Introduccion al derecho - Derecho, sociedad y normas de conducta de Squella, Apuntes de Derecho. Universidad de Antofagasta
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mixci7721 de noviembre de 2013

Introduccion al derecho - Derecho, sociedad y normas de conducta de Squella, Apuntes de Derecho. Universidad de Antofagasta

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Fuentes materiales y fuentes formales del derecho

1

Introducción al Derecho

Agustín Squella Narducci

Cap. 1 Derecho, sociedad y normas de conducta

I parte: Naturaleza y sociedad

-Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autónomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un

medio natural y otro medio social.

-Sociedad: agrupación de individuos que establecen vínculos y relaciones recíprocas, es decir

interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar más para lograr fine

comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboración / conflicto, una para evitar la otra).

Algunos piensan que la solución es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene “leyes de naturaleza” y la

sociedad tiene “normas de conducta”, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir

porque no hay una distinción clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que

las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crítica: enunciar

problemas y examinar críticamente las soluciones propuestas” (crítica = racional).

Principio o causalidad y principio o imputación

Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la

naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una

causa o antecedente se seguirá inevitablemente un efecto o consecuencia

(antecedente/consecuencia).

Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas

circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputación

(principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado

acto).

Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad).

Principio de retribución: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado

Popper plantea una distinción natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada

que llega finalmente a un dualismo crítico característico de una sociedad abierta. El monismo

ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas

uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades

naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) también llamada tribalismo

mágico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico,

aquí las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisión o convención), es el

hombre el responsable moral.

Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convención

(nomos) y la naturaleza (physis).

2.- Vida humana y normas de conducta

-Vivimos en un universo normativo (reglas técnicas = medios idóneos para un fin (tener que o

necesidad de manejar) prácticos).También hay relaciones técnicas del tipo convencional (avales

etc)

Bobbio = normas: propósitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los

grupos de dirigir la acción de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros

-Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurídica, técnica, etc).Son diferentes por su

autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos.

2

Norma viene del latín y significa “regla o modelo” (escuadra).

3.- Von Wright y las normas de conducta

- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas

técnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas

morales.

N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto.

N. técnicas: medios idóneos para alcanzar un fin determinado; reglas técnicas son necesidades

N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que

se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sanción) ,

ejemplos: normas de derechos.

N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano

(modo de ser =buen padre)

N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposición o

tendencia de los hombres a actuar similar (hábitos sociales) , es decir, patrones.

N. morales

-N. definitorias, prescriptivas y técnicas: tipos principales de normas

-N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas

-Prescripciones poseen 7 elementos

Carácter: debe ser hecho (norma: obligación); no debe ser hecho (norma: prohibición); puede ser

hecho (norma: permisión)

Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una acción una determinada conducta

o comportamiento

Condiciones de aplicación: circunstancia que deben darse para que la acción normada sea

considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categórica (que la condición de

su aplicación surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipotética (si llueve, cierra la

ventana. Se necesita de una condición adicional)

Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripción. La norma es autónoma (el agente

también debe cumplir la norma) y son heterónomas.

Sujeto normativo: destinatario de la prescripción. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio)

generales (de toda una categoría de sujetos: código penal).

Locación de aplicación: locación, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de

la norma (dónde y cuándo debe ser cumplida).

Promulgación: certificación de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la

cumplan).

Sanción: amenaza de un castigo.

Uso del lenguaje y norma

1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir información que se pueda confirmar o falsear.

2.- Uso interrogativo: para obtener información.

3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor.

4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la acción que digo (si juro ; voy).

5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden

combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los

destinatarios).

-En un fenómeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la

norma:

Acto normativo: acto lingüístico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a

producir una prescripción (status pragmático: acto que pretende instituir y promulgar una norma).

3

Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presión del lenguaje (status sintáctico: unir y

coordinar palabras y oraciones).

Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecución del acto normativo (status

semántico: estudio de los significados).

La norma es diferente del enunciado normativo: formulación de a norma (leyes)

Sonido que los signos expresan (interpretación de la ley)

II parte: “Normas de trato social, morales y jurídicas”

1.- Diferentes tipos de normas de conducta. *

a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no

motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior regula las acciones y también el fuero

interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es más exigente.

b) Autonomía- Heteronomía: autonomía conducta que es producida por el mismo sujeto

obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si

adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronomía el origen o procedencia de la

norma viene de un sujeto diferente al que la acata, está obligado (hay una autoridad normativa y

un sujeto imperado: legislador/legislado).

c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una obligación sin un sujeto diferente

que exija su cumplimiento (carácter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral

se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto

pasivo y otro activo).Son imperativas-atributivas (imponen deberes frente a otros y conceden

facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condición de ser o haber otro).

d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer una sanción

frente a una infracción en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza física). Incoercibilidad

cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza organizada de la sociedad.

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos

fines (urbanidad, decoro, cortesía) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes

grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad.

-Heinrich Honkel las divide en:

Usos meramente fácticos o tradición: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no

son observables ni poseen grado de castigo *.

Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sanción (*).

-Herbert Hart las divide en simple hábitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no

hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar).

-Las normas de trato social son espontáneas o más o menos formales.

- Son exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.

3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosóficos. Estas se

refieren al actuar *(es estándar por un criterio o idea)

4.- Las normas jurídicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas

ejecutadas por normas jurídicas. Son hechas por legisladores históricos institucionalizados

(identificables) *. Son exteriores, heterónomas, bilaterales y coercibles *.

+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurídicas; coincidencia o no coincidencia de una acción

con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es móvil de acción, pero la ética de las motivaciones

dan lugar a la ética del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de

interés por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito-

> cuando la acción está hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al

dueño del auto , no a quien maneja).

4

- Heteronomía y salvedades -> predominantemente heterónomas o domina una dimensión de

heteronomía.

1era salvedad es política -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan

a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de él (democracia

representativa).

2da salvedad es social -> el que una norma sea válida significa que existe, que obliga y que debe

ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es

obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la

validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento ºº.

3era salvedad “objeto de conciencia “-> es moral: cuando la norma se contradice con la moral

personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).

4ta salvedad jurídica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heterónoma, pero hay

costumbres jurídicas (reiteración de una conducta) o lo actos jurídicos (por expresión de voluntad

de los individuo). Son autónomas * también son fuentes formales del Derecho.

-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coacción y sanción

Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del

Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza conforme al Derecho).

 Coacción: el hecho cumplido de la fuerza y sanción. Es la consecuencia jurídica desfavorable en

contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurídica (es separable del Derecho).

ººCon sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sanción; también la

coercibilidad es característica del todo; también Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el

Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la

balanza); también está la relación * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un

comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurídicas autorizan al

Derecho.

