesión jurídica no equivale exactamente a decir que hay distintas profesiones jurídicas dentro del marco general representado por la figura del “jurista”. Equivale más bien a decir que, incluso para cada profesión jurídica específica (o al menos para muchas de ellas, ya que decirlo de todas sería ciertamente exagerado) se pueden plantear distintos modos de ejercerla siguiendo un modelo de profesional dotado de características y cualidades distintas.

Para aclarar las diferencias existentes entre los distintos modelos profesionales podemos introducir un criterio de análisis: la actitud de cada uno de ellos ante la ley, que es el instrumento con el que operan para atender las demandas de aquéllos (Administración, organizaciones o personas particulares) que solicitan sus servicios. Así, tenemos en principio tres grandes tipos de juristas, que siguiendo una terminología de uso frecuente podemos denominar jurista legalista, jurista tecnócrata y jurista crítico. Tales tipos corresponden, a grandes rasgos, a las fases por las que ha transcurrido la evolución del Estado moderno, desde el Estado liberal surgido de la Ilustración al Estado constitucional actual, pasando por el Estado intervencionista y administrativo. Esa correspondencia no implica, sin embargo, que hoy en día, en el marco del Estado constitucional, haya desaparecido la función y por tanto la necesidad del trabajo realizado por los juristas siguiendo el modelo del profesional legalista y del tecnócrata. Sólo que los roles desarrollados por ellos han de ser circunscritos a determinados sectores o a determinados momentos de la práctica jurídica, y sólo a ellos, y que la función profesional del jurista en la actualidad, debido sobre todo a la existencia de una constitución normativa y bajo las condiciones de una difuminación del Estado-nación como la que está teniendo lugar actualmente, ha de ser desarrollada siguiendo los criterios del denominado jurista crítico. O al menos, el jurista profesional ha de ser capaz hoy en día de trabajar con el derecho, más que nunca, con la actitud del crítico que, por definición, se muestra como un actor social que está dispuesto a enjuiciar la legalidad establecida y las directivas del poder.

3.1. El jurista legalista

La construcción del moderno Estado de derecho en la Europa continental produjo el primer modelo moderno de jurista: el legalista. El tránsito del Antiguo al Nuevo Régimen y la constitución del Estado de derecho liberal trajo consigo una fuerte reivindicación de la ley como fuente de derechos y obligaciones sancionados por el Estado, frente al arbitrio de las personas que encarnaban la autoridad (sobre todo el monarca, pero también los jueces), y frente a los usos tradicionales y la opinión de los expertos cristalizada en la doctrina tradicional. La ley fue el instrumento idóneo para racionalizar el orden jurídico (al menos en la Europa continental, ya que la tradición anglosajona obedece a otros supuestos siguiendo el criterio del precedente judicial), y al mismo tiempo pasó a ser la expresión o el criterio del derecho natural (entendido ahora como “derechos” naturales), en tanto en cuanto formulaba y desarrollaba esos derechos con la garantía de que eran los mismos ciudadanos, sus titulares, los que participaban en su formulación y

5 E incluso la configuración de los planes de estudios con los que se pretende dotar de conocimientos, habilidades y competencias a los egresados de las Facultades de Derecho. Ver, sobre este tema en particular, M. SAAVEDRA LÓPEZ y Josefa Dolores RUIZ RESA: “Los estudios jurídicos en el espacio europeo de educación superior”, en el vol. col. Entre la ética, la política y el derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. I, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, págs. 1247 y ss. (también publicado en la Revista Electrónica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada: www.refdugr.com, con fecha 1 de noviembre de 2007), un trabajo que contiene bastantes de las ideas reflejadas aquí.

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desarrollo mediante los representantes elegidos para el Parlamento. Por eso se llegó a considerar la ley como algo sagrado. Y por eso el jurista llegó a concebirse a sí mismo como un mediador entre lo sagrado y lo profano, como un “pontífice” en el sentido etimológico del término: constructor de puentes entre la divinidad y los hombres.6

Hasta tal punto esto es así que en la mentalidad de los juristas se llega a considerar la ley como un dogma que contiene una verdad indiscutible. Se concibe como un producto acabado y se asume su autonomía o separación respecto de la moral, de la política y de la economía. En tanto en cuanto, no se percibe como respuesta a necesidades o intereses sociales, ni como factor desencadenante de efectos y consecuencias en otros ámbitos de la realidad social. No se ve la ley en relación con su contexto. Por ello el jurista se limita a cumplirla y a hacerla cumplir, si es que participa de la potestad que caracteriza a la Administración (especialmente como juez o magistrado), o a asesorar a sus clientes sobre su contenido y sobre las respuestas que cabe extraer de ella para satisfacer sus demandas y encauzar sus actividades y relaciones con los demás (como abogado asesor o litigante en el foro).7 En cualquier caso la ley es la expresión de la voluntad general, es decir, un mandato que hay que acatar por responder al principio de legitimidad del Estado moderno: la voluntad racional de los mismos ciudadanos. La ley es identificada con la justicia y, además, dada su pretensión de permanencia y estabilidad, posee el valor de la seguridad y la certeza. Por eso la actitud de este jurista es la de una subordinación absoluta ante la ley: la ley es la ley y no debe ser cuestionada; sólo debe ser cumplida y aplicada.

