la tutela romana, Apuntes de Derecho Romano. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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Asignatura: Derecho Romano, Profesor: laura sanz martin, Carrera: Administración y Dirección de Empresas, Universidad: UCM
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La tutela romana

Índice:

-->Introducción

-->Concepto de tutela

-Concepto tutela en la época romana

-Concepto de la tutela en el Código Civil vigente

-->Función tutelar

-Su consideración en el Derecho romano

-Su consideración en el Código Civil vigente

-->Personas sujetas a la tutela

-Sujetos tutelados en el ámbito del derecho romano

-Personas sujetas en la tutela en el Código Civil

-->Delación y constitución de la tutela

-->Nombramiento de tutor

-->Incapacidades y excusas del tutor

-->Ejercicios de la tutela

-->Extinción de la tutela

-->Responsabilidad del tutor

-->Bibliografía

CONCEPTO DE TUTELA

CONCEPTO DE TUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL

Dentro de la función de la tutelar sobresale como la institución de protección más completa, considerándose como tutor toda aquella persona o personas tanto física como jurídica que tiene como misión el cuidado y educación de los menores o incapacitados sometidos a tutela.

Según el articulo 216 del Código Civil, se nos indica que las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguardia de la autoridad judicial. Además, en el articulo 217, se nos indica que sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos

Por tanto, como podemos observar la tutela también tendrá cabida dentro del Código Civil español.

CONCEPTO DE TUTELA EN LA ÉPOCA ROMANA

Al realizar el trabajo de determinar el concepto de tutela en la época romana, nos encontramos con una serie de dificultades, las cuales hay que aclarar. En la actualidad, tenemos normas recogidas que afectan y regulan la tutela en un cuerpo determinado (el código civil), deberemos acudir a este sin ningún margen de descripticionalidad para resolver las dudas que nos puedan surgir, en el caso de la tutela romana debemos buscar en fuentes que en algunos casos han sido modificadas por compiladores de épocas posteriores y en otros casos han llegado hasta nosotros de forma directa pero presentando en su redacción importantes lagunas (párrafos, frases ilegibles...).

Estos hechos han tenido como consecuencia que ante una figura jurídica romana como puede ser la tutela se creen interpretaciones diferentes dando como resultado no sólo concepciones diferentes sobre un mismo tema, sino adoptando para el mismo regulaciones jurídicas diferentes.

Por todo esto para empezar a hablar de dicho concepto en el derecho romano, es necesario encuadrar el concepto en una serie de instituciones.

Por ello, al tratar de la tutela romana, tenemos que hablar de la institución de la familia y de la hereditas como instituciones en las cuales la tutela no podría existir.

Antes de meternos en profundidad a definir el concepto hay que señalar qe la tutela según viene recogida en nuestro código civil es aplicable a todos los sujetos por igual (independientemente de que sea hombre o mujer), sin embargo en nuestro derecho histórico hay diferenciadas dos tipos de tutela, una denominada tutela impuberum a la que están sujetos todos los impuberes ya sean hombre o mujer que carecen de paterfamilias y otra denominada tutela mulierum a las que estan sometidas todas las mujeres púberes suijuris (carentes de paterfamilias), salvo pequeñas excepciones que analizaremos posteriormente.

El término de tutela además de para hacer referencia a la institución de protección sobre impúberes y mujeres púberes también es utilizada para hacer referencia a la recogida de la mies (cereal que ya está maduro para ser recolectado).

Una vez dejada constancia de esta salvedad centrémonos en el estudio de la tutela entendida como institución de protección respecto de la persona que no estando baja la patria potestad no pueden defenderse por sí mismas.

Además, otro punto importante es que la tutela como figura arcaica se nos presenta dentro del ius civile la cual tiene una función protectora respecto a las personas que no están bajo la patria potestad de ningún paterfamilias y que no pueden defenderse por sí mismos.

