Supuestos de Competencia Desleal
Ahora vamos a analizar los supuestos concretos de actos de competencia desleal y lo vamos a hacer en dos módulos porque es extremadamente largo, porque se incluye como hemos visto una cláusula general a la que la compañía una lista de supuestos concretos, específicamente prohibidos que trata de incluir los casos de competencia desleal según la experiencia que tienden a darse de forma más habitual.
Entonces vamos a hacer en este primer módulo una aproximación, vamos a definir muchos casos y en el siguiente terminaremos precisamente con este módulo y también haremos una aproximación a los códigos de conducta, entonces para empezar lo primero que hay que decir es que esto está incluido dentro de la Ley de Competencia Desleal y Previsión de la Publicidad Engañosa, que procede de la ley de competencia desleal pero que, como sabemos, la inclusión de la segunda cláusula del ámbito del consumo ha provocado de que también haya que tener diferentes legislaciones más allá de de la ley de competiciones general, está dispuesto en el capítulo tercero de la ley de las prácticas comerciales de los artículos diecinueve al treinta y uno y hay una especial referencia a la Ley General de Publicidad, de hecho vamos a ver que incluso está restaurado dentro del ámbito, esta diferencia dentro del ámbito del dieciocho de la ley de competencia desleal, pero que evidentemente también está dispuesto en los artículos tres, cuatro y cinco de la Ley General de Publicidad, que establece publicidad ilícita por afectar a la dignidad de la persona que evidentemente está reconocida incluso dentro del ámbito constitucional.
El artículo diecinueve se expresa de forma tajante que las prácticas consideradas comerciales desleales con los consumidores usuarios lo cual implica que incurre la provisión de prácticas desleales con los consumidores que son objeto de sanción, dentro del ámbito de la Ley de Consumidores y usuarios, es decir que pone en relación éstas tres leyes, dando así una numeración que va primero a basarse en el concepto de confusión y vamos aquí a empezar con la enumeración que vamos a ir definiendo.
La confusión está dentro del aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado, porque la la confusión es la modalidad más evidente, la confusión está integrada en los artículos seis, veinte, veinticinco de esta ley, de la Ley de Competencia desleal y la publicidad engañosa y básicamente por definición se observa que al hacer una reflexión acoge la confusión, se trata no de un engaño sobre características de la prestación sino lo que se establece es un concepto de cliente potencial, de ahí que tengamos esta condición aquí modificada donde no se puede distinguir ya sean las prestaciones: qué marca es, qué empresa es y la publicidad que está asociada, es decir que no solamente es el concepto de cuáles son las características del producto, sino que va más allá.
Bueno pues eso, hablamos de que nuestras condiciones de distinguir las prestaciones que ofrece, pero no está en prestación, no solamente pueden referirse a las prestaciones sino que puede ser por los signos distintivos, por ejemplo cuando no está protegido por propiedad industrial obviamente o por la forma de presentación de los productos, por la publicidad que se realiza por mensajes copiados, por la decoración del local del comercial y un montón de cosas, entonces para determinar si el eco de confusión existe hay que tenerse en cuenta la peculiaridad de las características de los clientes potenciales, es interesante volver a ese concepto porque el cliente potencial va actuar aquí de baremo a la hora de poder definir la validez de este tipo de aseveraciones.
Luego acudimos al aprovechamiento de la reputación ajena, que está incluido en el artículo doce de la Ley de competencia desleal, incluido evidentemente posteriormente la ley de competencia desleal y prohibición de la publicidad engañosa en la que, pues como se aprovecha de la reputación ajena más o menos podemos entender en una explicación bastante simple, que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro participante, explotando su reputación, lo
que caracteriza al supuesto autónomo aprovechamiento de la reputación ajena consiste en los que se crean un riesgo, ni siquiera de asociación ni un riesgo de confusión y de asociación, pero sí se utiliza una referencia, un producto, especialmente algo que estaba bastante relacionado con la marca para promocionar al propio producto, así ocurre que cuando se hace publicidad de un producto ponen de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.