III parte: “Algunos conceptos jurídicos básicos”

1.- Sujeto y objeto de Derecho.

-Hombre, persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. Persona: queºº Derecho

determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. (Todo hombre es persona y a

toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho)

- Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurídico individual (al nacer o morir) ->

atributo= estado civil.

-Sujetos jurídicos colectivos o personas jurídica ( 2 o más personas naturales) -> pueden ser de

Derecho Público ( Estado -> sujeto jurídico colectivo por excelencia ; municipalidad etc.) o Derecho

Privado ( corporaciones y fundaciones etc.)

Atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, patrimonio, domicilio

Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurídicas.

Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por sí mismo los derechos y

deberes.

Nacionalidad: vínculo jurídico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es

colectivo depende del Estado * autorizó su constitución o funcionamiento o por el territorio o

reconocimiento de varios Estados)

Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho, en los * es por el

patronímico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el

Estado).

Domicilio: es la residencia en donde se tiene el ánimo de permanecer.

Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurídicas de una persona apreciables en dinero.

Estado civil: atributo personal.

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Prestación: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestación activa) o no hacer (prestación

pasiva) en virtud de 1 o más normas jurídicas.

-Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relación o protección jurídica.

2.- La relación jurídica, los derechos subjetivos y la consecuencia jurídica.

- La relación jurídica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho, surgido de un

supuesto normativo, un hecho jurídico efectivamente acaecido, un deber jurídico del sujeto pasivo

y una facultad jurídica del sujeto activo y la relación de la prestación.

Supuesto normativo: hipótesis a cuya realización efectiva, la norma jurídica dispone y asocia una

determinada consecuencia; ºº.

Hecho jurídico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus

consecuencias.

Deber jurídico: del sujeto pasivo = obligación a dar, hacer o no hacer en relación con el

correspondiente sujeto activo.

Derecho subjetivo o facultad jurídica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo,

facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestación.

Consecuencia jurídica: expresa la fase o circuito (los órganos correspondientes del Estado) de

cumplimiento forzado de una sanción *. Se compone de hecho ilícito, (conducta prohibida por la

norma, no constituye la negación del derecho sino que representa la condición de que una vez

hecho el acto ilícito va a haber una sanción eficaz que el derecho ha previsto), sanción

(consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico, posee una consecuencia

desfavorable para el infractor) e intervención del Estado.

 Antonio Bascuñan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestación ( ejecución forzada de

lo que no hizo voluntariamente).

Ineficacia del acto -> invalidación del las consecuencias jurídicas.

Pena-> privación forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).

Sanciones combinadas -> 2 o más sanciones se asocian con algunos actos ilícitos.

Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurídicas

favorables para un sujeto.

Intervención del Estado-> los órganos públicos especializados son los únicos autorizados para

declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución)

-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.

Cap.2 “El concepto de derecho, las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de

la persona humana”

I parte: “El concepto de derecho”

¿Qué es el derecho?

-El derecho es un orden normativo de carácter coactivo, pero es difícil llegar a un acuerdo (es

ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre).

-La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad

normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fáctica (*, Cosso, Colmes) o con valores

(Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.

Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.

Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas

llamadas “fuentes materiales de derecho”, las conductas de los sujetos imperados y el

comportamiento efectivo de los jueces).

Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir, modificar o

derogar normas jurídicas.

-El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.

6

- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del

derecho.

Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que

contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada. Objetivamente es un

conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas; en sentido subjetivo derecho se

entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho

a expresar su opinión” ); y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas

de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está

compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-

> informan sobre el derecho. Hecho por juristas.

El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque

recae versa sobre normas.

2.- El concepto de derecho de Hans Kelsen

- Filosofía y teoría general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho.

- Kelsen dice que la filosofía del derecho busca responder a qué normas el derecho debe adoptar

o establecer “el problema de la justicia” y como es moral la filosofía también lo es ºº (lo que debe

ser) y que la Teoría General del derecho tiene por materia el derecho en el hechoºº, el derecho

positivo tanto nacional como internacionalºº, y busca analizar la estructura del derecho positivo y

fijar las nociones fundamentales ( su preocupación frente a qué es la justicia es meta-ética -> ver las

diferentes maneras en que los términos morales que ocupan los filósofos) y los 2 juntos son la “Teoría

pura del derecho”.

-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y

ver el objeto de estudio, por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana,

una norma es jurídica cuando ºº…

CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

Primera parte: El concepto de derecho

1. ¿Qué es el derecho?

-El derecho es un orden normativo de carácter coactivo, pero es difícil llegar a un acuerdo (es

ilógico porque el derecho ha estado presente desde siempre).

-La triple dimensión del fenómeno jurídico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad

normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fáctica (*, Cosso, Colmes) o con valores

(Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.

Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.

Aspecto fáctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas

llamadas “fuentes materiales de derecho”, las conductas de los sujetos imperados y el

comportamiento efectivo de los jueces).

Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir, modificar o

derogar normas jurídicas.

-El derecho como realidad normativa será ocupado en este libro.

- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurídicas y proposiciones jurídicas = derecho y ciencia del

derecho.

Normas jurídicas-> son prescripciones (propósito de influir en el comportamiento) que

contemplan sanciones a través del uso de la fuerza socialmente organizada. Objetivamente es un

conjunto de normas (jurídicas en *) * autoridades normativas; en sentido subjetivo derecho se

entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho (“ tiene derecho

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a expresar su opinión” ); y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurídicas

de un ordenamiento jurídico ( derecho o “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica) está

compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = “regalas de derecho” (Kelsen)-

> informan sobre el derecho. Hecho por juristas.

El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque

recae versa sobre normas.

2. El concepto de derecho de Hans Kelsen

Filosofía y Teoría general del derecho:

Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de

diferentes perspectivas:

1. Teoría General del Derecho

2. Filosofía del derecho

Tanto la teoría general del derecho como la filosofía del derecho tienen cada cual su razón de ser:

* La filosofía del derecho, “busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe

adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y en cuanto a la justicia es

un postulado de la moral, la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía moral”.

* La teoría general del derecho, ¨ tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,

efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional”, en cuanto al objetivo

de esta disciplina “consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones

fundamentales del conocimiento del derecho”.

Kelsen considera que su teoría pura del derecho constituye no una filosofía jurídica, sino una teoría

general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es, sobre el derecho

producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general sobre el derecho y no una

interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales.

Según Kelsen, su teoría pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el contrario,

una ciencia jurídica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificación, interpretación y

sistematización de las normas jurídicas que se articulan en un ordenamiento jurídico determinado.

En cuanto teoría general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende únicamente distinguir su

objeto, esto es, “dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea”, pero no en

cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica, no

politica jurídica

Después de esto entendemos la diferencia existente entre la teoría pura del derecho como teoría

general del derecho y la filosofía del derecho:

Filosofía del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden moral

La preocupación de Kelsen, podría ser calificado no como una preocupación ética, sino metálica.