Una de las primeras veces que se da a conocer la tutela como figura arcaica es ya en las XII tablas en las que se plantea como probable que una vez muerto el paterfamilias, la tutela de los sujetos impúberes y de las mujeres fuera confiada al mismo grupo familiar, esto es, los agnados (pariente consanguíneo por la línea masculina), y a la falta de estos a los gentiles. Por consiguiente, es muy normal ver que algunos autores hablen de que es más probable que en la época antigua vigente el consortium ercto non cito (consorcio en el que se encuentran unidos los herederos de un paterfamilias cuando este muere), la protección personal y a administración del patrimonio fuera asumida por las personas que formaban dicho consortium, y en especial por la madre cuando sobreviviera al de cuius (aquel de cuya suceción se trata).

Los consortes se encargarían de los cuidados de los impúberes al igual que en época más avanzadas, pero con la diferencia de que en la época histórica el tutor sólo se ocupaba de las esferas patrimoniales del pupilo (varón púber).

En época más arcaica será toda la familia la que cumpla con esa misión, destacando por encima a la madre.

La tutela, al igual que otros institutos de protección se nos presenta como una potestad familiar, de ahí que las fuentes, se las califique con los mismos términos con los que se hace referencia a los poderes del paterfamilias (potestad manus manquipium).

En ese sentido cabe considerar que el poder del tutor sobre el pupilo se haya adaptado sobre la potestas del paterfamilias. Esta potestas sobre la persona del impuber por parte del tutor va acompañada en los primeros tiempos de la disponibilidad de los bienes que al pupilo le hubieran correspondido si hubiese sido puber.

La patria potestas, siendo también una vis ac potestas incampite libero se concibe como un poder que se presenta en el propio interés del padre entendiendo a este como dirigente del grupo familiar.

Además, en el derecho clásico la tutela adolece de graves efectos, como por ejemplo en los que hagan referencia a la tutela mulierum y a la exclusión de las mujeres para el desempeño de la misma. En la época clásica las relaciones que son objeto de successio son de naturaleza patrimonial. Como se conoce, la herencia no era en su origen sino la designación de un sucesor en la potestad soberana y en consecuencia también en los bienes. Así que aquel que después se llamó tutor era en los orígenes el nuevo jefe llamado a regir la familia y designado de ordinario en el testamento por el paterfamilias fallecido.

En contra de lo anteriormente expuesto algunos autores como Arangio Ruiz, Frezza, Biondi y De Visscher, consideran de un lado que el término potestas no debe confundirse nunca con la noción de soberanía.

Con el paso del tiempo, la disgregación de la gens y del grupo familiar trae consigo los primeros indicios tanto de la tutela como de la herencia patrimonial.

El sucesor del paterfamilias ocupa el lugar de este con el fin de garantizar la estabilidad de la institución familiar. A la muerte del paterfamilias la familia romana se mantiene unida siendo el heres el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo familiar o gentilicio (familia agnaticia).

La ley de las XII Tablas atribuye al paterfamilias la facultad de disponer por testamento la tutela rei suae, mediante el testamento designa entre los sui al más digno para continuar en la jefatura de la familia, asegurando la observancia del culto religioso y de las relaciones patrimoniales y personales. Si el paterfamilias no encontraba entre los sis uno considerado como digno para asumir la soberanía del grupo familiar, podría reprimir a la adrogatio entendida no como un testamento sino como el presupuesto del mismo.

La historia de la tutela de la mujer en Roma, a diferencia de la tutela impuberem es, como dice Bonfante, la historia de su disolución y no la de su transformación, porque, como la manus, ella se adopta mal para asumir una figura que responda mejor a los fines de la nueva sociedad. Si la tutela de los impúberes se amplió y perfeccionó con el transcurso del tiempo, la tutela de la mujer sufrió un proceso de retroceso al no poder transformarse en un instituto proteccionista como ocurrió con la tutela impuberem.

Otra tutela muy importante es la tutela mulierum, la cual en la época clásica es de de todas ellas la mejor y la que representa el carácter no proteccionista y no altruista del

instituto. Esta tutela tendera a desaparecer debido a la influencia del cristianismo y la diversa estructuración que los pueblos adoptaron no siendo una desaparición uniforme.

Así pues, este espíritu romano tendente a adoptar posturas radicales dejó que la tutela mulierum perdurase en el tiempo desprovista, como ya hemos visto de justificación alguna.

