Lección 1 y 2 de derecho, Apuntes de Derecho. Universidad Complutense de Madrid (UCM)
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Lección 1 y 2 de derecho, Apuntes de Derecho. Universidad Complutense de Madrid (UCM)

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Asignatura: derecho, Profesor: francisco echenique, Carrera: Periodismo, Universidad: UCM
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DERECHO (UCM)

DERECHO TEMA 1 Y 2

PEREZ ECHENIQUE, FRANCISCO 16-17

DERECHO

19/10/16

Ius Naturalismo: vinculación con la naturaleza. Derecho natural (derechos innatos).

Santo Tomás de Aquino. Summa Teológica

Racionalista: siglo XVII y XVIII. Kant, Puffendorf, Spinoza, Wolf. Fundamenta la visión del ser humano a través de sus propios ojos (razón humana). Encabezado por Spinoza que es un pensador.

Escuela histórica o movimiento historicista: todo lo bueno y todo lo malo que le sucede al ser humano se deduce de este momento. La historia puede estar predeterminada por el ser humano. Dos autores importantes: Savigny y Puchta. Dos grandes juristas que en síntesis dicen que no niegan la existencia del derecho natural pero igual que el pueblo crea su propio lenguaje crea también su propio derecho, por tanto solamente conciben el derecho creado por el propio pueblo. No reconocían ningún derecho, aunque fuera natural, que no fuera creado por el propio pueblo. Abre las puertas al derecho constitudinario. (consuetudo)

Volksgeist: engancha perfectamente con el movimiento histórico. Significa el espíritu del pueblo.

Justicia y legitimidad: hay muchas aproximaciones a lo que entendemos por justicia. Una primera aproximación es cuando alguien hace algo mal y se le aplica la ley, se le condena a través de los tribunales (justicia aquí equivale a la idea de legalidad). El concepto literario de justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, lo que le pertenece. Hay otras ideas sobre la justicia, tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales (si se está en plenas facultades o no). Se habla también de una proporcionalidad en la legítima defensa (ataque y defensa deben ser proporcionales). Proporcionalidad en la justicia (justicia distributiva) entra en el plano social, ej. Renta. Si el ser humano tiene intereses legítimos y justificados se habla de justicia correctiva porque si se han violado o se han perjudicado esos intereses legítimos del ser humano (perjuicio de sus intereses) tiene que haber una justicia correctiva que compense a las personas que se han visto perjudicadas. Hay otra idea de justicia que enlazaría con la finalidad del derecho (no confundir finalidad con fines, el derecho tiene varios fines: control social…), el fin último, la ordenación de la sociedad (garantizar la convivencia y el bienestar de la sociedad) y la consecución de la justicia. Matrimonio perfecto: derecho y justicia. Max Weber decía que la legitimidad era la creencia de las personas en la propia legitimidad. La legitimidad es cuando algo es verdadero, cierto, cuando se ajusta a la ley (literariamente, definición diccionario). Cuando hay un consenso en el propio pueblo que elige a sus gobernantes y acepta las normas jurídicas que esos gobernantes elaboran y ponen en práctica hablamos de un sistema o un gobierno que es legítimo. Hay dos tipos de legitimidad (hay más): legitimidad fundante y legitimidad consensual o consensuada. Fundante es cuando los miembros de la sociedad participan en la creación del Estado, una sociedad civil. Legitimidad consensuada o consensual (transición española) un determinado régimen lo viene haciendo bien durante mucho tiempo y da paso a otro régimen consensuadamente y el pueblo acepta esa trasformación, ese cambio.

Dos ideas fundamentales sobre el derecho: fuerza moral o intelectual que tiene el derecho (entendemos el derecho como la ordenación de la sociedad de conformidad con determinados principios racionales) y carácter político y carácter de autoridad (supone que existen un conjunto de normas jurídicas impuestas por el poder directivo de la sociedad y si no se cumple voluntariamente se hace cumplir por la fuerza). Albaladejo de Castro: para él el derecho es el conjunto de reglas o normas jurídicas positivas por el que se rige una comunidad. Don Federico de Castro y Bravo: el

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derecho positivo es la reglamentación organizada de una comunidad legitimada por su armonía con el derecho natural.

