Elementos de la Costumbre y Oponibilidad
Hoy vamos a hablar sobre los elementos de la costumbre internacional, así como su oponibilidad, haciendo hincapié en las clases y tipos de costumbre, de norma consuetudinaria.
Los elementos de la costumbre podemos dividirlos en dos que son, por un lado, el elemento material que se identifica con la práctica de los Estados a la que hacíamos referencia en cuanto a la costumbre, mientras que el elemento espiritual, que es el segundo, también denominado “opinio iuris”, que será el convencimiento de la obligatoriedad jurídica de la práctica por quienes la llevan a cabo, ambos elementos son indisociables y deben confluir para la formación de la norma consuetudinaria.
Por lo tanto, no sólo tiene que darse el elemento material, ni solo el elemento espiritual, sino que tiene que ser la suma de ambos para que dé lugar a la norma, a la norma consuetudinaria.
Elementos indisociables, insisto, nos posicionamos ahora y más concretamente en el elemento material, esa práctica.
Por lo tanto, este elemento está integrado por una repetición de comportamiento.
Estos comportamientos consisten en acciones u omisiones imputables al Estado emanados de cualquiera de los órganos del Estado, y no solo los encargados de las relaciones internacionales.
Puede manifestarse a través de distintos modos, como puede ser la correspondencia diplomática, intervenciones y declaraciones en foros, conferencias internacionales, opiniones de la asesoría jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores, etcétera.
Para apreciar este elemento se requiere que, ante situaciones similares, los sujetos de derecho internacional adopten una postura idéntica y para ello debemos establecer requisitos que debe reunir esta práctica, este elemento material, que son los siguientes y son tres: Empezamos por la generalidad, la práctica ha de ser general, seguida por un número amplio y representativo de sujetos.
La costumbre surge y es obligatoria para todos, hayan o no ha participado en su formación, la única manera de sustraerse a su aplicación, siempre que no tenga carácter de “ius cogens” es realizar una objeción persistente a la formación de la misma e incluso a su aplicación.
Por lo tanto, (vamos a marcar aquí junto al concepto de generalidad con un asterisco, la objeción a la que hacemos referencia para que no sea general, este
caso específico para que no se aplique la costumbre), la práctica ha de ser uniforme en el sentido de que las respuestas o actuaciones de los Estados ante situaciones similares sucesivas no sean contradictorias, todos por igual.
Y por último, la práctica ha de ser constante, continuada, duradera, en el sentido de que exista una cierta repetición en el tiempo.
En este elemento de constancia, podemos hacer referencia también con un asterisco a las denominadas como costumbres salvajes a modo de curiosidad, y es que son aquellas que se forman en un periodo de tiempo muy breve y, por último, nos posicionamos en el elemento espiritual, esa “opinio iuris” implica el convencimiento por quienes la llevan a cabo de la obligatoriedad jurídica de la práctica, los Estados deben tener la sensación de conformarse algo equivalente a una obligación jurídica.
Elemento material existe una práctica general uniforme constante y además, existe un convencimiento de obligatoriedad de la norma, y ahí en ese momento, en ese preciso instante, es cuando se forma la norma consuetudinaria.
Elementos de la costumbre, elemento material y elemento espiritual.
Con todo, cabe decir que el tiempo necesario para la formación de una costumbre será menor cuanto mayor sea el número de precedentes, el número de Estados de los que provengan y que existan menos contradicciones entre sí.
Ahora nos vamos a centrar en la oponibilidad de la costumbre, una de las características del derecho internacional consuetudinario es que sus normas tienen una validez general, esto significa que no solo se aplican a los Estados y otros objetos que participaron en su elaboración, sino también a los que se abstuvieron e incluso a los nuevos Estados y otros sujetos que se incorporan posteriormente a la comunidad internacional.
De ahí que un Estado solo puede desvincularse de una norma consuetudinaria en la medida en que se haya opuesto a ésta desde el momento de su formación.
Es lo que se conoce en el derecho internacional como el objetor persistente, (vamos a marcarlo aquí) Objetor persistente, nuevo concepto que debemos tener en cuenta.
En el derecho internacional existen diferentes maneras de oponerse a ser obligado por una norma, si ésta, si se está convirtiendo en general, una de esas formas o maneras es a través de la protesta, otra, emitiendo reservas o declaraciones al tratado internacional o votando en determinado sentido en una conferencia internacional o en un organismo de una organización internacional, en un sentido normalmente negativo de objeción a esa norma de aplicación.
Pero, como decíamos con anterioridad, para que esta oposición produzca efectos jurídicos tiene que realizarse necesariamente en el momento de formación de la norma consuetudinaria, por consiguiente, en principio, resultaría ineficaz dicha oposición si ésta tiene lugar una vez que la norma consuetudinaria ha cristalizado o nacido Por lo tanto, siempre al principio, (vamos a dejarlo aquí marcado todo esto que comentábamos, siempre al principio de formación).
Cabe destacar el hecho de que el supuesto, de que la norma consuetudinaria a la cual un Estado se opone tenga carácter de norma de “ius cogens” en este caso la oposición, devendría ineficaz en todos los casos.
Por lo tanto, vamos a dejarlo aquí marcado como una excepción en el caso de que esta norma consuetudinaria tenga el valor de “ius cogens”.
Es derecho obligatorio de obligado cumplimiento para todos los Estados.
Ahora sí que podemos empezar a hablar y mostramos el esquema de las clases y tipos de costumbres, hasta ahora hemos estado dentro del ámbito de las costumbres generales, con un ámbito universal de aplicación, que obliga a todos los Estados, salvo los objetores persistentes, y es aplicada de oficio por la Corte Internacional de Justicia.
Éstas son las características que hemos visto hasta ahora, pero ahora vamos a pasar a las costumbres de carácter particular que pueden tener un ámbito tanto regional como bilateral y vamos a explicar cada una de ellas, sólo obliga a los que participan en su formación y tiene que ser aprobada por el Estado que la alega que es la inversión de la carga de la prueba, que vamos a explicar ahora.
Por tanto, dentro de las clases de costumbre particulares teníamos las regionales y las bilaterales.
En el caso de la costumbre particular regional, son aquellas que vinculan a un reducido número de Estados, en concreto aquellos Estados que han participado a través de sus actos en la gestación de normas.
Como ejemplo, podemos referirnos al Derecho Internacional americano o el derecho europeo, por su parte, las costumbres particulares, locales o bilaterales son aquellas formadas entre dos Estados y que resultan obligatorias para ambos, en relación a la oponibilidad de este tipo de costumbres el mecanismo seguido es el mismo que en el caso de la costumbre regional.
Y aquí comentábamos el caso particular, (que vamos a dejar aquí marcado), de la inversión de la carga de la prueba.
Y es que en el caso de que un Estado ponga frente a otro una costumbre particular, éste está obligado a demostrar que ésta última ha contribuido con sus actos al nacimiento de una regla consuetudinaria.
De ahí la inversión, porque se trata de demostrar no que yo he adoptado esta costumbre, sino que tú te has allanado a ella, que ha contribuido a su formación a través de los actos acometidos dentro de la sociedad internacional.