Si la ley es un dogma, se entiende que el profesional que tiene que tratar con ella sea considerado como un jurista dogmático, y que la ciencia que éste desarrolla y que utiliza para su correcto entendimiento reciba la denominación de dogmática jurídica. Más adelante tendremos ocasión de analizar las características de este modelo de ciencia jurídica. Digamos, por el momento, que ésta es, a grandes rasgos, una reconstrucción lógica y hermenéutica del ordenamiento jurídico condicionada por un “interés cognoscitivo”: el interés en aplicar correctamente la ley. Éste es precisamente el interés del jurista profesional en estos momentos. El jurista legalista, sometido a la ley y colaborador en las tareas que llevan a su realización, se limita a conocer su contenido, rechazando otras consideraciones sociológicas colaterales a la ley como por ejemplo las relativas a su origen, a sus destinatarios, a los problemas que resuelve o que plantea su cumplimiento, o las necesidades sociales que satisface o deja sin satisfacer. Así, distingue muy bien entre el derecho penal y la criminología, entre el derecho mercantil y la economía, o entre el

6 André Jean ARNAUD: Les juristes face à la société, du XIXe siècle à nos jours, PUF, París, 1975, pág. 70. La buena imagen asociada a este término contrasta, no obstante, con una imagen de signo completamente opuesto, de carácter popular y frecuente en la literatura y el arte, aplicada sobre todo a los jueces y abogados litigantes, a los que se ha satirizado por personificar vicios tales como la avaricia, la soberbia o la venalidad. Especial objeto de reproche es el abogado, quien aparece en multitud de ocasiones como el villano de la familia, marrullero y codicioso, y capaz de defender cínicamente los intereses más opuestos. Esto se debe sin duda, como apunta Pablo Bieger, al hecho de que, a diferencia de otros juristas, el abogado está doblemente condicionado: como para todos los juristas la ley también es para él un dogma de fe, pero el mismo carácter dogmático tienen los intereses de su cliente, lo cual le lleva, en casos extremos, a argumentaciones tendenciosas y torticeras (Pablo BIEGER: “El abogado”, en Luis Mª. Díez-Picazo (coord.): El oficio de jurista, op. cit., págs. 17-55, pág. 40). En una obra menor de Juan OSSORIO MORALES, “Derecho y literatura” (publicada inicialmente en 1949 y luego reeditada en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 6, 2003, págs. 501 y ss.) se pueden ver unas pinceladas interesantes y muy reveladoras sobre la mala imagen literaria de los juristas. 7 “Jurista de Estado” y “jurista de mercado” los llama Juan Ramón CAPELLA: “Las transformaciones de la función del jurista en nuestro tiempo”, en la revista Crítica Jurídica, nº 17, 2000, págs. 51 y ss.

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derecho constitucional o administrativo y la teoría del Estado. El jurista como tal no necesita una formación criminalística, ni económica, ni científico-política, sino sólo aquella formación que le capacite para resolver el problema de la aplicación de las leyes descubriendo la decisión adoptada por el legislador para responder a los requerimientos de la sociedad, de la economía y de la política. Por eso la dogmática jurídica es la ciencia típica de los juristas, y ésta se reduce a una exposición conceptual y doctrinal del derecho en vigor tendente a resolver sistemáticamente el problema de saber “qué exige o permite el derecho según el caso”.8