De la armonía del derecho positivo con el derecho natural, según los Iusnaturalistas, surge el derecho justo, el derecho legítimo.

Dos ideas más sobre el derecho: el derecho supone una dirección de comportamientos humanos y relaciones entre personas. El derecho nos dice que camino tenemos que seguir y que conducta tenemos que seguir para vivir en sociedad. Las normas jurídicas están respaldadas por la fuerza y el poder del Estado, debido a que el Estado tiene una organización políticojurídica (gobierno o ejecutivo, dos cámaras, una administración, tribunales, representación, por lo tanto es una sociedad organizada). Esta sociedad organizada se divide entre tres poderes: legislativo (elaborar las leyes), ejecutivo (gobierno, detenta el poder) y judicial (encargado de que se respeten las normas jurídicas, las leyes). El derecho permite que las personas se relacionen jurídicamente a través de las normas jurídicas (contratos: matrimonio, compraventa, prácticamente todo es un contrato, bien pueden ser de adhesión o forzosos). El derecho nos plantea dos cuestiones fundamentales: bilateralidad (ambas partes implicadas tienen que cumplir con lo que el derecho exige) y coactividad (posibilidad de que si incumplimos una norma jurídica nos sancionen y se haga cumplir por la fuerza). La norma jurídica siempre habla de una prohibición, de una orden o de un permiso.

Estado de derecho: grupo social asentado en un territorio concreto y que tiene una organización política propia. Además, está dotado de un gobierno o poder rector o directivo de esa comunidad que tiene un poder originario que no deriva de otro poder superior (surge del pueblo, no de dios). Esto engancha con el concepto de legitimidad ya que ésta se funda en el consenso y en el consentimiento del pueblo en ser gobernado. Cuenta con el consentimiento de la sociedad, la sociedad consiente ser gobernada por quién elige.

El derecho positivo tiene que tener justicia y contenido ético, que se fundamente en las creencias éticas o morales que la sociedad tenga en cada momento.

Más ideas que lanzamos: hay tres sentidos o tres aspectos fundamentales en el concepto de derecho. El primero nos habla de la teoría de la ciencia jurídica que es una actividad intelectual que busca el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos, es decir, tiene por objeto el estudio las normas que componen el derecho positivo. Un segundo aspecto es el que llamamos la teoría del derecho positivo que nos propone el análisis de los grandes conceptos jurídicos. En tercer lugar, nos encontramos con lo que se llama la teoría de la justicia que nos habla de una idea de derecho justo que escape, en la medida de lo posible, de la injusticia en que pudiera incurrir el derecho elaborado por los hombres.

20/10/16

Tres nuevas reflexiones sobre qué es el derecho: derecho objetivo y positivo. Objetivo como conjunto de normas, reglas de conducta que están aceptadas y que se entienden por obligatorias en una sociedad civilizada. Positivo porque esas normas jurídicas positivas están vigentes y se encuentran dentro de un código. El derecho como sinónimo de justicia. El fin o la finalidad última del derecho es la ordenación y alcanzar esa quimera de obtener algún día la justicia. El derecho como facultad y capacidad de actuación de un sujeto. Normas jurídica que se desarrollan en un contexto social y, por tanto, se tiene la idea de que derecho es un conjunto de normas

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jurídicas. Hay determinados comportamientos de determinados ciudadanos que el Estado considera que son muy buenos (igual que hay otros que son muy malos) los positiviza, los legisla, los hace derecho positivo y los convierte en normas jurídicas.

El profesor Ruiz Jiménez enfoca el derecho desde una triple perspectiva: el derecho se refiere a la vida humana, fundamentalmente en su dimensión axiológica o valorativa. En segundo lugar, el derecho se desarrolla en la vida social de los seres humanos y, por tanto, significa una técnica de organización y control social. En tercer lugar, el derecho es un mandato o imperativo y los modelos de conducta, según este profesor, siempre implicaban un deber ser (algo igual a cumplimiento inexorable).