Así pasamos ahora a la imitación de prestaciones ajenas, que es el supuesto contemplado en el artículo seis de la Ley de Competencia desleal, que fue integrado evidentemente en el artículo once de la Ley de competencia desleal y de publicidad engañosa, en el que vemos que el principio de imitabilidad está amparado constantemente, porque evidentemente está dentro de la libertad creativa, dentro incluso del ámbito que se podría entender como la libertad de empresa del artículo treinta y uno, dentro del ámbito constitucional y aparte de incluso la libertad creativa amparada en el tema de la libertad de expresión, interesante este concepto, porque lo estamos hablando es que el principio de libre imitación promete o o establece esa cierta libertad para poder desarrollar definidas actividades si no están protegidas, claro, el tema es la protección, de hecho aún estándolo puede estar incluso amparado por el principio de libre limitación, porque ciertamente pueden limitarse prestaciones ajenas en el mercado cuando no están protegidas por un derecho exclusivo, pero esa imitación constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión o para crear riesgo de asociación o dar lugar incluso a la explicación de la reputación ajena.
Se requiere que confluyan tres requisitos positivos para ello y dos requisitos negativos, de hecho por eso se entiende que la imitación a la confusión o la idónea para riesgo de asociación puede generarse dentro del ámbito de la libertad de mercado, pero será ilegítima cuando concurran.
Bien ya hay una imitación, una prestación y que evidentemente haya una idea de asociación de ella, es decir hay una copia, un elemento, un aspecto esencial y sustancial, el objeto de protección son las prestaciones o creaciones materiales y en la exigencia de que se dé una identidad para generar esa asociación y los requisitos negativos que constituyen este precepto es que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho exclusivo y que no sea inevitable el riesgo de asociación, porque a veces lo es, de hecho por el propio del mercado es algo que pasa mucho.
Por otra parte cuando la imitación de las prestaciones de competidor es sistemática, puede considerarse desleal en la medida que impide que el competidor imitado pueda adquirir una posición diferenciada, eso es un elemento que ataca directamente la libertad creativa en cuanto al diseño.
Ahora, hablamos de las sustracciones de secretos empresariales, que es otro concepto importante porque es una modalidad clásica dentro del ámbito de competencia desleal, existe una sustracción de secretos empresariales porque, primero existe secreto ninguna protección y existe una divulgación, es decir es bastante sencillo, pero es verdad que la definición de lo que es secreto y de ese carácter de divulgación y esa libertad de divulgación, es lo que plantea aquí una complicación, porque no hace falta que sea inédito un secreto, será secreto por la necesidad de reserva y también porque la divulgación debe ser ilegítima, para que exista un secreto industrial es preciso que el conocimiento del objeto no sea conocido por terceros, pero no significa, no es preciso que el conocimiento del secreto sea nuevo en el sentido de derechos de patente, es decir que sea inédito en sí, puede ocurrir, en efecto, que una nueva tecnología constituye un secreto empresarial, pero no en la medida de que exista esa tecnología sino del uso que se le esté dando, tampoco es necesario que los métodos del secreto sean de tecnología o unos conocimientos explotables a nivel industrial y de hecho las investigaciones frustradas o fracasadas también tienen una lucha importante en el ámbito competitivo, del mismo modo que los descubrimientos no patentados pueden mantenerse en secreto precisamente para proseguir una línea investigación y así vemos que también el secreto protegible tiene que ser preservado porque propone una ventaja competitiva, es decir supone una ventaja competitiva aquellos conocimientos que son relevantes para una posición competitiva de la empresa del mercado, de manera que su conocimiento por los competidores afecta a esa posición y aparte el empresario poseedor del secreto tiene la voluntad manifiesta de que el carácter tiene que ser reservado en sí, la divulgación es otra cosa completamente diferente porque la divulgación en sí es una actuación incorrecta, la actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al secreto por medios legítimos y sabiendo que se trata de un secreto, la viola, es decir, viola el deber de mantenerlos reservados, naturalmente es preciso que quien acceda legítimamente al conocimiento reservado sepa que se trata de un secreto y que está obligado a mantenerlo como tal, de hecho lo importante es que la prohibición afecta solamente la actuación del que se comporta incorrectamente, por ejemplo, no sería legítima aquella persona que llega a la misma conclusión por otra vía, porque está muy relacionado, como vemos, al concepto de esa protección de carácter industrial que está más en el ámbito del derecho de patente.
