Interacción entre Costumbre y Tratado
Hoy vamos a hablar sobre la interacción entre costumbre y tratado internacional dentro del proceso de formación de las normas.
La tarea de codificación llevada a cabo en los últimos años ha creado numerosos tratados internacionales en los que se ha ido codificando el derecho consuetudinario existente en amplios sectores de derecho internacional.
De esta manera, los tratados internacionales de codificación han favorecido a la consolidación de la costumbre, dando lugar a tres tipos de efectos en las relaciones entre normas consuetudinarias y las convencionales.
Y estos tres efectos son los siguientes: estas tres maneras que vemos en pantalla a través de este esquema las estableció un internacionalista conocido como Jiménez de Arechapa, (vamos apuntarlo aquí debajo para que tengamos constancia, Jiménez de Arechapa).
Básicamente, las disposiciones del Tratado Internacional pueden recoger una costumbre ya existente, que será el efecto declarativo, nuestro primer efecto un segundo efecto cristalizador, relación que se puede establecer cuando dicha disposición recoge una costumbre que está aún en periodo de formación, por eso acaba cristalizando en el Tratado y en tercer lugar, pueden existir casos en los que la disposición del Tratado de lugar a una nueva costumbre que será el efecto generador.
Por lo tanto, aquí tenemos una costumbre ya existente aquí, una que está a punto de existir y aquí una completamente nueva.
Vamos a ir viendo caso por caso.
Analizando la situación, comenzamos en primer lugar con el efecto declarativo, esto se corresponde con la llamada codificación del derecho internacional.
Tiene que ver con una norma consuetudinaria ya existente que ha sido incorporada en un Tratado, produciendo efectos tales como la precisión y sistematización del elemento material, así como la confirmación de la “opinio iuris”.
En este caso, la norma convencional no será más que la exposición escrita y formal de una norma de derecho consuetudinario ya existente, por consiguiente, aquí el tratado internacional
lo único que hace es declarar el contenido de una norma consuetudinaria ya existente, como decíamos, el momento clave de este efecto lo vamos a marcar aquí, lo constituye la aprobación y posterior entrada en vigor del tratado.
A partir de este momento podemos hablar del efecto declarativo que es el momento cuando una determinada conducta va a regir de modo simultáneo y paralelo.
Cabe mencionar aquí el caso de que el efecto declarativo puede producirse incluso antes de la entrada en vigor del Tratado, porque aquí comentábamos que tiene que ser posterior, pero cabe la posibilidad de una entrada en vigor anterior, (vamos a marcarlo aquí), y es que va estando como prueba de la existencia de la costumbre, el acuerdo general manifestado a través del acto de adopción del Tratado o el acuerdo general oficioso mantenido en el seno de la Conferencia codificadora de ámbito universal.
Por lo tanto, en cualquier caso, siempre que se presente ese acuerdo general y lo dejamos aquí marcado y mencionado, nos pasamos ahora al segundo de los efectos, el efecto cristalizador que consiste en que la incorporación de una costumbre internacional en formación a un tratado internacional se pone fin al proceso de formación de la norma consuetudinaria.
Es decir, se consolida la costumbre.
Consolidación de una costumbre a través de un tratado internacional tiene que ver con una norma consuetudinaria en proceso de formación que se incorpora un tratado produciendo efectos tales como la constatación de la existencia de una práctica general uniforme, así como la confirmación de la existencia de la “opinio iuris” es el elemento espiritual.
Pasamos al último de los efectos, también conocido como efecto generador, aquí hablamos del desarrollo progresivo del derecho internacional público, que consiste en el nacimiento de una costumbre a partir de un tratado.
La disposición de un tratado da lugar a una práctica concreta, ese comportamiento relevante sobre los Estados no parte en el Tratado, pero está previsto, lo que sí, vamos a mencionarlo aquí, en el artículo 38 del Convenio de Viena.
Los efectos son que se da lugar al elemento material o práctica, así como que se genera la “opinio iuris”, ese elemento espiritual, volviendo al esquema inicial de los tres efectos y a los distintos círculos de aplicación; costumbre-tratado, vamos a posicionarnos en primer lugar, en el efecto declarativo, la norma vincula a todos los Estados vía costumbre, es decir, todos los Estados vía costumbre y a todos los Estados parte en el tratado; + todos los Estados parte.
En el caso del efecto cristalizador, la norma vincula a los Estados que contribuyan a la formación de la costumbre; (estados que contribuyan a la formación y a los Estados parte del Tratado + Estados parte) En el último caso generador, la norma vincula los Estados parte en el Tratado, una vez más, Estados parte y a los Estados que contribuyen a la formación de la costumbre.
Ahora vamos a citar un ejemplo de cada uno para que esto quede mucho más claro.
En el caso del efecto declarativo, uno de los casos de la práctica internacional que debe ser mencionado es el dictamen de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto de Namibia, en virtud del artículo 69 del Convenio de Viena.
Dentro del efecto cristalizador el ejemplo a nivel internacional es el asunto de la plataforma continental Túnez-Libia y en el caso del efecto generador, tenemos la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia asunto: Plataforma continental entre Dinamarca y Países Bajos; Dinamarca versus Países Bajos del año 1969.
Por último dentro de este apartado tenemos que explicar las normas consuetudinarias y convencionales del mismo contenido.
Aquí tenemos un ejemplo para el caso de la prohibición del uso de la fuerza, podemos acudir tanto a la Carta de Naciones Unidas como Tratado convencional, como la costumbre internacional.
Un Estado puede quedar obligado, por tanto por la misma norma, por vía tratado o por vía costumbre internacional.
La norma de derecho internacional puede estar contenida en ambos casos.
Aquí podemos ver y mencionar un ejemplo de la práctica del Tribunal Internacional de Justicia, que es el asunto: Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua del 1986.
Y ya como últimas precisiones, las normas convencionales nunca suplantan a las consuetudinarias y por lo tanto, no suplantación, (vamos a dejarlo aquí, no suplantación de normas) y por último, mantienen una existencia distinta y autónoma porque tienen mecanismos de aplicación distintos, mecanismos para asegurar la aplicación del tratado, normas propias sobre la interpretación de los tratados y la posibilidad de formular reservas a los tratados.
Por lo tanto, conviven, pero con sus diferencias.