Kelsen no intenta tomar parte en la discusión acerca de lo que sea o no moralmente correcto o

equivocado en relación con el derecho, sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras

en que los filósofos utilizan términos morales.

El derecho como orden coactivo de la conducta humana:

* Concepto de derecho: una teoría del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo.

Para alcanzar una definición del derecho, se recomienda partir de su uso lingüístico, de esta

manera, se puede determinar si los fenómenos sociales que han sido designados con esas palabras

8

a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas comunes, trata de inquirir si tales notas comunes

son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto

Kelsen cree que si se comparan los fenómenos de índole social que en los más variados pueblos y

en las más distintas épocas han sido designados con la palabra derecho, resulta como primera nota

común a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir, ORDENAMIENTO U ORDEN.

(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma básica o fundamental) derivan su validez

todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.

Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y

pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese

orden. Que el fundamento común o último de la validez de las normas de un mismo ordenamiento

se encuentra en una norma única (la norma básica o fundamental) la que, al fundamentar la

validez de la primera constitución histórica acaba por fundamentar asimismo la validez de las

demás normas.

Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la

conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo

comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones positivas o

proscribiendo otras que se consideran negativas.

(2) Otro fenómeno común a todos los fenómenos sociales que se acostumbra designar derecho es

que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere, inmediata o

mediatamente a otro u otros hombres.

"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulación

jurídica". Se trata de órdenes coactivos.

Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de un acto

coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurídica ordena una determinada conducta "en

cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que asi

actúa".

Es el carácter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos

respecto de otros ordenes sociales".

Cabe señalar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto imponga

por la fuerza la conducta obligatoria, sino únicamente en cuanto impone por la fuerza el acto

coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la

conducta prohibida.

(3) En relación con el carácter coactivo del derecho, hay tendencia común a excluir el uso de la

fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohíbe el uso de la fuerza, pero, a la vez,

reserva este uso para si, atribuyéndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza.

Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a mera fuerza,

sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la fuerza para evitar el

empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve simultáneamente la paz.

Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una específica normatividad coactiva reguladora de la

conducta humana.

Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un conjunto de

normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad

normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen reconoce la existencia

de enunciados no normativos denunciándolos "normas jurídicas no independientes".

* Normas jurídicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque dejan

entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de no ser observada la

primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias, y que, como tales

9

no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo prohíben, sino meramente lo franquean como

posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. Son las llamadas normas permisivas.

Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva más

general.

También las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)

pertenecen según Kelsen a esta categoría de normas.

También pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras

normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras

normas".

Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurídicas no

independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones

recíprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las distintas clases

de normas jurídicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas, sino en

conjunción con otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico.

Una de las dificultades de una concepción normativista del derecho, consiste en la presencia en

todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama "normas jurídicas no independientes",

propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas, sino que

cumplen otras funciones jurídicas tales como permitir, otorgar competencias, derogar, definir

conceptos e interpretar.

3. El concepto de derecho de Herbert Hart.

La teoría jurídica analítica de Hart:

EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. SU obra se ocupa de la

clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o

politica jurídica. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan “sobre el significado de

términos” de la expresión derecho.

¿Qué es el derecho?

El punto de partida para acercarse a una noción satisfactoria de derecho, lo encuentra Hart en la

definición de John Austin que sin embargo él no comparte “ordenes o mandatos bajo la amenaza

de castigos” o bien “reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido”.

Hart reprocha esa noción al por la utilización de palabras como orden o mandato, en primer lugar,

porque las normas jurídicas extienden su ámbito de aplicación hasta alcanzar, incluso, a quienes las

han dictado o instituido, lo cual no acontece si pensamos en una “orden” en sentido estricto. En

cuanto al contenido de las normas jurídicas, dicho modelo es también suficiente, puesto que

algunas de las normas jurídicas otorgan o conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para

producir nuevas normas jurídicas.

El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa

compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.

Constituye un dato central para la comprensión del derecho el ver a éste como una unión de reglas

primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta

compuesto principalmente por reglas.

¿Cuándo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?

Hart desecha, en primer termino, la explicación de que una regla existe cuando un grupo de

personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestión establece,

una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa

distinta son las reglas o normas de conducta, como las que establece, por ejemplo, que los hombres

deben estar descubiertos en la iglesia.

10

La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaña a las normas de conducta.

Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa.

Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos

habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas

divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso

normativo.

Usos normativos y usos no normativos, distinción que es presentada por Hart como crucial “para la

comprensión del derecho, desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o

clase de normas de conducta, o sea, como un sector normativo diferenciado y autónomo.

El derecho como unión de reglas primarias y secundarias:

Claramente la concepción de Hart acerca del derecho es una concepción normativista. Nada

impide finalmente a Hart su adscripción acerca del derecho como un conjunto de normas.

La afirmación central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unión de reglas

primarias y secundarias. Hart parte de la constatación de que en el derecho es posible identificar

variedades de normas jurídicas y compuesta de reglas primarias (llamadas también normas de

obligación o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen

propiamente deberes ni obligaciones a las personas).

Las reglas primarias tienen dos características:

(1) Se las cree necesarias para la preservación de la vida social

(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque pueda

beneficiar a otro, puede también hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por

ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.

Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que serán corregidas

por lo que Hart llama reglas secundarias.

(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca común identificatoria. Esta falta

de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada “regla de reconocimiento”.

(b) Carácter estático, es decir que ciertas líneas de conducta en un principio optativas pasan

luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carácter se enmienda mediante la

presencia en todo ordenamiento jurídico de las llamadas reglas de cambio, que son las que

facultan a un individuo para introducir normas jurídicas.

(c) La ineficiencia, debido a que falta un órgano social que las haga regir, se corrige mediante

las reglas de adjudicación que facultan a alguien para determinar si en una ocasión

determinada se ha transgredido o no una regla primaria.

Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se

complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.

EN cuanto al derecho, Hart adscribe una concepción que ve o considera a éste en términos de una

realidad normativa, es decir, que exhibe una variedad o diversidad de normas. Tal variedad de

normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmación central de su teoría, a

saber, que el derecho puede ser visto como una unión de reglas primarias y secundarias.

Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son

acerca de las propias reglas primarias.

Hart atribuye decisiva importancia a esta visión del derecho como unión de reglas primarias y

secundarias, estimándola como la medula de un sistema jurídico, como una herramienta muy

11

poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al teórico

de la politica.

Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral

1. Los distintos ámbitos de la moral y sus relaciones con el derecho

La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o

autónoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las mayores

proximidades se dan entre moral social y derecho.

Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho, tiene razón

Henkel cuando advierte que “ni la moral autónoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la

motivación, ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo”.

Tratándose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente, con

lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad

de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que

da la motivación, también lo es que en determinadas situaciones al derecho le interesa penetrar en

la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y

la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situación dada.

El camino de la valoración moral lleva de dentro a afuera: del núcleo de la interioridad moralmente

valiosa, y mediante la proyección hacia fuera, nace un juicio total sobre el acontecimiento. En

cambio, en el derecho el camino lleva de afuera a adentro, siendo variable la cantidad de

interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia.

El derecho presta apoyo a la moral autónoma en la medida que declara y garantiza la libertad de

pensamiento y de conciencia de los sujetos, que tienen un alcance que va más allá del ámbito

puramente religioso.

La moral autónoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos

deberes jurídicos que coinciden con obligaciones de índole moral.

Henkel ve también un vínculo entre derecho y moral autónoma en la medida en que se admite la

existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aunque un deber semejante no existiría

por referencia a cada norma del ordenamiento jurídico, sino por referencia al derecho como un

todo. EL derecho se presenta siempre como una contribución ordenadora de la sociedad y, en tal

sentido, el derecho representaría para los individuos un autentico valor moral.

La comparación entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unión

entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales “canales de unión” no deben hacernos olvidar

que también pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. Tales

contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho, por un lado, y la conciencia del sujeto,

por la otra, demanden de éste, comportamientos que sean opuestos o incompatibles.

Moral de los sistemas religiosos y derecho:

El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que por una

parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada individuo pueda formarse las ideas

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que desee en el ámbito religioso, peor, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los

distintos credos religiosos dicotomía

La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa.

Moral social y derecho:

Si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y evidente aproximación:

(1) ambos son ordenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de relación de cada sujeto

con los demás y no a la vida de introspección que cada sujeto lleva a cabo en lo que

concierne a la búsqueda de su perfección moral individual. Por lo mismo, tanto el derecho

como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto

miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los demás

miembros de esta.

(2) Derecho y moral social comparten la característica de ser exteriores.

(3) Ambos órdenes normativos son predominantemente heterónimos, tanto en el origen como en

el imperio de las normas respectivas.

(4) Derecho y moral social son también bilaterales

(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede omitirse que la segunda

opera sobre la base de una fuerte presión social del grupo sobre los individuos, aunque,

precisamente por su carácter incoercible, la moral social no dispone de un aparato

coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para

ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.

2. La relación entre derecho y moral según Kelsen

Derecho y ciencia del derecho; moral y ética:

Siguiendo el pensamiento del autor:

(a) El derecho, entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la

conducta humana, constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se

denomina ciencia jurídica. El derecho, en consecuencia, no es lo mismo que el saber que se

ocupa de el.

El derecho es en síntesis una realidad normativa, en tanto que el saber acerca del derecho es

una realidad cognoscitiva.

(b) La moral es para Kelsen la denominación que se da a otras normas sociales, distintas de las

normas jurídicas, pero que regulan también el comportamiento reciproco de los hombres.

Ética en cambio, es la disciplina orientada al conocimiento y la descripción de las normas

sociales en que consiste la moral. La moral seria el objeto de conocimiento de la ética.

Obligaciones morales y obligaciones jurídicas:

El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. Sin embargo, en

cuanto ambos son ordenes normativos, derecho y moral se traducen en deberes para los

correspondientes sujetos inesperados.

Por lo mismo existen, obligaciones morales y por otra, obligaciones jurídicas, y no hay propiamente

la obligación jurídica de comportarse de determinada manera, sino en el caso de que una

determinada norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria.

Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral, y

viceversa, que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente

por una norma jurídica.

13

Con todo, la distinción entre derecho y moral como dos órdenes normativos distintos, no significa,

por lo pronto, negar que exista la moral. Existe, además del derecho, un orden normativo diferente

al que damos precisamente el nombre moral.

Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de

conflicto entre deberes jurídicos y morales deba darse preferencia a los primeros.

La posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado orden moral, juicios de valor, ya

positivos, ya negativos, sobre un ordenamiento jurídico estimado como un todo, al igual que sobre

cualquiera de sus normas, configura una posible relación entre derecho y moral. Por otra parte, la

distinción entre derecho y moral, lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de

utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la corrección o incorrección del derecho, reserva a la

moral como instancia diferenciada del derecho, y por tanto autónoma respecto de este, desde la

cual se podrá enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado.

Otra relación entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la

aplicación de normas morales, como acontecería por ejemplo, con aquellas normas jurídicas que

castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres.

Derecho y Justicia:

Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva, o sea, en

normas morales que han sido puestas por alguien.

Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un “ideal irracional”, lo cual quiere decir que

ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y

propuestos históricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y, por tanto, como

superior a los demás.

Para el conocimiento racional, cree Kelsen, solo existen intereses y conflictos de intereses. Si existiera

una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse por métodos racionales que una determinada

idea acerca de la justicia es la verdadera, el derecho positivo seria totalmente superfluo y su

existencia incomprensible.

¿Cuál es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral?

Pues bien, el relativismo, o sea, la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores

absolutos, se corresponde según Kelsen con el ideario democrático en cuanto concede igual valor

a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinión en que esa

voluntad de manifieste. El relativismo, no es posible establecer de manera indudable para todos el

mayor valor de verdad de una determinada de las múltiples y contrapuestas ideas acerca de lo

que debe ser, conduce asi a la tolerancia.

En cambio, una concepción metafísico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas

bien con una actitud autocrática, porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social

mejor y mas justo rechazara enérgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la

realización de ese orden del hecho de que, por lo menos la mayoría de aquellos sobre los que ha

de valer, se convenzan de que en efecto, es el mejor y el que mas les conviene.

Moral, social y derecho:

Kelsen introduce dos ideas:

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(1) la de que la moral es un fenómeno colectivo, un producto social, lo cual se expresaría en el

hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno

ella surge e impera

(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sanción que sigue a la infracción de los

deberes morales consiste en la desaprobación moral de nuestros semejantes.

Kelsen es de opinión que dicha distinción no puede ser fundada en la conducta a que obligan las

normas de uno y otro orden normativo, puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se

encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho.

Tampoco considera posible fundar esta distinción en el carácter externo que poseería el derecho,

por oposición a la llamada interioridad de la mora.

No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino que estas

se reducen a la desaprobación por parte del gripo, sin que en modo alguno entre en juego el

empleo de la fuerza socialmente organizada.

3. La distinción entre derecho y moral según Hart.

Derecho y justicia:

El primero de esos problemas se refiere a la distinción, dentro de la esfera general de la moral, de la

idea especifica de justicia, para trazar entonces la relación más bien de esta que de aquella con el

derecho.