Hoy en día esta figura está en crisis debido a la crisis que ha experimentado la ley misma con la evolución del Estado liberal. Una sociedad más desarrollada y compleja, y con más experiencia histórica, ha llevado a una relativa desfiguración y desmitificación de la ley, o más exactamente de la imagen liberal de la ley. Es bien conocido el fenómeno de la crisis de la ley a lo largo del siglo XIX, un fenómeno paralelo al desarrollo del Estado intervencionista y que se prolonga hasta nuestros mismos días con la ruptura de los límites de la soberanía estatal provocada por la globalización. Carl Schmitt hablaba, a comienzos del siglo XX, de “legislación motorizada” para referirse a la proliferación de medidas legislativas y a la rapidez con la que el Estado trataba de hacer frente a la evolución social y la presión de los intereses sectoriales de la economía y de la política. Natalino Irti titulaba en 1978 una de sus obras como “La edad de la descodificación” aludiendo al mismo fenómeno.9 Y G. Zagrebelsky, más recientemente, habla en el mismo sentido de una “pulverización del derecho legislativo”.10 En lo esencial, la multiplicación de las normas y su rápida mudanza, la pérdida de generalidad y de estabilidad de las leyes, contribuyen a degradar su imagen. La ley se ha convertido, sobre todo a lo largo del siglo XX, en un instrumento de gobierno versátil, profuso y ambiguo. A partir de ahora es más un recurso para gobernar, una herramienta del poder, que una manifestación de la justicia. Si a ello se une el surgimiento y la consolidación del Estado constitucional, en el que el ordenamiento jurídico está presidido por una constitución con fuerza vinculante y dotada de principios que poseen un valor jurisdiccional, se entiende mejor el significado que encierra la expresión aludida de crisis de la ley: ésta ya no tiene de su parte una presunción inequívoca de legitimidad.

Pasada ya la época de las codificaciones y de la sacralización del derecho legal, la figura del jurista legalista todavía existe, aunque aquella actitud de reconocimiento derivada de su solidaridad con una nueva constitución legítima del poder, ha pasado a ser una actitud de neutralización política y moral de la ley. La presunción o convicción de que la ley es justa ha pasado a ser indiferencia, suspensión del juicio. No hay ya una adhesión moral, sino sólo funcional, o formal, a la ley. El jurista se reserva su juicio para cuando actúa como ciudadano, pero en su práctica como jurista actúa como profesional: con neutralidad y asepsia valorativa. Como un profesional que se entiende a sí mismo 8 Si el jurista se asemeja al pontífice, la dogmática sigue el modelo de pensamiento propio de la teología. Desde el lado de los juristas, Hermann KANTOROWICZ resalta este paralelismo entre dogmática jurídica y teología en “La lucha por la ciencia del derecho” (en Savigny, Kirchmann y otros: La ciencia del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, pág. 357). Y, desde el lado de los teólogos, Hans KÜNG lo ha puesto también de relieve: “el evangelio de Jesucristo, por más que lo sometamos a la investigación histórico-crítica, tiene para el teólogo un valor de verdad al que no puede renunciar, igual que le sucede al historiador con la Historia o al jurista con la Constitución”, en “Religión: cambio de paradigma”, Debats, nº 72, 2001, págs. 39 y ss., pág. 40. 9 “L’età della decodificazione”, en Diritto eSocietá (1978), y después como libro en la Ed. Giuffré, Milán, 1979 (La edad de la descodificación, Ed. Bosch, Barcelona, 1992). 10 Vid. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 37.

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simplemente como experto capaz de dar la respuesta técnica adecuada aunque a él personalmente, en cuanto individuo o ciudadano, esa respuesta le parezca moralmente criticable, ya que su interés profesional se reduce a saber manejarse por los entresijos de un “orden” jurídico cada vez más complejo y contingente.

Es cierto que la sociedad necesita, debido al alto grado de formalización de las relaciones sociales, el trabajo de expertos que provean de seguridad y certeza al transcurso de la comunicación jurídica entre los distintos agentes sociales. Garantizar la legalidad de un contrato o los títulos de propiedad de un inmueble es de una importancia vital para el funcionamiento económico de la sociedad, ahora tanto como antes o incluso más que antes. No es posible ignorar o prescindir de los operadores jurídicos expertos en normas. El notario, el registrador de la propiedad, el secretario de la Administración de justicia o de la Administración local, tienen asegurado un puesto en el organigrama de las profesiones jurídicas porque siguen cubriendo determinadas demandas sociales, en las que la garantía de la legalidad es un aspecto esencial. Pero también es cierto que a la sociedad ya no le basta este tipo de jurista. La figura de jurista profesional más adecuada y funcional a la sociedad y al Estado actuales es la del jurista tecnócrata.

3.2. El jurista tecnócrata

La figura del jurista profesional que denominamos tecnócrata está vinculada a la sociedad económicamente desarrollada y administrativamente intervenida. La evolución de la sociedad capitalista desde la fase del Estado liberal a la del Estado intervencionista o Estado del bienestar, que se consuma a mediados del siglo pasado, trae consigo una mayor complejidad económica y un mayor protagonismo e intervención de la Administración en los asuntos dejados anteriormente a la libre iniciativa privada. Esa evolución provoca la aparición de un profesional del derecho cono conocimientos jurídicos más complejos, de un experto que conoce bien el derecho en vigor, que sabe cómo aplicarlo, pero también cómo manejarlo o innovarlo para satisfacer las nuevas funciones y objetivos de los poderes económicos y administrativos.

