Proceso de Formación del Ordenamiento Jurídico Internacional
Hoy vamos a hablar sobre el proceso de formación de las normas internacionales.
Como ya hemos visto, la sociedad internacional carece de una autoridad central que sea titular de poderes normativos de carácter general por encima de los Estados no existe una instancia internacional con potestad para crear derechos, como sí ocurre dentro de los Estados en los que sí que tenemos un poder legislativo, por lo que los Estados por individual en el derecho interno, tiene un poder legislativo pero el conjunto de Estados en la sociedad internacional no tienen ninguna autoridad, no existe, no se conoce.
Por lo que podemos concluir que en el derecho internacional, la creación, modificación y derogación de las normas es realizada directamente por sus destinatarios, es decir, los Estados soberanos, ellos crean, modifican y derogan todo el ordenamiento jurídico internacional, lo crean y lo reciben.
Tras el anterior esquema, podemos determinar entonces que el origen de las normas internacionales descansa en el consentimiento del Estado de cada uno de los Estados que conforman la comunidad internacional, lo que convierte al voluntarismo en el rasgo esencial del ordenamiento internacional,!vamos a ponerlo aquí; voluntarismo).
Por lo tanto, recordamos, ese consentimiento individual de cada Estado para el proceso de formación que dentro de la sociedad internacional, la suma de cada consentimiento individual forma el denominado consenso.
Todas las normas, salvo las de “ius cogens”, que son aquellas de derecho imperativo, solo vinculan a
quienes las hayan aceptado expresamente, eso para el caso de los tratados.
Cuando hay un consentimiento expreso o no se hayan opuesto a las mismas durante su formación, y eso para el caso de la costumbre, para el derecho consuetudinario ¿vale?, por lo tanto, aceptación expresa para los tratados o la no oposición para el caso de la costumbre, en el proceso va a haber dos momentos claves para la formación de una norma de derecho internacional, para recapitular tenemos un primer momento en el que se va a producir el denominado como consentimiento individual del Estado, al que hacíamos referencia con anterioridad, pero este momento inicial no es suficiente, puesto que las normas internacionales se crean a través de una segunda fase, que es a través del consenso de la suma del consentimiento del resto de Estados, en la medida en que ese consenso va a consistir en la expresión de la voluntad del grupo social que participa en el proceso de creación de la norma.
Pero tenemos que destacar que van a tener cierta vinculación los principios estructurales, los que veíamos en otras ocasiones, principios estructurales del derecho internacional, sobre todo en la manifestación del consentimiento del Estado, por ejemplo, el principio de igualdad soberana se proyecta en el garante de la libertad del consentimiento, por otro lado, la prohibición del uso de la fuerza va a excluir la fuerza en la obtención de ese consentimiento.
De forma muy similar influye el principio de no injerencia, que también garantiza la autonomía del consentimiento, no podemos acudir a mecanismos de presión para obtener ese consentimiento estatal, (los mecanismos de presión más conocidos son fundamentalmente medidas políticas o económicas) y, por último, pero no menos importante, el principio de buena fe que va a ser el que permita la flexibilidad a través de las formas en que un Estado va a dar su consentimiento.
Ahora vamos a hacer un breve resumen del proceso de creación de algunas de las manifestaciones del ordenamiento jurídico internacional más importantes.
En primer lugar, los Tratados Internacionales, esa norma convencional, pues el proceso de creación está regulado de tal manera que los momentos se pueden identificar claramente: Tenemos una fase inicial y una fase final.
La inicial sería ese acto formal expreso de manifestación del consentimiento y la final sería la entrada en vigor, siempre y cuando se consigan un número suficiente de consentimientos individuales expresivos del consenso necesario.
Con la costumbre; norma consuetudinaria, las cosas son más complicadas y es que la fase inicial que es la de consentimiento, se da cuando todos los Estados llevan a cabo una práctica general y uniforme, que es la expresiva de ese consentimiento, pero esto sabemos que no es suficiente, porque tiene que haber un consenso y este se da cuando además de esa práctica general y uniforme, los Estados están convencidos de que ese comportamiento es obligatorio, es decir, se forma la conocida como “Opinio Iuris”.
Los actos de las organizaciones internacionales pueden llegar a ser normas de derecho internacional si concurren también el consentimiento y el consenso.
Y por último, tenemos los conocidos como actos unilaterales de los Estados, que son aquellos que se dan cuando hay un consentimiento pero no un consenso, y que no pueden ser calificadas como normas jurídicas internacionales, (por lo que las tachamos del esquema y por eso aparecen en otro color, existe un consentimiento, pero no el consenso necesario, por lo que la norma consentimiento consenso no se cumple).