Y así pasamos a los ataques directos a otras empresas que son básicamente actuaciones o grupo que realizan comportamientos desleales que se refieren a ataques directo en sí, están más dirigidos al ámbito incluso personal, que es lo que vamos a ver ahora, incluso tratándose de este tema, que se trata un poco pues de poner el foco en esto de la denigración del artículo nueve, no creo que tengamos que definir realmente qué es la denigración pero evidentemente estamos hablando de un concepto que es pertinente y referido al tema de crédito del mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes, de hecho para que quepa apreciar el ilícito de denigración es preciso que la manifestaciones realizadas sean aptas para menoscabar el crédito, es decir que tengan una consideración y una relevancia, no vale cualquier concepto, tiene que haber un menoscabo real, de hecho precisamente el menoscabo servirá para generar una alteración de esa posición de mercado, pero claro si estamos hablando de eventos ciertos y exactos y verdaderos y pertinentes, pues no entraría a valorarse este concepto legal.
Luego tenemos la inducción de la infracción contractual, que básicamente tiene que ver con una práctica muy usual en el ámbito competitivo que tiene que ver con la competición entre empresas y por las presiones o las coacciones que sufren determinados agentes del mercado, evidentemente porque son acciones realizadas por persona vinculadas es una forma típica de perjudicarle deslealmente a un competidor, porque al final lo que consiste en inducir a la infracción de los deberes contractuales básicos que han contraído con un competidor, la resolución del contrato de forma anticipada y sin justa causa cuando se trate de un contrato por tiempo determinado constituye una modalidad ineludible o indudable de infracción de obligaciones contractuales básicas, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual no es en sí mismo un acto de competencia desleal a no ser que vaya acompañada de actuaciones contrarias a la buena fe objetiva, que era un elemento que antes hacíamos referencia, es decir no constituye por sí solo un acto de competencia desleal a no ser que exista esa competencia ilícita por violarse, por ejemplo, un pacto de no competencia durante cierto tiempo o porque se puede impedir incluso un empleado pueda dejar su trabajo, o sea se puede impedir que un empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad parecida y que se aproveche un poco de ese trabajo que ha realizado en la anterior sociedad, pero por ejemplo vemos que es un caso de cierta implicación porque claro, existe esa posibilidad de terminar de forma regular un contrato, pero es el abuso lo que aquí cabe y es el concepto de abuso lo que para muchos juristas en aspectos doctrinales es excesivamente amplio y es precisamente lo que genera a veces excesiva incapacidad jurídica para definir cuándo estamos hablando de una incorrección legal o no, pero como vemos precisamente de que se trata de identificar el concepto con el del abuso y no más allá de lo que nosotros legalmente conocemos como prácticas relativamente usuales dentro del ámbito de la misma.
Otra clásica es la venta perdida pues es también algo que vamos a ver en repetidas ocasiones porque la venta perdida supone evidentemente un principio general dentro del ámbito en el que una persona puede fijar libremente sus precios, pero hay determinados casos en los que se vende con pérdida, lo cual la dos normal, porque de hecho aún así la venta perdida por sí sola tampoco puede calificarse como actuación desleal, será actuación desleal, cuando tenga un objetivo de desacreditar la imagen de un producto o servicios o puro simplemente de excluir al competidor del mercado porque está dirigida a perjudicar a un participante del mercado, de hecho realmente es una forma de limitar la libertad de fijar precios.