Este tipo de jurista es concebido como un ingeniero social, y la ciencia jurídica que cultiva es desarrollada como una tecnología social. La ley en esta fase es más que antes un instrumento de gobierno, de organización y de control, y lo que interesa conocer de ella es lo que se puede hacer con ella como tal instrumento de organización, las funciones sociales que puede desarrollar y los efectos de su utilización. El jurista, ahora, se supone que debe tener un mayor interés en la sociología, en la economía y en la política. No considera la ley aislada o independiente de la sociedad, a diferencia del jurista legalista, ya que tiene muy en cuenta el contexto de surgimiento y de efectividad de la misma. Como queda dicho, el jurista es un ingeniero social que conoce bien la “física” de las leyes además de la lógica que les es inherente, es decir, sus posibilidades y limitaciones en relación con el contexto social en el que tienen que operar, además de su coherencia sistemática y su racionalidad formal. Por eso necesita percibir las conexiones de la ley con la sociedad (con la economía, con la psicología social, con la estratificación social...). Como experto, lo importante para él es la conexión medio-fin, y eso requiere un saber sociológico muy amplio, tan amplio como las funciones sociales del derecho, ya que su preocupación es la de resolver problemas funcionales con la ayuda de la ley (por ejemplo: cómo reducir el índice de inflación o de desempleo mediante la ley de presupuestos, como obtener mayores ingresos para las arcas del Estado mediante las leyes fiscales, cómo prevenir la quiebra de un banco

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y evitar la lesión de importantes intereses económicos, cómo obstaculizar o incentivar determinadas iniciativas empresariales a través de las correspondientes exacciones o exenciones fiscales previstas en las normas tributarias, etc., etc.).

No obstante, el jurista tecnócrata, como experto que sólo pretende poner su saber al servicio del poder (público o privado), no mantiene un discurso justificativo acerca de las leyes, es decir, no se ocupa de las leyes desde el punto de vista de su legitimidad, ni por tanto realiza una crítica moral del derecho y de las instituciones jurídicas. Es, también él, indiferente a los fines y a los valores. Sus decisiones son las de un técnico, y en cuanto tales, dependen de las decisiones políticas tomadas en la sede donde reside la soberanía. Él, a lo sumo, contribuye a prepararlas, y aporta al legislador o a sus clientes corporativos e industriales el conocimiento de las conexiones lógicas y funcionales de las normas jurídicas. Ciertamente, su actitud ante el derecho no es tan receptiva y dogmática como la del jurista legalista, pues se encarga de poner de manifiesto las posibles contradicciones y disfunciones de la legislación en vigor, contribuyendo así a la crítica y a la reforma legislativa. Pero su punto de vista en esta tarea es el de la racionalidad formal y el de la eficacia o funcionalidad, ya que su labor es meramente instrumental y su interés radica en la realización de un programa normativo cuya justificación él no discute, o en la satisfacción de unos intereses cuya conformidad o disconformidad con el interés general él no cuestiona, dado que no es competencia suya la definición de lo que ha de ser tenido como interés general.

Obviamente, esto no impide que este tipo de jurista, como técnico que actúa al servicio del poder, sea consciente de los límites jurídicos de éste y lo alerte acerca de la legalidad de sus decisiones. En tanto en cuanto las decisiones del poder tienen que ver con la adopción de normas, el jurista tecnócrata podrá realizar intervenciones relativas a la legitimidad de las mismas, pero en la medida en que ésta esté delimitada o condicionada por la validez de normas superiores. Porque en realidad su misión es asesorar al poder, mediante la elaboración de informes y dictámenes y la redacción de proyectos normativos e instrumentos jurídicos de una u otra índole, acerca de cuáles son las vías más idóneas para conseguir los objetivos perseguidos por aquél. No otra es la función que tiene asignada en nuestro ordenamiento jurídico el letrado de las Cortes o el del Consejo de Estado, a la que se podría asimilar, salvadas las distancias, la que realiza el notario cuando en ocasiones debe llevar a cabo un trabajo de ingeniería jurídica para dar cobertura legal a los deseos de su cliente, o una firma de abogados cuando propone a sus clientes el acuerdo en torno a determinados pactos o cláusulas contractuales para resolver algunos de los problemas que surgen en los sectores más avanzados de la economía y de los negocios.