El único sujeto legitimado para emplear la violencia contra los ciudadanos, si fuera preciso, es el Estado.

Hay unas características del derecho importantes 3: cómo se expresa el derecho: una orden, un mandato o prohibición o un permiso. El derecho es un medio de organización social. El derecho tiene un carácter normativo. Derecho es igual a norma jurídica y esto a ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico es todo el conjunto de normas del derecho positivo nacional de un Estado. Incluimos también aquí los tratados internacionales ratificados por España y publicados por el BOE.

No es derecho interno todo aquel derecho extranjero o derecho comparado que no esté ratificado o publicado en el BOE.

Derecho objetivo igual a ordenamiento jurídico. El derecho objetivo es la norma de convivencia, de conducta. El contenido de la norma jurídica sería el derecho positivo.

Teoría tridimensional del Derecho: Enfoca el fenómeno jurídico desde una triple perspectiva: Como norma, como hecho y como valor. Esta teoría aparece a finales del siglo XIX y se debe a tres causas: Aparición del movimiento codificador que es la consecución de uno de los efectos de la Revolución Francesa y contempla el derecho como norma, los liberales que son los que ganan quieren codificar el derecho y así surge el código napoleónico (codificaba derecho civil francés e inspira al código civil español). Aquí empieza la pugna entre el positivismo (norma jurídica tal y como aparece en los códigos) y el Iusnaturalismo (las normas jurídicas tienen que tener un amparo ético, un amparo moral). Segunda causa es la aparición de la sociología (obras de Auguste Comte). La tercera causa es la aparición de la ciencia de los valores.

El primero que utiliza la teoría tridimensional del Derecho es Emilio Lask. Concibe al derecho en tres aspectos fundamentales: aspecto normativo. Norma que manda, que prohíbe o que permite. Aspecto fáctico, lo considera como un hecho social (engancha con la sociología). El derecho tiene que tener un carácter de justicia, de justo y aquí entraría la axiología o la ciencia de los valores.

A principios del siglo XX aparece la obra de otro gran jurista, Icilio Vani que también contempla la teoría tridimensional del derecho. Tres indagaciones más sobre el derecho: el derecho debe ser indagado críticamente para poder establecer el fundamento del conocimiento jurídico y los límites de esos conocimientos. La segunda indagación es una indagación sintética que trata de estudiar la trayectoria histórica, el proceso de formación del derecho desde su origen hasta su evolución “el derecho es un fenómeno dinámico no estático”. La tercera indagación es una indagación deontológica (ciencia o tratado de los deberes) que quiere responder a algo que es muy subjetivo, quiere saber cómo debían comportar las personas para que en la sociedad existiera una armonía y una paz social, es decir, para convivir.

DERECHO

Miguel Reale nos habla de la teoría tridimensional del derecho y dice que el derecho es una realidad única susceptible de ser interpretada desde una triple perspectiva: como hecho, como norma y como valor. El derecho se contempla como una norma que debe ser respetada porque esas normas se refieren a un contexto social y, además, añade que el derecho es un fenómeno social que quiere conseguir determinados valores, como por ejemplo la justicia. Concluyendo, Reale dice que según se insista en las tres dimensiones que tiene el derecho obtendremos un estudio del mismo como sigue: si observamos el derecho como norma obtendremos un estudio científico-normativo, si observamos el derecho como hecho social entenderemos que el derecho también es una norma social y si observamos el derecho como un valor desde un punto de vista filosófico entenderemos que el derecho persigue la justica o es un medio para alcanzar la justicia.

Luis Recasens Siches, autor mexicano que ha desaparecido, también contempla el derecho como valor en un aspecto axiológico valorativo. También contempla el derecho como norma vigente, en su aspecto ontológico (parte de la metafísica que estudia el ser en general y sus propiedades trascendentales y la metafísica es la parte de la filosofía que se encarga del estudia del ser en cuanto a tal ser de sus propiedades, de sus principios y de sus causas primeras). Recasens dice que hay un derecho formalmente válido, es decir, que hace referencia a su vigencia. Nos habla de un derecho intrínsecamente válido que se refiere al fundamento ético, al fundamento valorativo del derecho. En tercer lugar, hay un derecho positivo que tiene en cuenta la eficacia del derecho, es decir, que se cumpla. “El derecho es una obra humana social que tiene forma normativa y que está encaminada a la realización de unos valores”.

