Mauricio Leon Caceres - ¿Facticidad o Validez La Constitución Política de 1980 (Tesis), Tesis de Derecho público. Universidad San Sebastian
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Mauricio Leon Caceres - ¿Facticidad o Validez La Constitución Política de 1980 (Tesis), Tesis de Derecho público. Universidad San Sebastian

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Mauricio Leon Caceres - ¿Facticidad o Validez La Constitución Política de 1980 (Tesis) CHILE
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“¿Facticidad o Validez? La Constitución Política de 1980 a la luz

de la Teoría Discursiva del Derecho de Jürgen Habermas”

Santiago de Chile – Diciembre de 2008

UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES.

PROFESOR GUÍA: Carlos Ruiz Schneider.

AUTOR: Mauricio León Cáceres

II

III

Tabla de Contenido

Resumen………………………………………………………………………………………...1

Introducción……………………………………………………………………………………...2

Capítulo I. La Ética Discursiva y el Principio del Derecho.

1.La Ética Discursiva…………………………………………………….………………….8

2.La Ética Discursiva de Jürgen Habermas…………………………………….………17

2.1.La base de la Teoría Ética Discursiva: prioridad de lo justo sobre

lo bueno y pertenencia a la comunidad moral………………………………………22

2.2.El principio fundamental de la Ética Discursiva: el Principio de

Universalidad y el Principio del Discurso…………………………………………....26

3.La Teoría Discursiva del Derecho…………………..………………………………....29

4.Facticidad y Validez: la teoría discursiva del Derecho

de Jürgen Habermas……………………………………………………………………...34

4.1.Conceptos básicos………………………………………………………….……..35

4.2.El Sistema de los Derechos………………………………………………….…..41

IV

Capítulo II. Análisis teleológico y procedimental de la génesis de la Constitución

Política de 1980 y sus reformas posteriores.

1.La crisis institucional y el golpe militar. Contexto histórico de la

promulgación de la Constitución de 1980………………………………………………47

2.Génesis de la Constitución Política de 1980: el déficit de

legitimidad originario……………………………………………………………………....55

2.1.Los primeros bandos, decretos y actas constitucionales……………….…….56

2.2.“Aprobación” de la Constitución: déficit de legitimidad en el

Plebiscito de 1980……………………………………………………………………..62

3.Algunas controvertidas normas de la Constitución Política de

1980: el déficit de legitimidad sustantivo………………………………………….…….65

3.1.Artículo 8°: Proscripción de partidos e ideologías

“antidemocráticas”………………………………………………………….………….66

3.2.Composición del Senado. Senadores designados y vitalicios………………..68

3.3.Las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad.

Inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas………...….71

3.4.Sistema Electoral Binominal……………………………………………………...73

4.1989: Primera reforma. ¿Una nueva Constitución?...............................................77

4.1.El fin del régimen militar…………………………………………………………..77

4.2.La negociación de la primera reforma constitucional…………...……………..79

V

4.3.Las reformas constitucionales……………………………………………..…….81

4.4.¿Constitución de 1989?.................................................................................85

5. 2005: Segunda reforma. ¿Una nueva Constitución?............................................91

5.1.Las reformas constitucionales………………………………..………………….93

5.2.Los problemas que aún subsisten…………………………………………..…..96

Capítulo III. Análisis crítico de la Constitución Política de 1980 a la luz de la

Teoría Discursiva del Derecho.

1.La legitimidad jurídica, política y social de la Constitución

Política de la República de Chile. ¿Una evolución?..................................................99

2.Facticidad y Validez del ordenamiento jurídico chileno………………………....…105

3.La distorsión de la opinión pública o “publicidad” (offentlichkeit)…………………114

4.Los problemas que ha generado el déficit de legitimidad……………….……..….120

Conclusiones………………………………………………………………………….…...…124

Bibliografía…………………………………………………..………………………………..130

1

Resumen

El presente trabajo tiene por objeto exponer la teoría discursiva del Derecho,

particularmente la planteada por el filósofo y sociólogo alemán Jürgen Habermas en su

libro “Facticidad y Validez”, la cual configura una validez jurídica en dos niveles: una

validez formal (facticidad) y una validez sustancial (validez), siendo esta última esencial

para el cumplimiento de los fines del derecho en orden a complementar el sistema

normativo de la moral, en lo que respecta a la integración de las sociedades.

Junto con ello, se analiza la Constitución Política chilena de 1980 a la luz de

dicha teoría, para responder a la pregunta de si puede considerarse el ordenamiento

jurídico chileno como legítimo en términos discursivos. En dicho análisis se recorre

toda la vigencia de la Constitución en sus distintas reformas hasta llegar a su versión

actual, la por algunos denominada “Constitución de 2005”, la cual posee notables

diferencias con la Carta de 1980 pero al mismo tiempo mantiene muchos de sus

principios fundamentales.

El conflicto de legitimidad de la Constitución se plantea de dos maneras. Por

una parte, un déficit de legitimidad originario, debido a la fraudulenta aprobación de la

Carta en 1980, déficit que ha ido perfeccionándose en sucesivas reformas pero sin

alcanzar un ideal de autogobierno; y un déficit de legitimidad sustancial, presente en

muchas disposiciones y principios de la Constitución incompatibles con una

democracia moderna y con el ideal discursivo del derecho, que adscribe la validez de

éste a su posibilidad de aprobación por todos sus destinatarios.