LA FUNCIÓN TUTELAR

SU CONSIDERACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE

La tutela romana formando parte del Derecho de familia, es considerada una más de las relaciones denominadas causi-familiares, por ser una institución supletoria de la patria potestad.

Así nuestro ordenamiento jurídico, en consonacia con los otros derechos, entiende que la institución familiar tal y como la conocemos, esto es, la madre, el padre, hermanos, abuelos... es el grupo donde mejor se puede proteger los menores o incapacitados y al que mayores garantías de desarrollo ofrece para ellos.

El sistema tutelar originario del Código Civil se reveló insuficiente y falto de efectividad, sobre todo al consejo de familia.

La ley ya ha sido hoy en día modificada por la Ley 21/1987, de 11 noviembre y recientemente por la LO 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor

Tras la reforma llevada a cabo por la ley anteriormente citada de 24 de octubre de 19983 el sistema tutelar fue radicalmente distinto del originario del Código Civil, quedando como principios fundamentales de aquel:

1-El principio de pluralidad de guarda legal

2-El principio de interés del tutelado, que aparece recogido en el art 216 del Código Civil.

3-El principio de interés social de la institución puesto claramente de manifiesto por la ley.

4-El principio de la variabilidad en la intensidad de la guarda.

5-La adopción del sistema tutelar.

En resumen, de este punto, en primer lugar, diremos que todas las funciones tutelares constituyen un deber y deben ser ejercidas en beneficio del tutelado según el art 216 del Código Civil. Además, que están bajo la salvaguardia bien de la autoridad judicial, bien

del Ministerio Fiscal como se indica en el art 216 y del art 232 del Código Civil. Por último, que la función en los cargos tutelares y de la curatela deben ser inscritos en el Registro civil de forma inmediata.

SUCONSIDERACIÓN EN LA EPOCA ROMANA

Desde antiguo se configuraron en el seno del Derecho romano privado una serie de instituciones tendentes a suplir la falta de capacidad de la que adolecían algunas personas.

Para abordar el tema de la tutela romana y entender su naturaleza y y funcionalidad es necesario rasar un somero repaso de la institución familiar.

La familia romana se nos presenta como un grupo doméstico dirigido en todo momento por el paterfamilias, el cual actúa a modo dirigente de un grupo, tendremos dos tipos de relaciones familiares, se puede hablar de familia propia iure dicta y familia communi iure dicta. La familia se nos presenta como un grupo constituido por razones de orden y defensa, teniendo los mismos fines y características que el Estado.

Característica principal del grupo familiar romano era su modo a formar parte del mismo. Así y siguiendo, la concepción bonfantina sobre la familia, podemos apuntar que era igual que entrar a formar parte de un Estado.

En vida del paterfamilias, la tutela de los sujetos familiares sería asumida por éste. Las fuentes clasifican a la tutela con los mismos términos con los que se hace referencia a los poderes del paterfamilias, esto es, potestas, manus y mancipium

Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido. Las funciones del tutor se resumen en las auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio del pupilo.

Autorictatis interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico realizado por el pupilo.

Negotiorum gestio en la infantia del pupilo, el tutor realiza los actos jurídicos mediante la negotiorum gestio.

El autor administra y los actos los lleva a cabo sin la colaboración del pupilo; es decir los realiza en nombre propio.

PERSONAS SUJETAS A LA TUTELA

PERSONAS SUJETAS A LA TUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL

*ART 222

“estarán sujetos a tutela: los menores no emancipados que no esten bajo la patria potestad; los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido; los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la curatela; los menores que se hallen en situación de desamparo.”

SUJETOS TUTELADO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ROMANO

La necesidad de la función tutelar surge normalmente tras la muerte del paterfamilias. Pues bien, la tutela romana se va a dirigir, como ya hemos apuntado, sobre aquellos sujetos impuberes, hombre o mujer, que siendo sui iuris, en razón de su edad no pueden defenderse por sí mismos, dando lugar a la tutela impuberum. En cuanto a los sujetos púberes, la ley romana hace una clara distinción entre hombre y mujeres, pues mientras el varón sui iuris al alcanzar la pubertad deja de estar sometido a la tutela, la mujer al alcanzar ésta, deja igualmente de estar sometida a la tutela impuberum,para pasar a quedar sometida a la tutela propia de su sexo, es decir a la tutela mulierum.

DELACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA

DELACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

Para explicar este apartado, primeramente hay que apuntar que delación tiene por significado: “acción de delatar o comunicar voluntariamente a la autoridad un delito y su autor” o también puede significar, “llamamiento legal “. En este caso con delación de la tutela romana entendemos que es el llamamiento efectivo de las personas obligadas a ejercerla, llevado a cabo por los padres del pupilo , por el propio pupilo o, por último, por la autoridad judicial.

Existen tres tipos de delación:

Tutela instrumental o testamentaria: es la admitida por cualquiera de los padres que ejerzan la patria potestad en testamento o documento público

Tutela legítima: es la que se admite por ministerio de la Ley, estableciendo un orden de preferencia establecido en el art 234 del CC

*Art 234 Código Civil:

Para el nombramiento del tutor se preferirá:

1º Al designado por el propio tutelado conforme al párrafo segundo de art 223

2º Al cónyuge que conviva con el tutelado

3º A los padres

4º A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad

5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez

Excepcionalmente en resolución motivada, el juez podrá alterar el orden siempre que resulte beneficioso para el menor o incapacitado.

Tutela dativa: es la deferida directamente por la autoridad judicial con carácter subsidiario a falta de personas designadas en documento público o por la ley ( art 235)

*Art 235 Código Civil

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de este, considere más idóneo.

Respecto a los tres tipos de delación tutelar, hay que mencionar que no todos los autores están de acuerdo con esta clasificación. Pero dejando al margen el tema de las clases de delación y volviendo al supuesto de ésta propiamente dicha debemos distinguir lo siguiente:

Para que el tutor pueda empezar a realizar el ejercicio de su cargo, no basta con que haya habido una delación pues ésta otorga al tutor un simple título, es decir, un nombramiento. Para que la tutela quede totalmente constituida y el tutor pueda asumir el desempeño de su cargo es necesario que se cumplan una serie de formalidades. Además la promoción para la constitución de la tutela viene establecida en el código por ciertas personas , Ministerio Público o juez competente de oficio, una vez tengan conocimiento de los hechos que dan lugar a una situación de tutela. ( art 228 y 229 CC)

Haciendo una interpretación de esos dos artículos , podemos decir que la persona que ejerza la tutela ha de ser aquella que tanto material como físicamente se encargue del cuidado y protección del afectado. Juntamente con este guardador, la ley también hace referencia al guardador legal, es decir, al director del establecimiento donde ese menor o incapacitado se encuentre recluido.

Hasta ahora hemos venido exponiendo quienes deben promover la constitución de la tutela, que por un lado serían los parientes o los guardadores del afectado y en defecto de estos el ministerio fiscal o la autoridad judicial competente. Pero cabe la posibilidad y así lo apunta el Código (Art230) de que aquellas personas que sean conocedoras de alguna situación, la cual, fuera susceptible de estar bajo tutela, lo pongan en conocimiento del Ministerio Fiscal o del juez.

En lo que la constitución de la tutela se refiere y refiriéndose al nombramiento, el Código explica en el Art 231 que la constitución de la tutela le corresponde hacerla al juez, or lo que está claro que la constitución es siempre judicial, siendo el juez no solo el órgano que lleva a cabo el nombramiento del tutor sino también quien dará posesión de su cargo al tutor nombrado.

Analizando este artículo, podemos observar que como paso previo a la constitución de la tutela el juez debe proceder a cumplir tres requisitos inexcusables:

1º Debe oír a los parientes más próximos de la persona que va aquedar sometida a tutela.

2º Debe oír a las personas que por determinadas circunstancias sea importante para el caso. ( Aquellas personas que por su relación cotidiana con el afectado, puedan ayudar con sus declaraciones al juez a designar el tutor mas fácilmente.)