Según cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere decir que la idea de

justicia tiene un carácter especial respecto de la idea de la moral: esta última palabra en suma,

tendría una mayor cobertura que el término justicia.

Una característica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo.

Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es

que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad.

Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporción.

La moral social y sus características:

El según problema que Hart identifica y repasa a propósito del tema de la relación entre derecho y

moral es el que se refiere a las características que distinguen a las reglas y a los principios morales no

solo respecto de las normas jurídicas, sino de todas las otras clases de normas sociales.

Hart se refiere aquí a la moral como fenómeno social, o sea, a la moral de una sociedad dada, a la

moral aceptada o convencional de un grupo social concreto.

Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social, Hart señala:

(1) Importancia:

Este tipo de normas deben comprenderse asi: “seria absurdo pensar que una norma

continuara formando parte de la moral de una sociedad, aun cuando nadie la

considerara ya importante y digna de ser observada”.

(2) Inmunidad al cambio deliberado:

En una norma jurídica, es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa

facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existentes. En cambo, las reglas o

principio morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados.

(3) Carácter voluntario de las transgresiones:

Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por oposición también al carácter

predominante externo del derecho.

(4) Forma que adopta la presión social:

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A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma típica de presión consiste

en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en si mismas.

Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales, a la

vez que para distinguirlas de las normas jurídicas, son puramente formales, esto es, ninguno de ellos

hace referencia directa a ningún contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser

morales, ni a ningún propósito que deban servir en la vida social.

Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurídicas que se ajusten a

los criterios formales de validación de las mismas, aun cuando estas normas puedan atentar contra

la moral de la sociedad.

Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal únicamente a las normas que,

además de satisfacer los criterios formales de su validación señalados por otras normas del sistema,

resisten, en cuanto a su contenido, un analisis o inspección desde la perspectiva de la moral, de

donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente

ofensivas.

Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie una suerte de

capitulación de los juristas ante las normas jurídicas moralmente ofensitas, sino todo lo contrario.

Nada se ganaría para el estudio científico del derecho con la adopción del punto de vista que

hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo, tendríamos que excluir del ámbito del

conocimiento jurídico a todas las normas moralmente ofensivas, aun cuando pudiera exhibir todas

las características del derecho.

Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto, como de hecho ocurre

a veces históricamente, entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluación desde un punto

de vista moral permanece abierta, lo mismo que la justificación de su desobediencia por razones

igualmente morales.

Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana

1- Denominación, concepto y fundamento de los derechos humanos

(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del fundamento).

El problema del nombre

 Este problema está ligado con el concepto de derechos humanos, y este a su vez, con el de

su fundamentación.

 Con la denominación “derechos del hombre”, se quiere enfatizar el carácter universal de

estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepción.

Según una filósofa española, es mejor la denominación “derechos humanos”, por 3 razones:

muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre), y su extensión (todo

hombre, en cuanto tal, tiene estos derechos). También evita que los defensores fervorosos de

los animales y plantas propongan redactar una declaración de seres vivos.

 También se les llama “derechos fundamentales”, con lo que se quiere destacar su carácter

perentorio, inviolable e irrenuciable de los mismos; y también, que sólo algunos de los

derechos de las personas - los que tienen la propiedad de ser fundamentales – pertenecen a

este tipo de derechos.

 La denominación “derechos naturales” o “derechos morales”, pone de manifiesto otra de las

propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formación

16

del Estado y a los ordenamientos jurídicos positivos dotados de realidad histórica que los

consagran y garantizan.

 A veces se alude a los derechos humanos como “derechos constitucionales” o “garantías

constitucionales”, con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen

consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales a nivel de la Constitución Pero hay

otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos, por lo

que esta denominación resulta restrictiva.

 Con el término “libertades públicas”, se destaca que algunos de esos derechos se basan en

la libertad. Pero también es una denominación restrictiva, ya que hay derechos humanos que

se basan en otros valores, como la igualdad y la solidaridad.

 Hay quienes sugieren reservar la expresión “derechos fundamentales” para designar a los

derechos que en tal carácter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de

cada Estado, dejando la denominación “derechos humanos” para aquellos derechos que

han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional o que provienen

de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las

personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. Según esto, la

denominación “derechos humanos” sería más amplia.

 De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con los derechos

fundamentales, bastaría con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno

de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese

Estado como atropellos a los derechos humanos. Pero si no se confunden, constituirían

violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un

Estado, aun en caso de que el ordenamiento jurídico interno de éste no reconociera o

limitara fuertemente uno o más derechos humanos.

 Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional

resultaría indispensable para la existencia de los derechos del hombre. Otros, sabiendo que su

reconocimiento y protección no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de

todos los Estados, dice que existirían al margen de ese hecho si es que se encuentran

reconocidos a nivel del derecho internacional, y que incluso podría invocárselos cuando no

estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional.

El problema del concepto

 Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos:

 (1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos, ya

que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta

clase de derechos.

 (2) Surge a partir del proceso de expansión experimentado por los derechos del hombre en

el curso de los 2 últimos siglos. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos, se

dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa

diversidad.

 Según Luis Prieto, los derechos humanos tienen un núcleo de certeza y otro de incertidumbre,

ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser

reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de

los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión”, pero a la vez, existe “un área bastante

extensa de indeterminación para albergar distintas concepciones que entienden los

derechos humanos desde perspectivas ideológicas diferentes.

 Núcleo de certeza: los derechos del hombre son la expresión normativa de los valores de

dignidad, libertad e igualdad. Tales derechos asumen una función legitimadora del poder, es

decir, se presentan como reglas para medir el grado de justificación y aceptabilidad de las

17

distintas formas de organización política. Es decir, los derechos humanos constituyen un

modelo de convivencia.

 Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Esto, si bien es una

dificultad para ajustar un concepto de éstos, tiene la ventaja de presentarse como distintos

modos de argumentar a favor de estos derechos, lo que quiere decir que las distintas

maneras de fundamentar los derechos humanos podrían ser vistas como distintos modos de

argumentar a favor de los mismos:

 Fundamentación iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales, es decir,

como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia

independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos

dotados de realidad histórica. Al basarse en la naturaleza de la persona humana, son

anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales tienen en deber de reconocerlos y

garantizarlos para todos los individuos sin excepción. Son derechos que se tienen por el

simple hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos humanos sería

anterior y a la vez independiente de las normas jurídicas positivas que los puedan o no

consagrar en un lugar y tiempo determinados. Los derechos humanos pertenecen al

derecho natural, y no son una creación del derecho positivo.