2

Introducción

Cuando hablamos de la Constitución Política de la República de Chile, nos

estamos refiriendo a una realidad que comenzó a gestarse desde 1973 en adelante, y

que continúa, a grandes rasgos, hasta el día de hoy. Con el quiebre de la

institucionalidad en 1973 se interrumpe la tradición republicana y se produce una

revolución jurídica que transformaría por completo la sociedad chilena. El Régimen

Militar lleva a cabo un proyecto de refundación institucional que tiene como objetivo

eliminar los ámbitos de participación política de la ciudadanía para reemplazarlos por

una nueva democracia protegida, con el supuesto propósito de evitar que el país

vuelva a caer en un escenario de confrontación.

Para lograr su objetivo, el Régimen Militar consolida su legitimación jurídica

mediante una Carta Fundamental hecha a su medida y a la de sus partidarios. En

dicha Carta el Partido Comunista y cualquier otro movimiento de corte marxista

quedaba legalmente proscrito, las Fuerzas Armadas se alzaban como garantes de la

institucionalidad y diversos organismos tenían la facultad de designar Senadores. Los

derechos sociales logrados a través de numerosas reformas a la Carta de 1925 se

minimizan en relación a los derechos individuales, los cuales se configuran

precisamente como esferas de exclusión del otro. Un principio económico neoliberal

vigorizado fluye a través de numerosos principios y disposiciones de la Carta, que logra

de esta manera refundir el sistema económico con el sistema constitucional,

otorgándole una rigidez inédita en las democracias modernas.

La aprobación de esta Constitución permanecerá siempre como uno de los

actos políticos más infames de la historia de Chile. El referéndum aprobatorio fue

celebrado bajo estado de sitio y de emergencia, con los medios de comunicación

fuertemente intervenidos, sin justicia electoral imparcial y, en definitiva, sin una real

oposición. El texto constitucional fue redactado en reuniones secretas de las cuales no

hay mayores registros, y su texto final fue propuesto a la ciudadanía como un todo

3

(incluyendo una disposición transitoria que elegía al Jefe de la Junta Militar como

Presidente de Chile). El referéndum de 1980 fue, en definitiva, tan sólo una mascarada

de legitimidad, a la que frecuentemente recurren los gobiernos tiránicos para justificar

su autoridad.

En esta historia bastante conocida y analizada, cabe preguntarse: ¿puede

nuestra Constitución Política ser considerada una ley fundamental creada por y para el

pueblo de Chile? ¿Responde nuestra ley suprema a la idea de autogobierno de los

ciudadanos de la República? Generalmente, cuando se cuestiona la legitimidad de la

Constitución se alude al fraudulento plebiscito aprobatorio de 1980, pero dejando de

lado esa mácula originaria, ¿es posible aceptar como legítimas determinadas normas

de la Constitución, tales como la proscripción constitucional de determinados

movimientos políticos, la consagración de la Doctrina de la Seguridad Nacional o la

calidad de garantes de la institucionalidad de los militares?

La Constitución Política padece, pues, de dos tipos de ilegitimidad originaria.

Por un lado, el procedimiento constituyente mismo, realizado con la oposición

desarticulada y sin acceso a los medios de comunicación, en un estado constante de

excepción constitucional, con restricciones a todos los derechos políticos y sin

tribunales electorales; y por otra parte, la Constitución en sí misma, con numerosas

disposiciones incompatibles con una visión liberal de la democracia y con la

institucionalidad republicana que se había desarrollado en Chile durante más de un

siglo.

Cuando fue restaurada la democracia, hubo consenso en casi todos los

sectores políticos respecto de la necesidad de reformar la Constitución para eliminar o

atenuar los enclaves autoritarios. Desde ese momento y hasta la fecha, la Constitución

ha sido reformada en numerosas ocasiones, pero aún subsisten ciertos principios

inspiradores que se resisten a permitir el ejercicio de una democracia plena. En el año

2008 existen aún las referencias a la Doctrina de la Seguridad Nacional, mientras que

todavía no existe consenso para modificar un sistema electoral que deja sin

representación parlamentaria a la tercera mayoría, la cual posee sólo canales

4

informales de participación política (los cuales, en cierta medida, han llegado a

reemplazar el lugar originario de debate público, el cual no es otro que el Parlamento).

De la misma manera, en los procedimientos de reforma de la Constitución

que se han llevado a cabo, el gran ausente ha sido el pueblo de Chile. Cuando se

reforma la Carta de 1980 en 1989, en vez de convocarse a una asamblea

constituyente, o bien de crear una instancia mayor de debate en la cual se escucharan

voces de todos los sectores políticos (incluyendo a los subrepresentados), se produce

una negociación a puertas cerradas entre el gobierno militar y el primer gobierno

democrático, que “amarra” la institucionalidad heredada a cambio de ciertas

concesiones, y que continúa con el principio exclusivo de determinadas corrientes

políticas y restricciones y enclaves incompatibles con una verdadera democracia.

Ahora bien, las preguntas anteriores, ¿son preguntas de Filosofía Moral o de

Teoría del Derecho? ¿Podría un cuestionamiento filosófico acerca de la justicia o

injusticia inherente a nuestro Código Político lograr un cuestionamiento acerca de su

validez? ¿Posee la validez jurídica, en el desarrollo moderno de la teoría del derecho,

un componente sustancial de legitimidad? ¿Es posible configurar criterios sustanciales

–racionales- de validez, sin tener que recurrir a doctrinas escolásticas o metafísicas?