3º Debe oír al menor o incapacitado si concurre que este tiene el suficiente juicio para exponer aquello que considera necesario, sea tenido en cuenta, por la autoridad judicial para proceder a la constitución de un tutela mas amoldada a su personalidad y caracteres suyos; y de no ser asi, deberá oír siempre a aquél cuando se trate de un menor incapacitado o mayor de doce años.

CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO

A diferencia de lo que ocurre en el derecho actual, la tutela no está sometida a un deber de promoción, esto es, que queda automáticamente constituida una vez que el paterfamilias ha fallecido, pues, en vida de este, y diferenciándolo con lo que ocurre actualmente, es impensable hablar de tutela.

Es obligatorio el requisito de que fallezca el paterfamilias para poder constituir una tutela. No se pueden dar casos en los que el paterfamilias sea retirado de su patria potestad y que los miembros de la familia, queden sujetos a tutela.

Hay que apuntar que lo anteriormente explicado, ocurre, con la tutela testamentaria y legítima, ya que, con la dativa, en un primer momento la petición del nombramiento del tutor, debía ser hecha por el mismo pupilo.

NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

NOMBRAMIENTO DEL TUTOR EN NUESTRO DERECHO ACTUAL

El nombramiento del tutor, es la designación de la persona concreta que va a desempeñar el cargo de tutor. Esto es llevado a cabo por la autoridad judicial.

Este nombramiento judicial, produce efectos inmediatos y el sujeto deberá empezar a desempeñar su función nada más ser nombrado por el juez.

El juez, no puede motu proprio, asumir la designación el tutor libremente. En este sentido el Código Civil establece un conjunto de normas que tienen que ser tenidas por el juez a la hora de designar el tutor. Estas son:

a. Los padres no privados de la patria potestad (art 226) podrán en testamento o documento público notarial, nombrar tutor a sus hijos menores o incapacitados, asía como establecer órganos de fiscalización de la tutela (art 223)

b. El que disponga bienes a título gratuito a favor de un menor incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona que haya de ejercerla, correspondiendo al tutor las funciones no conferidas al citado administrador (art 227)

Una vez dichas todas las disposiciones sobre el nombramiento del tutor, podemos decir que este será elegido siguiendo el criterio de preferencia siguiente (art 234)

1º) El cónyuge que conviva con el tutelado

2º) Los padres, siempre que no posean la patria potestad bien prorrogada, bien rehabilitada.

3º) La persona/as designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad cuando no estén privados de patria potestad.

4º) El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez su criterio, sin ningún tipo de preferencia.

Independientemente del supuesto anterior cabe la posibilidad de que las personas que son preferidas para asumir el cargo de tutor, no existan. Al respecto el CC dice:

*Art 235

“En defecto de las personas mencionadas, en el artículo anterior, el juez designará tutor a quien por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de este, considera más idóneo”

En este supuesto el CC no exige que la persona designada por el juez como tutor sea pariente o tenga cierta relación con el menor o incapacitado.

NOMBRAMIENTO DEL TUTOR SEGÚN EL DERECHO ROMANO

Dentro del ordenamiento jurídico romano, se procedía al nombramiento del tutor una vez muerto el paterfamilias de la siguiente forma:

Existen tres maneras de designar tutor a aquellos sometidos a la potestad del páter familias premuerto. Aunque hay que apuntar que los antiguos juristas romanos no se pusieron muy de acuerdo en cuanto a su clasificación y de ahí la ambigüedad de la terminología y de la enumeración. Nosotros primeramente seguiremos la clasificación de Ulpiano. Pero examinando las fuentes, podemos decir que principalmente existían:

Tutores legitimi, estos hacen referencia a los tutores testamentarios y a aquellos nombrados por el magistrado, en la medida en que confirmados por la ley.

Examinando los diferentes textos de Ulpiano que hacen referencia a esta clasificación, podemos ver que los tutores testamentarios serian merecedores de predicado de “ legitima”, es decir, serían los tutores legítimos porque el derecho del paterfamilias de dar tutor a los “liberi in potestate” se funda en a ley decenviral.