 Fundamentación ética: Considera a los derechos humanos como derechos morales, es

decir, como expresiones de ciertas exigencias morales básicas y comunes a toda la

humanidad. Son derechos vinculados a exigencias de carácter específicamente moral que

se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie

humana es condición necesaria y también suficiente. De acuerdo a esto, los derechos

humanos serían previos al Estado y al ordenamiento jurídico que éste produce, aunque no se

trataría por ello de derechos naturales, sino, de una especie de “carta de triunfo” que los

hombres tienen frente al Estado. Si bien el poder político y el derecho deben reconocer,

proteger y garantizar estos derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el

ordenamiento jurídico los reconozca y ampare efectivamente. Según Francisco Laporta,

tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales, ya que así los

sistemas jurídicos que no los reconozcan, traicionan exigencias morales de gran importancia

y violan derechos.

 Fundamentación historicista: Los ve como derechos históricos, esto es, como unos derechos

que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han

conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos

jurídicos en el curso de los 2 últimos siglos. Según esto, las primeras declaraciones efectivas en

favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histórico, a partir

del cual los derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los muestra como

una realidad dinámica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a

la naturaleza humana, y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido

titulares en todo tiempo y lugar. Esto es más bien una explicación que una fundamentación

de esta clase de derechos. Sólo explica la aparición y posterior desarrollo de estos derechos

en la cultura política y jurídica del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en

favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente

protegidos.

 Fundamentación racional: Los considera como derechos pragmáticos, esto es, como

derechos que poseería todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en

todos aquellos discursos prácticos que conduzcan a la adopción de decisiones que puedan

afectar a los sujetos. En cuanto a su fundamentación, procura conjugar 2 polos, el de la

trascendentalidad y el de la historia.

El problema del fundamento

18

 Fundamentar es una acción que puede significar 2 cosas distintas: dar razón de algo u

ofrecer para algo una base de sustentación cierta y absoluta. Por esto, la fundamentación

historicista no es una fundamentación, sino una explicación de cómo surge y se desarrolla

esta clase de derechos. En cambio, la fundamentación ética y racional serían auténticas

fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de

derechos. La fundamentación iusnaturalista también sería un modo de fundamentar los

derechos humanos, pero no en el sentido de dar razón de estos, sino en el sentido de ofrecer

una base de sustentación absoluta, cierta e irresistible para esta clase de derechos.

 Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar de las diferencias que

reconocen entre sí y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores,

podrían ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de

esta clase de derechos.

 Otra dificultad para ofrecer un fundamento único y común para los derechos humanos, se

produce por el hecho de que el proceso de expansión experimentado por esta clase de

derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos.

 Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentación compartida de los

derechos humanos, lo más importante “no es basarlos, sino protegerlos”.

2- Historia de los derechos humanos

La idea de los derechos humanos: contexto, ámbitos de su génesis histórica y rasgos generales de

su evolución

 Con la revolución liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaña, por primera vez se incorporan al

derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamérica y en la Francia de

1789. Se da un tránsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras.

 En la época moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera

tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad

económica de la burguesía, confiriéndole a tales derechos el carácter de naturales, con lo

cual se reforzaban las propiedades de absolutos, perentorios e irrenunciables que desde

entonces se postulan para esta clase de derechos.

 Los ámbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como

consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa), el debate sobre los límites del

poder (consecuencia de la secularización) y el debate sobre la humanización del derecho

en el campo procesal penal.

Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos del hombre

 5 procesos de carácter histórico por los que han pasado los derechos humanos: positivación,

generalización, expansión, internacionalización y especificación.

 Algunos documentos importantes: Declaración de Independencia de los Estados Unidos,

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), Declaración Universal de

Derechos Humanos (1948).

Los procesos de positivación, generalización, expansión, internacionalización y especificación de

los derechos humanos

 Positivación: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno

de los Estados, especialmente a través de las Constituciones de éstos. Esto ha venido a

suministrar a los derechos humanos una base jurídica de sustentación objetiva que, junto con

19

hacerlos más ciertos, ha favorecido también su mayor efectividad. A su vez, esto no resuelve

la cuestión de qué son estos derechos, pero si cuáles son

 Generalización: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos

los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, ideas

políticas, etc. Los derechos humanos son universales.

 Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catálogo de los derechos

humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a ese catálogo de nuevos

derechos, o de nuevas generaciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos

y protegidos en el carácter de tales. En un principio, los derechos humanos aparecen

principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pública, luego se configura como

participación de los ciudadanos en el poder político, y finalmente, surge una tercera

categoría de derechos que representan la adopción de unos fines orientadores de la acción

del Estado: económicos, sociales y culturales, o derechos de promoción. El problema de estos

últimos derechos, es que dependen de los recursos financieros de que disponga

efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el valor de la igualdad,

entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. También existe una cuarta

generación de derechos, basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario, y que

tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo, un desarrollo

económico sustentable, etc.

 Internacionalización: Proceso en virtud del cual estos derechos, en cuanto a su

reconocimiento y protección efectivas, superan el ámbito de los derechos internos o

nacionales, y pasan a incorporarse, primero a través de declaraciones, y luego a través de

pactos y tratados, a lo que podríamos llamar el derecho positivo internacional de los

derechos humanos.

 Especificación: Sobre la base de una mejor y más particularizada identificación de los sujetos

titulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse

en la sociedad en una situación de desventaja respecto de sus semejantes. Ej. Derechos de

la mujer, derechos del niño, derechos de los minusválidos, etc. Esto ha significado un cierto

quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histórico de generalización de

los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.

Fin del capítulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y moral y los derechos

fundamentales de la persona humana.

CAPÍTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO

pp. 205 - 308

Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho

1. Introducción

Diversas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”:

(1) Fundamento último del derecho en general (no de norma específica). Ej.: Dios, el orden

natural, la naturaleza racional del hombre.

(2) Cualquier forma de organización humana que requiera del derecho para existir y

desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.

(3) Órgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las

normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. Ej.: el legislador es fuente

del derecho.

20

(4) Fundamento de validez de una norma jurídica. Ej.: si la Constitución es fundamento de la ley,

la Constitución es luego una fuente del derecho.1

 (3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.

(5) Factores de diversa índole –políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.– que,

presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen de manera

importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una

sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.

 Comúnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.

 Al decir producción, se alude también a la modificación y derogación de normas

jurídicas.

(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurídico) Todas aquellas manifestaciones externas

reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica, tanto

actuales como pretéritos, que permiten conocer el estado del derecho en un momento

histórico determinado.

2. Las fuentes materiales del derecho. Definición en (5).

Ya que el derecho es producido por actos normativos de órganos, autoridades o personas

autorizadas para ello, siempre será posible identificar quién y por medio de qué acto una norma

jurídica fue producida. No obstante, en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse

factores que van más allá del acto formal de su creación y la voluntad del ejecutor del acto.2

R. A. Guibourg: Origen de las normas jurídicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que

desembocan en su creación (f. formales), y (b) los motivos o razones que, por medio de (a),

determinan los contenidos que son objeto de norma (f. materiales).