La respuesta de un positivista es no. Respecto de la Carta de 1980 y toda la

legislación dictada conforme a ella, se ha dicho que la Junta Militar era titular del poder

constituyente originario, por lo que las actas constitucionales constituirían la norma

fundante básica de nuestro derecho vigente, tal como lo señala la Declaración de

Profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,

publicada en El Mercurio el 24 de Agosto de 1980. En el caso de las opiniones críticas

(incluso en términos de positivismo jurídico) a la aprobación de la Constitución de

1980, esta ilegitimidad de la Constitución Política sería superada en 1989 por la

aprobación popular de las reformas constitucionales, que poseían una entidad tal que

transformaban el texto en una nueva carta fundamental, la “Constitución de 1989”. Y

respecto de las numerosas leyes dictadas de acuerdo a la institucionalidad consagrada

5

por la Carta de 1980, estás habrían sido tácitamente legitimadas por la judicatura a

través de un reconocimiento ex – post.

En verdad, los cuestionamientos a la Constitución Política tienen lugar en la

academia pero pocas veces en la práctica judicial. El Sistema Jurídico debe funcionar

sin solución de continuidad, y la necesidad práctica ha llevado a un reconocimiento

institucional por la judicatura y por la ciudadanía. Pero esto no significa otra cosa que el

derecho posee una realidad sensible en los tribunales de justicia. Y algo muy distinto

es afirmar que esta existencia le otorga por sí una esencia legítima. Para continuar

avanzando a partir de este punto, es necesario contar con una teoría de la validez

jurídica que distinga claramente los conceptos de existencia y legitimidad del derecho.

Dentro de las tendencias actuales en la filosofía del derecho alemana se

encuentra en un lugar privilegiado la denominada Teoría Discursiva del Derecho, la

cual tiene su origen en la Teoría Ética Discursiva desarrollada por la Escuela de

Frankfurt, y más concretamente por uno de sus filósofos más prolíficos y estudiados en

la actualidad, Jürgen Habermas. La Ética Discursiva plantea que la validez y

legitimidad de las normas morales está basada en un procedimiento argumentativo

llevado a cabo a través del lenguaje, en el cual participan todos los individuos, y en

virtud del cual una norma es válida únicamente cuando las consecuencias de su

seguimiento general podrían ser aceptadas sin coacción conjuntamente por todos los

potencialmente afectados por dicha norma.

Esta teoría ética parte de la base de una acción comunicativa orientada al

entendimiento y no estratégica, la cual imposibilita una moral social entendida en

términos de solidaridad. Sin embargo, y como es inevitable que las esferas de

comportamiento estratégico tengan un lugar importante en las sociedades modernas,

es necesario encausar y circunscribir las acciones estratégicas a un ámbito del arbitrio

privado que pueda ser compatible con el arbitrio de todos, de manera que los

comportamientos estratégicos no penetren el campo de la moral. Esta

complementación de la moral se logra, precisamente, a través del derecho, un sistema

normativo que posee las mismas características de racionalidad que la moral, con la

6

diferencia de que sus normas poseen una existencia más allá de su legitimidad. Son

normas que poseen una “facticidad” y una “validez”, una validez formal y una validez

sustancial, y que sólo con ambos tipos de validez puede aspirar a complementar a la

moral en el sentido de lograr la integración en una sociedad civil determinada.

El objetivo del presente trabajo es, precisamente, formular un

cuestionamiento a la validez o legitimidad sustancial de la Constitución Política a la luz

de la Teoría Discursiva de la validez jurídica formulada por Jürgen Habermas. En una

primera parte se expondrán los principios básicos de la Ética Discursiva para luego

analizar el planteamiento del libro Facticidad y Validez, el cual a grandes rasgos

plantea la necesidad de complementar el sistema normativo de la moral con una

regulación coercitiva de ámbitos de arbitrio individuales, la cual debe a su vez

satisfacer determinados criterios de moral social. Luego, en el capítulo segundo, se

analizarán críticamente los principios de la Constitución Política desde su génesis y

hasta la actualidad, pasando por las distintas reformas que se le han hecho. Por último,

en el capítulo tercero se evaluará la legitimidad del Código Político tomando como

punto de referencia los principios planteados por Habermas en Facticidad y Validez.

Esta investigación se justifica puesto que, a mi juicio, no existen estudios

relativos a la legitimidad de la Constitución Política desde la perspectiva de la Teoría

del Derecho propiamente tal, como sí los hay en el ámbito de la filosofía del derecho o

de la ciencia política. Se ha dicho con frecuencia que la Constitución Política es injusta

y poco representativa, pero no se llega al punto de cuestionar su validez. La falta de

validez del derecho, entendida ésta en términos habermasianos, no configura una

inaplicabilidad del derecho, sino un déficit en su función de complemento de la moral

en miras a lograr una integración social. Y esta falta de integración social se convierte,

a su vez, en una eventual fuente legitimatoria de desobediencia civil. El derecho válido

genera en sus destinatarios una disposición a su cumplimiento, algo que no ocurre con

el derecho meramente fáctico.

La falta de legitimidad discursiva del derecho puede, por tanto, analizarse

tanto desde el punto de vista de su origen como desde sus consecuencias. Por esto es

7

que para confirmar la teoría habermasiana deben estudiarse también las

consecuencias que ha tenido o puede tener la falta de integración social en una

sociedad como la chilena. Y muchos de los conflictos que presenta la sociedad civil en

nuestro país ya han sido descritos en virtud de la matriz interpretativa de Habermas en

sociedades con un desarrollo jurídico análogo o incluso superior.