Por otra parte, se llaman tutores “diativi” a aquellos designados por el testamentador, pero esa misma denominación se utiliza en Derecho Justinianeo para referirse a los tutores nombrados por el magistrado.

Teniendo en cuenta la dificultad terminológica que presentan las fuentes respecto a este tema, habrá que analizar el tema de la tutela atendiendo al modo de originarse cada clase de tutela.

Por consiguiente, empezaremos halando de la TUTELA TESTAMENTARIA. La cual es anterior a la legítima ya que el tutor testamentario es aquél nombrado por el paterfamilias para los propios filifamilias impúberes, incluidos póstumos, los concebidos y no nacidos e incluso para el hijo desheredado y para el emancipado, esto se da para los que están bajo su potestad y tengan necesidad de tutor.

Es opinión generalmente aceptada por los romanistas que el fundamento de la tutela testamentaria se remonta a las XII Tablas, en base a la regal “ uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto”, también origen de la macipatio familiae, mediante la cual se va a permitir que el paterfamilias designe como tutor a una persona distinta del heredero legítimo. La Ley de las XII Tablas permitiendo al jefe de familia escoger un heredero , también le da derecho para designar por testamento al tutor de su hijo.

La esencia de la tutela testamentaria descansa en la patria potestas. Es decir, otorga un poder de dirección y mando sobre todos los actos jurídicos del pupilo.

Otro tipo de tutela, es la TUTELA LEGÍTIMA. La Ley de las XII Tablas designa como tutor al pariente cosanguíneo por línea masculina próximo. En defecto de los agnados , la opinión más generalizada es que se llamaba a los gentiles para la tutela legítima. L a sucesión de los gentiles subsistió hasta el final de la república.

En cuanto a la última clase de tutela aparecida en el tiempo es LA TUTELA DATIVA. Antes de tratar en profundidad el tema de la tutela dativa, hay que explicar que el termino dativa suscita bastantes problemas, ya que hay en muchos textos de Gayo que el término “dativus” hay veces que se refiere al tutor testamentario y otras al tutor oficial. Pero lo más probable como afirma Bonfante es que en estos casos en la ciudad de Roma intervinieran en una primera época los praetores y los tribunos de la plebe, con el fin de designar a un tutor.

La tutela dativa, según la opinión mas generalizada dentro de la doctrina, se presenta ya con una finalidad proteccionista, con la función de vigilar el patrimonio del sujeto incapaz con el interés de quien administra cosas pueden llegar a ser suyas.

Por último, posteriormente con la lex Atuilia, se imponía al magistrado la obligación de asignar un tutor a todos aquellos sujetos incapaces por razón de la edad, que se encontrasen desprovistos de tutor.

INCAPACIDADES Y EXUCUSAS DEL TUTOR INCAPACIDADES Y EXCUSAS DEL TUTOR EN EL C.C. VIGENTE

El ordenamiento jurídico actual, no establece como requisitos especiales una determinada capacidad para asumir el cargo de tutor, de ahí que puedan acceder al mismo, todas las personas que posean plena capacidad de obrar.

Hay que decir también que al igual que las personas físicas pueden ser tutores, las personas jurídicas que no tengan fines lucrativos y entre cuyos fines se encuentre la protección de menores e incapacitados, también podrán ser tutores.

Es posible como apunta el CC en su parte final del art 241 que personas que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles, sean consideradas no aptas para asumir el cargo de tutor por incurrir en algunas causas de inhabilitación establecidas en el CC.

En este sentido el art 223 del CC establece como causas especiales de incapacitación aquellas que recaen sobre la moralidad de las personas llamadas a ocupar los cargos tutelares; asi:

*Art 223 no pueden ser tutores:

1º Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o tal o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2º Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior

4º Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñaría bien la tutela.

En cuanto al conjunto de las causas de incapacitación referidas a la desconfianza, aparecen en diferentes artículos.

*Art 224.2 Los que tuvieran enemistad directa con el menor o incapacitado.

*Art 244.3 Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.

Junto con estos artículos habría que incluir: *Art 244.4 * Art 244.5 *Art 244.1 *Art245 etc

La siguiente clasificación que podríamos ofrecer sería la de las causas de inhabilidad absoluta.