Kelsen, a pesar de concebir en su visión formalista las fuentes del derecho como (3) y (4), admite

que la expresión también se utiliza para (5), en tanto “representaciones que influyan de hecho en la

producción y aplicación del derecho”

Por lo tanto, y respecto a las normas jurídicas, conviene distinguir entre:

- Su procedencia: determinados actos formales de producción de normas.

- Su origen: hechos y factores de muy diversa índole que han influido e incluso determinado

estos actos y su contenido.

Y además, entre:

- Su producción: Establecimiento de la norma por un órgano, persona o autoridad.

- Su creación: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de

producción y no uno de creación a partir de la nada, la palabra creación no se usa en este

sentido (R. Vernengo), sino tal como producción, indistintamente.

Perspectivas del estudio de las f. materiales

Estudio de las f. materiales permite superar visiones voluntarista3 y metafísica4 del derecho, e

identificar entonces dos perspectivas, según si buscan los factores de:

- El origen del derecho en general: visión más amplia y ambiciosa, pues se busca una fuente

común a todo ordenamiento jurídico5. Disciplina: Filosofía del derecho.

1 Toda norma jurídica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurídica del mismo ordenamiento que se trate, aunque de jerarquía o

rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creación, esto es, en aquella norma superior que establece quién, como y

dentro de qué límites está autorizado para producir la norma inferior correspondiente. 2 Ej.: La creación de la ley que introduce el seguro de desempleo en un país puede estar influida por la alta cesantía del periodo y convicciones

normativas sobre la necesidad de protección del trabajador.

3 Ya que las normas no son pura creación de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.

4 Pues las normas también se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teoría de las

f. formales).

21

- La explicación de un ordenamiento jurídico en particular o sus normas. Disciplina: sociología

jurídica.

Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6, postula las fuerzas modeladoras del

derecho, que pueden ser políticas (detalladas luego), psicológicas (hábito y costumbre, deseos de

paz y orden) y económicas (las condiciones coyunturales en un lugar),7 además de factores

nacionales y raciales.

Fuerzas políticas:

- Transformación del poder en derecho: históricamente, en el origen de muchos gobiernos está

la conquista violenta por otro, que intenta luego dar una base jurídica al nuevo orden social

por distintos motivos según cada autor: están la fuerza de la razón con el fin del bien común,

el cálculo interesado o incluso la aceptación popular del nuevo orden.

- Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en

época de lucha por la supremacía, tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable

del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8, como por la invitación del grupo

dominante a los demás a sumarse a una posición que todos puedan compartir.

- Derecho como autolimitación de los gobernantes: la autorrestricción puede tener

motivaciones altruistas o no, como la perpetuación en el poder, la ambición, el miedo al

descontento, o la búsqueda de una base más amplia y duradera de un poder arbitrario.9

3. Las fuentes formales del derecho

Definición: El concepto se refiere a 3 procesos:

- Los procedimientos de creación de normas jurídicas (Ej.: la ley).

- Los modos de exteriorización (manifestación) de estas (Ej.: proceso de formación de la ley)

- Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.: texto de la ley

finalmente promulgado y publicado)

Luego de estos procesos es posible identificar órganos jurídicos10 o fuerzas sociales calificados o

autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurídico al que se incorporan las

nuevas normas por ellos creadas (“el derecho regula su propia creación”). Al respecto, recordar

que todo ordenamiento jurídico es autogenerativo, y regula la creación de sus normas atribuyendo

a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creación.

Son fuentes formales:

- La ley, en su sentido amplio (legislación). En Chile: Constitución, leyes interpretativas de la

Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado, leyes ordinarias (o leyes

en sentido estricto), decretos con jerarquía de ley, manifestaciones de la potestad reglamentaria, y

autos acordados de los tribunales superiores de justicia.

- La costumbre jurídica

- La jurisprudencia de los tribunales

- Los principios generales del derecho

- La equidad

- Los actos jurídicos

5 Ej.: “El origen del derecho está en el espíritu del pueblo”.

6 Ver nota anterior.

7 Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Código Civil chileno se explica porque la propiedad económicamente más importante en ese

tiempo era la tierra.

8 Ej.: las luchas políticas entre plebeyos y patricios que está detrás de la creación de la Ley de las Doce Tablas (Roma), la Constitución española de

1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).

9 Ej.: código del autócrata Hamurabi (Babilonia); código civil napoleónico de 1804.

10 Puede ser un órgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho (como en el caso de los actos

jurídicos y los contratos).

22

- Los actos corporativos

La doctrina (o “ciencia del derecho”) suele ser incluida como f. formal, pero en realidad no lo es,

pues no es un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una actividad destinada

a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurídico y realizada por los juristas, quienes no

están autorizados por ningún ordenamiento jurídico para producir derecho.

Las f. formales pueden clasificarse:

- A partir del órgano o sujeto que produce las normas:

o Heterónomas: productor de la norma está en posición de autoridad con respecto a

quienes deben cumplirla (Ej.: la ley, la jurisprudencia de los tribunales).

o Autónomas: productor de la norma es también quien debe cumplirla (Ej.: costumbre

jurídica, negocios o actos jurídicos).

- De acuerdo con el tipo de normas que producen:

o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley, la costumbre).

o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.: jurisprudencia de los

tribunales).

- Según la expresión de las normas creadas por estas fuentes:

o Formalizadas: Exteriorización de las normas en un texto (Ej.: la ley, la jurisprudencia de

los tribunales, los contratos escritos)

o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto

(Ej.: la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad).

- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:

o Inmediatas: las que producen directamente normas jurídicas obligatorias (Ej.: la ley).

o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej.:

la costumbre, según la ley).

- Según la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas:

o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la ley)

o Subsidiarias: aquellas a que los jueces están autorizados a recurrir en defecto de las

fuentes principales o sólo con el fin de interpretar éstas (Ej.: “espíritu general de la

legislación” y “equidad natural” en el Código Civil chileno, art. 24)

Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno

1. La legislación

1.1 Utilización de la palabra Ley, al menos en el derecho chileno11:

- Ley en sentido amplísimo: Son todas las normas jurídicas de observancia general en cuya

producción intervienen uno o más órganos del Estado, lo hagan o no en forma asociada. Es

sinónimo de legislación, e incluye:

(A). La Constitución, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas

institucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias, los tratados

internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo)

(B). Los decretos con jerarquía de ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria (sólo

el p. ejecutivo y la administración) y los autos acordados (sólo el p. judicial).

- Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya

formación intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. Es decir, (A).

11 El “sentido amplio” aludido en la identificación de f. formales, aquí es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplísimo.

23

- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes, cuya aprobación requiere

sólo mayoría simple en cada Cámara (inciso final del art. 63 de la Constitución).