Solo son exigibles que se cumplan ante los tribunales de justicia los derechos fundamentales y las libertades públicas que aparecen en la sección primera, capítulo segundo, título primero de la constitución española de 1978.

¿La ética estaría por encima del derecho? Dos cuestiones vitales: el Estado tiene que establecer una ética mínima, la ética es relativa porque responde a las necesidades éticas y morales de cada momento histórico determinado. Estamos asistiendo a un relativismo ético, que no tiene nada que ver con esas verdades absolutas y de carácter universal que existían en los primeros tiempos del Iusnaturalismo.

Castán Tobeñas nos da una definición de derecho: Es la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias, fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas por la voluntad imperante de una comunidad organizada que a través de las decisiones y los hechos diversos en que tales normas se producen regula la organización de la sociedad y las relaciones entre los individuos y las agrupaciones que viven dentro de ella para asegurar el logro armónico de los fines individuales y colectivos.

26/10/2016

De la definición extraemos cuatro reflexiones

Ordenación de las relaciones sociales: a través de normas jurídicas de cumplimiento obligatorio.

El derecho se debería fundamentar en la moral (concepto relativo, el que impera en nuestra sociedad).

El derecho positivo está amparado por el poder del Estado.

El derecho también regula las relaciones entre las personas. Por tanto, al campo del derecho le corresponden las normas que ordenan las vidas de las personas. No

DERECHO

podemos escapar al control del derecho.

Weber decía que el Estado es el que tiene el monopolio legítimo para ejercer la fuerza y hacer cumplir las normas jurídicas. Y cuenta con un aparato coactivo (jueces y tribunales, cuerpos de seguridad del Estado).

Kant: el derecho es una ordenación de las libertades. Añade que la libertad social solamente es posible a través de la organización de las libertades.

Rudolf Ihering: (corriente sociológica del derecho) el derecho consiste en la forma de la protección dada por el poder de coacción del Estado a las condiciones de la vida social. Ihering es un partidario de una óptica sociológica del derecho y quiere que el Estado resuelva o regule el conflicto de intereses que se produce en la sociedad. En la sociedad hay un interés colectivo y también hay intereses individuales e intereses públicos, religiosos, etc. De todos esos intereses el que debe de primar es el interés colectivo. El Estado sería quien regulara ese conflicto de intereses que se produce en la sociedad.

LECCIÓN 2

Concepto de norma jurídica:

- De Castro: Es la proposición jurídica completa que constituye la unidad conceptual de medida de la ciencia jurídica.

- Castán: Las normas jurídicas positivas son las reglas que rigen la conducta de los hombres en sus mutuas relaciones sociales y cuya obediencia garantiza el Estado mediante las oportunas sanciones.

Tenemos que distinguir entre una norma jurídica positiva (ius cogens, de obligado cumplimiento) y una norma social, moral, religiosa (todas aquellas que no son de obligado cumplimiento).

Las leyes naturales en cuanto dejan de cumplirse dejan de ser ley. Las normas jurídicas aunque no se cumplan no dejan de ser leyes en vigor.

La norma jurídica es un mandato que se refiere a la conducta social de los individuos. Algunas leyes morales también tienen una validez jurídica, son leyes morales que se han positivizado, se han hecho derecho positivo (no robar, no matar…). Las normas morales solo se dirigen a la conciencia de las personas, es decir, no hay castigo por parte del Estado. Estos comportamientos tendrían una sanción social pero no una sanción jurídica. Lo mismo ocurre con las normas sociales como son las costumbres, los hábitos, etc.

Albaladejo: la norma jurídica positiva es todo precepto general cuyo fin es ordenar la convivencia de la comunidad. Añade que la observancia de ese precepto puede ser impuesta coactivamente (por la fuerza, por el poder directivo de esa comunidad).