En síntesis, la presente Memoria pretende demostrar cómo la Teoría

Discursiva del Derecho planteada por Jürgen Habermas permite la introducción de

criterios sustanciales de validez, análogas al procedimiento discursivo de la moral, en

el ámbito de la teoría del derecho. Dicha teoría resulta particularmente interesante de

analizar a la luz del proceso constituyente chileno, y permite entender y explicar la

razón de sus conocidas deficiencias democráticas.

8

Capítulo I

La Ética Discursiva y el Principio del Derecho

1. La Ética Discursiva.

La ética discursiva, dialógica o comunicativa, tiene sus orígenes en las

décadas de 1960 y 1970, en el seno de la filosofía moral alemana, concretamente en la

llamada Segunda Escuela de Frankfurt. Dentro de las teorías éticas modernas, es una

de las más importantes en cuanto a su influencia y estudios anexos, que abarcan

desde la teoría de la democracia hasta los debates sobre políticas educacionales. En

palabras de Tugendhat, la ética discursiva es “el ensayo contemporáneo más

interesante de fundamentación racional absoluta de la moral, y el que ha conseguido la

mayor popularidad”1. El antecedente histórico y filosófico de la ética discursiva es, al

igual que la gran mayoría de las teorías éticas cognitivistas y universalistas, la obra de

Inmanuel Kant. El principio del imperativo categórico (“obra de tal manera que la

máxima de tu acción pueda convertirse en una ley universal”) es el punto de partida

para el proyecto de fundamentación racional de las normas morales.

Pero aunque la ética discursiva toma gran parte de la obra de Kant y la

adopta como su punto de partida, -y en esto reside precisamente su complejidad y su

valor- incorpora una diversidad de obras filosóficas para su construcción. Por una

parte, retoma las críticas hegelianas a la teoría moral moderna kantiana, en lo que

respecta a la falta de determinación de la Moralidad o moral individual subjetiva

(moralität), y que postula como necesaria una mayor determinación dada por la

Eticidad o moral social objetiva (Sittlichkeit), que, fuera de un sujeto trascendental,

proviene de las instituciones que son producto de la interacción social, tales como la

familia, la sociedad civil y el Estado. Vincula también la teoría crítica del Marxismo (la

1 TUGENDHAT, ERNST. Lecciones de Ética. Barcelona, Editorial Gedisa, 1997. Pág. 151.

9

cual se ha dicho es la fuente principal de Habermas y, en general, de la Escuela de

Frankfurt) con la idea de una racionalidad social, que suponga una evolución respecto

de la racionalidad instrumental “cosificadora” acuñada por el capitalismo tardío, así

como una respuesta frente a los movimientos filosóficos post-nietzscheanos de la

postmodernidad (Foucault, Lyotard, Derrida), que postulan el carácter opresivo y

exclusivo de las categorías de la Razón y el universalismo.

Ocupan también un lugar muy importante en su génesis las investigaciones

de Piaget y Kohlberg referidas a la evolución de la conciencia moral de los individuos

(de mayor importancia en la teoría de Habermas). El punto de partida corresponde a la

búsqueda de una fundamentación de las reglas morales de manera análoga al nivel

post-convencional de la moral, teniendo en cuenta el problema de la secularización de

la moral en las sociedades post-industriales (es decir, la pérdida del fundamento

místico o religioso de las reglas morales). En la teoría de Kohlberg, el nivel más

avanzado de evolución moral está representado por este nivel post-convencional, en el

cual los principios y normas morales poseen una validez y aplicabilidad intrínsecas,

fuera de toda legitimación autoritaria, el cual puede dividirse a su vez en principios

utilitarios, y principios universalistas, los cuales representan el estadio sumo del

desarrollo moral de un individuo y donde se plantea, por ejemplo, la concepción del

imperativo categórico2.

Desde otra perspectiva, este desarrollo de la ética discursiva incorpora

numerosos conceptos de la filosofía del lenguaje (con mayor importancia en la teoría

de Apel), en particular la teoría de los actos de habla formulada por John Austin. En el

caso de Habermas, esta llamada fundamentación pragmático-trascendental (débil)

corre paralela a la teoría weberiana de la acción, la cual es sin dudas la influencia

fundamental de la obra magna de Habermas, la Teoría de la Acción Comunicativa.

Una diferencia de enfoques bastante sutil implica, sin embargo, que Habermas se

inserte dentro de la filosofía moral y Apel dentro de la filosofía del lenguaje.

2 KOHLBERG, LAWRENCE. Psicología del Desarrollo Moral. Biblioteca de Psicología, Bilbao, 1992. 662 p.

10

El denominador común que tienen todas las influencias y fuentes de la teoría

ética discursiva ha ido desarrollando y configurando su característica metaética más

importante: desde su origen y en todo su desarrollo esta teoría ética presupone el

cognitivismo (o descriptivismo) de la moral, una razón práctica diferenciada, tal como

en la tradición de la filosofía moral kantiana e idealista. Al igual que el principio

kantiano de la moral, la ética discursiva se encuentra en el polo opuesto del

escepticismo, del emotivismo y del relativismo ético. Los juicios y las normas morales

son susceptibles de fundamentación o, en otras palabras, el razonamiento práctico es

una actividad racional y sujeta, por ende, a reglas de argumentación. Así, siguiendo el

desarrollo de la filosofía kantiana, la pregunta “¿Qué debemos hacer (en un caso

determinado)?” presupone un razonamiento lógico más similar al de la pregunta “¿Qué

podemos conocer?” que al de la pregunta “¿Qué es lo bello?”.