1. Por especial interdicción legal: “Los quebrados y concursados no rehabilitados como consecuencia en lo establecido en los artículos 1914 y 878 de Código de comercio salvo que la tutela lo sea sólo de la persona *Art 244-5

2. Por imposibilidad o grave dificultad * Art 244-1, 243-3

3. Por su conducta: *Art Art 243-1 y 243-2, 243-4, 243-3

Causas de inhabilidad relativa:

1. *Art 244-2

2. *Art 244-4

3. Las establecidas en el Art 111 de CC

INCAPACIDADES Y EXCUSAS DEL TUTOR EN EL DERECHO ROMANO

En origen se exigían como requisitos para asumir la tutela, los de libertad, ciudadanía y condición de paterfamilias. Cuando aparece la tutela dativa , se van alterando las

capacidades requeridas de manera que durante la época clásica, la cualidad de paterfamilias deja de ser necesaria asi los filifamilias pudieron ser llamados por el pretor a asumir la tutela testamentaria aunque no la legítima porque viviendo el paterfamilias, el filusfamilias no es heredero legítimo. De igual forma en los orígenesd e la tutela aitaliana, un latino podía ser llamado a la tutela testamentaria de un romano, pero no a la legítima, dado que a aquellos no podían ser herederos legítimos de un romano. Quedaban excluidos de ser tutor testamentario, los latinos iuniani. Además, al principio estaban excluidos del cargo de tutor los filifamilias y las mujeres.

En la época heleno-románica persisten las mismas condiciones de incapacidad, las cuales se aplican indistintamente a cada una de las clases de tutela existentes.

En la época del principado, se establecieron numerosos requisitos para asumir el cargo de tutor. Respecto a estos, podemos establecer diferentes categorías:

1. Los esclavos: podían ser designados como tutores en el testamento, concediéndoles en ese mismo acto la libertad.Por otro lado, el esclavo ajeno podía ser designado tutor pero con la condición “cum liber erit” , es decir, si ese esclavo era libre fideicomisiariamente.

2. La mujer: salvo la madre y la abuela, las cuales pueden ser tutoras bajo la condición de no pasar a segundas nupcias bajo juramento de no hacerloy renunciar al beneficio del senadoconsulto Veleyano.

3. Los locos, los sordos, los mudos, los ciegos, y los que padecen una enfermedad grave y crónica.

4. Loa menores

5. Aquellos que vienen excluidos por el padre o la madre del pupilo e un acto de última voluntad. “si los ascendientes hubieran prohibido que alguien fuese tutor, no puede este ser nombrado tutor y, si ha sido nombrado, aunque no excuse, se le prohíbe ejercer la tutela, si menoscabo de su reputación “Modestino

6. Aquellos que se ofrecen a ejercer la tutela pagando

7. El soldado en activo salvo que el pupilo sea hijo de un compañero soldado

8. Obispos y religiosas.

9. El padre de los huérfanos.

10. Deudores y acreedores del pupilo

EJERCICIO DE LA TUTELA.

Para poder ejercer la tutela en Roma se debía cumplir que la persona fuese libre, ciudadano romano y hombre. Ya en el derecho post-clásico se admitió el ejercicio de la tutela por parte de la abuela y la madre a sus descendientes, con la condición de que no contrajesen matrimonio de nuevo.

El tutor es considerado dominus del patrimonio popular, aunque acabará, la gestión tutelar, siendo sujeta a la observancia de determinadas formas.

El tutor tiene dos funciones principales:

Auctoritas interpositio. Al impúber que ya ha superado el límite de la infancia, es decir, 7 años infantiae maior, y no se encuentra en situación de ausencia, se le completarán los negocios jurídicos lícitos a través de la presencia en el acto del tutor y la prestación de su consentimiento. Es a partir de Antonino Pío que el impúber que actúa sin la auctoritas tutoris se hace responsable de los actos dentro de los límites del enriquecimiento. Cuando se dan varios tutores testamentarios para un mismo pupilo (según el Derecho clásico) solo será necesaria la auctoritas de uno y se requiere la de todos los tutores legítimos. En la época Justinianea solo se requiere la autorización de uno. Por último, también puede darse el caso de la designación de un tutor sólo para un negocio jurídico concreto.