Estructura de la norma jurídica: consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es la previsión hipotética de un futuro acontecimiento, es decir, la realidad social contemplada por la norma. La consecuencia jurídica es el efecto o respuesta jurídica que la realidad social merece en el ámbito de la norma.

Caracteres esenciales de la norma jurídica son 3:

- Imperatividad: toda norma jurídica contiene una orden o mandato, una prohibición o un permiso. Todos los ciudadanos tenemos la obligación

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inexcusable de acatarlo. El artículo 9.1 dice claramente que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por tanto, tienen la obligación de respetar y de cumplir las normas jurídicas. Todo el mundo queda sujeto al imperio de la ley. El que una norma jurídica mande o prohíba no significa que solamente salgan deberes de esa norma jurídica. Al mismo tiempo que nos está mandando o prohibiendo hacer una cosa, está permitiendo a otras personas el derecho a que se cumpla lo prometido. Las normas no se suelen redactar gramaticalmente utilizando términos en imperativo, sino que se redactan haciendo juicios hipotéticos. Ej si sucede A tiene lugar B. En ese mandato o prohibición está implícita la consecuencia que es desfavorable para quien viole ese mandato o prohibición. La norma jurídica nunca es neutral respecto al mandato establecido en esa norma, lo que hace es imponer determinadas conductas a las personas, nos avisa de lo que va a suceder si incumplimos esa norma jurídica.

- Generalidad: toda norma jurídica va dirigida a toda persona que esté comprendida en el supuesto de hecho descrito por la norma. Por general se entiende la disposición dictada para toda una categoría o clase de actos, cualesquiera que sean con tal de que en ellos se reúnan los requisitos que en abstracto han sido prefijados. Sale la distinción de leyes materiales y leyes formales. Una ley formal es todo acto emanado con los debidos trámites y requisitos del órgano del Estado que tenga el poder de legislar, aunque tal acto no contenga normas jurídicas generales y sí disposiciones individuales para casos concretos, como pueda ser la famosa pensión extraordinaria para las viudas de cargos públicos. Una ley material es cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídicas generales.

- Coercibilidad: el Estado presta sus medios coactivos para que el derecho pueda imponerse, se pueda cumplir cuando hay incumplimiento voluntario de la norma, por tanto se establecen sanciones para los incumplidores de las normas jurídicas. No podemos concebir el derecho del Estado sin la idea de obligatoriedad o sanción en caso de incumplimiento.

Hay tres tipos de sanciones:

- Sanciones civiles: desde declarar un contrato nulo hasta la indemnización de los daños y perjuicios causados o incluso por daño moral. Dos tipos de responsabilidad:

Contractual: tenemos un trato con otra persona y ésta lo rompe; podemos pedir indemnización por daños y perjuicios.

Extracontractual: Ejemplo. Hay una gotera y resulta que el vecino no tiene seguro; le llevamos a los tribunales y después pedimos daños y perjuicios.

El daño moral: no se puede medir con dinero, pero hay que compensar ese daño. La reparación del daño moral, al identificar al calumniador, que se rectifique y una indemnización en metálico.

- Sanciones administrativas: son de tipo dinerario (multas de tráfico, por pagar tarde los impuestos, etc.).

- Sanciones penales: van desde lo que entendemos por medida de seguridad a pena privativa de libertad. Arresto domiciliario, servicios a la comunidad, orden de alejamiento, prisión.

DERECHO

Pueden darse los tres tipos de sanciones en el incumplimiento de la norma jurídica.

La norma jurídica

02/11/16

Los efectos importantes de la norma jurídica:

- El deber de cumplimiento inexorable de las normas jurídicas: revisión al artículo 6.1 del código civil. “La ignorancia de las normas no exime de su cumplimiento”. Aunque ignoremos las normas jurídicas no nos sirve de excusa para no cumplirlas y, es más, no podemos argumentar que no conocíamos la norma para evitar que se nos aplique la sanción pertinente. Reflexión inversa a esto es lo que se llama error de derecho (segundo párrafo artículo 6.1): solo producirá aquellos efectos que las leyes determinen. Creemos que una ley nos dice que hay que pagar un impuesto cuando esto no es así. Para recuperar ese dinero que hemos entregado erróneamente debemos acudir al artículo 1895 que permite que se reclame la devolución de lo pagado.