La gran diferencia con la ética kantiana proviene precisamente del carácter

dialógico de la ética discursiva. El sujeto debe construir su autonomía, pero a diferencia

de Kant, éste ya no lo hace desde sí mismo y de espaldas a la interacción social. El

solipsismo inherente a la concepción kantiana es reemplazado por el diálogo en la

ética discursiva (sobre este aspecto, se ha apuntado que la obra de Habermas, en lo

que respecta a la filosofía del derecho, se encuentra en un punto medio entre la lógica

deóntica formal de Von Wright y la “lógica retórica” de autores como Perelman y

Viehweg). Desde un sujeto trascendental y su razonamiento a partir de una ley

universal se llega a la argumentación de la comunidad de diálogo.

En otras palabras, el imperativo categórico es reformulado dialógicamente,

tomando en cuenta el consenso de todos los posibles afectados, y no ya sólo lo que

éstos podrían aceptar –hipotéticamente, de manera individual- como ley universal. Este

aspecto dialógico es el núcleo duro diferenciador de la ética discursiva –de ahí su

nombre- con muy pocos matices en sus distintas concepciones.

En lo que respecta al Idealismo alemán (la teoría moral hegeliana), la ética

discursiva incorpora también el concepto de Eticidad o moral social (Sittlichkeit), en

11

cuanto horizonte cultural compartido de los individuos, en sus relaciones con la

moralidad individual subjetiva. En gran medida, en la tradición filosófica liberal la razón

instrumental, tan criticada tanto por Habermas como por los filósofos posmodernos,

tiene su origen en la teoría moral kantiana, reinterpretada desde la matriz del

utilitarismo e, incluso, desde la perspectiva del capitalismo tardío. La moral individual

disuelve, en términos hegelianos, la determinación del derecho, puesto que tanto lo

jurídico como lo moral deben tener lo ético como fundamento3. En este punto, además,

se plantea la distinción básica entre sociedad civil y Estado, una distinción que, en la

tradición liberal desde Locke en adelante, simplemente no está presente.

Como ya fue adelantado, los teóricos más importantes de la Ética Discursiva

son Karl Otto Apel y Jürgen Habermas (en Alemania), y Adela Cortina (en España).

Las concepciones de estos tres autores son bastante similares en su formulación

básica, aunque las consecuencias que se siguen de sus diferencias son discutidas.

La ética discursiva, tanto en la formulación de Apel como en la de Habermas,

presenta las siguientes características en su clasificación metaética general: es una

ética cognitivista, deontológica, universalista, procedimental o formalista, post-

convencional, pragmática y aplicada. Sin embargo, como frecuentemente ocurre,

muchas de estas características distan de ser pacíficas.

En primer lugar, se trata de una ética cognitivista, por cuanto presupone la

factibilidad de la fundamentación racional de los juicios morales. Un ética es

coginitivista si parte de la base de que los enunciados normativos son oraciones

enunciativas. Se opone de esa manera al emotivismo y al relativismo, y más

concretamente en este punto al escepticismo ético, aunque este aserto tampoco está

exento de polémica, pues, como señala Kutschera, un escepticismo que se identifique

con el no cognitivismo “supone que los enunciados normativos son verdaderos o falsos

y aclara solamente que nosotros no podemos reconocer […] si son verdaderos o

3 HEGEL, G. W. F. Filosofía del Derecho. 3ª Edición. Editores Casa Juan Pablos, México, 1998. 285 p.

12

falsos. El no cognitivismo, por el contrario, niega ya el supuesto del escepticismo y

afirma, de esta manera, que el problema del reconocimiento de la verdad de los

enunciados es sólo un pseudoproblema”4.

El punto central, como puntualiza un autor, “es la idea de que los juicios

morales son posibles de fundamentar en un sentido similar a como se hace con los

postulados empíricos […]. Se establece entonces el siguiente paralelismo básico: la

verdad es a los enunciados empíricos lo que la ‘corrección’ (Richtigkeit) es a los juicios

axiológicos”5. Esta idea, base del concepto de “verdad consensuada” formulado por

Habermas es de la mayor importancia en la ética discursiva, que se identificaría con

este “cognitivismo débil” (en el sentido tradicional del término) que le permite

sustraerse de gran parte de las críticas post-nietzscheanas.

En segundo lugar, se le caracteriza como una ética deontológica por su

referencia a los principios del sistema moral y la preeminencia de lo justo por sobre lo

bueno, en oposición a las éticas teleológicas (como el utilitarismo) que juzgan la

corrección de una acción de acuerdo a una finalidad, y, por tanto, prescriben

directamente una acción correcta frente a una situación determinada. En las teorías

éticas deontológicas, el valor de una acción “queda determinado únicamente por el

valor del modo de acción que en ella se realiza”6, y de esta manera una acción está

mandada (“debe” hacerse) “si y sólo si el modo de acción que con ella se realiza está

mandado”7.

En tanto ética deontológica, se limita a prescribir qué es lo que debe hacerse

en una situación dada sólo en lo que se refiere a la adecuación y fundamentación de

las normas en términos de justicia (fairness), pero no ofrece una solución única al 4 KUTSCHERA, FRANZ VON. Fundamentos de Ética. Madrid, Cátedra, 1989. Pág. 59. 335 p.

5 SALAS, MINOR. ¿Qué pasa actualmente en la Teoría del Derecho Alemana? Un breve bosquejo general. Cuadernos de Filosofía del Derecho Doxa 24, 2001. Págs. 220-221.