Esto, a decir verdad, no es una novedad de hoy en día. Detrás de muchos avances jurídicos han estado los juristas siguiendo la iniciativa o respondiendo a las necesidades de los particulares. El ius mercatorum testimonia esta labor de ingeniería en otras épocas históricas, y no en vano se habla hoy también de una nueva lex mercatoria para atender las demandas de una economía globalizada que el legislador no puede regular por su propia iniciativa.11

11 Vid. Pedro MERCADO: “Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de la globalización”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 32, 1995, págs. 101 y ss., pág. 112. Yves DEZALAY llama la atención sobre las nuevas funciones que han asumido los juristas debido a la internacionalización de la economía y del derecho. Vid. Marchands de droit. La reestructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, Ed. Fayard, París, 1992. Vid. también Juan Ramón CAPELLA, quien señala la labor legisladora que han asumido los grandes gabinetes

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3.3. El jurista crítico

Además de ser un instrumento instaurador de un orden social, está claro que el derecho también consiste en valores. El orden social instaurado por el derecho no sólo pretende ser eso, un orden eficiente y sostenible, sino que también reclama implícitamente la pretensión de ser justo. El derecho es responsable de que las relaciones sociales adquieran una configuración moralmente aceptable o, al contrario, sean recusables por contrariar determinados valores, principios morales o ideales de justicia. Por eso el derecho puede ser calificado como justo o injusto.12

Ahora bien, aunque el derecho sea, además de una técnica de organización social, el reflejo de unos determinados valores morales o de unos principios de justicia, es posible sostener, y se ha sostenido con mucha frecuencia, que la actitud que el jurista en cuanto profesional debe adoptar ante él es una actitud de neutralidad respecto de esos valores y principios, alegando que su misión consistiría solamente en hacer que el derecho funcione y consiga sus objetivos de organización, control y garantía. Según esta percepción, los valores morales y de justicia que el derecho refleja o pretende reflejar son los valores escogidos por el legislador, y el jurista profesional no debería en ningún caso suplantar al legislador, ni siquiera cuestionar su labor desde el punto de vista de la moralidad y de la justicia. Adoptar ante el derecho una actitud crítica (en sentido fuerte), es decir, llevar a cabo un enjuiciamiento moral y político del derecho sería algo impropio del jurista profesional, cuyo principal interés radicaría solamente en el dominio técnico del derecho como un objeto sobre el que a él no le corresponde, en última instancia, decidir. Por eso ha de estudiar el derecho desde un punto de vista instrumental, y ha de estudiar del derecho aquellos aspectos que necesita dominar para su puesta en práctica siguiendo las instrucciones del legislador (de la autoridad legislativa o del legislador particular que manifiesta su voluntad en el ámbito privado en el que es soberano).

A la figura del jurista como profesional, entendido en este sentido, se le ha opuesto frecuentemente una figura alternativa, antítesis de aquél, denominada jurista crítico o jurista político.13 Y en muchos teóricos ha arraigado la idea de que este último no es

transnacionales, como «auténticos creadores intelectuales de las normas de la lex mercatoria ». En contraste, señala igualmente la novedad, dentro del mundo de los profesionales del derecho, del surgimiento de un voluntariado jurídico al servicio de organizaciones no gubernamentales, dirigido a satisfacer necesidades asistenciales en el campo del derecho (Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Ed. Trotta, Madrid, 1997, págs. 287 y ss.). 12 Esas son las dos notas conceptuales del derecho: un mandato de la autoridad que eleva ante sus destinatarios una pretensión de legitimidad. La insistencia en esta segunda nota, como cualidad conceptual, es uno de los factores con el que la filosofía del derecho está planteando actualmente una superación del positivismo jurídico, sin recaer en los defectos teóricos del iusnaturalismo tradicional. Robert ALEXY define esta característica del derecho como una “pretensión de corrección” (El concepto y la validez del derecho, Ed. Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 40). Jürgen HABERMAS habla de “facticidad y validez” en el derecho, asumiendo también la validez o legitimidad moral como una pretensión inherente al derecho (Facticidad y validez, Ed. Trotta, Madrid, 1998, págs. 63 y ss., 535 y ss.). Sin embargo, ello no es nada nuevo: el neokantismo alemán ya se ocupó de resaltar la intrínseca referencia del derecho a los valores. Y Luis LEGAZ, entre nosotros, definía el derecho como “un punto de vista sobre la justicia” (Filosofía del Derecho, Ed. Bosch, Barcelona, 1961, 2ª ed., págs. 272 y ss.). 13 Fuertemente reivindicado en las discusiones surgidas en los años setenta del siglo pasado sobre la necesidad de revisar —también entonces, aunque en otro contexto—la función social de los juristas y su formación académica. Vid. P. BARCELLONA y G. COTURRI: El Estado y los juristas, Ed. Fontanella, Barcelona, 1976; BARCELLONA, HART, MÜCKENBERGER: La formación del jurista. Capitalismo

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propiamente un jurista, ya que no responde al paradigma de la profesión en una sociedad en la que la división del trabajo asigna distintas competencias al legislador, que dispone sobre el modo en que tiene que funcionar la sociedad, y al operador jurídico, sometido a aquél como cualquier ciudadano en el Estado de derecho, que colabora con él para garantizar ese funcionamiento. Según esta idea, al profesional lo que le interesa es conocer las leyes, no discutirlas. Le interesa la objetividad que proporciona la ciencia, no el diletantismo de la filosofía ni la irracionalidad de la política. El jurista asume la ciencia como “profesión”, y abraza la política, en su caso, como “vocación”.