- La nulidad de los actos contrarios a la ley: El acto nulo o el contrato nulo es como que jamás se hubiera celebrado. Artículo 47.1 del código civil: dice que queda prohibido el matrimonio con ascendientes y descendientes. Artículo 79 dice que si uno de los contrayentes ignoraba que el otro estaba casado, el matrimonio surtirá efectos solamente respecto de esa persona engañada, no en cuanto el vínculo ya que será matrimonio nulo pero sí al régimen económico del matrimonio, el matrimonio sería nulo.

- Fraude de ley: se lleva a cabo un acto de fraude de ley cuando se realiza un acto permitido al amparo de una norma que se llama ley de cobertura dictada con finalidad distinta para conseguir un resultado prohibido por otra norma que se llama ley defraudada. Ej. Extranjera o extranjero que se casa con un español o una española es un acto permitido pero ninguno de los dos contrayentes quiere hacer una vida matrimonial, solamente contraen matrimonio con el exclusivo propósito para que la persona extranjera adquiera la nacionalidad española, ahorrándose todos los requisitos de carácter imperativo que la legislación española establece para adquirir la nacionalidad. Artículo 6.4 del código civil nos dice que ese acto será nulo y además de ser nulo de pleno derecho, como si jamás se hubiera celebrado, no impedirá que se aplique la norma que se hubiese tratado de eludir.

Ordenamiento jurídico y sus ramas, distinción entre derecho público y derecho privado.

El ordenamiento jurídico está compuesto por la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Éstas son las fuentes del derecho español.

Aunque el ordenamiento jurídico supone o tiene una unidad básica se puede distinguir, dentro de él, diversos sectores o ramas, y la distinción fundamental, más importante de todas, es la que hace referencia a la distinción entre derecho público y derecho privado.

El derecho público regula, fundamentalmente, la organización del Estado y demás entidades públicas y las actividades que realizan. En segundo lugar, las relaciones de los entes públicos entre sí. Por último, las relaciones de los entes públicos con los individuos cuando los referidos entes públicos actúan como tales entes públicos. Ej. Supongamos que somos propietarios de la facultad y un día viene el profe (Estado) con el deseo de montar en esta una oficina de turismo, se acuerdan unas condiciones y se alquila el local. Sería derecho privado ya que está actuando como un individuo

DERECHO

(relación de igual a igual) y se regiría por la ley de ordenamientos urbanos. Ej. El profe sigue siendo el Estado e impone un tributo, un impuesto por lo tanto estaría actuando como Estado no es una relación de igual a igual (como decían los romanos “Imperium Aptitud” la potestad implica un dominio, un poder o una facultad que se tiene sobre una cosa o sobre la conducta de una persona), relación de supremacía del Estado sobre los ciudadanos (relación de derecho público). Dentro del derecho público nos encontramos con las siguientes ramas: administrativo, constitucional, penal, procesal, internacional-público, fiscal. (Licitación, el Estado sigue actuando como Imperium ya que ejerce su supremacía por medio de un concurso de empresas).

El derecho privado regula la vida privada de las personas y las relaciones que mantiene las personas entre sí y, también, las relaciones que tienen los individuos con el Estado cuando éste actúa como un individuo más. Ej. Normas que regulan la familia, los contratos, los derechos reales (no son los derechos de la casa real), relación entre trabajadores y empresarios. La regulación normativa que regula el derecho al voto para poder ser concejal, diputado o senador (derecho público). Poder elegir y poder ser elegidos afecta a la vida pública. Dentro del derecho privado podemos hablar de las siguientes ramas o sectores: derecho civil, mercantil, derecho internacional-privado, derecho del trabajo o derecho laboral. Relación entre empresario y trabajador pertenece al derecho privado pero la relación que se tiene con la seguridad social es pública.

