Las Fuentes del Derecho Mercantil
En este apartado, vamos a hablar de la fuente del derecho mercantil en general, el sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo dos del Código de Comercio, establece que las fuentes se dividen en ley mercantil, costumbre mercantil y derecho común, conviene destacar que esta lista está en orden, es decir, prevalece el derecho mercantil sobre la costumbre mercantil y la costumbre mercantil sobre el derecho común, sin embargo, el precepto tampoco es que vaya referido a todo el sistema de derecho mercantil, sino solamente al derecho de los contratos mercantiles o si se quiere comentar a los actos de comercio; y de otro es que este sistema de prelación de fuentes no deja de ser contradictorio, ¿por qué?, porque como vemos en la misma ley determina otra cosa, no es un criterio fijo, es un criterio en el que el mismo artículo cincuenta del Código de Comercio sitúa al derecho común por encima de la costumbre mercantil, al considerar que la costumbre o todo lo que tenga que ver con lo constitudinario tiene que ser de última ratio, pero como vemos este un criterio no es un criterio unificado y para nada es un criterio que sea rígido, sino que se dispone en función del supuesto de hecho que se analice, la Ley Mercantil o más bien el carácter mercantil de la ley deriva de la materia que constituye su objeto, entonces se forma esta especie de círculo vicioso en la que no se sabe muy bien si algo es materia mercantil por estar incluido en una ley mercantil o está incluido en la ley mercantil porque la propia índole de la materia es mercantil, entonces, claro, es siempre un objeto de debate y de hecho, teniendo en cuenta el progreso tecnológico que ha habido los últimos años, la inclusión de las cripto monedas, las NFT y todo lo que corresponda al fenómeno de blockchain, está muy dirigido a esto, a definir realmente qué es mercantil y que no lo es, entonces, evidentemente, es un criterio o se trata de varios criterios que no son tampoco rígidos ni unitarios, de hecho, como vemos, la legislación mercantil entendida como mercantil, es una competencia exclusiva del estado y por tanto, el estado tiene la competencia de la producción y la ejecución de la norma y es algo que está garantizado como un derecho constitucional dispuesto en el artículo ciento cuarenta y nueve punto uno apartado seis, es un tema ahora si un derecho siempre en constante adaptación y en constante movimiento, de hecho, es así hasta el punto de que se considera un derecho privado especial que tiene una competencia estatal y que versa sobre dos realidades muy concretas, que es el empresario y la actividad empresarial como elementos disociados, como forma también de analizar unos supuestos de hechos en función de quien los realice o lo que realmente sea lo que se está realizando, es decir, el criterio objetivo y el criterio subjetivo, que ya habíamos visto, así el derecho mercantil como cualquier derecho dentro del ámbito de la Unión Europea, siendo España un estado miembro, es un derecho que es susceptible s armonización, por tanto es ineludible hablar del derecho comunitario, tanto es así que el derecho comunitario regula el derecho mercantil mediante reglamentos y mediante directivas, el reglamento como un reglamento interno de cualquier estado, son actos normativos generales aplicables en todos los estados miembros, en este caso, sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación, la directiva si necesita un proceso legislativo de incorporación que se llama armonización, son actos normativos que tienen como destinatario a un estado
miembro y cuya obligatoriedad alcanza sólo a unos resultados propuestos, es decir, un reglamento es una norma de un carácter más rígido, está claro que la directiva permite cierta libertad para que los estados miembros incorporen esos preceptos normativos con una cierta libertad de forma y de métodos y frente a los reglamentos, las directivas han abierto un proceso de adaptación del derecho interno de cada estado al derecho comunitario, es algo bastante notorio que en nuestra vida cotidiana vemos mucho este tipo de elementos, dado que la directiva es una herramienta súper necesaria y súper útil para poder armonizar conceptos legales en toda la Unión Europea, aparte de los reglamentos y las directivas, hay otros mecanismos que están dispuestos en el artículo doscientos ochenta y ocho del Tratado de Funcionamiento la Unión Europea, que está en vigor desde el dos mil nueve y estos elementos son tres, por un lado, tenemos las decisiones y por otro lado, tenemos los dictámenes o, recomendaciones y como su primera palabra indica, pues vemos que realmente ya tienen un poder diferente, en cuanto a que las decisiones son vinculantes porque son normas obligatorias que se destinan a destinatarios concretos, es decir, tienen un carácter individual, pero es totalmente obligatorio y es muy rígido en esto y por otro lado, las recomendaciones y dictámenes no tienen un carácter obligatorio ni vinculante, sino que es básicamente un precepto facultativo que generalmente son precursores de unas conductas o comportamientos que se están intentando armonizar en beneficio de todos los estados miembros, porque como sabemos, el estado regula, después de que aparezcan en la en la vida tanto jurídica como social y política, diferentes supuestos de hechos que necesitan de una legislación y entonces para ello, en un proceso de armonización que evidentemente suele ser lento, se hacen antes de las leyes, que podemos recordar que podría ser directivas o reglamentos, se hacen una serie de recomendaciones que no son obligatorias sino sirven para generar ese constructo que luego va a servir para legislar sobre un determinado hecho entonces, de ahí su utilidad, así tenemos también lo que es los usos del comercio, que como habíamos visto antes, si echamos un vistazo hacia arriba, habíamos visto que la costumbre mercantil estaba en segundo lugar, por encima del derecho común, eso es lo que hablamos, de eso hablamos cuando hablamos de uso de comercio, que básicamente cuando hablamos de usos de comercio hablamos de la costumbre, la costumbre, como cualquier carácter constitudinario que tengan las normativas y las legislaciones vigentes, nacen en el ámbito de la contratación mercantil y están creadas por la observancia repetida, por la costumbre mercantil y sirven para diferentes cosas, pero fundamentalmente para dos elementos, que unos van a estar complementando a la ley, mediante la resolución de conflictos o de algunas dudas y esto es lo más importante que tiene el uso, es para suplir las lagunas que puedan generarse, esto es super importante, ¿por qué?