Gestio. La negotiorum gestio se da cuando en caso de infantia y absentia, además de los casos en que se prefiera recurrir a esta. Se trata de la administración de los negocios jurídicos del impúber como si fuesen propios, es decir, se celebraran sin la presencia del tutelado y los efectos recaerán sobre el tutor. Es una situación de representación indirecta que convierte al tutor en propietario, acreedor o deudor. Sin embargo, el tutor no puede llevar a cabo todos los negocios jurídicos, pues hay algunos que han de ser necesariamente hechos por el titular, como por ejemplo la aceptación de una herencia, pero para esto es necesario que sea infantia maior.

• Además, el tutor tiene otras como el empleo del capital o su prestación a interés, la cancelación de obligaciones o vender cosas que con el tiempo perecen, por ejemplo.

LIMITACIONES EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA.

Así como hay normas que dictan las funciones y responsabilidades del tutor, debe haber otras que las limiten, como son:

♦ Las donaciones realizadas por el tutor no deben perjudicar al tutelado

♦ En la época de Claudio, los tutores se ven obligados a prestar garantía para asegurarse de que los bienes del tutelado no se consuman. Estos tutores no serán ni testamentarios ni dativos nombrados ex inquisitione, es decir, antes de su examen de solvencia.

♦ Severo prohíbe la enajenación de terrenos rústicos y suburbanos, excepto si hay autorización del padre, aparece en el testamento o por el magistrado. Más tarde, se prohibirá también en los fundos que se posean de buena fé, y por Constantino, la enajenación de cualquier bien menos los de poca valía que puedan perecer.

♦ Justiniano continúa con este régimen y añade la vigilancia del magistrado en los actos de gestión menores.

RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.

No en todas las épocas ni clases de tutelas se dan las mismas responsabilidades a los tutores, por lo que podemos encontrar:

• La ley de las XII tablas que sanciona dos remedios:

Accusatio suspecti tutoris: Esta es una acción popular (cualquier persona que sospeche puede acusar) que conlleva una nota de infamia y va dirigida contra el tutor. En la época del Imperio, se destituye de su cargo, además de la administración y se nombra, a través del magistrado, a otro tutor. Sin embargo no es necesaria esta accusatio para destituir al tutor, puede suceder cuando este sea inepto o no realice correctamente, abandone, la gestión de la tutela.

Actio rationibus distrahendis: Se trata de una acción penal y da protección al pupilo cuando el tutor legítimo sustrae, sin que llegue a ser hurto, bienes del pupilo. La sanción consiste en el pago del doble del valor de lo sustraído. Con el Derecho justinianeo esta acción puede dirigirse contra cualquier tutor, ya no es sólo contra el legítimo.

Actio tutelae: En la época de la República, tiene carácter infamante y es ejercitada por el pupilo al tutor. En un principio se refiere al tutor dativo 8nombrado por un magistrado), pero más tarde se extenderá al resto. En un principio el tutor solo respondía del dolo, aunque más tarde será también la culpa. En tiempo del Imperio los magistrados podían obligar a los tutores dativos que se encuentren en situación de pasividad.

EXTINCIÓN DE LA TUTELA.

La tutela termina cuando el pupilo llega a la pubertad o cuando este muere o por la capitis deminutio. En el momento de la extinción la tarea del tutor concluye y comienza la de otro cuando:

• Muerte o capitis deminutio (media o máxima)

• Se cumple la condición resolutoria

L del tutor sospechoso.

Al terminar la tutela, el tutor debe rendir cuentas con el tutelado sobre los bienes que le habían sido confiados y devolver el patrimonio.

BIBLIOGRAFÍA

La tutela del Código Civil y su antecedente histórico. La tutela romana Sanz Martín, Laura

Manual de derecho romano Iglesias, Juan

Manual de derecho romano Argüello, Luis Rodolfo

Paula Toucedo, Borja Hurtado y Marina Diaz

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