Sistema de relaciones entre el derecho y la moral:

Dos posturas sobre el derecho y la moral: una postura dice que deben estar mezclados, formar un solo cuerpo (Juntos y revueltos, como un matrimonio). La segunda postura defiende una ruptura o falta de comunicación entre el derecho y la moral. La tercera vía sostiene que debe de haber una separación conceptual entre el derecho y la moral, pero esta separación, al mismo tiempo, tiene que tener una conexión básica e ineludible. Desde la ética se puede criticar el derecho y conseguir que se transforme. La ética es la parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La filosofía es una ciencia que trata la esencia de las propiedades, de las causas y de los efectos de las cosas naturales.

El concepto de filosofía jurídica se refiere al derecho positivo (el concepto del derecho que está en vigor). Distinguirlo del concepto de filosofía moral o ética que se refiere al derecho que debe ser.

La escuela racionalista y del derecho natural del siglo XVIII

10/11/16

Lo importante de la distinción entre una norma jurídica y una norma moral es que la primera se impone coactivamente porque si la incumplimos lleva aparejada una sanción. Las normas jurídicas están respaldadas por el Estado. El rasgo característico de las normas jurídicas consiste en la institucionalización jurídica de la coacción.

LECCIONES 3 Y 4 POR EL LIBRO

LECCIÓN 5: FUENTES DEL DERECHO O DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Un autor que le gusta al profe y se lee fácil: Norberto Bobbio nos da un concepto de fuentes del derecho. Fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.

Autor español que también le gusta al profe: Castan. Fuentes legales o de origen son

DERECHO

los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida exterioriza y establece la norma jurídica como derecho positivo obligatorio.

Hablamos de fuentes directas y fuentes indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica. Las indirectas son aquellas que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero no la producen. Cuáles son las fuentes directas: la ley y la costumbre. La costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social, es decir, la expresión espontánea de la conciencia social. La ley es la expresión de la voluntad del pueblo a través de los representantes del pueblo que pueblan las cámaras y las asambleas políticas. Cuáles son las fuente indirectas: jurisprudencia, derecho natural, analogía, equidad y derecho científico (entre otras muchas), también hay quién dice que es fuente del derecho la relación jurídica.

Hablamos también de fuentes materiales y de fuentes formales del derecho. Fuente material: todo factor o todo elemento que contribuye a formar el contenido de la norma jurídica, el carácter de estas fuentes es fundamentalmente sociológico y su número es ilimitado. Ejemplos: la naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición, la opinión popular. Fuentes formales: se las define desde un doble punto de vista. En primer lugar, como actos u órganos de creación de normas y en segundo lugar, como modos y formas de esa creación. En cuanto a los actos y órganos se habla de las fuerzas sociales con facultad normativa creadora, es decir, aquellos poderes sociales a los que dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la facultad de producir normas jurídicas con independencia y primariamente por propia potestad soberana. Ejemplo: poder legislativo: el parlamento nacional, el senado y las asambleas de las comunidades autónomas. Los modos y las formas de creación de manifestarse externamente el derecho positivo tenemos la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc.

Fuentes primarias: aquellos poderes sociales a los que dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la posibilidad de producir normas jurídicas, con independencia de cuales quiera otros y por propia potestad soberana. Fuentes secundarias: aquellos poderes sociales a quienes se les reconoce la posibilidad de crear normas jurídicas, por concesión o por delegación de otros poderes superiores, es decir, las normas que estos poderes crean tienen su base y sus límites en la concesión o en la delegación. Ejemplo: un bando de policía de un alcalde (ordenanzas municipales) son normas secundarias, porque la potestad normativa del ayuntamiento procede de la concesión que el Estado hace para regular determinadas materias.