1.2 La Constitución

En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal:

(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurídico  regula la

producción de las normas que le siguen en jerarquía.

(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, el cual establece controles

preventivos y represivos de no-contradicción de las normas a la Constitución (ver

“Supremacía constitucional y controles...”).

(c) Regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las

personas.

Distinciones en la Constitución:

- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la producción

de las restantes normas jurídicas generales de la legislación (en cuanto a los órganos y

procedimientos para ello).

- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que se refieren a otras

materias políticamente relevantes.

- Parte orgánica: normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado y

otros órganos públicos relevantes.

- Parte dogmática: aquella en que se establecen los principios constitucionales, los valores

superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.

- Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitución) originario: el que

actúa cuando no existe una Constitución vigente.12

- Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitución vigente (para

introducir, modificar o derogar sus propias normas).

- Constituciones pétreas: son las que no contemplan ningún procedimiento para su reforma.

- Constituciones rígidas: las que sí lo contemplan. Según el quórum requerido para su reforma,

se dividen en: Rígidas propiamente tales, Semirígidas y Flexibles.

Sin embargo, lo usual es que una Constitución exija distintos quórums según el capítulo a

reformar. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio, salvo ciertos

capítulos que requieren dos tercios.

Proceso de reforma de la Constitución chilena de 1980 (cap. XIV):

- Iniciativa: presentación formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso

Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. La tramitación puede comenzar

en cualquiera de las dos Cámaras.

- Discusión: análisis del proyecto por parte del Congreso.

- Aprobación: manifestación de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cámara.

- Ratificación: sesenta días después de la aprobación, ambas Cámaras reunidas en Congreso

Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate.

- Sanción: aprobación del proyecto por el Presidente de la República, una vez aprobado y

ratificado por el Congreso.13

12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundación del Estado y el establecimiento de la primera Constitución histórica del mismo, o por la introducción

de una nueva Constitución histórica, fruto de la pérdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolución triunfante.

24

- Promulgación: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el

Diario Oficial.

- Publicación: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.

Supremacía constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al comienzo del 1.2].

- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional,

tratando de impedir su incorporación al ordenamiento jurídico. En Chile se ejerce desde el

Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República, controlando

constitucionalidad y legalidad respectivamente.

- Control represivo: Opera después de la incorporación al ordenamiento jurídico de una norma

inconstitucional, buscando corregir su existencia. Se ejerce por medio de recursos como los

de: Inaplicabilidad por constitucionalidad, Protección y Amparo.

1.3 Ley

Definición: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en asociación con el

ejecutivo, produce normas jurídicas abstractas generales y de validez comúnmente indefinida,

siguiendo para ello el procedimiento de formación y los límites de contenido establecidos en la

Constitución, en tanto grada normativa fundante de la ley.

Proceso de formación de la ley en Chile (art. 62 Constitución):

- Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideración del legislativo. Si este proviene

del Presidente, se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes); si proviene del

Parlamento, moción, diferenciando así una cámara de origen (donde se presenta el

proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitación).

- Discusión: Análisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala.

- Aprobación: Por parte de cada Cámara y de acuerdo al quórum requerido.

- Sanción: El Presidente da su conformidad al proyecto; es expresa cuando se promulga sin

más tramites, y tácita si pasan 30 días desde su recepción sin que se devuelva al Congreso

(se entiende aprobado). En ese mismo plazo, el Presidente cuenta con el veto como

alternativa: las Cámaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien, con

quórum de dos tercios, insistir con parte o todo el original.

- Promulgación: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 días después de

la sanción, a fin de certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su

cumplimiento como tal. El decreto debe ir al trámite de toma de razón en la Contraloría.

- Publicación: Comunicación del contenido de la ley mediante su publicación en el Diario

Oficial hasta 5 días hábiles luego de la tramitación en la Contraloría del decreto

promulgatorio. Para los efectos legales, la fecha de una ley es la de su publicación.

Límites de contenido de las leyes. Los órganos que las forman:

- No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.

- Sólo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de

ley (art. 60), algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (sólo las leyes pueden reglar

dichas materias) y exclusión (sólo esas materias pueden ser reguladas por leyes).14

Clases de leyes en el derecho chileno:

13 Cuando más adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cámaras insistieran ante el Presidente

en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente; este puede promulgar el texto, o bien convocar a un

plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitución).

14 Pero el art. 60 incluye además como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un

ordenamiento jurídico”, con lo cual pareciera desmentirse el carácter taxativo de la enumeración de las materias de ley.

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- Leyes ordinarias o comunes: aprobación, modificación o derogación sujeta a la mayoría

simple de los diputados y senadores presentes.

- Leyes interpretativas de la Constitución: Establecen el sentido y alcance de una norma

constitucional. Aprobación, modificación o derogación sujeta a los tres quintos de los

diputados y senadores en ejercicio, y control del Tribunal Constitucional.

- Leyes orgánicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para

su regulación mediante ellas (Congreso Nacional, Poder Judicial, educación, etc.) Requieren

un quórum de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del

Tribunal Constitucional; su jerarquía, sin embargo, no es más que la de las leyes ordinarias.

- Leyes de quórum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su

regulación mediante ellas (nacionalidad, derecho de propiedad, etc.). Requieren la mayoría

absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, y su jerarquía es la de las leyes ordinarias.

Efectos de la ley

(a). Efectos en cuanto al tiempo (inicio y término de vigencia de una ley)

En general, una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicación en el Diario Oficial, hasta

que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.

En cuanto a la entrada en vigencia de una ley, hay dos excepciones:

- Vacancia legal: Tiempo entre la publicación y la efectiva entrada en vigencia de una ley,

decidido ante motivos fundamentados para dicha postergación. El plazo o la condición a

cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley, debe quedar declarado en

ella.

- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o

afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicación. En materia penal, la

retroactividad está limitada por el principio de legalidad.

En cuanto al término de vigencia de una ley: el concepto de derogación.

Definición: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo establece. Esto está

previsto por el ordenamiento jurídico como facultad del legislador.

Distinciones de la derogación:

- Derogación ≠ Desuso: Pérdida de la eficacia de una ley.15 A diferencia de la derogación, no

proviene de un acto formal de una autoridad normativa.

- Derogación ≠ Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los

requerimientos formales o materiales fijadas para su producción.

- Derogación ≠ Abolición: Extinción deliberada de la validez de la totalidad de una institución

jurídica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no sólo de una o más normas particulares

(derogación).

Distinciones en la derogación:

- Derogación expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.

- Derogación tácita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la

ley anterior.

- Derogación total: produce la íntegra eliminación de la ley anterior.

- Derogación parcial: elimina sólo una parte; el resto de la ley queda vigente.

15 Es decir, que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales.

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