porque este es el que determina el uso, si el uso va dirigido a resolver dudas, es un uso interpretativo, ¿por qué?
porque existe más clasificación, evidentemente en función pueden ser comunes, si es a todo tipo de actividad o especiales, pueden ser usos internacionales, nacionales o incluso regionales en función de su ámbito de aplicación, pero la clasificación más importante es aquella que distingue entre uso normativo y uso interpretativo, el uso normativo, son usos nacidos para suplir lagunas de ley y los usos interpretativos son aquellos que ayudan simplemente a la interpretación de contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suele establecerse, que es lo que se plantea como dudas, porque al final las dudas nacen de la carencia legislativa o normativa, entonces, en los usos de comercios cuando son interpretativos, están intrínsecamente dirigidos y relacionados con las dudas y la resolución de conflictos, todo ello dispuesto en el artículo mil doscientos ochenta y siete del Código Civil y no del Código de Comercio, esto es importantísimo porque son preceptos civiles que se aplican en el ámbito mercantil, de hecho, como vemos, la aplicación del derecho mercantil como tal puede tener varios niveles, hay una jurisprudencia nacional que está dispuesta también en el artículo uno punto seis del Código Civil, que declara que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, esto es importante porque al final son los juzgados de los mercantil los que de forma reiterada van a generar este tipo de planteamientos para que sea el Tribunal Supremo el que juzgue, actualmente hay una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial que está en vigor desde dos mil quince, que determina que el concurso de dos personas físicas, empresarios o no, vuelva a ser competencia de los juzgados de primera instancia y por tanto, renueva esa importancia de los Juzgados de lo Mercantil a la hora de la aplicación del derecho Mercantil, es decir, que es un complemento al ordenamiento jurídico, eso es importante porque al final vemos que el uso es realmente importante y tiene realmente, valga la redundancia, un uso porque suple diferentes cadencias que pueda tener ordenamiento jurídico a la hora de enjuiciar determinados preceptos y luego está la jurisprudencia europea, que es básicamente el mismo caso que jurisprudencia nacional, pero a nivel europeo, porque el tribunal es otro, el Tribunal Superior el Tribunal Justicia de la Unión Europea que actúa como Tribunal Supremo de la Unión Europea y es el que genera este tipo de jurisprudencia a nivel normativo, pero no son los únicos mecanismos que tenemos para la resolución de conflictos, tenemos otro que es super importante, claramente son dos y que están íntimamente relacionados, que uno es el arbitraje y el otro es la mediación, el arbitraje en la ley española está contemplado en la Ley once barra dos mil uno, que realmente es una reforma de la ley sesenta barra dos mil tres y es una resolución de controversias en el ámbito mercantil muy usada por que en este ámbito se precisa muchas veces de gran celeridad y entonces, pues se acude al arbitraje, siempre en materia susceptible como controversia sobre materias de libre disposición conforme a derecho y siempre los arbitrajes que pueden ser nacionales o internacionales, se resolverán siempre en derecho o en equidad, por medio de un laudo que se llama el laudo arbitral y el arbitraje deberá constar por escrito y estar motivado siempre y todo ello incluida en esa ley once barra dos mil uno, el arbitraje realmente es un procedimiento que es muy útil porque realmente va a resolver cuestiones sin tener que esperar al procedimiento judicial que se puede abrir, por tanto, realmente es mucho más rápido y de hecho suele ser mucho más satisfactorio y así también tenemos otra resolución extrajudicial, que es la mediación, que la mediación, pues es un medio de solución de controversia, cualquier tipo de controversia se puede establecer por mediación en la que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar un mismo acuerdo con la intervención de un mediador, todo ello dispuesto en la ley cinco barra dos mil doce, es un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico, que se configura como una alternativa a los tribunales ordinarios y que goza siempre de la misma validez que una sentencia judicial, porque date cuenta que es una mediación de dos o más partes que voluntariamente se someten a ella, por tanto, hay una voluntariedad y hay un ánimo de de someterse a lo que disponga el mediador, entonces, la citada ley cinco barra dos mil doce incorpora al derecho español una disposiciones normativas a nivel europeo que están dispuestas en la directiva dos mil ocho barra cincuenta y dos y que se establece que para asuntos civiles y mercantiles en conflictos nacionales e internacionales, excluyendo la mediación laboral penal en materia de consumo y con administraciones públicas, se puede acudir a la mediación para paliar este tipo de de carencias y poder resolver conflictos de una forma mucho más satisfactorio para las partes.