Artículo primero del código civil español: nos determina cuales son las fuentes del ordenamiento jurídico español y dice que esas fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Este artículo no se ajusta del todo a la realidad jurídica ya que, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico administrativo es fuente del derecho los reglamentos (toda norma escrita dictada por la administración con rango inferior a la ley y que sirve para desarrollarla y complementarla. Ejemplos de reglamentos: Reales decretos, órdenes ministeriales, circulares, etc.). No confundir nunca un real decreto con un real decreto ley, este último también lo adopta el gobierno, pero es una ley ordinaria y lo adopta en casos de extraordinaria y urgente necesidad. En el ordenamiento jurídico laboral es fuente los convenios colectivos de trabajo en el sentido que les imprime el artículo 37.1 de la constitución española de 1978, en cuanto a la fuerza y al carácter vinculante que tienen estos convenios entre empresarios y trabajadores, y también indicar que en el ordenamiento jurídico penal no es fuente del derecho la costumbre. Más adecuado, a día de hoy, hubiera sido decir que el artículo 1 del código civil se refiere a las fuentes del ordenamiento jurídico privado, fundamentalmente, del derecho civil.

Principios de jerarquía y competencia: Tras la entrada en vigor la constitución del 78

DERECHO

nos podemos preguntar si el sistema de fuentes del artículo 1 del código civil ha sufrido o no modificaciones (tiene más fuerza que la propia constitución). Se introduce en España el concepto nuevo de constitución, en el sentido de entenderla como norma principal del ordenamiento jurídico, como fuente de todas las fuentes y de directa aplicación por encima del resto de las fuentes. Por tanto, el concepto de ley al que se refiere el artículo 1 del código civil está subordinado a la constitución española que es la ley de leyes, la ley suprema y, por tanto, todas las normas que se creen y se elaboren en España están subordinadas a la constitución española de 1978 y, por tanto, controlada su constitucionalidad por un órgano importantísimo que es el propio tribunal constitucional. En segundo lugar, se incorporan al ordenamiento jurídico español las denominadas leyes orgánicas del artículo 81 de la constitución que sirven para desarrollar aspectos y materias consideradas muy importantes de la constitución española y, la existencia de estas leyes, ha dado lugar a la articulación de un nuevo principio del sistema de fuentes (principio de competencia). En tercer lugar, hemos dicho que las CCAA también tienen sus leyes propias y la articulación de estas leyes autonómicas con las del Estado central se lleva a cabo a través del principio de prevalencia. En cuarto y último lugar, tenemos unos tipos especiales de leyes del Estado como son las “leyes marco” que están previstas en el artículo 150 de la Constitución española, asimismo, también se llaman “leyes básicas” o “legislación básica” del artículo 149 de la Constitución española.

Estamos ya en condiciones de entrar a ver qué es eso del principio de competencia: la colisión entre normas de un mismo rango jerárquico no puede resolverse a través del principio de jerarquía porque las normas que chocan son iguales jerárquicamente. Ejemplo: una ley orgánica choca con otra ley orgánica. Esa colisión, ese choque, debe resolverse atendiendo al ámbito material que constitucionalmente esté reservado a cada norma. Ese ámbito material es la esfera de competencia de cada norma y, por tanto, según el principio de competencia ninguna norma puede invadir el ámbito material de otra, consiguientemente, en caso de choque o colisión entre dos normas de igual rango jerárquico que regulen una misma materia, deberá resolverse en favor de la norma en cuyo ámbito material está incluida la materia doblemente regulada. Artículo 148 y 149 de la constitución española de 1978 nos dicen el reparto competencial entre las normas del Estado y las CCAA. Supongamos que la comunidad de Madrid legisla sobre materia de caza y el Estado lo hace a nivel nacional, y ambos con una ley ordinaria. Madrid tiene la competencia exclusiva para legislar en Madrid sobre esto, por lo tanto en Madrid primará la ley autonómica ya que tiene competencia exclusiva. Si la CCAA no tiene la materia en exclusiva y el Estado legisla sobre esa materia hay que prestar atención a la legislación estatal. Principio de competencia por razón de la materia. Principio de prevalencia.

Este principio de competencia, y no de jerarquía, hay algunos autores que dicen que debe servir para articular las leyes orgánicas con las leyes ordinarias y, así, serían inconstitucionales las leyes ordinarias que regulen materias propias de leyes orgánicas porque una ley ordinaria, jerárquicamente, es inferior a una ley orgánica.

El tribunal constitucional, respecto a las leyes orgánicas en sus últimas sentencias, hace entrar en juego, para articular las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, tanto al principio de jerarquía como al principio de competencia.

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