En la base de este razonamiento, que refleja las concepciones epistemológicas de Max Weber14, la imagen del jurista profesional se opone a la imagen del jurista comprometido políticamente, y la imagen de la ciencia se opone, a su vez, a la imagen de la política. La ciencia se acepta como algo objetivo y verificable, y la política se define como objeto de confrontación irresoluble por procedimientos racionales, como algo subjetivo e indemostrable. Según eso, el profesional debe ser objetivo, tan objetivo como lo permita la cognoscibilidad de las leyes actualmente en vigor, y por tanto, debe cultivar la ciencia y aprender el manejo de las herramientas técnicas que le hacen ser eficiente, sin contaminarse con juicios de valor que sólo empobrecerían la calidad del discurso cientí- fico. La finalidad de la ciencia es descubrir la verdad. La política persigue la formulación (y realización) de determinados objetivos sociales, una formulación que implica la decisión por unos u otros valores. En su realización hay espacio para la ciencia, pero la formulación de esos fines es, en último término, una operación o un rendimiento de la voluntad, y la voluntad que cuenta en el caso del derecho es la voluntad del legislador. En definitiva, el jurista profesional no necesita desarrollar un modo de pensar que conduzca a un enjuiciamiento de la legislación de acuerdo a su justicia o injusticia. Como técnico o experto en los recursos jurídicos, lo que necesita es la competencia y habilidad necesarias para llevar la ley a su realización y organizar los intereses sociales de acuerdo con las previsiones y posibilidades que la ley ofrece. El jurista crítico del derecho no tiene lugar en la práctica de la profesión, y por tanto adoptarlo como imagen orientadora de la enseñanza académica del derecho sería disfuncional y supondría una lamentable pérdida de tiempo.

El rechazo de la crítica por parte de esta concepción cientificista y tecnocrática del pensamiento y de la práctica jurídica debe ser matizado, ya que el concepto de crítica no deja de ser ambiguo. A diferencia de la ciencia, que consiste en comprender y explicar la realidad tal como ella es y con independencia del juicio que merezca al sujeto que la explica, la crítica es enjuiciamiento, un enjuiciamiento, desde luego, basado en observaciones y análisis científicos, pero que consiste en una evaluación más o menos fundada de la realidad correspondiente, que puede conducir, eventualmente, a la denuncia y el rechazo del objeto criticado.15

monopolístico y cultura jurídica, Ed. Civitas, Madrid, 1977; P. ANDRÉS IBÁÑEZ (ed.): Política y justicia en el Estado capitalista, Ed. Fontanella, Barcelona, 1978; y el volumen de los ACFS dedicado a “La crisis de las Facultades de Derecho” (nº 20-21/1980-1981). 14 Aunque Max Weber hablaba de cada una de ellas, de la ciencia y de la política, como profesión y vocación a un tiempo (Beruf) (Vid. El político y el científico, Alianza Ed., Madrid, 1967). De todas formas, su concepción de las ciencias sociales no deja lugar a dudas: éstas pueden y deben estar exentas de juicios de valor y no servir de coartada para imponer determinadas concepciones políticas (Vid. Sobre la teoría de las ciencias sociales, Ed. Península, Barcelona, 1971). 15 Sobre la crítica del derecho y su idoneidad en el trabajo de los juristas, incluidos los jueces, ver más ampliamente Modesto SAAVEDRA: “El juez entre la dogmática jurídica y la crítica del derecho”, en Ars Interpretandi. Yearbook of Legal Hermeneutics, nº 7, 2002, págs. 151 y ss., publicado también en la revista Crítica Jurídica, nº 21, 2002, págs. 185 y ss.

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Pero la crítica del derecho puede ser interna o externa. La primera es una actividad que pueden realizar los profesionales (incluso el jurista legalista) sin perjuicio de su propia estimación. Más aun los tecnócratas, ya que ella se agota en la denuncia de las eventuales incoherencias del derecho (incoherencias normativas y de las normas en relación con la realidad que pretenden regular). Ésta es una de las competencias de la ciencia jurídica y puede ser realizada objetivamente dentro de las posibilidades y los límites de las ciencias sociales. La crítica externa es otra cosa, ya que consiste en el enjuiciamiento del derecho desde un punto de vista ajeno a él mismo, un punto de vista procedente de un espacio exterior y opuesto que conduce al rechazo de la norma sin posible remisión debido al carácter inconciliable de las pautas de enjuiciamiento con respecto al derecho enjuiciado.