6 KUTSCHERA, FRANZ VON. Fundamentos de Ética, op. cit., pág. 74.

7 Ibíd.

13

problema práctico, “sino cuáles son las reglas para llegar a ella, sin que esta opción

sea definitiva e indiscutible”8. En otros términos “proporciona criterios normativos sobre

la argumentación, pero no criterios para la solución de problemas éticos”9, en lo que

Habermas llama el “punto de vista moral” (moral point of view, en un concepto también

acuñado por Kohlberg). En este sentido, es heredera plena de la tradición kantiana, y

seguida también por la conocida teoría de Rawls.

En tercer lugar, es una ética universalista, puesto que prescinde de las

características y peculiaridades culturales en la aplicación y fundamentación de las

reglas morales. Nuevamente en este punto la ética discursiva sigue directamente la

formulación del imperativo categórico y se separa tanto de la crítica hegeliana como de

la crítica comunitarista de post-modernos y neo-hegelianos a los liberales. Este

aspecto es particularmente destacado por los críticos de Habermas –y, en general, del

universalismo ético-, hasta el punto de tacharlo de etnocentrista, con algunos

argumentos bastante similares a las críticas a la teoría de Rawls.

En cuarto lugar, es una ética procedimental, puesto que su principal finalidad

es formular el procedimiento legitimador de las normas morales fácticamente

establecidas en el mundo de la vida (intuitivamente). Esto está íntimamente vinculado

con su carácter de ética deontológica. Las teorías éticas eudamonistas (como la teoría

aristotélica o el utilitarismo) tienen como centro de gravedad el contenido moral de

felicidad, mientras que la ética discursiva tan sólo atiende al procedimiento que puede

legitimar una norma dada.

Esta característica denominada “procedimental” ha sido controvertida y

también se ha prestado a confusiones con el llamado “formalismo ético”, y así es que la

Ética Discursiva ha recibido la etiqueta de ser una ética formalista. Pero en general se

admite que tal denominación errónea sólo genera confusiones conceptuales, pues el

llamado "formalismo ético" se centra, como su nombre lo indica, en las formas de las

8 SORIANO, RAMÓN. Sociología del Derecho. Barcelona, Ariel, 1997. Pág. 154.

9 Ibíd.

14

normas, y no en su procedimiento de legitimación.

En quinto lugar, y vinculado a la teoría de Kohlberg, se trata de una “ética

post-convencional”, o dicho más propiamente, que presupone el estadio más avanzado

de la conciencia y autonomía moral de individuo, cual es el orden post-convencional.

Para Kohlberg el desarrollo del juicio moral del individuo evoluciona de manera paralela

a las distintas etapas de su vida (niñez, adolescencia, juventud, adultez), en el así

llamado “aprendizaje constructivo”, de una forma invariable en distintos grados de

desarrollo cultural (tanto en miembros de una tribu africana como en ciudadanos de la

más sofisticada sociedad occidental).

El esquema de Kohlberg reconoce las siguientes etapas morales10 : a) un

orden preconvencional, en el cual las normas son obedecidas por temor al castigo o

por interés personal; b) un orden convencional, en el cual las normas se siguen por

cumplimiento a las expectativas interpersonales recíprocas y por la mantención del

orden social; y c) un orden posconvencional y de principios, en el cual las normas se

generan a partir de derechos, valores y principios que podrían ser aceptados por todos

los integrantes de una comunidad y, en definitiva, por toda la humanidad.

Parece obvio que el argumento de la independencia del desarrollo moral

respecto de los cánones culturales es de fundamental importancia contra el relativismo

ético, pero también es un argumento fuerte contra las críticas de los comunitarios y

post-modernos al desideratum de una moral universal. La diferencia está en que,

donde la teoría moral kantiana intenta imponer un razonamiento (al que, en última

instancia, toda persona racional debiese llegar por sí misma), la ética discursiva

propone la posibilidad del interlocutor de participar en esta comunidad de diálogo.

En sexto lugar, es una ética pragmática, en el sentido de pretender buscar el

fundamento de los razonamientos prácticos de los individuos, con independencia de

10 HABERMAS, JÜRGEN. Conciencia moral y acción comunicativa. Barcelona, Península, 1985. Págs. 145 y siguientes.

15

cuestiones ontológicas o gnoseológicas. Su concepción misma plantea una guía de

acción práctica que tiene que ver, en última instancia, con el desarrollo de una

sociedad pluralista y democrática. Dista de ser una pura construcción teórica abstracta,

sino que se vincula de manera inescindible a su propósito práctico social. Ésta

característica esta íntimamente vinculada con el hecho de ser una ética aplicada, lo

que se verá inmediatamente.

Finalmente, como se señalaba, posiblemente la característica más importante

de todas, es que se trata de una ética aplicada. Esta característica ha sido

principalmente desarrollada por Habermas y Cortina, y consiste en la vinculación o

concretización de los principios de la ética discursiva a otras disciplinas y actividades,

tales como la política o la economía. En verdad una vinculación o compenetración

holística parece inevitable. Toda actividad humana se desarrolla a través del diálogo y

de una comunidad de participantes que pretende lograr un consenso en aspectos

básicos que serán beneficiosos para todos y una aceptación de principios y normas

que eventualmente afectarán a algunos pero que se adoptan por un interés superior

común. En definitiva, es la manera correcta de funcionamiento de una democracia,

cuestión a la que Habermas otorga la mayor de las importancias en su construcción

jurídica.