En nuestro sistema los casos de crítica interna están a la orden del día, tanto en la doctrina jurídica como en las decisiones de los tribunales. La crítica externa es menos frecuente, pero también se produce. Por ejemplo, la crítica de la forma monárquica del Estado por parte de los que prefieren que sea republicano; la crítica de los que se oponen a la organización autonómica del Estado a favor de una estructura federal o confederal; o de los que estiman que el derecho de autodeterminación o de secesión debería tener cabida en un ordenamiento jurídico como el nuestro, que se pretende democrático; o de los que entienden que el derecho a la propiedad privada debería desaparecer por conducir a situaciones de desigualdad y de exclusión social. Está claro que la crítica externa es, de una manera expresa o implícita, una crítica de la constitución, y parece obvio que ésta no puede ser realizada, en principio, por el jurista profesional cuyo trabajo está limitado por el marco establecido por la constitución. ¿Qué hay de cierto en esto? Enseguida lo veremos.

No obstante el eco que haya podido tener la tesis de la obligada neutralidad del jurista ante el derecho —sobre todo en contextos históricos y sociales en los que el positivismo era una ideología floreciente con marcados efectos conservadores, pero también en aquellos otros en los que es anatema la aparente suplantación del legislador democrático por una casta de intelectuales y la consiguiente sustitución de la política por la técnica—, es posible sostener que ambas imágenes, la del jurista experto en el lenguaje de las normas, y la del “jurista” crítico, comprometido políticamente, no son opuestas y exclu- yentes, sino que convergen en la práctica para encarnarse en la figura de un profesional del derecho que podemos elevar a modelo de todos los juristas: el juez.

3. El juez como prototipo de jurista

El juez puede considerarse como el jurista profesional por excelencia, y su figura reúne las dos imágenes que acabamos de mencionar, la del técnico competente en las decisiones y recursos que ofrece la legislación (legalista y/o tecnócrata), y la del crítico, política y moralmente comprometido, al que le interesa la justicia y los valores que dicha legislación refleja o debería reflejar bajo el imperio de la constitución. En efecto, el interés del juez es de tipo técnico: comprender la ley para aplicarla y resolver así los conflictos que ponen en peligro la reproducción de las relaciones sociales; pero al mismo tiempo es de tipo moral: resolver los conflictos de manera no solamente legal, sino también justa. A eso se compromete como profesional. Y en esa tarea el juez les marca el camino a los demás juristas, cuyo interés radica, igualmente, en comprender la ley para aplicarla y

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resolver (o evitar antes que resolver) los conflictos. De hecho, el juez es el que dice la última palabra de entre todos los demás profesionales del derecho, y, en ese sentido, todos ellos son de alguna manera dependientes de él, o subsidiarios de su forma de entender el derecho y resolver los conflictos bajo el imperio de la ley presidida por la constitución.

Paradójicamente, una de las figuras profesionales más representativas del mundo del derecho como es la figura del juez, no puede realizar bien su labor profesional si no es asumiendo ante el derecho una actitud crítica y no simplemente técnica o moralmente neutral. Paradójicamente, porque, más que ninguna otra profesión jurídica, la de juzgar implica la asunción del derecho como un dogma, pues parece agotarse, en principio, en extraer para un caso dado la verdad establecida en unos textos incuestionables. Ya lo decía Montesquieu: “el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”, y aunque esté configurado como uno de los poderes del Estado, su poder es “en quelque façon, nulle”. En este sentido, a los jueces les cabe, más que a ningún otro tipo de jurista, la denominación de “pontífices”.

No obstante, la figura del juez sometido únicamente a la legalidad, surgida de la Ilustración y elevada luego por el positivismo a paradigma en aras de la seguridad, de la certeza y de la previsibilidad de la jurisdicción, es una figura inconsistente desde un punto de vista teórico. Siempre ha sido irreal, pero más irreal lo es en un sistema jurídico presidido por la constitución, que siendo una norma vinculante como las demás, no tiene la misma exactitud en su formulación y permite un amplio margen para la discrecionalidad y el razonamiento jurídico no estrictamente vinculado.

Lo que hacen y deben hacer los jueces en el Estado de derecho es acomodar las leyes y la justicia. Evidentemente, la justicia que debe presidir sus decisiones no puede trascender el ordenamiento, entendido como el sistema de normas vigentes cuya cúspide está formada por la constitución. Y siendo la constitución la norma suprema, es ésta la que debe proyectar el sentido de justicia sobre las decisiones que el juez toma cuando aplica las leyes. Así, la LOPJ, en su art. 5, 11 dice: “la Constitución es la norma suprema del or- denamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. El Tribunal Constitucional es, pues, el que marca la pauta en la orientación que debe recibir la función jurisdiccional de los jueces ordinarios. Así es que éstos tienen que pensar como haya pensado en su caso el Tribunal Constitucional, si éste ya se ha pronunciado con anterioridad. Y si aún no se hubiese pronunciado sobre el asunto en cuestión, tendrán que pensar como lo haría él, buscando las razones que éste apreciaría como razones convincentes, lo cual quiere decir: actuando ellos mismos como si fuesen el Tribunal Constitucional.

No se puede olvidar, además, que los jueces constitucionales ejercen ellos mismos una función jurisdiccional. Son jueces, aunque no formen parte del “poder judicial”. En nuestro país no están incluidos en el mismo sistema organizativo que el resto de los jueces, pero la función que ejercen es aplicar y hacer valer la ley o, más específicamente, la más importante de todas, que es la ley constitucional. Al hablar de los jueces hay que incluir a los jueces constitucionales, sin que quepa afirmar que estos últimos no son significativos para apreciar los rasgos inherentes a la función de juzgar (y consecuentemente a la profesión judicial). Máxime cuando la aplicación de la constitución, es decir, el juicio

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acerca de su cumplimiento y respeto por parte de los ciudadanos y de los poderes públicos, puede ser atribuida al Tribunal Supremo o incluso a los jueces ordinarios, como ocurre en aquellos países en los que existe una jurisdicción constitucional difusa, no concentrada en un único tribunal.

Sólo con tener esto en cuenta se puede entender que el juez es un modelo de jurista muy diferente a la figura de jurista legalista al que se ha hecho referencia anteriormente. Para cumplir bien su función el juez tiene que actualizar la relación entre la ley y la justicia (constitucional), y en esta tarea de actualización, él necesita reflexionar sobre los criterios que el legislador constitucional manejó al redactar el texto de la constitución. Tales criterios son, en definitiva, los criterios de filosofía política y jurídica que históricamente han inspirado la configuración del Estado de derecho en el país en donde ejerce sus funciones jurisdiccionales, y al reflexionar sobre ellos, lo que hace el juez es contribuir al desarrollo de esa historia y colaborar en la configuración de este tipo de Estado.

Así es que la cuestión de qué interpretación merecen los preceptos e instituciones constitucionales es la que culmina todo el debate acerca de la función jurisdiccional. Y para responder esta cuestión es necesario reflexionar más allá de la constitución: partiendo de la constitución y con su ayuda, pero sin limitarse a su texto explícito, porque justamente de lo que se trata es de interpretar ese texto. Los jueces necesitan criterios que los orienten en la interpretación de la constitución, criterios que sean no solamente formales, sino sustantivos, que resuelvan el problema del sentido, del alcance y de los límites de los derechos y valores constitucionales. Para interpretar la constitución se necesita, en suma, reconstruir la teoría del poder, de la justicia y de los derechos que pretende expresar la constitución.16

Ello implica, indudablemente, tomar decisiones políticas. Y ello significa que hay que asumir con todas sus consecuencias la politicidad de la justicia, que no es lo mismo que decir la politización de la justicia. La primera es una consecuencia de la politicidad del derecho. La segunda ocurre como una degradación patológica del sistema judicial, y tiene lugar —como su reverso, la judicialización de la política— cuando las rivalidades y controversias políticas no son resueltas a través de los cauces parlamentarios y se introducen en la judicatura, contaminando a los jueces y convirtiéndolos en agentes políticos partidistas.

Por otro lado, para cumplir bien su función, el juez tiene también que actualizar la relación existente entre la ley y la realidad social. La realidad social no es algo indiferente a la ley. La ley surge de un contexto (político, económico, cultural...), que le proporciona su pleno sentido, y proyecta sus efectos en ese o en otro que puede ser distinto al de la época en que se promulgó. Por eso, el conocimiento de la realidad social es esencial para una correcta interpretación y aplicación de la ley. Sin olvidar que un cambio de dicha realidad puede obligar a modificar la interpretación y el alcance atribuido a la ley para ser fiel a sus fines. Si se hace caso del art. 3.1 de nuestro Código civil, que dispone que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, el

16 Sobre la necesidad que tienen los jueces de pensar y razonar como filósofos habla R. Dworkin en: “¿Deben nuestros jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?”, en Isonomía, nº 32, 2010, págs. 7 y ss.

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