Para Habermas éste aspecto, adoptado desde una perspectiva más amplia,

se concibe como el “rasgo pluralista” de la teoría de la acción comunicativa. “Los

conceptos filosóficos básicos no constituyen un lenguaje propio, o en todo caso no

constituyen ya un sistema capaz de apropiárselo todo, sino medios para la apropiación

reconstructiva de los conocimientos científicos. […] Así, los supuestos básicos de la

teoría de la acción comunicativa se ramifican también en diversos universos de

discurso; y en tales universos han de poder acreditarse entrando en los contextos de

argumentación que se desarrollan en ellos”11.

11 HABERMAS, JÜRGEN. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid, Trotta, 1998. Págs. 57-58.

16

Quizá pudiera señalarse que no existen éticas que no sean “aplicadas”, en el

sentido estricto del término. Una teoría ética es, por definición, un conjunto de guías

para la acción práctica, que pretende tener una validez en todos los ámbitos de la

acción humana. Desde este punto de vista sería prácticamente imposible encontrar

una teoría ética “desvinculada” o “desvinculable”. Pero lo característico de la evolución

de la ética discursiva, y su desarrollo en el ámbito académico, es que ésta se ha

desarrollado a la par con las discusiones más relevantes del último tiempo en aspectos

específicos de la sociedad, aspectos que, en principio, nada tienen que ver con

eruditas y acaloradas discusiones filosóficas. Baste mencionar a este respecto el

debate a propósito de las políticas educacionales en los estados liberales, y los

debates actuales sobre la importancia de los medios de comunicación masivos, tema

vinculado además a los conflictos relacionados con la libertad de expresión e, incluso,

el problema de los límites al gasto electoral y a las donaciones para dicho fin, etc.

El principio fundamental de la ética del discurso es el siguiente: una norma

moral es válida si y sólo si obtiene la aprobación de todos los participantes de un

discurso práctico, y sólo cuando dichos participantes acepten libremente las

consecuencias previsibles del cumplimiento general de una norma eventualmente

contraria a sus intereses personales.

Como puede apreciarse, dicho principio fundamental pretende una

superación del imperativo categórico en términos dialógicos, es decir, incorporando

una comunicación de los distintos participantes de un discurso práctico, participación

que eventualmente influirá en la argumentación y en los razonamientos en la medida

que se busca un “consenso”. De la misma manera, implica la superación del principio

de la mayor felicidad del utilitarismo (en su versión menos sofisticada), e involucra la

aceptación de todos los posibles afectados, tal como en la moderna teoría liberal de la

justicia formulada por John Rawls. Se sustrae, de esta manera, a las críticas al

principio de la mayoría.

Para los efectos de la presente investigación, sólo se ahondará más

profundamente en la teoría ética de Habermas, puesto que es sobre la base de su

17

concepción particular que se construye la más importante de las teorías discursivas de

la validez jurídica (junto con la teoría de Alexy), que es la teoría desarrollada por el

mismo Habermas en Faktizität und Geltung.

2. La Ética Discursiva de Jürgen Habermas.

Jürgen Habermas es uno de los autores filosóficos más importantes de fines

de siglo. Filósofo y sociólogo ("el más filósofo de los sociólogos y el más sociólogo de

los filósofos"), es reconocido como uno de los principales pensadores de la teoría

crítica de la Escuela de Frankfurt, que acoge en su seno a diversos autores que

reinterpretan el marxismo desde una perspectiva moderna, entre los que se encuentran

Adorno, Horkheimer, Lukàcs y Deleuze. Es una corriente de pensamiento que se

mueve sin mayores dificultades desde la filosofía más dura (Horkheimer) hasta la

teoría estética (Adorno).

Las influencias de Habermas en lo que respecta a su filosofía se encuentran

en muchísimas y muy heterogéneas fuentes: Marx, Hegel, Kant (en filosofía moral),

Weber, Parsons, Luhmann (en sociología), Freud (en psicología) y Austin (en filosofía

del lenguaje), entre muchos otros. En este sentido, se ha dicho que la filosofía de

Habermas pertenece “a las pocas obras históricas que son capaces de hacer una

síntesis de los saberes de su época”12, y que dicha síntesis “afecta a una pluralidad de

saberes (más aún que en otros precedentes, como el mismo Marx)”13. Esta pluralidad

de fuentes otorgan a la obra de Habermas una completitud difícilmente abarcable,

como también una complejidad de alto nivel en su adecuada comprensión. A esto se

debe, en gran medida, una infinidad de críticas poco acertadas contra su obra, como

también frecuentes malinterpretaciones, simplificaciones o derechamente

vulgarizaciones de sus conceptos básicos. Sin embargo, el hecho de que se trate de

un autor vivo, vigente y en constante producción, ha contribuido a ir esclareciendo y

perfeccionando cada vez más su teoría, como también a rebatir las críticas de sus

12 SORIANO, RAMÓN. Sociología del Derecho, op. cit., pág. 153.

13 Ibíd.

18

adversarios.

El punto de partida de la filosofía de Habermas es la constatación de la crisis

del proyecto de la modernidad, así interpretado desde la óptica del marxismo crítico -

aunque también influencias del psicoanálisis freudiano- y la dialéctica hegeliana. Dicha

constatación está dada, desde una perspectiva histórica, por todos los quiebres

sociales y las grandes crisis producidas en el siglo XX en occidente, que no han hecho

sino echar por tierra el proyecto ilustrado (nazismo, fascismo, guerras mundiales,

guerra fría). La interpretación de Habermas es que la crisis tiene como principal causa

la hegemonía sin contrapeso lograda por la acción instrumental en el ámbito de la

ciencia y la técnica. El paradigma occidental de la razón instrumental no toma en

cuenta la interacción social de los individuos.

A pesar del punto de vista crítico de la evolución del capitalismo en occidente,

la visión de Habermas, si bien pesimista respecto del progreso, se aleja de otras

concepciones anárquicas y escépticas frente a la razón, ya sea desde el punto de vista

de la ciencia (Feyerabend) o la filosofía (Foucault). Para Habermas el proyecto de la

modernidad tiene más virtudes que defectos, y puede ser redireccionado con una

reconstrucción de sus fundamentos. “Tras un siglo que como ningún otro nos ha

ilustrado sobre el terror de la sinrazón existente, han quedado destruidos los últimos

residuos de confianza esencialista en la razón. Pero ello significa que la modernidad,

que se ha vuelto consciente de sus propias contingencias, queda tanto más remitida a

una razón procedimental”14. La categoría de la razón, por tanto, debe cambiar de

etiqueta y de perspectiva. Sin caer en la tentación de renunciar a ella, Habermas le

otorga esa nueva perspectiva para salvar las críticas y retomar el proyecto ilustrado

con una categoría de la razón renovada.

En la filosofía de Habermas se entretejen todas estas influencias y

pensamientos en distintas etapas, que conducen a la cima de su obra, la “Teoría de la

Acción Comunicativa”, que pretende explicar tanto los fundamentos de los juicios

14 HABERMAS, JÜRGEN. Facticidad y validez, op. cit., pág. 59.

19

morales como la autocomprensión práctico-moral de la modernidad en su conjunto. En

sus propias palabras, la teoría del discurso “es una tentativa de reconstruir esta

autocomprensión, de modo que pueda afirmar su propia especificidad normativa, tanto

frente a las reducciones cientificistas, como frente a las asimilaciones estéticas”15.

El concepto de acción comunicativa está en directa relación con la

concepción de la ética discursiva, por lo que ocupa un lugar fundamental en la obra de

Habermas. Para Habermas, la acción comunicativa representa el “eslabón perdido” de

la modernidad en relación a la interacción entre los hombres. La acción comunicativa

se convierte en la síntesis de la dialéctica dada por la razón instrumental y el fracaso

de dicho proyecto ilustrado. La razón kantiana termina por adoptarse como una razón

instrumental debido a su solipsismo. Pero Habermas, retomando la teoría Hegeliana,

critica la idea de Moralidad desde el punto de vista de su falta de objetividad y la falta

de interacción social que implica dicha idea en su concepción. No es casualidad que

Habermas presente su teoría como una “síntesis”.

Siguiendo a Weber -posiblemente su máxima influencia-, Habermas intenta

desentrañar la hegemonía de la racionalidad instrumental en las sociedades modernas

(es decir, la “racionalidad occidental”). “Fenómenos claves son también las formas de

racionalidad del tráfico económico capitalista y de la administración moderna, cuando

se quieren aclarar las deformaciones que surgen en las sociedades modernas a

medida que la dinámica del crecimiento capitalista obliga a otros ámbitos de la

existencia a acomodarse a las formas de racionalidad económica y administrativa”16.

La racionalidad instrumental penetra ámbitos que son estructuralmente incompatibles

con dicha racionalidad en términos de filosofía crítica. Ésta es, por cierto, la razón por

la cual la categoría de la razón es tan criticada en la filosofía moderna. Pero para

Habermas el problema pasa por reconocer una acción comunicativa en oposición a

una acción instrumental, que posee igualmente pretensiones de validez basadas en

15 Ibíd.

16 HABERMAS, JÜRGEN. Teoría de la Acción Comunicativa: Complementos y estudios previos. Madrid, Cátedra, 1984. Pág. 370.

20

una “verdad consensuada”.

El discurso teórico que plantea Habermas implica igualmente tomas de

postura frente a pretensiones de validez susceptibles de crítica (racionales).

“Proponentes y oponentes pueden discutir con razones acerca de si la pretensión de

verdad que se hace valer ha sido planteada con razón”17. Dichos participantes del

discurso teórico “tienen que partir de la universalidad de la pretensión de verdad

proposicional y suponerse mutuamente que todos saben qué significa entablar

pretensiones de verdad y criticarlas”18. Se deja de lado, entonces, la racionalidad

instrumental, pero no las pretensiones de verdad análogas que permiten la

continuación del proyecto ilustrado.

En verdad, la categoría de la razón instrumental es ineludbile en las

sociedades modernas. En el ámbito del arbitrio de cada sujeto individualmente

considerado, el comportamiento estratégico es irreductible en determinadas

actividades. Pero la categoría de la moral, con el principio discursivo, no funciona

desde el razonamiento estratégico, razón por la cual se requiere de esta acción

comunicativa. Sin embargo, como la moral debe estar depurada de comportamiento

estratégico, pero éste sigue existiendo en otros ámbitos, es precisamente el derecho el

instrumento destinado a canalizarlo. Esta es la razón, como se verá más adelante, por

la cual el derecho tiene una función de complemento de la moral.

Habermas introduce el concepto de acción comunicativa en los siguientes

términos: “Cuando se logra un entendimiento, conduce entre los participantes a un

acuerdo. Un acuerdo comunicativamente alcanzado […] cumple no sólo las

condiciones de un acuerdo fácticamente existente. Antes bien, el acuerdo sólo se

produce bajo condiciones que remiten a una base racional. El acuerdo descansa sobre

una convicción común. […] Tanto ego, que plantea o entabla con su emisión una

17 HABERMAS, JÜRGEN. Teoría de la Acción Comunicativa: Complementos y estudios previos, op. cit., pág. 371.

18 Ibíd.

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